TRIBUNAL DE CONTAS - AJUSTE DIRECTO AO ABRIGO DO DISPOSTO NO 27º, nº1, al. a) do CCP

ACÓRDÃO Nº 16 /8.Jun.2010/1ª S/PL

Recurso Ordinário nº 10/2010 

(Processo nº 105/2010)

I – RELATÓRIO

1. O Instituto Nacional de Emergência Médica, IP (INEM), inconformado com o Acórdão nº 14/2010 que, no acima referido processo, recusou o visto ao contrato de prestação de serviços celebrado em 31 de Dezembro de 2009, com a empresa “FINLOG – Aluguer e Comércio de Automóveis, SA”, com o encargo máximo estimado de 2.000.000,00 €, acrescido de IVA, tendo por objecto a “Prestação de serviços de gestão de frota do INEM”, veio dele interpor recurso.

2. A recusa de visto fundamentou-se na alínea a) do nº3 do artigo 44º da LOPTC1, e baseou-se, nos seus aspectos essenciais, nos seguintes fundamentos:

a) [O] presente contrato tem por objecto serviços similares dos que foram objecto do contrato que foi oportunamente visado por este Tribunal (…), mas o contrato visado pelo Tribunal de Contas foi precedido de ajuste directo, nos termos do artigo 24º, nº1, al. a) do CCP.

b) Para que o presente contrato”, ao abrigo do artigo 27º, nº1, al. a) do CCP, “pudesse ter sido precedido de ajuste directo, necessário era que o anterior contrato (aquele através do qual foram contratados serviços similares) tivesse sido precedido de concurso público ou de concurso limitado por prévia qualificação, o que não aconteceu.

c) Logo não se verificaram os pressupostos necessários para que, no caso em apreço, se pudesse adoptar o procedimento por ajuste directo.

d) (…) “face ao valor do contrato, e atento o disposto no artigo 20º, nº1, al. b) do CCP, era necessária, no caso vertente, a realização de um concurso público ou de um concurso limitado por prévia qualificação. Ora, não tendo sido realizado nenhum destes procedimentos, resulta desta norma legal que o contrato não podia ter sido celebrado. A ausência do concurso, quando obrigatório, - como é o caso - implica a falta de um elemento essencial da adjudicação, o que determina a respectiva nulidade, nos termos do artigo 133º, n.º 1, do Código do Procedimento Administrativo (CPA), como tem sido entendimento pacífico e reiterado deste Tribunal. Esta nulidade pode ser declarada a todo o tempo e origina a nulidade do contrato, nos termos do disposto no artigo 283º, nº 1, do Código dos Contratos Públicos.

A nulidade é fundamento de recusa de visto, como estabelece a alínea a) do nº 3, do artigo 44º” da LOPTC.

3. Na sua petição de recurso que aqui se dá por integralmente reproduzida, o Instituto Nacional de Emergência Médica, IP, conclui no seguintes termos:

a) “A decisão de uma entidade adjudicante que verifica a situação de deserção de um concurso público não determina a revogação da

decisão de contratar, mas apenas declara a caducidade do concurso público;

b) A escolha de um procedimento por ajuste directo ao abrigo da alínea a) do n.° 1 do artigo 24.° do CCP, por ter ficado deserto um concurso público anterior, é um ato geneticamente ligado ao concurso público original porque esta decisão não pode introduzir alterações substanciais, e deve ser tomada no prazo máximo de 6 meses sobre a data limite para a apresentação de propostas nos termos do número 6 do artigo 24.° do CCP;

c) Por isso, um ajuste directo celebrado ao abrigo da alínea a) do n.° 1 do artigo 24.° do CCP é uma sequência de um concurso público deserto, tal como os ajustes directos posteriores, até ao limite de 3 anos admitidos nos termos da alínea a) do n.° 1 do artigo 27.° do CCP;

d) A expressão “na sequência” de concurso público ou de concurso limitado por prévia qualificação que constitui requisito da possibilidade de adopção de ajuste directo para a repetição de serviços nos termos da alínea a) do n.° 1 artigo 27.° do CCP deve ser interpretada como abrangendo a situação em que o concurso público ficou deserto e o primeiro contrato foi celebrado mediante ajuste directo ao abrigo da alínea a) do n.° 1 do artigo 24.° do CCP;

e) A duração do contrato e a possibilidade de repetição de serviços mediante ajuste directo constituem condições substanciais que não podem ser alteradas para efeitos do disposto na alínea a) do n.° 1 do artigo 24.° do CCP;

f) O Acórdão recorrido viola o disposto na alínea a) do n.º 1 do artigo 24.° do CCP quando não admite o recurso à repetição dos serviços nos termos da alínea a) do n.° 1 do artigo 27.° do CCP, porquanto afasta a proibição de haver alterações substanciais;

g) O Acórdão recorrido viola o disposto na alínea a) do n.° 1 do artigo 27.° do CCP quando interpreta a referida disposição no sentido de não haver sequência entre um concurso público deserto e um ajuste directo celebrado com esse fundamento.

h) Nestes termos e nos demais de Direito que o Tribunal doutamente suprirá, requer-se a revogação do Acórdão n.° 105/2010 de 13 de Abril de 2010, e a sua substituição por outro que conceda Visto ao contrato de prestação de serviços celebrado em 31 de Dezembro de 2009 entre este Instituto e a empresa FINLOG - ALUGUER E COMÉRCIO DE AUTOMÓVEIS, S.A.”.

4. O Ministério Público pronunciou-se pela improcedência do recurso, em bem fundamentado parecer.

5. Foram colhidos os vistos legais.

II – FUNDAMENTAÇÃO

6. Nos seus aspectos essenciais, as alegações e conclusões da petição de recurso defendem ser legalmente admissível a celebração de sucessivos contratos por ajuste directo nos casos de “repetição de serviços similares”, desde que ocorra na sequência de anterior concurso público ou limitado por prévia qualificação, que tenha ficado deserto, mas que a ele estariam “geneticamente ligados”, desde que, designadamente, tal celebração se faça no prazo de 3 anos, e nos documentos do referido anterior concurso se previsse tal possibilidade, de acordo com as disposições normativas dos artigos 24º e 27º e respectivos nºs. 1, alíneas a), do CCP.

7. Desde já se refira que se aceita a argumentação que defende que o procedimento de ajuste directo desencadeado ao abrigo da alínea a) do nº 1 do artigo 24º do CCP está “geneticamente ligado” ao concurso público ou concurso limitado por prévia qualificação original que tenha ficado deserto,

dado que, como determina a lei, “o caderno de encargos e, se for o caso, os requisitos mínimos de capacidade técnica e financeira” não podem ser substancialmente alterados3, e a decisão de escolha do ajuste directo tem de ser “tomada no prazo de seis meses a contar (…) do termo do prazo fixado para a apresentação de propostas ao concurso.

8. Tal argumentação é aceite independentemente de se considerar que, no caso de concurso deserto, e tendo presente o que dispõem os artigos 79º e 80º do CCP, há decisão de não adjudicação ou mera constatação de tal deserção e, se, em consequência, ocorre por força de lei revogação da decisão de contratar ou esta se mantém. Para o caso em apreciação é indiferente a interpretação que se faça destas disposições normativas e a solução que dela resulte. A referida “ligação genética” resulta do disposto no artigo 24º do CCP e não da solução que resulte dos artigos 79º e 80º.

Assim, a impugnação que, no início da petição de recurso se faz5, do trecho da decisão recorrida em que se afirma que “o Conselho Directivo do INEM revogou a decisão de contratar no âmbito do citado concurso, nos termos das disposições conjugadas dos artigos 79º, nº1, al. a) e 80º, nº1, ambos do CCP6” perde relevância.

Ainda assim, apesar de não se justificar, no presente processo, uma análise e interpretação aprofundada daquelas disposições legais, diga-se contudo que:

a) Tal trecho da decisão recorrida resulta directamente de documentos do INEM que colheram decisões autorizadoras do respectivo Conselho de Administração;

b) O concurso público constitui um procedimento administrativo (vide artigo 16º e todo o Título I da parte II do CCP). Este, nos termos do nº 1 do artigo 1º do Código do Procedimento Administrativo (CPA) é “a sucessão de actos e formalidades tendentes à formação e manifestação da vontade da Administração Pública ou à sua execução”.Tal sucessão de actos e formalidades traduzem-se em documentos que, por sua vez, constituem o processo administrativo, como dispõe o nº 2 do mesmo artigo do CPA. Ora, havendo um procedimento de concurso e correspondente processo, nele há-de constar decisão de abertura de procedimento, antecedida de decisão de contratar. E, caso fique deserto, necessário é produzir decisão que conclua o procedimento e o correspondente processo. E se, na sequência de tal conclusão, for decidida a abertura de novo procedimento – neste caso foi o de ajuste directo - nele e no correspondente processo há-de necessariamente constar tal decisão e a da necessária e subjacente decisão de contratar;

c) E, em consonância com o que acaba de ser dito, relembre-se que o artigo 80º do CCP diz, na sua letra, expressamente, que “[a] decisão de não adjudicação prevista no artigo anterior determina a revogação da decisão de contratar”. E, como se sabe, o elemento literal da interpretação não pode ser facilmente desprezado.

9. Sublinhe-se contudo que a referida “ligação genética”, face ao que a lei dispõe nas disposições já invocadas, que se reconhece existir, é entre o procedimento concursal que ficou deserto e o procedimento por ajuste directo que, na sua sequência, é aberto, com os fundamentos e as condições acima referidos no nº 7.

10. A posição defendida na petição de recurso de que tal “ligação genética” abrange todos os procedimentos por ajuste directo que, no prazo de três anos, possam ser desencadeados, após concurso deserto, não é legalmente defensável, precisamente porque no nº 6 do artigo 24º se exige, como já se viu, que a decisão de escolha do ajuste directo tem de ser tomada no prazo de 6 meses. Isto é: a lei é clara na determinação dos limites temporais em que, na sequência de concurso deserto, se pode fazer apelo a procedimentos não concorrenciais.

11. O facto de no início do nº1 do artigo 27º se dizer “[s]em prejuízo do disposto no artigo 24º” em nada altera a posição que se acabou de defender. Relembre-se que o artigo 24º se aplica aos procedimentos de formação de quaisquer tipos de contratos por ajuste directo. E o artigo 27º consagra as possibilidades de recurso a esse tipo de procedimento para os casos de formação de contratos de aquisição de serviços. Daqui resulta, com base naquele inciso inicial do artigo 27º, que na formação de contratos de aquisição de serviços se pode apelar a ajuste directo nos casos previstos no artigo 24º e também nos casos previstos no artigo 27º. E só resulta isso. Não resulta que, sendo celebrado um primeiro contrato ao abrigo da alínea a) do nº1 do artigo 24º, se possam celebrar, ao abrigo do nº 1 do artigo 27º, no prazo de três anos, novos contratos por ajuste directo, por aquele primeiro ter tido aquele fundamento legal e se considerar que todos estão “na sequência” de um concurso deserto.

12. Diga-se igualmente que só a interpretação que acaba de ser feita de circunscrever o recurso a ajuste directo previsto na alínea a) do nº 1 do artigo 24º aos limites temporais fixados no nº 6 e de rejeição da possibilidade de sistemática abertura de procedimentos não concorrenciais, durante três anos “à sombra” de um concurso que ficou deserto, é conforme com os princípios que devem nortear a contratação pública.

Ocorrendo um concurso deserto, a prossecução dos interesses públicos justifica que, num horizonte temporal de curto prazo, se faça recurso a procedimentos não concorrenciais. Mas satisfeitas de imediato as necessidades públicas, para a satisfação continuada das mesmas ou de novas necessidades, deve a Administração recorrer de novo a procedimentos concorrenciais, assim observando os princípios da transparência, da igualdade e da concorrência, expressamente consagrados no nº4 do artigo 1º do CCP e outros princípios aplicáveis, nos termos da Constituição e da lei (designadamente do CPA), a toda actividade administrativa pública, como os da prossecução do interesse público, legalidade, proporcionalidade e imparcialidade.

13. Diga-se ainda que a presente interpretação é conforme ao que se dispõe nas directivas comunitárias em matéria de contratação pública, transpostas para a ordem jurídica interna pelo CCP. De facto, a Directiva 2004/18/CE do Parlamento Europeu e do Conselho de 31 de Março de 20049, não só consagra disciplina idêntica à constante no direito nacional, nesta matéria, como impõe autonomia interpretativa às soluções consagradas nos artigos 24º e 27º do CCP e impede a sua conjugação como é defendida na petição de recurso.

De facto, resulta claramente do artigo 31º da Directiva e, em especial, da alínea a) do nº 1 e da alínea b) do nº 4, que a celebração de contrato por procedimento não concursal na sequência de concurso que tenha ficado deserto é uma situação completamente autónoma da celebração de contrato, também por procedimento não concursal, para a prestação de serviços similares. São previsões autónomas, entre elas não podendo estabelecer-se qualquer relação, nem constando no texto qualquer ressalva ou elemento que permita accionar as duas soluções de forma sequencial, como se defende na petição de recurso.

14. Em conclusão: ao contrário do defendido na petição de recurso a expressão “na sequência de concurso público ou de concurso limitado com prévia qualificação” não pode ser interpretada como abrangendo os casos de contratos que, num prazo de 3 anos, venham a ser celebrados na sequência de um primeiro celebrado ao abrigo da alínea a) do nº 1 do artigo 24º do CCP.

Com o até agora exposto, fica pois analisada a matéria constante das conclusões da petição de recurso, acima transcritas nas alíneas a) a d) e g) do nº 3, concluindo-se que o acórdão recorrido não violou o disposto na alínea a) do nº 1 do artigo 27° do CCP.

15. Mas a petição de recurso impugna ainda a decisão recorrida noutro aspecto: considera que foi violado o disposto na alínea a) do nº 1 do artigo 24º porque a decisão pressupõe que o contrato celebrado ao abrigo do que se dispõe nesta disposição legal, não pode manter disposições previstas nos documentos do procedimento concursal que ficou deserto, em particular a previsão da possibilidade de celebração de contratos futuros ao abrigo do nº1 do artigo 27º.

No entendimento do recorrente, tal matéria não pode deixar de constar do contrato celebrado, por ajuste directo, ao abrigo de tal disposição legal, sob pena de se violar a sua parte final, quando exige que o caderno de encargos relativo ao novo procedimento não pode ser “substancialmente alterado”. Isto é, se o caderno de encargos do procedimento concursal previa a possibilidade de celebração de novos contratos ao abrigo do nº1 do artigo 27º, então, “por ser matéria substancial” também os documentos procedimentais do ajuste directo e consequente contrato celebrado por ajuste directo ao abrigo do nº1 do artigo 24º teriam de prever essa possibilidade.

16. Não assiste razão ao recorrente. Por duas simples razões:

a) Deve-se considerar aspecto substancial de um documento procedimental a previsão de uma mera possibilidade: a de recorrer ao disposto no nº 1 do artigo 27º? Possibilidade que, naturalmente, pode ser ou não ser activada e que está exclusivamente dependente da vontade da entidade pública contratante?

b) Deve tal matéria ser considerada substancial, e portanto deve ser incluída no contrato celebrado mediante ajuste directo, quando tal inclusão neste contrato constituiria claramente base para a violação do disposto expressamente na subalínea ii) da alínea a) do nº 1 do artigo 27º?

As duas perguntas agora formuladas têm naturalmente resposta negativa e a evidência da resposta dispensa mais fundamentação.

Com o exposto no nº 15 e no nº anterior, fica pois analisada a matéria constante das conclusões da petição de recurso, acima transcritas nas alíneas e) e f) do nº 3, concluindo-se que o acórdão recorrido não violou o disposto na alínea a) do nº 1 do artigo 24° do CCP.

III – DECISÃO

17. Assim, nos termos e com os fundamentos expostos, acordam os Juízes, em plenário da 1ª Secção, em julgar improcedente o recurso, mantendo a decisão recorrida.

18. São devidos emolumentos nos termos da alínea b) do nº 1 do artigo 16º do Decreto-Lei nº 66/96, de 31 de Maio, com as alterações introduzidas pela Lei nº 139/99, de 28 de Agosto, e pela Lei nº 3-B/00, de 4 de Abril.

Lisboa, 8 de Junho de 2010

Os Juízes Conselheiros,

(João Figueiredo - Relator) (António Santos Carvalho)

(Carlos Morais Antunes)

Fui presente

(Procurador Geral Adjunto)

(Jorge Leal)

CONCURSO - JULGADO ANULATÓRIO – EXECUÇÃO – INDEMNIZAÇÃO - VALOR EQUITATIVO

Proc. Nº 01509/09.6BEPRT-A    12 de Outubro de 2012    TCANorte

1. O afastamento ilegal de um concurso, com perda de uma oportunidade de nele poder obter um resultado favorável, com repercussão remuneratória, é um bem cuja perda é indemnizável.
2. Não podendo ser efectuada com exactidão a quantificação desta perda, é de fixar a indemnização através de um juízo de equidade, em sintonia com o preceituado no nº 3 do artigo 566º do Código Civil.
3. Num caso em que o valor do lucro total expectável com a adjudicação era de 3.819,60 € (três mil oitocentos e dezanove euros e sessenta cêntimos) pelo período inicial de vigência do contrato e no período complementar, incerto, poderia ascender a 19.000,00 € (dezanove mil euros) e existindo 5 concorrentes no concurso anulado, entre eles o Exequente, mostra-se equitativo e justo fixar a este título uma indemnização de 4.000 euros (quatro mil euros), que a Entidade Executada considerou aceitável pagar

EM NOME DO POVO

Acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:

A Administração Regional de Saúde do Norte, I.P., veio interpor, a fls. 95 e seguintes, RECURSO JURISDICIONAL da sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, a fls. 86 e seguintes, pela qual foi fixada em 10.000 € a indemnização devida pela verificação de causa legítima de inexecução da sentença proferida no âmbito do processo pré-contratual a que os presentes autos se encontram apensos, instaurado pela ora Exequente FS. …, S.A..

Invocou para tanto, em síntese, que a indemnização arbitrada é excessiva, não devendo em termos equitativos ultrapassar os 4.000 €.

A Recorrida contra-alegou defendendo a manutenção da decisão recorrida.

O Ministério Público neste Tribunal não emitiu parecer.

*

Cumpre decidir já que nada a tal obsta.

*

São estas as conclusões das alegações do presente recurso jurisdicional e que definem respectivo objecto:

1ª - A adequada ponderação das circunstâncias invocadas impõe uma redução equitativa do montante arbitrado, designadamente i) a repetição de processos judiciais, um porá cada procedimento concursal, num total de treze processos, ii) a circunstância de a exequente ter ainda assim sido contratada por repetidos períodos de tempo, em simultâneo com a tramitação dos procedimentos a cuja habilitação se candidatou;

2ª - Para tal mostra-se imprescindível que a fixação respeite padrões de equidade, moderação e comedimento;

3ª - Sob pena de a exequente alcançar com a soma dos valores ressarcitórios – em treze processos – um montante que excederia tudo o que razoavelmente pudesse estabelecer-se numa negociação;

4ª - Em padrão que a Administração entende que não deveria exceder os 50 ou 60 mil euros para o conjunto dos processos envolvendo a exequente;

5ª - A única questão a decidir é assim a de saber se é ou não justamente possível fixar o valor constante da decisão, que se afigura excessivo e inconsidera o contexto dos inúmeros processos, análogos e replicáveis instaurados pela exequente;

6ª - Ao decidir como o fez, não obstante o seu mérito geral intrínseco, violou a douta sentença recorrida os princípios da equidade e da justiça.

*

Matéria de facto com relevo:

. Pela sentença proferida no âmbito do processo pré-contratual a que os presentes autos se encontram apensos, foi declarada a ilegalidade do artigo 5º, 6º e 12º do Programa do Concurso em apreço e dos correspondentes artigos da metodologia constante do anexo I, determinando-se que a R. procedesse à correcção das mesmas, face às ilegalidades de que os mesmos padeciam.

. No âmbito dos procedimentos de ajuste directo n.ºs 07/2009, 11/2009, 16/2009 e 28/2009 (procedimentos em que não eram exigidos os condicionalismos que foram declarados ilegais), a ARS convidou a Fénix a apresentar proposta para a prestação de serviços idênticos aos que estavam em causa no procedimento em causa (vigilância em algumas unidades de saúde) e as propostas apresentadas pela Exequente foram objecto de adjudicação.

. A Exequente tem vindo a executar idênticas prestações de serviço à Executada desde antes de 2006, sem que tenha sido alvo de quaisquer reparos formais.

. O preço base do procedimento em causa era de € 47.745,00 e o contrato a celebrar teria a duração de seis meses, até 31.12.2009.

. Com o procedimento em causa pretendia-se seleccionar cinco candidatos.

*

O enquadramento jurídico.

Ficou definido por decisão transitada em julgado, a fls. 76-77, que ocorreu causa legítima de inexecução do julgado anulatório proferido nos autos principais e aqui dado à execução.

Não cabe por isso discutir essa questão.

Apenas se discute agora o valor indemnizatório, a fixar entre 10.000 €, como ficou definido na sentença ora impugnada e pretende a Recorrida, e 4.000 €, como defende a Recorrente.

Determina o n.º 1 do artigo 166° do Código de Processo nos Tribunais Administrativos:

“Quando o tribunal julgue procedente a oposição fundada na existência de causa legítima de execução, ordena a notificação da Administração e do exequente para, no prazo de 20 dias, acordarem no montante de indemnização devida pelo facto da inexecução...”.

Na interpretação deste preceito é pacífico o entendimento de que se pretende por esta via legal assegurar ao exequente, no âmbito de um processo declarativo simplificado, uma compensação “pelo facto da inexecução”, e apenas por este facto.

“O processo executivo não podia proporcionar ao exequente a reparação de todos os possíveis danos que a actuação ilegal da Administração lhe pudesse ter causado. Não faz, por isso, sentido atribuir esse alcance ao mecanismo indemnizatório previsto neste artigo, que apenas visa compensar o exequente pelo facto de o processo executivo se ter frustrado.” - Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha, in Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, 3ª edição, página 1079.

Neste sentido também se pronunciou o Acórdão do Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 02.12.2010, processo n.º 047579ª.

Assim, sendo declarada causa legítima de inexecução, a indemnização a fixar no âmbito do processo executivo refere-se aos danos resultantes da inexecução do julgado anulatório, em si mesma, e não aos danos que possam resultar da actuação ilegítima da Administração.

Ora a Recorrente invoca essencialmente o lucro expectável.

Invoca que previa obter, com a adjudicação da respectiva proposta no procedimento pré-contratual em causa, e a posterior celebração do contrato, uma margem de lucro não inferior a 8%, o que equivaleria a € 3.819,60 (três mil oitocentos e dezanove euros e sessenta cêntimos) pelo período inicial de vigência do contrato - sem prejuízo do montante adicional que poderia decorrer da prorrogação do contrato por parte da ARS, pelo período até 3 (três) anos e que se encontrava prevista, montante esse que, nesse período complementar, poderia ascender, tendo em consideração a mesma margem de lucro prevista, a € 19.000,00 (dezanove mil euros).

Ora, desde logo, importa reter que a execução do julgado não se traduziria na adjudicação do objecto do concurso à ora Recorrente mas apenas na renovação do procedimento com a eliminação de exigências constantes do Programa do Concurso.

O que é um elemento importante para fixar a indemnização equitativa devida.

Tendo desde logo por referência o próprio lucro expectável indicado pela Recorrente, a admiti-lo como certo.

Isto porque, como é bom de ver, não pode a indemnização pela inexecução ser igual ou superior ao lucro que a Recorrente obteria na melhor das hipóteses, incerta, de lhe ser adjudicado o objecto do concurso, sob pena de enriquecimento ilegítimo e de se tornar impraticável lançar concursos públicos face ao risco dos valores indemnizatórios a pagar na hipótese, sempre plausível face à complexidade das exigências legais, de o resultado do concurso ser anulado.

Sendo certo que a defender-se a indemnização deste “prejuízo” em valor igual ao do lucro expectável, e tendo todos os candidatos no concurso que tivessem recorrido do acto de adjudicação igual direito de indemnização, a Administração teria uma despesa com o concurso tantas vezes superior ao previsto quantos os candidatos descontentes, o que seria economicamente insuportável.

Em todo o caso, a frustração da possibilidade – que efectivamente tinha – de lhe ser adjudicado o objecto do concurso, deve ser considerada na fixação da indemnização em apreço, pela impossibilidade de execução do julgado.

Do que se trata é de determinar “uma indemnização pela perda da situação jurídica cujo restabelecimento a execução da sentença lhe teria proporcionado” (Mário Aroso de Almeida, “Anulação de Actos Administrativos e Relações Jurídicas Emergentes”, pág. 821).

Como se defende no Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 08.02.2011, no processo n.º 0891/10 (ponto III do sumário):

“Se não é já possível retomar o procedimento por a empreitada se mostrar totalmente executada, o concorrente que obteve a anulação tem direito a uma compensação pela perda da situação jurídica cujo restabelecimento a execução da sentença anulatória lhe teria proporcionado.”

Este acórdão vem aliás confirmar uma jurisprudência que se foi firmando e sintetizada no Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 30.9.2009, recurso n.º 634/09, deste modo:

“i) o afastamento ilegal de um concurso, com perda de uma oportunidade de nele poder obter um resultado favorável, com repercussão remuneratória, é um bem cuja perda é indemnizável e que (ii) não podendo ser efectuada com exactidão a quantificação desta perda, é de fixar a indemnização através de um juízo de equidade, em sintonia com o preceituado no nº 3 do art. 566º do C. Civil.”

Ou, como se extrai do Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 25.02.2009, proc. 47472-A:

“ …entendemos que a perda da situação vantajosa da exequente merece ressarcimento, tendo em conta, primeiro, que a despeito da incerteza acerca da futura obtenção do ganho, a exequente estava em situação de poder vir a alcançá-lo, isto é, estava investida de uma oportunidade real, segundo, que esta é um bem em si mesmo, um valor autónomo e actual, distinto da utilidade final que potencia, terceiro, que, por isso, a perda da oportunidade de conseguir o ganho, não é uma mera expectativa mas um dano certo e causalmente ligado à conduta da Administração e quarto, que a perda da situação jurídica, por causa legítima de inexecução, dá lugar a um dever objectivo de indemnizar”.

Não sendo possível determinar o valor exacto dos danos resultantes da inexecução, como é o caso, o tribunal julgará equitativamente, nos termos do disposto no artigo 566º, n.º3, do Código Civil (neste sentido, o Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 01.10.2008, processo 042003ª, e de 30.09.2009, processo 634/09; e Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte, de 05.11.2009, processo n.º 00978/04.5BEBRG).

No caso concreto haverá de atender ao seguinte circunstancialismo:

1.º O valor do lucro total expectável de 3.819,60 (três mil oitocentos e dezanove euros e sessenta cêntimos) pelo período inicial de vigência do contrato e no período complementar, incerto, que poderia ascender a 19.000,00€ (dezanove mil euros).

2.º O facto de terem sido admitidos no concurso anulado 5 concorrentes, entre eles, a ora Recorrente.

3.º O tempo decorrido desde a anulação do concurso.

Face a todos estes elementos e tendo em conta, repete-se, que não está aqui em causa uma indemnização pelos prejuízos causados directamente pela prática do acto anulado, mas antes, uma indemnização pela impossibilidade de execução do julgado anulatório, mostra-se equitativo e justo fixar a este título uma indemnização de 4.000 euros (quatro mil euros), um valor superior ao lucro expectável no período inicial de vigência do contrato e também superior a de 1/5 do lucro global, expectável no somatório com período complementar.

*

Pelo exposto, os juízes da Secção Administrativa do Tribunal Central Administrativo Norte, acordam em conceder provimento ao recurso, pelo que:

A) Revogam a sentença recorrida e fixam o valor indemnizatório a pagar pela Executada à Exequente, como compensação pela inexecução do julgado anulatório em 4.000 € euros (quatro mil euros).

Custas pela Exequente.

*

Porto, 12 de Outubro de 2012

Ass. Rogério Martins
Ass. João Beato Oliveira Sousa
Ass. Antero Pires Salvador

CONCURSO PÚBLICO LIMITADO POR PRÉVIA QUALIFICAÇÃO – FALTA DE DOCUMENTO – EXCLUSÃO DE CANDIDATURA – PLATAFORMA ELECTRÓNICA

Proc. Nº 7925/11     TCAS     13-10-11

1. Em concurso público limitado por prévia qualificação, a falta de apresentação de um dos documentos exigidos no programa do procedimento dá sempre lugar à exclusão da candidatura, salvo o caso previsto na segunda parte da al. e) do nº 2 do art. 184º CCP.
2. Não se deve equiparar falta de envio electrónico da candidatura à falta de envio electrónico de um documento da candidatura.
3. A “natureza” dos documentos incompatível com o envio electrónico deve ser provada pelo interessado

Acordam, em conferência, na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul:

I – RELATÓRIO

A...- SEGURANÇA, SA, com sede no Largo do ..., intentou no T.A.C. de Sintra acção de contencioso pré-contratual contra
· ANA - AEROPORTOS DE PORTUGAL, S.A., como réu, e,

como contra-interessadas
· B...- B..., Lda.;
· C...- C..., Lad;
· C...- C..., S.A.,
· D...- Segurança S.A.,
· E...- E..., Lda.

Pedindo o seguinte:

- Anulação da Deliberação proferida em 23 de Dezembro de 2010 pelo Conselho de Administração da ANA, S.A., que excluiu a candidatura da Autora ao Concurso Limitado por Prévia Qualificação n° 83/CSP /2010 (prestação de Serviços de Segurança - Vigilância no Aeroporto de Lisboa, no Aeroporto Francisco Sá Carneiro (Porto) e no Aeroporto de Faro, e

- Condenação da Autoridade Demandada a admitir a candidatura da A..., a proceder à emissão de convite para que esta proceda à apresentação de proposta no identificado Concurso Limitado por Prévia Qualificação e, bem assim, a receber, apreciar e ponderar a proposta apresentada.

Por decisão do T.A.C. citado, foi decidido julgar procedente a excepção de ilegitimidade passiva da contra-interessada Prossegur, absolvendo-a da instância, e julgar totalmente improcedente, por não provada, a presente acção e, consequentemente, absolver a Autoridade Demandada, ANA Aeroportos de Portugal, S.A. e as Contra-Interessadas C...C..., Ltd"; C...- C..., S.A., D...- Segurança S.A., e E...- E..., Lda., dos pedidos.

Inconformada, a A. deduz o presente recurso de apelação contra a absolvição dos pedidos, tendo formulado as seguintes CONCLUSÕES:
I. Sendo a A..., à data da apresentação da sua candidatura, titular da Certificação Legal de Contas do Exercício de 2009, apenas não a tendo junto por lapso, impõe o princípio da concorrência que seja permitida a correcção desse lapso através da junção posterior do referido documento na medida em que se trata de informação objectiva cujo conteúdo era certo à data da apresentação das candidaturas.
II. Assim o entendeu, num caso idêntico, o Tribunal Central Administrativo Sul em Acórdão de 1 de Junho de 2011, proferido no processo nº 07643/11 (?):

( .. .) a citada norma do art. 2490 "tem um alcance geral, não se restringindo a sua aplicação apenas às declarações negociais regidas pela lei civil" e o princípio do inquisitório que, como decorre do art. 56Q do CPA, rege no âmbito do procedimento administrativo "manifesta-se, designadamente na averiguação da verdade material (principio da vontade real), dando-lhe a este nível um papel activo que se pode traduzir, de alguma maneira, na correcção de erros de cálculo ou de escrita constantes dos elementos fornecidos pelos interessados" (c.fr. Ac. do STA de 7/3/2002 - Proc. N." 048413). Assim, perante uma proposta que contenha erros materiais, deve a Administração proceder oficiosamente à correcção desses erros ou solicitar esclarecimentos ao abrigo do arfo 72" do CCP.

No caso em apreço, não se está perante uma situação que seja directamente abrangida pelo art. 2490 do C. Civil, pois não se trata de um erro de escrita revelado no próprio contexto da declaração e susceptível de ser rectificado, mas de um lapso na junção de um documento revelado por determinadas circunstâncias.

Porém, em face dos princípios atrás referidos, não se justifica qualquer diferença de regime, devendo admitir-se, além da rectificação de erros manifestos" a sanação de quaisquer lapsos ou incorrecções de pormenor.

Efectivamente, como escreve Rodrigo Esteves de Oliveira (cf. "Os princípios gerais da contratação pública" in "Estudos da Contratação Pública", vol I, 2008, pág. 79), "sem prejuízo do regime rigoroso do art. 720 do CCP, pode haver casos em que, não existindo (ou na medida em que não exista) lesão dos interesses e valores em jogo, deve admitir-se excepcionalmente a correcção, emenda, ou alteração (em sentido amplo) das propostas" e "por outro lado, em certas hipóteses, pode também admitir-se a prestação de informações supervenientes dos concorrentes em ordem a suprir uma omissão [mesmo que ilegal) da sua proposta, quando se trate de informação objectiva, cujo conteúdo, por exemplo, já era certo à data do termo do prazo para a entrega das propostas".

Acresce que o principio da concorrência tem como corolário "que não sejam excluídos dos procedimentos pré-contratuais interessados em contratar cujas propostas apresentem deficiências que possam ser supridas sem pôr em causa as regras imperativas e os princípios a que devem obedecer os procedimentos administrativos relativos ã formação dos contratos públicos (cfr. Ac. do STA de 30/9/2009 -Processo n. o 0703 /2009)."
III. Ao não entender assim, violou a sentença recorrida o Princípio da Concorrência.
IV. A situação sub judice subsume-se à previsão do art. 2490 do Código Civil se não directamente pelo menos indirectamente.
V. Conforme é salientado pelo citado Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul de 1 de Junho de 2011, "não se justifica qualquer diferença de regime, devendo admitir-se, além da rectificação de erros manifestos, a sanação de quaisquer lapsos ou incorrecções de pormenor".
VI. Ao não entender assim, violou a sentença recorrida a disposição do art. 249 do Código Civil.
VII. O princípio da igualdade não é posto em causa porque a A..., à data da apresentação das candidaturas, era titular da Certificação legal de Contas do Exercício de 2009, não sendo, pois, beneficiada em relação aos demais candidatos, em função de ser admitida a apresentação posterior dessa certificação.
VIII. O princípio do inquisitório estabelecido no art. 56 do CPA e os art. 72 e 183 do CCP(1) impõem ao júri a averiguação das situações que conduziram a eventuais lapsos, erros, incorrecções ou deficiências nas candidaturas ou nas propostas.
IX. Compete concretamente ao júri averiguar se esses lapsos, erros, incorrecções ou deficiências devem conduzir à exclusão das candidaturas/propostas ou se, pelo contrário, podem (e devem) ser corrigidos porque essa correcção se pode fazer sem lesão dos princípios da contratação pública.
X. Sendo certo que aqueles lapsos, erros, incorrecções ou deficiências que possam ser corrigidos sem lesão de tais princípios não podem conduzir à exclusão, sob pena de violação do princípio da concorrência.
XI. Ao não entender assim, fez a sentença recorrida uma interpretação errada do art. 183 do CCP e violou o Princípio do Inquisitório.
XII. O princípio da intangibilidade das propostas é compatível com a junção em momento posterior à data limite de apresentação das candidaturas, de documento do qual o candidato já era titular na data limite de apresentação das candidaturas porque a candidatura não sofre qualquer alteração com essa apresentação.
XIII. Ao não entender assim, fez a sentença recorrida uma interpretação errada do Princípio da Intangibilidade das Propostas.
XIV. Apresenta-se como manifestamente desproporcionada a decisão do Júri e da Entidade Adjudicante de não admitir a rectificação do erro e de excluir a candidatura da A...porquanto a A...reunia na data da apresentação da sua candidatura, tal como os restantes candidatos qualificados, os requisitos de capacidade financeira exigidos no Programa do Concurso.
XV. O princípio da concorrência (que estabelece que quanto mais entidades forem qualificadas para apresentar proposta, maior será o leque de escolhas da entidade adjudicante e mais procurarão os concorrentes optimizar as suas propostas) impõe que sejam relevadas as falhas das candidaturas cujo suprimento não ponha em causa os princípios que regem a contratação pública.
XVI. E, como já demonstrado supra, a admissão da junção pela A...da Certificação Legal de Contas do Exercício de 2009 após o termo do prazo das candidaturas não põe em causa nenhum dos princípios da contratação pública.
XVII. A exclusão da A...revela-se ainda violadora do princípio da imparcialidade.
XVIII. Com efeito, a entidade adjudicante excluiu um candidato que, à semelhança de outros que admitiu, reunia todos os requisitos de capacidade financeira exigidos pelo Programa do Concurso no termo do prazo de apresentação das candidaturas na medida em que as suas contas estavam certificadas nessa data.
XIX. A Entidade Adjudicante instou a A...a apresentar o documento em falta e depois excluiu a sua candidatura, violando o princípio da boa fé (artigo 1º n. 4 do CCP(2) e artigo 227. do Código Civil), não tenha sido do júri do concurso; o que releva é a actuação da entidade adjudicante enquanto tal que gerou na A...a confiança de que o seu lapso estava corrigido e que a sua candidatura seria admitida.
XX. Contrariamente ao que refere a sentença recorrida, é irrelevante que a actuação em causa não tenha sido do júri do concurso; o que releva é a actuação da entidade adjudicante enquanto tal que gerou na A...a confiança de que o seu lapso estava corrigido e que a sua candidatura seria admitida.
XXI. Violou, pois, a sentença recorrida os princípios da proporcionalidade, da concorrência, da imparcialidade e da boa fé.
XXII. É ilegal por violação do estabelecido nos artigos 165.° n, 2 e 3(3), 168.° nº 1, 178. nº 2 e 179. n 1 do CCP um Programa de Concurso que fixe como documento de qualificação um documento desnecessário para aferir da aptidão do candidato para mobilizar os meios financeiros previsivelmente necessários para o integral cumprimento das obrigações resultantes do contrato a celebrar.
XXIII. O documento de certificação legal de contas exprime apenas a opinião do signatário acerca da exactidão dos próprios documentos de prestação de contas do exercício a que se reporta, mas não altera nem modifica tais documentos.
XXIV. O facto de ser dotada de fé pública apenas significa que fazem prova plena os factos nela atestados pelo revisor oficial de contas com base na sua percepção (cf. artigo 3710 do Código Civil).
XXV. Mas não deixa de constituir uma mera opinião do revisor oficial de contas, não provando plenamente a exactidão das contas.
XXVI. O artigo 47.0 n. 1 da Directiva n. 2004/18/CE estabelece que a prova da capacidade económica e financeira do operador económico pode ser feita por balanços ou extractos de balanços sempre que a publicação destes seja exigida pela legislação nacional, ou por declaração relativa ao volume de negócios dos últimos três exercícios disponíveis.
XXVII. Todos estes elementos estatuem, pois, de forma objectiva, o índice de solvabilidade dos candidatos e os meios financeiros que estes têm ao seu dispor.
XXVIII. É certo que a entidade adjudicante pode fixar outros documentos.
XXIX. Porém, decisivo é que se trate de documentos que retratem os dados que servem de base à verificação dos requisitos de capacidade financeira consagrados nas peças do procedimento.
XXX. O que, repete-se, não é o caso da Certificação Legal de Contas.
XXXI. Ao não entender assim, violou a sentença recorrida os artigos 165.° n. 2 e 3, 168.0 n. 1(4), 178.° n.2(5) e 179.0 n. 1(6) do CCP.
XXXII. Da interpretação conjunta dos artigos 168.0 n.01, 178º n. 2 e 179 nº 1 do CCP resulta que deve ser excluída a candidatura que não seja integrada pelos documentos exigidos pelo Programa do Concurso necessários a aferir do preenchimento dos requisitos de capacidade financeira e técnica.
XXXIII. Não se devendo aplicar tal cominação às candidaturas que omitem documento irrelevante para tal análise.

Ora
XXXIV. Dos documentos juntos pela A...com a candidatura resultava o preenchimento dos requisitos mínimos de capacidade financeira.
XXXV. Excluiu a Entidade Adjudicante um candidato que reúne os requisitos de capacidade técnica e financeira, com fundamento na não apresentação de documento desnecessário para a qualificação.
XXXVI. Viola tal exclusão o disposto nos artigos 165.° n. 2, 168.° n. 1, 178.° n 2, 179.° nº 1 do CCP.1
XXXVII. Violou, pois, a sentença recorrida os artigos 165.° n. 2, 168.° nº1 , 178. n. , 179.° n. l do CCP.

A R. apresentou contra-alegações, CONCLUINDO:

A. A sentença recorrida faz uma correcta interpretação da lei ao considerar legal a deliberação do Conselho de Administração da ANA no sentido da não qualificação da candidatura da A...no âmbito do concurso sub judice.

B. Desde logo, o envio (intempestivo) do documento da candidatura por meio legalmente inadmissível padece de ilegalidade formal, por falta de observância dos mecanismos legais de uso da plataforma electrónica, impondo-se, assim, o seu "desentranhamento" dos autos do processo administrativo concursal e desconsideração para efeitos de qualificação da candidata.

C. A não entrega de um documento exigido expressamente no programa do procedimento não consubstancia qualquer erro de cálculo ou de escrita, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 249.° do Código Civil, mas antes a pura e total omissão de um documento.

D. Ou seja, não houve erro na declaração, mas sim ausência de declaração, coisas distintas, sendo esse também o entendimento do Tribunal da Relação de Lisboa, firmado no Acórdão de 18.03.1992.

E. Por outro lado, ao contrário do que se permitia expressamente na legislação anterior (vd. artigo 101.°/4, al. a) e n. 6 e 103.°/3 do DL n. 197/99, assim como artigos 92.°/3 e 94.° do DL n. 59/99), o CCP não apenas associa a falta de apresentação de um documento à exclusão automática da proposta ou da candidatura, como não contém qualquer vestígio sobre a figura da admissão condicional de propostas e candidaturas.

F. Também os posteriores DL n. 143-A/2008 e Portaria n. 701-G/2008, que regulam o procedimento electrónico da contratação pública, não contêm qualquer referência ou espaço para admissão dessa figura.

O. Sendo claro que essa falta de previsão é intencional, rompendo com a anterior tradição consagrada na legislação antecedente e regulamentando exaustivamente toda a tramitação do procedimento e das respectivas formalidades a observar, normas essas que são imperativas para o aplicador do Direito.

H. A norma constante dos artigos 146.°/2, alínea d) e 184.°/2, alínea e) do CCP(7), referente à exclusão de propostas e candidaturas por falta de entrega de documentos, é urna norma clara, fechada, incondicional e vinculada: sem a apresentação de todos os documentos exigidos, a candidatura (ou a proposta) deve ser excluída, com a vantagem inerente de pôr termo às dúvidas que a anterior legislação suscitava quanto ao âmbito de aplicação do incidente de admissão condicional e consequentes desigualdades entre concorrentes.

1. No mesmo sentido vai o artigo 183.°/2 do CCP(8): os esclarecimentos das candidaturas não podem suprir omissões da candidatura quando esta não for constituída por todos os elementos exigidos.

J. A jurisprudência maioritária proferida ao abrigo do CCP é clara: se falta um documento a proposta ou candidatura deve ser excluída (cf. acórdãos do TCA Sul de 21.10.2010, Proc. n. 06658/10 e de 19.01.2011, Proc n. 07039/10).

K. A junção posterior de documento da candidatura viola directamente a lei, que impõe de forma muito clara e absoluta a exclusão da candidatura, pelo que os princípios, havendo lei expressa sobre o assunto, não podem operar integrativamente, sendo que, caso estes demandem solução contrária à lei, a questão que eventualmente se colocaria seria a constitucionalidade desta.

L. Isto sem prejuízo de se considerar que uma eventual posterior admissão do referido documento da candidatura seria contrária aos princípios da igualdade, da concorrência e da imparcialidade.

M. Sempre se diga que concorrência, aqui, significa comportamento segundo as regras do jogo e regras do jogo iguais para todos, sendo que os demais candidatos se encontravam submetidos às mesmas regras e apresentaram os documentos exigidos.

N. O documento exigido no Programa do Procedimento, certificação legal de contas, destina-se a atestar a veracidade da informação prestada pelo candidato, sendo que, sem tal confirmação, o candidato não se encontra financeiramente habilitado ou qualificado para contratar co m a entidade adjudicante.

O. O relatório e contas é um documento interno, sobre a vida da empresa que pode contar dados errados, falsos ou manipulados, não possuindo credibilidade para efeitos de demonstração de capacidade financeira sem a respectiva certificação por uma entidade autónoma e independente, o Revisor Oficial de Contas.

P. A certificação legal de contas é um documento com força probatória reforçada (cf. artigo 44.°/2 e 7 do EOROC), essencial para a aferição da capacidade financeira dos candidatos, sendo imprescindível a sua junção, sem a qual o candidato não se encontra apto para contratar com a entidade adjudicante.

Q. A exigência de um documento que atesta a veracidade do relatório e contas para efeitos de demonstração, junto da entidade adjudicante, da capacidade financeira do candidato, não pode ser considerada ilegal, antes é conforme com o disposto nos artigos 165.°/2 e 3, 168.°/1, 178.°/2, 179.°/1 do CCP e 47.°/1 da Directiva 2004/18/CE.

R. Tratando-se de um documento cuja exigibilidade é razoável e necessária para efeitos de demonstração de capacidade financeira, não sendo a sua obtenção excessivamente onerosa ou difícil para o concorrente.

S. Pelo que muito bem andou o Tribunal a quo ao decidir no sentido da improcedência da acção, por considerar que à deliberação impugnada não era imputável qualquer vício, tendo efectuado uma correctíssima interpretação e aplicação do Direito.

As C-I C...apresentou contra-alegações, CONCLUINDO:

A. A Recorrente interpôs o presente Recurso da Sentença proferida pelo douto Tribunal Administrativo e Fiscal de Sintra, em 18 de Maio de 2011, através da qual se julgou procedente a excepção de ilegitimidade passiva da Contra-Interessada Prossegur, absolvendo-a da instância e se julgou totalmente improcedente a presente acção e, consequentemente, foram a Demandada e as Contra-Interessadas absolvidas dos pedidos formulados pela Recorrente.

B. A Autora intentou a presente acção de Contencioso Pré-Contratual de impugnação da Deliberação proferida, em 23 de Dezembro de 2010, pelo Conselho de Administração da ANA, SA, a qual procedeu à exclusão da candidatura da Autora ao Concurso Limitado por Prévia Qualificação n. o 83/CSP/2010 relativo à Prestação de Serviços de Segurança _ Vigilância no Aeroporto de Lisboa, no Aeroporto Francisco Sá Carneiro (Porto) e no Aeroporto de Faro, lançado por aquela entidade.

C. Em sede de Alegações de Recurso, a Recorrente assaca diversos vícios à douta Sentença proferida, contudo, conforme infra, à saciedade, se demonstrará, não assiste qualquer razão à Recorrente nas Alegações de Recurso apresentadas.

D. No que respeita à alegada violação do princípio da concorrência, entendeu o Tribunal a quo que "( ... ) o aludido principio não impõe que sejam aceites candidaturas instruídas em desconformidade com o Programa de Procedimento ou apresentadas fora de prazo. Significa sim que ninguém possa ser impedido de apresentar a sua candidatura ou proposta, conforme o procedimento, e que essa candidatura seja avaliada pelo seu mérito próprio e em igualdade com os demais opositores.", razão pela qual não se verifica, in casu, qualquer violação do mencionado princípio.

E. O respeito pelo Princípio da Concorrência não impõe à entidade adjudicante que aceite o maior número de candidaturas - ainda que estas não respeitem os requisitos constantes dos documentos concursais, conforme sucedeu in casu com a candidatura apresentada pela aqui Recorrente - por forma a garantir um maior leque de escolha, pois que, se assim não se entendesse, estaria aberta a caixa de Pandora para a qualificação de todas as candidaturas, ainda que não preenchessem os requisitos impostos pela entidade adjudicante.

F. O Princípio da Concorrência impõe que, por um lado, ninguém possa ser impedido de apresentar a sua candidatura/proposta de acordo com exigências arbitrariamente estabelecidas, e, por outro lado, que cada candidatura apresentada seja avaliada de per si, de acordo com o seu mérito intrínseco, sem que sejam valoradas quaisquer características do candidato.

G. O Princípio da Concorrência impõe que não sejam impostas barreiras discricionárias de acesso, mas não impõe, de forma alguma, que as entidades adjudicantes analisem todas as candidaturas possíveis (designadamente, candidaturas mal instruídas).

H. Os artigos 12.° n. 1, alínea g) e 13.°, n. 3, do Programa do Concurso não são ilegais, na medida em que não violam o Princípio da Concorrência, nem tampouco os artigos 165.°, n.ºs 2 e 3, 168.°, n. 1, 178.°, n. 2 e 179.°, n. 1, todos do Código dos Contratos Públicos (doravante, abreviadamente designado "CCP") e o artigo 4 7. ° da Directiva 2004/18/CE, de 31 de Março de 2004.

I. Do artigo 47.° da Directiva resulta expressamente um elenco não taxativo de documentos que a entidade adjudicante poderá exigir a cada um dos candidatos, sendo certo que poderão ser exigidos outros documentos que a entidade adjudicante considere importantes para além dos expressamente indicados (exactamente porque a referida lista não é taxativa).

J. Os artigos 12.° n.o 1 alínea g) e 13.° n. 3 do PP não violam o disposto no artigo 47.° da Directiva 2004/18/CE, de 31 de Março, porquanto, através dos mesmos, a entidade adjudicante limitou-se a exigir a apresentação de um documento adicional - Certificação Legal de Contas - ao abrigo da possibilidade que lhe é expressamente reconhecida pela mencionada directiva.

K. Os artigos 12.° n. 1 alínea g) e 13.° n. 3 do PP não constituem qualquer violação do Princípio da Concorrência, porquanto o propósito da entidade adjudicante não é limitar, discriminatoriamente, a apresentação de candidaturas, mas sim exigir que os candidatos, futuros concorrentes, apresentem um documento que no seu entendimento é importante para a avaliação da capacidade económica e financeira.

L. Os artigos 12.° n 1 alínea g) e 13.° n. 3 do PP não violam os artigos 165.°, n.ºs 2 e 3, 168.°, n. 1, 178.°, n. 2 e 179.°, n. 1, todos do CCP, porquanto a declaração exigida pelo PP mais não é do que um documento que a entidade adjudicante considera necessário para avaliar a aptidão dos candidatos para mobilizar os meios financeiros necessários ao cabal cumprimento do contrato que venham a celebrar.

M. A Certificação Legal de Contas consubstancia um documento que, nos termos do artigo 12.°, n. 1, alínea g) instrui a candidatura, destinando-se, obviamente, à qualificação dos candidatos, pejo que não se verifica qualquer violação do n. 1 do artigo 168.° do CCP.

N. A exigência de apresentação de Certificado Legal de Contas directamente decorrente da alínea g) do n. 1 do artigo 12.0 do pp. e o facto de a avaliação da capacidade financeira vir a ser realizada, também, de acordo com esse documento não constitui qualquer violação do n. ° 2 do artigo 178.0 e do n. 1 do artigo 179.°, ambos do CCP.

O. A exigência de apresentação do Certificado Legal de Contas não é susceptível de constituir qualquer impedimento, restrição ou falseamento da concorrência, pelo que não se verificam in casu as violações alegadas pela Recorrente.

P. A entidade adjudicante estabeleceu que os candidatos deveriam instruir as suas candidaturas com o Certificado Legal de Contas dos anos 2007, 2008 e 2009, é porque considerou que esse documento é relevante para a qualificação dos candidatos.

Q. De acordo com a entidade adjudicante, o Certificado Legal de Contas consubstancia um documento relevante para aferir do preenchimento do requisito da capacidade financeira dos candidatos,

R. Se a entidade adjudicante estabeleceu que os candidatos deveriam instruir as suas candidaturas com o Certificado Legal de Contas dos anos 2007, 2008 e 2009, é porque considera que esse documento é relevante para a qualificação dos candidatos.

S. Ao Exmo. Júri não incumbia a tarefa de aferir se um determinado documento é relevante ou não para a avaliação da capacidade financeira de um candidato (tal tarefa incumbe, unicamente, à entidade adjudicante), mas tão só verificar se as propostas apresentadas se encontravam instruídas com os documentos exigidos pela entidade adjudicante.

T. Uma vez que a proposta da Recorrente não se encontrava instruída com os necessários documentos, impunha-se a sua imediata exclusão - sem qualquer tipo de ponderação - por parte do Júri, ao abrigo do disposto na alínea e) do n. 1 do artigo 184.° do CCP(9), porquanto está em causa um acto estritamente vinculado.

U. A decisão de exclusão da candidatura da Recorrente consubstancia uma decisão absolutamente vinculada do Júri do concurso, pelo que não se antolha que este pudesse ter deliberado em sentido diverso do que fez, sob pena de, ele próprio, cometer um acto ilegal.

V. Em conclusão, (i) o programa do procedimento exigia um determinado documento, (ii) que o mesmo não foi junto, em tempo. pela ora Recorrente e que (iii) a cominação para a não junção dos documentos exigidos é a exclusão da candidatura apresentada.

W. Não se contesta que o Certificado Legal de Contas constitua, efectivamente, um documento de qualificação, pois que é absolutamente compreensível que a entidade adjudicante pretenda obter uma opinião científica e avalizada (e que pode ser responsabilizado) por parte de quem procedeu à análise detalhada das contas dos candidatos.

X. Os resultados constantes dos Relatórios e Contas apenas relevam para efeitos de aferição da capacidade financeira se e na medida em que a sua elaboração tenha sido efectuada de acordo com as normas legais, o que apenas é possível aferir mediante a aposição de chancela de um Revisor Oficial de Contas.

Y. Está em causa um concurso limitado por prévia qualificação, pelo que a entidade adjudicante pretende, desde logo, limitar a análise e avaliação de propostas daqueles concorrentes que, na fase de qualificação, demonstraram ter capacidade técnica e económico-financeira para com ela contratar.

Z. A capacidade económica e financeira de um candidato afere-se, também, pela certificação, por um profissional devidamente qualificado para o efeito, de que as demonstrações financeiras individuais e ou consolidadas apresentam a posição financeira do candidato, bem como os resultados das operações e os fluxos de caixa, e, bem assim, de que as demonstrações financeiras respeitam os requisitos legais aplicáveis.

AA. Nos concursos desta natureza, já não basta à entidade adjudicante que os candidatos apresentem as suas declarações ou os relatórios por ele produzidos, sendo necessário, efectivamente, que essas contas e esses relatórios sejam verificados por um técnico habilitado para o efeito, pelo que a exigência in casu do Certificado Legal de Contas para aferir da capacidade económica e financeira dos candidatos é absolutamente legítima.

BB. A exclusão da Autora, aqui Recorrente, consubstancia um acto estritamente vinculado, pelo que não poderia o Exmo. Júri praticar qualquer acto de conteúdo diverso, sendo certo que, face à não apresentação do Certificado legal de Contas relativo ao ano de 2009, não poderia o Exmo. Júri adoptar qualquer decisão que não fosse de exclusão imediata da Recorrente, ao abrigo do disposto na alínea e), do n. 1, do artigo 184.° do CCP.

CC. A discricionariedade do Exmo. Júri encontrava-se reduzida a zero, porquanto o respeito pelas normas em causa só consentia que o Exmo. Júri praticasse um acto com um determinado conteúdo, o único possível, maxime, a exclusão da proposta da aqui Recorrente.

DD. 0 acto de exclusão da candidatura da ora Recorrente constitui um acto estritamente vinculado, pelo que não poderia o Júri considerar que estava em causa um eventual erro desculpável e reparável, para efeitos do artigo 249.° do Código Civil.

EE. A aceitação da junção posterior do Certificado Legal de Contas consubstanciaria uma violação do Princípio da Intangibilidade das candidaturas, pois que o mencionado princípio impõe que, até ao convite a apresentar proposta, as candidaturas são inalteráveis e a sua alteração constitui motivo de anulabilidade do acto.

FF. Caso o Exmo. Júri possibilitasse à Recorrente a junção posterior de qualquer documento não apresentado com a candidatura, estaria a conceder-lhe um tratamento diferenciador relativamente aos demais candidatos, violando, consequentemente, o Princípio da Igualdade.

GG. O acto de exclusão da candidatura da aqui Recorrente constitui um acto estritamente vinculado, pelo que não têm qualquer aplicação, neste domínio, os princípios jurídicos invocados pela Recorrente.

HH. A exigência de apresentação do Certificado Legal de Contas não consubstancia - não pode consubstanciar - qualquer formalidade não essencial, contrariamente ao alegado pela aqui Recorrente, porquanto está em causa um documento exigido pelo PP que a entidade adjudicante reputa como essencial para aferir da capacidade económica e financeira dos candidatos.

*

O Exmº representante do Ministério Público junto deste Tribunal foi notificado para, em defesa dos direitos fundamentais dos cidadãos, de interesses públicos especialmente relevantes ou de algum dos valores ou bens referidos no n.º 2 do artigo 9.º do CPTA, se pronunciar sobre o mérito do recurso (art. 146º nº 1 do CPTA).

*

Cumpre apreciar e decidir em conferência.

II. FUNDAMENTAÇÃO

II.1. FACTOS PROVADOS NA 1ª INSTÂNCIA

A) Através do Anúncio de procedimento nº 2045/2010, publicado no Diário da República, II Série, nº 96, de 18.05.2010, a ANA - AEROPORTOS DE PORTUGAL, S.A., publicitou o lançamento do Concurso Limitado por Prévia Qualificação (CLPQ) nº 83/CSP/2010, destinado à celebração de contrato de aquisição de Serviços de Segurança e Vigilância no Aeroporto de Lisboa, no Aeroporto Francisco Sá Carneiro (Porto) e no Aeroporto de Faro - v. processo administrativo apenso;

B) O referido concurso público rege-se pelo Programa de Procedimento (PP) e Caderno de Encargos (CE), ambos materializados no processo administrativo, cujos conteúdos aqui se dão por integralmente reproduzidos;

C) Decorre do PP que o CLPQ tem previsto na sua tramitação, duas fases distintas, destinando­-se a primeira a seleccionar entre aqueles que apresentem candidaturas, quais os que serão convidados a apresentar propostas ao CLPQ – v. PP, designadamente os artigos 11º a 16º;

D) Do Programa de Procedimento consta designadamente, o seguinte:

"Artigo 12º

1. A candidatura é constituída pelos seguintes documentos:

( ... )

f. Documento, emitido pelo Candidato, no qual o mesmo preencha a tabela seguinte, relativamente aos 3 (três) últimos exercícios económicos fiscal mente exigíveis (2007, 2008 e 2009), com os proveitos operacionais deduzidos das reversões de amortizações, dos ajustamentos e das provisões (EBITDA), apresentados pelo Candidato no exercício desde que com as respectivas contas legalmente aprovadas, para demonstração do cumprimento dos requisitos financeiros.

( .... )

g. Relatório e Contas e respectivos anexos dos 3 (três) últimos exercícios económicos fiscal mente exigíveis (2007, 2008 e 2009); e Certificação Legal de Contas dos_3 (três) últimos exercícios económicos fiscal mente exigíveis (2007, 2008 e 2009)

( ... )

Artigo 13º

ANÁLISE DAS CANDIDATURAS E REQUISITOS MÍNIMOS

1. O Júri do Concurso analisa as candidaturas, para cada um dos Lotes, para efeitos de qualificação dos respectivos candidatos.

2. Para efeitos de qualificação os candidatos deverão preencher os requisitos mínimos de:

a. Capacidade Técnica

i Possuir sistema de Gestão de Qualidade

b. Capacidade Financeira

i. Requisito mínimo traduzido pela expressão matemática constante do Anexo II ao presente Programa, considerando os seguintes valores para os parâmetros.

( ... )

ii. Para efeitos de avaliação da capacidade financeira e económica é ainda exigido que os concorrentes satisfaçam os limiares expressos no quadro abaixo, em pelo menos uma das seguintes condições:

( ... )

3. O preenchimento dos requisitos mínimos de capacidade técnica e de capacidade financeira será comprovado pela avaliação dos documentos referidos no artigo 12º, alíneas c) e g).

Artigo 14º

QUALIFICAÇÃO DOS CANDIDATOS

1. Serão qualificados, para cada Lote, todos os Candidatos que preencham os requisitos mínimos de capacidade técnica e capacidade técnica. ( ... ) - v. processo administrativo apenso com a nova redacção dada pela prestação de esclarecimentos Anexos I e II;

E) Foram prestados esclarecimentos conforme processo administrativo apenso, cujo teor se dá por integralmente reproduzido;

F) O prazo limite para entrega das candidaturas foi em 08.07.2010 – v. Esclarecimentos no processo administrativo apenso;

G) Apresentaram-se a concurso os seguintes candidatos:

- B...- B..., Ldª;

- Agrupamento C...- C..., Ldª e C...- C..., S.A.,

- D...- Segurança S.A.,

- E...- E..., Lda;

- A...- Segurança S.A ..

H) Em 14 de Julho de 2010 a ora Autora enviou via correio electrónico o documento "Certificação Legal de contas 2009” - v. doc. 9 junto à p.i.;

I) Em 16.07.2010 a ora Autora dirigiu aos membros do Júri do Concurso o requerimento junto como doc. 10 à p.i., cujo teor se dá por integralmente reproduzido, onde refere designadamente que

"( ... ) seguiu os mesmos procedimentos de envio através da plataforma electrónica de todos os ficheiros através da plataforma electrónica para todos os ficheiros que constituem a sua candidatura, tendo, por isso, ficado convicta de que mesma se encontrava instruída com todos os documentos exigidos pelo programa do concurso.

2.Porém, e por lapso informático manifesto, a Certificação Legal de Contas do ano de 2009, não ficou patente na plataforma electrónica.

3. Lapso do qual só agora a A...tomou conhecimento através de comunicação que a informou que não encontrou na candidatura o referido documento.

4. Conforme se pode constatar pelo índice referente ao exercício de 2009, do mesmo consta a indicação da Certificação Legal de Contas referente àquele exercício como parte integrante da candidatura da A....

( ... )

18º Tratando-se de um lapso manifesto o mesmo pode ser rectificado nos termos do disposto no Art. 249º do Código Civil.

19º O que expressamente requer a V. Exª através da admissão da junção à candidatura da A...da Certificação legal de Contas do exercício de 2009 que se anexa como documento nº 2 ao presente requerimento.";

J) Em 03 de Dezembro de 2010 o Júri do Concurso elaborou o Relatório Preliminar de Análise das Candidaturas, do qual se destaca:

"( ... )

2.Da análise das candidaturas Candidata nº 1- B...

Verificados os documentos desta candidatura, constatou o Júri que a mesma não se encontra instruída com a Certificação Legal de Contas do exercício económico de 2009, documento exigido na alínea g) do nº 1 do artigo 12º do Programa de Procedimento, de acordo com o explicitado no ponto 11 dos esclarecimentos prestados.

Pelo exposto, e atendendo ao estipulado na alínea e) do nº 2 do artigo 184º do Código dos Contratos Públicos, nos termos da qual são excluídas as candidaturas que não sejam constituídas por todos os documentos exigidos, o Júri deliberou propor a exclusão da candidatura nº 1 apresentada pela Prosegur.

( ... )

Candidato nº 4 - A...

Analisados os documentos desta candidatura, constatou o Júri que a mesma não se encontra instruída com a Certificação Legal de Contas do exercício económico de 2009, documento exigido na alínea g) do nº 1 do artigo 12º do Programa de Procedimento, de acordo com o explicitado no ponto 11 dos esclarecimentos prestados.

Pelo exposto e atendendo ao estipulado na alínea e) do nº 2 do artigo 184º do Código dos Contratos Públicos, nos termo da qual estão excluídas as candidaturas que não sejam constituídas por todos os documentos exigidos, o Júri deliberou propor a exclusão da candidatura nº 4, apresentada pela A....

Refira-se que a candidata submeteu ao cuidado do Presidente do Júri requerimento em que, ao abrigo do disposto no artigo 249º do Código Civil, requereu a rectificação do "lapso manifesto constante da sua candidatura" (Anexo III).

Neste requerimento alega a candidata que, por lapso informático manifesto, a Certificação Legal de Contas do Exercício de 2009 não ficou patente na plataforma electrónica e que até no índice da candidatura fizeram constar referência à mesma.

Tomando por referência doutrina produzida no que respeita à admissibilidade de rectificação de lapsos manifestos constantes das propostas que se reconduzam à mera rectificação de simples erros de cálculo e de escrita e jurisprudência que admite tais rectificações, chamando à colação as disposições dos 148º do Código do Procedimento Administrativo e 249º do Código Civil, quando revelados no próprio contexto da declaração ou através das circunstâncias em que a declaração é feita.

Contudo, não se pode concordar que o lapso em causa é manifesto ou que terá de ser considerado ostensivo por ser revelado no próprio contexto da candidatura.

Facto é que o documento não consta da proposta.

Não resulta do contexto da proposta que o mesmo, por lapso manifesto não "ficou" patente na plataforma.

Resulta da proposta que a mesma não foi instruída com este documento exigido no Programa. Já se houve lapso ou não determinante desse facto não poderá o Júri concluir face ao teor da candidatura e muito menos se se trata de lapso manifesto ou não.

Afigura-se-nos que não poderá ser acolhida a alegação de que estamos perante uma situação de mera rectificação de simples erro de cálculo ou de escrita que possa ser objecto de rectificação depois do termo do prazo de simples apresentação de candidaturas não se reconduz a uma alteração com base em operações de mera concludência ou com recurso a cálculos puramente matemáticos feitos com base em critérios transparentes e objectivos, sem que haja quebra das exigências do princípio da concorrência, da igualdade e da intangibilidade das candidaturas.

Aceitar a apresentação de documento exigido a todos os candidatos após o termo do prazo de apresentação de candidaturas, traduzir-se-ia numa quebra de intangibilidade.

( ... )

Face ao exposto, não pode o Júri concordar nem acolher o alegado, por não estarmos perante uma situação de lapso de escrita ou erro de cálculo, mas sim perante a não apresentação de um documento, não podendo assim admitir a junção á candidatura do documento em falta, conforme requerido pelo candidato.

( ... )

4. PROPOSTA DE DECISÃO

Pelo exposto, propõe o Júri:

a. A admissão e qualificação, nos termos e para os efeitos previstos no nº 1 do artigo 14º do Programa de Concurso dos seguintes candidatos:

- Candidato nº 2 - Agrupamento C...- C..., Ldª

e C...- C..., S.A.,

- Candidato nº 3 - D...- Segurança S.A.,

- Candidato nº 5 E...- E..., Lda;

b. A exclusão, nos termos da alínea e) do nº 2 do artigo 184º do CCP das candidaturas:

- Candidato nº 1- B...- B..., Ldª;

- Candidato nº 2 - A...-Segurança S.A." - processo administrativo apenso;

K) O Relatório precedente foi disponibilizado aos concorrentes na plataforma Vortal para audiência prévia - v. processo administrativo apenso;

L) A Autora pronunciou-se nos termos constantes do processo administrativo apenso;

M) Em 20.12.2010, o Júri do Concurso reuniu para elaborar o Relatório Final, analisando as intervenções em sede de audiência prévia e mantendo a proposta indicada em J) não aceitando os argumentos da ora Autora em sede de audiência prévia - v. processo administrativo apenso:

N) Por deliberação de 23.12.2010, do Conselho de Administração da Autoridade Demandada, foi aprovada a qualificação e exclusão dos candidatos conforme Relatório Final precedente - v. processo administrativo apenso;

O) A Autora veio interpor impugnação administra / reclamação da decisão de exclusão da sua candidatura - v. processo administrativo apenso;

P) A qual foi indeferida por Deliberação do CA, com os fundamentos constantes da CI nº 385701/2011/DJUCON/MP, de 24.01.2011 - v. processo administrativo apenso, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.

II.2. APRECIAÇÃO DO RECURSO

O âmbito do recurso jurisdicional, cujo objecto é a decisão recorrida, é delimitado pela Recorrente nas conclusões (sintéticas, suficientes, claras e simples, com indicação das normas jurídicas violadas) das suas alegações (sem prejuízo do conhecimento das questões de conhecimento oficioso), apenas podendo incidir sobre questões que tenham sido ou devessem ser anteriormente apreciadas e não podendo confrontar o tribunal ad quem com questões (coisa diversa de considerações, argumentos ou juízos de valor) novas ou cobertas por caso julgado – v. arts. 684º-3-4, 716º e 668º-1-d do CPC.

(0)

O cerne do presente recurso é, pois, saber se um determinado documento exigido no PP ou PC em sede de requisitos mínimos da capacidade financeira do candidato pode ser apresentado após o momento legalmente estabelecido, ainda que o documento existisse já antes do início do procedimento de contratação pública, tudo no âmbito do C.P. regulado nos arts. 162º ss CCP..

O documento aqui em causa é a Certificação Legal de Contas do Exercício de 2009, da responsabilidade de um R.O.C.(10), exigido nos nº 12º-1-g, 13º-2-b-3 e 14º-1 do PP em sede de requisitos mínimos da capacidade financeira dos candidatos.

A A. foi excluída do procedimento porque tal documento só foi recebido após o prazo limite estipulado.

(1)

É lícito apresentar tal documento (Certificação Legal de Contas do Exercício de 2009, da responsabilidade de um R.O.C., exigido nos nº 12º-1-g, 13º-2-b-3 e 14º-1 do PP em sede de requisitos mínimos da capacidade financeira) após o prazo legalmente fixado (o que resultaria do princípio da concorrência e do art. 249º CC(11))?

Estamos num Concurso Limitado por Prévia Qualificação (regulado nos arts. 162º a 192º do CCP), destinado à celebração de contrato de aquisição de Serviços de Segurança e Vigilância no Aeroporto de Lisboa, no Aeroporto Francisco Sá Carneiro (Porto) e no Aeroporto de Faro.

Os princípios jurídicos configuram normas impositivas de uma optimização, compatíveis com vários graus de concretização consoante os condicionalismos fácticos e jurídicos.(12) Dum ponto de vista positivo, têm funções interpretativas, criadoras e legitimadoras. A invalidade decorrente da sua violação depende do grau de lesão efectiva causado.

Em sede de CCP, os princípios elementares são os da transparência, igualdade e concorrência (art. 1º-4 CCP), além dos de “força específica comunitária” como os da não discriminação em razão da nacionalidade, publicidade, reconhecimento mútuo e proporcionalidade.

Aqui, na contratação electrónica (v. DL 143-A/2008 e Portaria 701-G/2008) avultam ainda os princípios da disponibilidade, do livre acesso, da interoperabilidade e da integridade.(13)

O princípio da concorrência é princípio-tronco da contratação pública, sendo o instrumento chave do mercado interno europeu (v. art. 1º CCP). Implica um amplo recurso ao mercado e seus “players” e o assegurar efectivo e coercivo de uma aplicação pré-contratual sã das regras do jogo, com imparcialidade, igualdade(14) de armas e lisura de armas. Exige a comparabilidade das propostas com um padrão comum, a intangibilidade ou imutabilidade das propostas (diferente é a sanação de lapsos manifestos da proposta nos termos do art. 249º CC, oficiosa ou não(15)), a estabilidade das regras procedimentais e a estabilidade dos concorrentes e candidatos.

A fixação e a avaliação da capacidade financeira estão subordinadas à não discriminação, proporcionalidade e não taxatividade. O CCP impõe regras (v. arts. 146º, 164º, 165º, 178º, 179º e 184º(16)) além das que constem do PP.

Os documentos da candidatura, cujo regime legal é semelhante ao dos documentos da proposta (assim, MÁRIO/RODRIGO E. DE OLIV., Concursos…, 2011, p. 617 e 907), são os que constam primacialmente do PP (v. art. 164º-1-j-4 e 165º-1-3 CCP), sem prejuízo dos arts. 168º e 179º CCP e dos arts. 13º do DL 143-A/2008 e 18º-6 da Portaria 701-G/2008.

Em matéria de exclusão de propostas ou candidaturas (ou concorrentes) relevam os arts. 70º, 132º-4, 146º-2 e 184º-2 do CCP.

Além das causas de exclusão previstas na lei, normalmente vinculadas e obrigatórias(17), só funcionam, parece, como causas de exclusão as previstas expressamente no PP - cfr. assim MÁRIO/RODRIGO E. DE OLIV., Concursos…, 2011, p. 834 ss e 922 ss, maxime p. 944.

No caso presente, a apresentação (tempestiva) da Certificação Legal de Contas do Exercício de 2009, da responsabilidade de um R.O.C., exigida nos nº 12º-1-g, 13º-2-b-3 e 14º-1 do PP em sede de requisitos mínimos da capacidade financeira dos candidatos, é exigida no PP.

O art. 146.º trata da exclusão de propostas, por qualquer dos fundamentos previstos no respectivo n.º 2. A alínea d) determina a exclusão das propostas que não sejam constituídas por todos os documentos da proposta exigidos nos termos do artigo 57.º-1 (documentos da proposta e não da candidatura). Assim, constitui fundamento de exclusão da proposta a não apresentação de documento da lista exigida no PP que seja determinante para a avaliação das propostas. De fora apenas ficam quaisquer documentos complementares que o PP admita que os concorrentes apresentem de modo facultativo. Ou então se for exigido no PP um documento que (não constando do elenco do artigo 57.º) se revele absolutamente desnecessário para avaliação da proposta, por apelo para a teoria das formalidades não essenciais. E, portanto, neste caso, não é preciso que o Programa preveja expressamente que constitui causa de exclusão de propostas a falta de qualquer dos documentos instrutores nele previstos (isso resulta da lei). Este regime era o que já vigorava no âmbito da legislação anterior, em que não se permitia, em caso algum, que pudesse haver admissão condicional de uma proposta, no caso de falta de algum dos documentos instrutores. Quanto à alínea n), trata-se da exclusão de proposta apresentada em violação de regras específicas previstas apenas no PP (e não no CCP) – embora não desconformes com a lei, atento o disposto no artigo 51.º do Código, desde que o Programa preveja expressamente que o não cumprimento dessas regras determina a exclusão de uma proposta. É esse o caso, por exemplo, de se exigir que as listas de preços unitários sejam apresentadas em determinado formato exigido no Programa, sob pena de exclusão da proposta. Se o concorrente apresentar a lista noutro formato pode ver a proposta ser excluída. De acordo com o art. 132º-4 e art. 146º-2-n), a violação de regras especificamente postas no PC só dá lugar a exclusão se isso estiver previsto no PC. Mas, ao abrigo do art. 132º-4, a entidade adjudicante parece que só pode estabelecer regras procedimentais sobre o desenrolar do procedimento, sobre algumas fases ou formalidades que devam ter aí lugar (v.g, a realização de testes ou demonstrações dos produtos apresentados pelos concorrentes, etc.). Enfim, em concursos públicos não pode haver lugar à avaliação da capacidade financeira.

Mas há avaliação da capacidade financeira nos concursos públicos limitados previstos nos arts. 162º ss CCP.

O artigo 184.º (concursos públicos limitados previstos nos arts. 162º ss) trata da exclusão das candidaturas por qualquer dos fundamentos do respectivo n.º 2. A alínea e) determina (em regra) a exclusão de candidatura por falta de qualquer dos documentos exigidos no PP. Aqui fala-se expressamente apenas do Programa, apenas porque o CCP (salvo no que respeita à declaração exigida no n.º 1 do art. 168.º) não contém qualquer elenco dos documentos destinados à qualificação técnica e financeira.

Neste caso, não é preciso que a exclusão das candidaturas resulta directa e expressamente da lei – v. o cit. art. 184º-2-e) do CCP : o júri deve propor a exclusão das candidaturas que não sejam constituídas por todos os documentos exigidos (salvo aqueles documentos que se refiram ao requisito de capacidade financeira previsto no n.º 2 do artigo 165.º(18) e desde que tenha sido apresentado um dos documentos previstos no n.º 3 do artigo 179.º(19)).

A exclusão foi, assim, legal.

Como refere a Autora, esta “submeteu a candidatura convicta que da mesma constava a Certificação Legal de Contas do ano de 2009”. Tal eventual lapso e real falta material não é sequer uma divergência, ao contrário do pretendido pela Autora, e não corresponde à figura do direito civil, de “Erro de cálculo ou de escrita”, a que alude o art. 249º do Código Civil. Tal eventual lapso e real falta material não pode ser revelado no próprio contexto da declaração ou nas circunstâncias em que foi feita, já que o que está em causa não é a menção “Relatório e contas – Certificação legal de contas de 2009”, mas sim a falta do documento/declaração de “certificação legal de contas de 2009”.

(2)

Tal apresentação tardia resulta ainda do art. 56º CPA e dos artigos 72º e 183º CCP (princípio do inquisitório)? Tal apresentação tardia respeita o princípio da intangibilidade das propostas?(20)

O princípio do inquisitório é aplicável de forma mitigada e limitada, pois a matéria instrutória está legalmente na esfera de responsabilidade e iniciativa dos interessados, como decorre do princípio da concorrência. Assim, a entidade adjudicante só o pode/deve exercer em relação a casos em que ela queira esclarecer algo que já existe no processo.(21) Ora, não é este o caso presente, de todo.

É o artigo 183º do CCP que impede o efeito pretendido pela Autora, pois não se trata de qualquer esclarecimento sobre documento destinado à sua qualificação, mas sim de suprir uma falta – a não junção de tal documento.

O princípio do favor do procedimento, de alcance limitado (v. art. 72º CCP), pressupõe uma dúvida insanável.(22) Não é o caso presente também.

(3)

A decisão de exclusão não foi desproporcionada.

O princípio da proporcionalidade, tal como é sabido, exige aqui que a entidade adjudicante não adopte medidas restritivas da concorrência sem justificação suficiente e adequada.

Esta decisão de exclusão não foi desproporcionada, mas sim aplicadora de lei expressa.

(4)

A decisão de exclusão não foi parcial.

A violação do princípio da imparcialidade, tal como é sabido, exige o vício da ausência de ponderação de todos os factores pertinentes ou o vício do défice ilícito de aquisição do material de ponderação.

Assim, esta decisão de exclusão não foi parcial, mas sim e apenas aplicadora de lei expressa.

(5)

A decisão de exclusão não violou a boa fé (seriedade, verdade), pelo que já dissemos.

Nem há, logicamente, factualidade que demonstre ter havido, durante este procedimento,
· uma situação de confiança traduzida na boa fé própria da pessoa que acredita numa conduta alheia,
· uma justificação para essa confiança sem desacerto dos deveres de indagação razoáveis,
· um investimento de confiança consistente em, da parte do sujeito, ter havido um assentar efectivo de actividades jurídicas sobre a crença consubstanciada, em termos que desaconselham o seu preterir, e
· uma imputação da confiança à pessoa atingida pela protecção dada ao confiante.

(6)

O documento em causa era desnecessário, pois é opinativo? O art. 47º-1 da Directiva 2004/18 assim permite concluir? Aquele documento não retrata todos os requisitos mínimos da capacidade financeira? Pelo que os arts. 165º-2-3, 168º-1, 178º-2 e 179º-1 CCP foram respeitados pela autora? Contra-alega-se que o documento em causa é para confirmar a informação prestada, que demonstra a capacidade financeira e que é a entidade adjudicante quem decide o que precisa para aferir a capacidade financeira.

O documento em causa era necessário segundo o PP, não se afigurando a sua exigência como irrazoável, já que representa a “confirmação” por técnico, com poderes públicos ou oficiais, das contas da concorrente. Ainda que assim não se esgote a matéria da capacidade financeira.

Aquela necessidade não é de todo beliscada pelo teor do art. 47º da Directiva 2004/18(24), que não pretende esgotar esta matéria e é até aberto nesta sede.

(7)

A A. devia ter usado (eficazmente) a plataforma electrónica para apresentar também este documento.

E não se provou qualquer simples lapso a que a recorrente seja alheia.

Com efeito, o documento não foi recebido.

Aplica-se aqui o disposto nos arts. 170º, 146º-2-l, 62º-4-5 e 57º-1-2-3 CCP e art. 2º-3 do DL 143-A/2008.

A “natureza” dos documentos, incompatível com o envio electrónico, é o material de que o elemento é feito ou o modo como se exprime (v. art. 170º-6 CCP).(25)

Ora, não se comprova tal natureza incompatível. Prova a cargo do interessado (art. 342º CC), que não foi feita.

Mas, daí não decorre que a candidatura não tenha sido, como foi, apresentada no modo legal.

O que significa é que faltou na candidatura um dos documentos exigidos no PP em sede de capacidade financeira, falta essa com a consequência estabelecida na lei - ver supra “(1)”.

III. DECISÃO

Em conformidade, acordam os juizes da Secção de Contencioso Administrativo do T.C.A.-Sul em não conceder provimento ao recurso, julgando o recurso improcedente.

Custas a cargo da recorrente.

Lisboa, 13-10-11

Paulo Pereira Gouveia

Cristina dos Santos

António Vasconcelos

1- Artigo 72.º
Esclarecimentos sobre as propostas
1 - O júri do procedimento pode pedir aos concorrentes quaisquer esclarecimentos sobre as propostas apresentadas que considere necessários para efeito da análise e da avaliação das mesmas.
2 - Os esclarecimentos prestados pelos respectivos concorrentes fazem parte integrante das mesmas, desde que não contrariem os elementos constantes dos documentos que as constituem, não alterem ou completem os respectivos atributos, nem visem suprir omissões que determinam a sua exclusão nos termos do disposto na alínea a) do n.º 2 do artigo 70.º
3 - Os esclarecimentos referidos no número anterior devem ser disponibilizados em plataforma electrónica utilizada pela entidade adjudicante, devendo todos os concorrentes ser imediatamente notificados desse facto.

Artigo 183.º

Esclarecimentos sobre os documentos destinados à qualificação dos candidatos

1 - O júri do procedimento pode pedir aos candidatos quaisquer esclarecimentos sobre os documentos, da sua autoria, destinados à qualificação que considere necessários para efeitos da análise das candidaturas.

2 - Os esclarecimentos referidos no número anterior fazem parte integrante das respectivas candidaturas, desde que não contrariem os elementos constantes dos documentos que as constituem ou não visem suprir omissões que determinam a sua exclusão nos termos do disposto na alínea e) do n.º 2 do artigo seguinte.
2- 4 - À contratação pública são especialmente aplicáveis os princípios da transparência, da igualdade e da concorrência.

3- Artigo 165.º

Requisitos mínimos

1 - Os requisitos mínimos de capacidade técnica a que se refere a alínea h) do n.º 1 do artigo anterior devem ser adequados à natureza das prestações objecto do contrato a celebrar, descrevendo situações, qualidades, características ou outros elementos de facto relativos, designadamente:

a) À experiência curricular dos candidatos;

b) Aos recursos humanos, tecnológicos, de equipamento ou outros utilizados, a qualquer título, pelos candidatos;

c) Ao modelo e à capacidade organizacionais dos candidatos, designadamente no que respeita à direcção e integração de valências especializadas, aos sistemas de informação de suporte e aos sistemas de controlo de qualidade;

d) À capacidade dos candidatos adoptarem medidas de gestão ambiental no âmbito da execução do contrato a celebrar;

e) À informação constante da base de dados do Instituto da Construção e do Imobiliário, I. P., relativa a empreiteiros, quando se tratar da formação de um contrato de empreitadas ou de concessão de obras públicas.

2 - A capacidade financeira baseia-se, pelo menos, no requisito mínimo traduzido pela expressão matemática constante do anexo iv do presente Código e do qual faz parte integrante.

3 - Os requisitos mínimos de capacidade financeira a que se refere o n.º 4 do artigo anterior devem reportar-se à aptidão estimada dos candidatos para mobilizar os meios financeiros previsivelmente necessários para o integral cumprimento das obrigações resultantes do contrato a celebrar.

4 - Quando, no caso de empreitadas ou de concessões de obras públicas, os requisitos mínimos de capacidade técnica e de capacidade financeira exigidos no programa do concurso se basearem em elementos de facto já tidos em consideração para efeitos da concessão do alvará ou título de registo contendo as habilitações adequadas e necessárias à execução da obra a realizar, tais requisitos devem ser mais exigentes que os legalmente previstos para aquela concessão.

5 - Os requisitos mínimos de capacidade técnica referidos no n.º 1 e o factor «f» referido na alínea i) do n.º 1 do artigo anterior não devem ser fixados de forma discriminatória.
4- Artigo 168.º
Documentos da candidatura
1 - A candidatura é constituída pelos documentos destinados à qualificação dos candidatos, bem como pela declaração do candidato elaborada em conformidade com o modelo constante do anexo v do presente Código e do qual faz parte integrante.
2 - A declaração referida no número anterior deve ser assinada pelo candidato ou por representante que tenha poderes para o obrigar.
3 - Quando a candidatura seja apresentada por um agrupamento candidato, a declaração referida no n.º 1 deve ser assinada pelo representante comum dos membros que o integram, caso em que devem ser juntos à declaração os instrumentos de mandato emitidos por cada um dos seus membros ou, não existindo representante comum, deve ser assinada por todos os seus membros ou respectivos representantes.
4 - Quando, para efeitos do preenchimento dos requisitos mínimos de capacidade técnica, o candidato recorra a terceiros, independentemente do vínculo que com eles estabeleça, nomeadamente o de subcontratação, a respectiva candidatura é ainda constituída por uma declaração através da qual estes se comprometam, incondicionalmente, a realizar determinadas prestações objecto do contrato a celebrar.
5- Artigo 178.º
Análise das candidaturas
1 - O júri do concurso analisa as candidaturas para efeitos da qualificação dos respectivos candidatos.
2 - O preenchimento dos requisitos mínimos de capacidade técnica e de capacidade financeira referidos no artigo 165.º é comprovado pela avaliação dos elementos constantes dos documentos destinados à qualificação dos candidatos.
6- Artigo 179.º
Modelo simples de qualificação
1 - No caso de a qualificação não assentar no sistema de selecção, previsto no artigo 181.º, são qualificados todos os candidatos que preencham os requisitos mínimos de capacidade técnica e de capacidade financeira.
7- Artigo 146.º
Relatório preliminar
1 - Após a análise das propostas, a utilização de um leilão electrónico e a aplicação do critério de adjudicação constante do programa do concurso, o júri elabora fundamentadamente um relatório preliminar, no qual deve propor a ordenação das mesmas.
2 - No relatório preliminar a que se refere o número anterior, o júri deve também propor, fundamentadamente, a exclusão das propostas:
a) Que tenham sido apresentadas depois do termo fixado para a sua apresentação;
b) Que sejam apresentadas por concorrentes em violação do disposto no n.º 2 do artigo 54.º;
c) Que sejam apresentadas por concorrentes relativamente aos quais ou, no caso de agrupamentos concorrentes, relativamente a qualquer dos seus membros, a entidade adjudicante tenha conhecimento que se verifica alguma das situações previstas no artigo 55.º;
d) Que não sejam constituídas por todos os documentos exigidos nos termos do disposto no n.º 1 do artigo 57.º;
e) Que não cumpram o disposto nos n.os 4 e 5 do artigo 57.º ou nos n.os 1 e 2 do artigo 58.º;
f) Que sejam apresentadas como variantes quando estas não sejam admitidas pelo programa do concurso, ou em número superior ao número máximo por ele admitido;
g) Que sejam apresentadas como variantes quando, apesar de estas serem admitidas pelo programa do concurso, não seja apresentada a proposta base;
h) Que sejam apresentadas como variantes quando seja proposta a exclusão da respectiva proposta base;
i) Que violem o disposto no n.º 7 do artigo 59.º;
j) Que, identificando erros ou omissões das peças do procedimento, não cumpram o disposto no n.º 7 do artigo 61.º;
l) Que não observem as formalidades do modo de apresentação das propostas fixadas nos termos do disposto no artigo 62.º;
m) Que sejam constituídas por documentos falsos ou nas quais os concorrentes prestem culposamente falsas declarações;
n) Que sejam apresentadas por concorrentes em violação do disposto nas regras referidas no n.º 4 do artigo 132.º, desde que o programa do concurso assim o preveja expressamente;
o) Cuja análise revele alguma das situações previstas no n.º 2 do artigo 70.º
3 - Quando o mesmo concorrente apresente mais de uma proposta, em violação do disposto no n.º 7 do artigo 59.º, ou um número de propostas variantes superior ao número máximo admitido pelo programa de concurso, de acordo com o disposto na alínea j) do n.º 1 do artigo 132.º, o júri deve também propor a exclusão de todas as propostas por ele apresentadas.
4 - Do relatório preliminar deve ainda constar referência aos esclarecimentos prestados pelos concorrentes nos termos do disposto no artigo 72.º
5 - Quando, nos termos do disposto na secção seguinte, seja adoptada uma fase de negociação aberta a todos os concorrentes cujas propostas não sejam excluídas, o júri não deve aplicar o critério de adjudicação nem propor a ordenação das propostas no relatório preliminar para efeitos do disposto no n.º 1.

Artigo 184.º

Relatório preliminar da fase de qualificação

1 - Após a análise das candidaturas e a aplicação às mesmas do critério de qualificação, o júri elabora fundamentadamente um relatório preliminar, no qual deve propor a qualificação dos candidatos.

2 - No relatório preliminar a que se refere o número anterior, o júri deve também propor a exclusão das candidaturas:

a) Que tenham sido apresentadas depois do termo fixado para a sua apresentação;

b) Que sejam apresentadas por candidatos em violação do disposto no n.º 2 do artigo 54.º;

c) Que sejam apresentadas por candidatos relativamente aos quais ou, no caso de agrupamentos candidatos, relativamente a qualquer dos seus membros, a entidade adjudicante tenha conhecimento que se verifica alguma das situações previstas no artigo 55.º;

d) Que sejam apresentadas por candidatos que não preencham os requisitos referidos no n.º 4 do artigo 164.º, desde que o programa do concurso assim o preveja expressamente;

e) Que não sejam constituídas por todos os documentos exigidos, salvo por aqueles que se refiram ao requisito de capacidade financeira previsto no n.º 2 do artigo 165.º desde que tenha sido apresentado um dos documentos previstos no n.º 3 do artigo 179.º;

f) Que não cumpram o disposto nos n.os 2 e 3 do artigo 168.º;

g) Que sejam constituídas por documentos destinados à qualificação não redigidos em língua portuguesa ou, nos casos previstos no n.º 2 do artigo 169.º, não acompanhados de tradução devidamente legalizada;

h) Que sejam constituídas por documentos destinados à qualificação que contenham qualquer referência indiciadora de algum dos atributos da proposta;

i) Que não observem as formalidades do modo de apresentação das candidaturas fixadas nos termos do disposto no artigo 170.º;

j) Que sejam constituídas por documentos falsos ou nas quais os candidatos prestem culposamente falsas declarações;

l) Cuja análise revele que os respectivos candidatos não preenchem os requisitos mínimos de capacidade técnica ou de capacidade financeira.

3 - No caso de a qualificação assentar no sistema de selecção, previsto no artigo 181.º, o relatório preliminar da fase de qualificação deve propor a ordenação dos candidatos que preencham os requisitos mínimos de capacidade técnica e de capacidade financeira exigidos.

4 - Do relatório preliminar da fase de qualificação deve ainda constar referência aos esclarecimentos prestados pelos candidatos nos termos do disposto no artigo anterior

8- Artigo 183.º

Esclarecimentos sobre os documentos destinados à qualificação dos candidatos

1 - O júri do procedimento pode pedir aos candidatos quaisquer esclarecimentos sobre os documentos, da sua autoria, destinados à qualificação que considere necessários para efeitos da análise das candidaturas.

2 - Os esclarecimentos referidos no número anterior fazem parte integrante das respectivas candidaturas, desde que não contrariem os elementos constantes dos documentos que as constituem ou não visem suprir omissões que determinam a sua exclusão nos termos do disposto na alínea e) do n.º 2 do artigo seguinte.
9- Artigo 184.º
Relatório preliminar da fase de qualificação
1 - Após a análise das candidaturas e a aplicação às mesmas do critério de qualificação, o júri elabora fundamentadamente um relatório preliminar, no qual deve propor a qualificação dos candidatos.
2 - No relatório preliminar a que se refere o número anterior, o júri deve também propor a exclusão das candidaturas:
…
e) Que não sejam constituídas por todos os documentos exigidos, salvo por aqueles que se refiram ao requisito de capacidade financeira previsto no n.º 2 do artigo 165.º desde que tenha sido apresentado um dos documentos previstos no n.º 3 do artigo 179.º; …
10- Efectivamente, como resulta do art. 44º do Estatuto da Ordem dos Revisores Oficiais de Contas, aprovado pelo Decreto-lei nº 487/99, de 16 de Novembro, na redacção dada pelo Decreto-Lei nº 224/2008, de 20 de Novembro: “2- A certificação legal das contas exprime a opinião do revisor oficial de contas de que as demonstrações financeiras individuais e ou consolidadas apresentam, ou não, de forma verdadeira e apropriada, a posição financeira da empresa ou de outra entidade, bem como os resultados das operações e os fluxos de caixa, relativamente à data e ao período a que as mesmas se referem, de acordo com a estrutura do relato financeiro identificada e, quando for caso disso, de que as demonstrações financeiras respeitam, ou não os requisitos legais aplicáveis.
(…)
11- Contra-alega-se que se trata de omissão total de documento, a que não se aplica o art. 249 CC.
12- GOMES CANOTILHO, Manual de D. Const., p. 1161.
13- MÁRIO/RODRIGO E. DE OLIV., Concursos…, 2011, p. 178-181.
14- Tratamento igual das candidaturas. A violação da igualdade fundamenta-se na existência de desigualdade, mas a violação da concorrência assenta no desrespeito igual ou desigual de qualquer aspecto do procedimento criado por cauda do mercado livre e justamente concorrencial -- MÁRIO/RODRIGO E. DE OLIV., Concursos…, 2011, p. 190-191.

15--MÁRIO/RODRIGO E. DE OLIV., Concursos…, 2011, p. 203.
16- Artigo 164.º
Programa do concurso
1 - O programa do concurso limitado por prévia qualificação deve indicar: …
f) Os documentos de habilitação, directamente relacionados com o objecto do contrato a celebrar, a apresentar nos termos do disposto no n.º 6 do artigo 81.º;
g) O prazo para a apresentação dos documentos de habilitação pelo adjudicatário, bem como o prazo a conceder pela entidade adjudicante para a supressão de irregularidades detectadas nos documentos apresentados que possam levar à caducidade da adjudicação nos termos do disposto no artigo 86.º;
h) Os requisitos mínimos de capacidade técnica que os candidatos devem preencher;
i) O valor económico estimado do contrato e o factor «f» constante da expressão matemática prevista no anexo IV do presente Código e do qual faz parte integrante;
j) Os documentos destinados à qualificação dos candidatos; …
n) O prazo para a apresentação das candidaturas;
o) O prazo para a decisão de qualificação, quando superior ao previsto no artigo 187.º;
p) Se há lugar a um leilão electrónico e, em caso afirmativo, estabelecer as indicações previstas no artigo 141.º;
q) O critério de adjudicação, bem como, quando for adoptado o da proposta economicamente mais vantajosa, o modelo de avaliação das propostas, explicitando claramente os factores e eventuais subfactores relativos aos aspectos da execução do contrato a celebrar submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, os valores dos respectivos coeficientes de ponderação e, relativamente a cada um dos factores ou subfactores elementares, a respectiva escala de pontuação, bem como a expressão matemática ou o conjunto ordenado de diferentes atributos susceptíveis de serem propostos que permita a atribuição das pontuações parciais;
r) A possibilidade de adopção de um ajuste directo nos termos do disposto na alínea a) do n.º 1 do artigo 25.º ou na alínea a) do n.º 1 do artigo 27.º, quando for o caso.
2 - Quando, nos termos do disposto na alínea j) do número anterior, o programa do concurso exigir a apresentação de certificados emitidos por organismos independentes, nacionais ou estabelecidos noutros Estados membros da União Europeia, que atestem que o interessado respeita determinadas normas de garantia de qualidade ou normas de gestão ambiental, deve referir-se, respectivamente, aos sistemas de garantia de qualidade ou aos sistemas de gestão ambiental baseados no Sistema Comunitário de Ecogestão e Auditoria (EMAS) ou no conjunto de normas europeias, e certificados por organismos conformes com as séries de normas europeias respeitantes à certificação.
…
4 - O programa do concurso pode indicar requisitos mínimos de capacidade financeira que os candidatos devem preencher cumulativamente com o requisito previsto no anexo IV do presente Código e do qual faz parte integrante.
5 - Quando o anúncio do concurso limitado por prévia qualificação não for publicado no Jornal Oficial da União Europeia, o programa do concurso pode estabelecer que a qualificação dos candidatos é efectuada apenas em função da capacidade técnica ou apenas em função da capacidade financeira.
Artigo 165.º
Requisitos mínimos
1 - Os requisitos mínimos de capacidade técnica a que se refere a alínea h) do n.º 1 do artigo anterior devem ser adequados à natureza das prestações objecto do contrato a celebrar, descrevendo situações, qualidades, características ou outros elementos de facto relativos, designadamente:
a) À experiência curricular dos candidatos;
b) Aos recursos humanos, tecnológicos, de equipamento ou outros utilizados, a qualquer título, pelos candidatos;
c) Ao modelo e à capacidade organizacionais dos candidatos, designadamente no que respeita à direcção e integração de valências especializadas, aos sistemas de informação de suporte e aos sistemas de controlo de qualidade;
d) À capacidade dos candidatos adoptarem medidas de gestão ambiental no âmbito da execução do contrato a celebrar;
e) À informação constante da base de dados do Instituto da Construção e do Imobiliário, I. P., relativa a empreiteiros, quando se tratar da formação de um contrato de empreitadas ou de concessão de obras públicas.
2 - A capacidade financeira baseia-se, pelo menos, no requisito mínimo traduzido pela expressão matemática constante do anexo iv do presente Código e do qual faz parte integrante.
3 - Os requisitos mínimos de capacidade financeira a que se refere o n.º 4 do artigo anterior devem reportar-se à aptidão estimada dos candidatos para mobilizar os meios financeiros previsivelmente necessários para o integral cumprimento das obrigações resultantes do contrato a celebrar.
4 - Quando, no caso de empreitadas ou de concessões de obras públicas, os requisitos mínimos de capacidade técnica e de capacidade financeira exigidos no programa do concurso se basearem em elementos de facto já tidos em consideração para efeitos da concessão do alvará ou título de registo contendo as habilitações adequadas e necessárias à execução da obra a realizar, tais requisitos devem ser mais exigentes que os legalmente previstos para aquela concessão.
5 - Os requisitos mínimos de capacidade técnica referidos no n.º 1 e o factor «f» referido na alínea i) do n.º 1 do artigo anterior não devem ser fixados de forma discriminatória.
Artigo 178.º
Análise das candidaturas
1 - O júri do concurso analisa as candidaturas para efeitos da qualificação dos respectivos candidatos.
2 - O preenchimento dos requisitos mínimos de capacidade técnica e de capacidade financeira referidos no artigo 165.º é comprovado pela avaliação dos elementos constantes dos documentos destinados à qualificação dos candidatos.
Artigo 179.º
Modelo simples de qualificação
1 - No caso de a qualificação não assentar no sistema de selecção, previsto no artigo 181.º, são qualificados todos os candidatos que preencham os requisitos mínimos de capacidade técnica e de capacidade financeira.
2 - Quando, para efeitos do preenchimento dos requisitos mínimos de capacidade técnica, o candidato recorra a terceiras entidades, a capacidade destas apenas aproveita àquele na estrita medida das prestações objecto do contrato a celebrar que essas entidades se comprometam a realizar.
3 - Exclusivamente para os efeitos do disposto no n.º 1, considera-se que equivale ao preenchimento do requisito mínimo de capacidade financeira referido no n.º 2 do artigo 165.º:
a) A apresentação de declaração bancária conforme modelo constante do anexo vi do presente Código e do qual faz parte integrante; ou
b) No caso de o candidato ser um agrupamento, um dos membros que o integram ser uma instituição de crédito que apresente documento comprovativo de que possui sede ou sucursal em Estado membro da União Europeia, emitido pela entidade que exerça a supervisão bancária nesse Estado.
Artigo 184.º
Relatório preliminar da fase de qualificação
1 - Após a análise das candidaturas e a aplicação às mesmas do critério de qualificação, o júri elabora fundamentadamente um relatório preliminar, no qual deve propor a qualificação dos candidatos.
2 - No relatório preliminar a que se refere o número anterior, o júri deve também propor a exclusão das candidaturas:
a) Que tenham sido apresentadas depois do termo fixado para a sua apresentação; …
e) Que não sejam constituídas por todos os documentos exigidos, salvo por aqueles que se refiram ao requisito de capacidade financeira previsto no n.º 2 do artigo 165.º desde que tenha sido apresentado um dos documentos previstos no n.º 3 do artigo 179.º; …

i) Que não observem as formalidades do modo de apresentação das candidaturas fixadas nos termos do disposto no artigo 170.º;

j) Que sejam constituídas por documentos falsos ou nas quais os candidatos prestem culposamente falsas declarações;

l) Cuja análise revele que os respectivos candidatos não preenchem os requisitos mínimos de capacidade técnica ou de capacidade financeira.

3 - No caso de a qualificação assentar no sistema de selecção, previsto no artigo 181.º, o relatório preliminar da fase de qualificação deve propor a ordenação dos candidatos que preencham os requisitos mínimos de capacidade técnica e de capacidade financeira exigidos.

4 - Do relatório preliminar da fase de qualificação deve ainda constar referência aos esclarecimentos prestados pelos candidatos nos termos do disposto no artigo anterior.

17- MÁRIO/RODRIGO E. DE OLIV., Concursos…, 2011, p. 954 ss.

18- 2 - A capacidade financeira baseia-se, pelo menos, no requisito mínimo traduzido pela expressão matemática constante do anexo iv do presente Código e do qual faz parte integrante.

19- a) A apresentação de declaração bancária conforme modelo constante do anexo vi do presente Código e do qual faz parte integrante; ou
b) No caso de o candidato ser um agrupamento, um dos membros que o integram ser uma instituição de crédito que apresente documento comprovativo de que possui sede ou sucursal em Estado membro da União Europeia, emitido pela entidade que exerça a supervisão bancária nesse Estado.

20- Contra-alega-se que há lei expressa a impor a exclusão, que os princípios da intangibilidade e da igualdade impõem a decisão de exclusão e ainda que os arts. 12º-1-g e 13º-3 do PP ou PC respeitam o art. 184º-2-e do CCP.

21- MÁRIO/RODRIGO E. DE OLIV., Concursos…, 2011, p. 261-264.

22- MÁRIO/RODRIGO E. DE OLIV., Concursos…, 2011, p. 249-250.

23- Contra-alega-se que o documento em causa é para confirmar a informação prestada, que demonstra a capacidade financeira e que é a entidade adjudicante quem decide o que precisa para aferir a capacidade financeira.

24- 1. A prova da capacidade económica e financeira do operador económico pode ser feita, regra geral, por um ou mais dos elementos de referência seguintes:
a) Declarações bancárias adequadas ou, se necessário, prova de que se encontra seguro contra riscos profissionais;
b) Balanços ou extractos de balanços, sempre que a publicação de balanços seja exigida pela legislação do país onde o operador económico estiver estabelecido;

c) Uma declaração relativa ao volume de negócios global e, eventualmente, ao volume de negócios no domínio de actividades objecto do contrato, respeitante no máximo aos últimos três exercícios disponíveis, em função da data de criação ou do início de actividades do operador económico, desde que estejam disponíveis as referências desse volume de negócios.

25- MÁRIO/RODRIGO E. DE OLIV., Concursos…, 2011, p. 889 e 949 ss