sexta-feira, 8 de março de 2013

CONTRATO DE EMPREITADA DE OBRAS PÚBLICAS - REGRAS DE INTERPRETAÇÃO DE UMA PROPOSTA - ARTIGO 236º DO CÓDIGO CIVIL - PRAZO DE EXECUÇÃO – ALVARÁ - EXCLUSÃO INDEVIDA DE CONCORRENTE - ARTIGOS 60º Nº4 E 81º DO CÓDIGO DOS CONTRATOS PÚBLICOS



Proc. Nº 08538/12  TCAS    29 de Março de 2012-04-04

I-A declaração efectuada por um concorrente, no âmbito de m contrato de empreitada de obras públicas, deve ser efectuada segundo as regras de interpretação negocial prevista no artigo 236º do Código Civil.

II- Havendo dúvidas sobre o prazo de execução de trabalhos, o Júri deve solicitar os esclarecimentos necessários, e não excluir desde logo a proposta.

III- Não é exigível ao concorrente identificar logo na proposta as habilitações necessárias ou as entidades que pretende subcontratar para execução de tais obras.

IV-A exclusão de um concorrente com base na não apresentação inicial de tais habilitações ou entidades viola o disposto no artigo 60º nº4 e 81º do Código dos Contratos Públicos

Acordam em conferência na Secção Administrativa do TCA-Sul


1. Relatório
O Município ......................, veio interpor recurso jurisdicional da sentença do TAF de Leiria, de 15.12.2011, que julgou procedente a acção de contencioso pré-contratual intentada por N............ e M....., Lda, condenando o R. a admitir a proposta apresentada pela Autora e a ordená-la em primeiro lugar e proceder à respectiva adjudicação.
Indicou como contra-interessada a Sociedade de Construções ..............., SA.
Enunciou, nas suas alegações as conclusões seguintes:
O tribunal recorrido errou, quando concluiu que os fundamentos que conduziram à exclusão da proposta da Autora não podem subsistir, por se mostrarem adoptados em desconformidade e violação do regime legal aplicável.
Ao contrário do que declarou, não pode haver lugar a uma decisão favorável à pretensão material formulada pela Autora, pois subsistem outras razões que, no âmbito desta causa, não foram tidas em conta - quando o deviam ser -, e que, pela sua dimensão e gravidade, impedem a imposição da prática do ato devido correspondente.
Além do mais, e no que se reporta ao raciocínio seguido, em relação apenas ao que destacou - ignorando tudo aquilo que, agora, se salientou -, o tribunal recorrido menosprezou, em qualquer uma das questões submetidas à sua decisão, o entendimento já perfilhado pela doutrina - à qual, de resto, nem sequer se referiu -, e desvirtuou, por completo, o sentido e ao alcance das normas invocadas.
Dada a forma como, nos termos da lei aplicável, é efectuada a contagem do prazo de execução de uma empreitada, uma proposta não se pode bastar com a sua menção, na medida em que, bem mais importante do que isso, desde logo, pelos efeitos jurídicos que daí se retiram, é a demonstração prática e subsequente que tem de ser feita.
Se a indicação de um prazo, bem menor, que consta do "Plano de Trabalhos - Previsão", é um erro evidente, segundo se concluiu, o tribunal recorrido esquece o que se mostra subjacente - e nunca se bastará com um esclarecimento -, pois é em função dele que podem ser analisados o "Cronograma de Utilização de Equipamento" e o "Cronograma de Carga de Mão-de-Obra" , que fazem parte integrante do mesmo.
Se a declaração/tabela que consta da proposta subscrita pela Autora tem, em título, a identificação do alvará de que a mestra é titular, tal circunstância só pode significar que as autorizações ali enunciadas lhe pertencem.
É inadmissível ignorar o comportamento de quem se arrogou ser possuidor de habilitações que, de facto, não tem - embora o tenha escrito, sem quaisquer reservas -, e não atribuir a essa intenção as consequências jurídicas que se impõem.
O facto de não ter declarado que iria recorrer ao regime de subempreitada, em vista da realização dos trabalhos que, afinal, não, pode executar, só demonstra que a Autora sempre se referiu a si, ainda que não o pudesse fazer.
Em vista da execução dos trabalhos, que façam parte do objecto de um contrato de empreitada, é absurdo - e absolutamente ilegal - dizer que será suficiente estar habilitado, pelo menos, em relação a 25% do preço contratual.
10º
Sem prejuízo do entendimento do Instituto da Construção e de Imobiliário, I.P., cujo crédito emerge das atribuições legais que lhe imputam, e ainda das responsabilidades correspondentes, sempre haverá que considerar, em corolário lógico, o que também se estabelece no artigo 31.° do Decreto-Lei n°12/2004, de 9 de Janeiro, na redacção que está em vigor.”
Contra-alegou, igualmente, a contra-interessada Sociedade de Construções .................., SA, concluindo como segue:
Os Concursos Públicos obedecem a critérios de adjudicação, regras de procedimento e participação rigorosos, rigor esse não ostentado na proposta apresentada pela Recorrida, seja por contemplar desconformidades face ao programa de procedimento, seja por vir acompanhado de declarações que não correspondem à realidade.
A exclusão da proposta da Recorrida tem como fundamento o facto de se encontrar estabelecido, como parâmetro base, no Caderno de Encargos, um prazo de execução de 730 dias e a Recorrida ter indicado na sua proposta, prazos diferentes.
Com efeito, no Plano de Equipamentos e Mão de Obra, apesar de a Recorrida ter feito constar no cabeçalho um prazo de execução de 730 dias, nas colunas onde os trabalhos são discriminados, consta um prazo de execução de 731 dias, e no Plano de Trabalhos apresentado pela Recorrida constam dois prazos, um de 730 dias e outro de 522 dias.
Tais referências traduzem apenas, para o Júri do Procedimento e bem assim para todos os outros concorrentes, desconformidades da proposta apresentada face ao parâmetro base fixados pela entidade adjudicante no programa de procedimento.
A faculdade atribuída ao Júri do Procedimento nos termos do nº1 do art. 72º do CCP não confere ao mesmo um "poder vinculado", não sendo esse o sentido que decorre da letra da lei nem do seu espírito, constando na mesma a expressão "pode", e não a expressão "deve". Inexistindo nesta medida, qualquer obrigação legal por parte do Júri, de pedir esclarecimentos aos concorrentes, ficando também o entendimento da A. prejudicado pelo disposto no nº2 do artº72º do CCP.
É manifesta a impossibilidade legal da Recorrida, no âmbito da fase de esclarecimentos, proceder a alterações à sua proposta, o que consubstanciaria violação dos princípios da estabilidade e imutabilidade das propostas contratuais em sede de pré-adjudicação, e bem assim dos princípios de igualdade e de concorrência em relação a todos os restantes concorrentes.
Se cada vez que os concorrentes, num qualquer Concurso, se vissem perante incongruências e contradições, na sua proposta e em momento posterior à sua entrega, pudessem, através da invocação de erros materiais e lapsos de escrita, vir corrigir e alterar a sua proposta, tal levaria a um desvirtuamento do espírito da lei, um prolongamento intolerável do próprio Concurso, a existência de dezenas ou centenas de versões de propostas, e o desvirtuamento das próprias propostas.
Igualmente não compete ao Júri do procedimento, no âmbito das suas atribuições legais, relevar eventuais incongruências verificadas nas propostas, tendo em conta que o ónus de demonstração do prazo para execução dos trabalhos cabe ao concorrente.
Apesar do prazo de execução da empreitada não se encontrar submetido à concorrência, a violação do mesmo face ao imposto pelo programa de procedimento, é determinante para a exclusão da proposta, nos termos do disposto na alínea b) do n.2 2 do art. 70º, alínea o) do art. 146º e nº2 do art. 148º, todos do CCP.
10º No art. 17º do Anúncio do procedimento, publicado na II Série do D. R nº82 de 28 de Abril é referido que os concorrentes deveriam ser titulares do alvará de construção emitido pelo INCI, correspondente às autorizações ali referidas.
11º A Recorrida não dispõe de habilitações necessárias à execução da empreitada objecto do procedimento.
12º O citado artigo do Anúncio do Procedimento, exige entre outras habilitações que os concorrentes sejam de titulares da 1ª subcategoria da 1ª categoria "estruturas e elementos de betão" a qual tem de ser de classe que cubra o valor global da proposta.
13º Na proposta que a Recorrida apresentou, concretamente no documento a que alude o nº4 do art. 60º do CCP, esta propôs-se executar os trabalhos que respeitam à Classe 2 na 1ª Subcategoria da 4ª Categoria, pelo valor de €209.479,62.
14º Da análise do doc. 13 junto à PI resulta claro que a Recorrida prestou uma declaração falsa, ao instruir a sua proposta com um documento em que refere que é detentora de Classe 2 na 1ª Subcategoria da 4ª Categoria, já que a mesma apenas dispõe de habilitação para executar trabalhos de Classe 1 na 1ª Subcategoria da 4ª Categoria.
15º Importa referir que, de acordo com o nº4 do art. 60º do CCP, o preço parcial dos trabalhos apresentados na proposta do concorrente, tem de ter correspondência a nível de classes, com as habilitações contidas no seu alvará, a não ser assim não faria qualquer sentido o disposto no nº5 do art.60º do CCP.
16º O que não aconteceu no caso da Recorrida já que o seu alvará não apresenta as habilitações necessárias à execução de alguns dos trabalhos da empreitada. Termos em que é irrelevante que houvesse um terceiro detentor de alvará suficiente para a execução dos trabalhos no âmbito da empreitada dos autos.
17º Nos termos do disposto no art. 456º do CCP, constitui contra-ordenação a apresentação de documentos falsos bem como a prestação de falsas declarações no decurso da fase de formação do contrato.
18º A Recorrida A Recorrida prestou falsas declarações ao propor-se realizar trabalhos de Classe 2 na 1ª Subcategoria da 4ª Categoria, indicando o seu alvará e não referindo que os mesmos fiam ser executados por terceiros, devidamente habilitados para o efeito, tendo perfeito conhecimento que as habilitações constantes do mesmo não o permitiriam.
19º Perante a indicação, por parte de um concorrente, de um alvará para execução de trabalhos, para os quais não se encontra habilitado, é legítimo, melhor, constitui dever do Júri, propor a exclusão aquele, com fundamento no disposto na alínea m) e o) do nº2 do art. 146º e nº2 do art. 70º todos do CCP.
20º Para que o nº4 do art. 60º não perca o seu sentido prático terá se de concluir que apenas podem concorrer as empresas devidamente habilitadas para o efeito. O que em virtude de toda a factualidade exposta não é o caso da Recorrida no âmbito do concurso público sub judice.
21º Conclui-se portanto pela licitude da exclusão da Recorrida do procedimento.
22º Termos em que deve a douta sentença proferida pelo Tribunal a quo ser revogada.”
Contra-alegou a recorrida N.............. & M..............., Lda, pugnando pela manutenção do julgado.
O Ministério Público não emitiu parecer.
x x
2. Fundamentação
2.1. De facto
A sentença recorrida considerou provada a seguinte matéria de facto, com relevo para a decisão:
A) No Diário da República n°82, II Série, de 28 de Abril de 2011, foi publicado pelo Município de ................ o Anúncio de procedimento n°1979/2011 relativo a concurso destinado à celebração de um contrato de empreitada de obras públicas designado Centro Escolar de ......................., tendo como critério de adjudicação o "Mais baixo preço";
B) Com data de 09-06-2011, o Júri do Concurso elaborou o relatório preliminar — Doc. 2 anexo à petição inicial (p.i.), cujo teor se dá por reproduzido — que regista as propostas dos concorrentes ali identificados, apresentadas pela ordem de entrada na plataforma da contratação pública, entre os quais a proposta n°18 da concorrente ora Autora;
C) Desse relatório preliminar consta ainda que, por unanimidade, o Júri do Concurso deliberou:
a. admitir as propostas ali identificadas nessa situação, entre as quais a proposta n°18 apresentada pela ora Autora;
b. ordenar essas propostas, tendo sido graduado em primeiro lugar N..........& M........., Lda, com proposta de valor de 2.029.806,68€;
D) Em sede de audiência de interessados, a concorrente Sociedade .............., SA, pronunciou-se no procedimento nos termos vertidos no Doc. 3 anexo à p.i., requerendo a reapreciação do processo de avaliação das propostas, face a ilegalidades que invocou, com exclusão da proposta apresentada pelo concorrente n°18 N............ & M.........., Ldª, e proposta de adjudicação à reclamante;
E) Com data de 01-07-2011, o Júri do Concurso elaborou o Relatório Final - doc. 4 em anexo à p.i. — e deliberou o seguinte, designadamente:
“(...)
O Júri analisou a reclamação do concorrente, e passou à análise da proposta do concorrente N.......... & M............., Lda, tendo constatado o seguinte:
1 - Prazo de execução da obra
"No que diz respeito ao prazo de execução da obra de 730 dias, o mesmo esta definido no Caderno de Encargos.
O concorrente N.........& M.........., Lda. no documento «Atributos da Proposta» constante na sua proposta, declara que vai executar a obra no prazo estipulado pelo Caderno de Encargos. A incongruência verifica-se nos Planos de Equipamentos e de Mão de Obra, cujo cabeçalho dos mapas tem a indicação de 730 dias como prazo de execução, mas nas colunas onde os trabalhos são descriminados tem como prazo 731 dias, e em relação ao Plano de Trabalhos, também são indicados dois prazos para a execução da obra, nomeadamente de 730 dias e 522 dias, logo, violando um parâmetro base fixado no Caderno de Encargos, que não está submetido à concorrência.
2 - Habilitações — Alvará de construção
O anúncio publicado no Diário da República, n°82, de 28 de Abril de 2011 respeitante a este procedimento, estabelece que os concorrentes deverão ser titulares do alvará de construção emitido pelo INCI, correspondente à seguinte autorização: (...).
O concorrente N......... & M.........., Lda, na sua proposta declara para cumprimento do estipulado no n°4 do art°60° do Código dos Contratos Públicos que as classes correspondentes aos valores da proposta e dos trabalhos especializados para a empreitada são os que apresenta descritos num quadro anexo à proposta.
No que diz respeito à 1a subcategoria da 4a categoria, o concorrente indica que é titular de alvará de classe dois (trezentos e trinta e dois mil euros), dando como valor para estes trabalhos 209.479,62 (duzentos e nove mil quatrocentos setenta e nove euros e se isenta e dois cêntimos), contudo, analisando o respectivo alvará pode verificar-se que esta indicação não está correcta, apenas dispõe de classe 1 (cento e sessenta e seis mil), não possuindo portanto, a habilitação necessária para executar estes trabalhos.
Face ao exposto, e de acordo com o estipulado nas alíneas m) e o) do n°2 do artº146°, conjugado com a alínea b) do n°2 do artº70° ambos do Código dos Contratos Públicos, o júri propõe a exclusão da proposta nº18 do concorrente N.......... & M............., Lda.
Tendo em conta a exclusão da proposta anteriormente indicada, o júri delibera alterar a ordenação das propostas constante do relatório preliminar, para efeitos de adjudicação: (...) 1°Soc. Construções, ............., S.A. (...)
"Dado que houve alteração da ordenação das propostas constantes do Relatório Preliminar, o júri vai proceder a uma nova audiência prévia (...)
Cabe à Câmara Municipal decidir nomeadamente sobre a exclusão, admissão e ordenação de todas as propostas contidas no Relatório Final, nomeadamente para efeitos de adjudicação, de acordo com o n°4 do artigo 148° do CCP. (...)";
F) A ora Autora efectuou no procedimento concursal a exposição e requerimento exarados no doc. 5 em anexo à p.i., cujo teor se dá por reproduzido;
G) Na reunião do órgão executivo do Município de ......................., do dia 22 de Julho de 2011, foi "presente o segundo relatório final de apreciação das propostas elaborado pelo Júri do concurso público, cujo teor se transcreve (...)" e ainda deliberado, por unanimidade dos presentes, "ratificar a deliberação do júri relativamente à aceitação/rejeição de erros e omissões do procedimento ora em análise. Mais deliberou, por unanimidade dos presentes, dar preferência à proposta da firma «Soc. Construções ..............., S.A.». A respectiva adjudicação considera-se definitivamente feita, se nada for dito em relação à minuta do contrato a celebrar, que foi aprovada (...)" — certidão que consubstancia doc. 6 em anexo à p.i., cujo teor se dá por reproduzido;
H) No cronograma de utilização de equipamento — doc. 8 anexo à p.i. e doc. 1 junto com a contestação do Réu e cujos teores se dão por reproduzidos - a concorrente ora Autora indicou:
a. No cabeçalho do mapa: "Prazo de execução:730 dias incluindo abados, domingos e feriados (...)";
b. Na coluna de discriminação dos trabalhos relativa ao mês 24, Julho de 2013, semana 101 a 104: "731" dias;
l) No cronograma de carga de mão de obra — doc. 9 anexo à p. i. e doc. 2 junto com a contestação do Réu e cujos teores se dão por reproduzidos - , a concorrente ora Autora indicou:
a. No cabeçalho do mapa: "Prazo de execução: 730 dias incluindo sábados, domingos e feriados (...)";
b. Na coluna de discriminação dos trabalhos relativa ao mês 24 Julho de 2013, semana 101 a 104: "731" dias;
J) No plano de trabalhos - doc. 10 anexo à p. i. e doc. 3 junto com a contestação do Réu e cujos teores se dão por reproduzidos -, a concorrente era Autora Indicou:
a. Na coluna designada «task name» e linha «ID 1»: "Execução da empreitada (730) dias";
b. Na coluna designada «duration» e linha «ID1»: "522 days";
c. Nas colunas designadas «start» e «finish» e linha «ID1», respectivamente: "Mon 01-08-11" e "Tue 30-07-13";
d. Na linha final do documento: "Prazo de execução de 730 dias";
K) A declaração de atributos da proposta apresentada pela ora Autora - doc. 11 anexo à p. i., cujo teor se dá por reproduzido - contém a seguinte declaração, designadamente: "(...) Declara concluir a referida empreitada no prazo global de 730 (setecentos e trinta) dias (...)";
L) A concorrente ora Autora apresentou no concurso a declaração e quadros a ela anexos que consubstanciam doc. 12 anexo à p. i., cujos teores (declaração e quadros anexos) se dão por integralmente reproduzidos, pela qual "declara para cumprimento do estipulado no n°4 do artigo 60° do Código dos Contratos Públicos que as classes correspondentes aos valores da proposta e dos trabalhos especializados para a empreitada supra mencionada são os que se apresentam no quadro em anexo";
M) A concorrente ora Autora juntou à sua proposta o Alvará de Construção nº............. em "impressão via www.inci.pt em 28/02/2011 às 12:56" - em anexo à p.i. como doc. 13, cujo teor se dá por reproduzido - do qual consta designadamente:
CLASSE
VALORES DA OBRA
1
Até 166.000€
2
Até 322.000€
3
Até 664.000€
4
Até 1.328.000€
5
Até 2.656.000€
6
Até 5.312.000€
7
Até 10.624.000€
8
Até 16.600.000€
9
Até 16.600.000€

N) Em 27 de Outubro de 2010, a entidade demandada submeteu a execução do projecto do "Centro Escolar de ......................." a financiamento comunitário, no âmbito do MAIS CENTRO - Programa Operacional Regional do Centro, na sequência de uma candidatura - ao abrigo do Regulamento Específico de Qualificação da Rede Escolar de 1. o Ciclo do Ensino Básico e da Educação Pré-Escolar -, prevendo um investimento total de € 2.360.001,77 — doe. 7 anexo à contestação do Réu, cujo teor se dá por reproduzido;
O) No âmbito da instrução da referida candidatura - doc. 8- anexo à contestação do Réu, cujo teor se dá por reproduzido -, o Presidente da Câmara Municipal de ....................... foi informado, em 26 de Agosto de 2011, de que aquela reúne condições para obter parecer favorável da Comissão Directiva do Mais Centro - Programa Operacional Regional do Centro, estando previsto que a citada aprovação ocorresse na primeira semana de Setembro de 2011 - doc. 9 anexo à contestação do Réu, cujo teor se dá por reproduzido.
x x
2.2. De direito
Em sede de fundamentação jurídica, a sentença recorrida expendeu o seguinte:
“(...) Pede a Autora, designadamente e a título principal:
Devem a adjudicação e o contrato, caso já tenha sido celebrado ou vir a sê-lo, serem anulados e deve o Réu ser condenado a admitir a proposta da Autora, nos termos dos antigos 60°, 4º e 81°, ambos do CCP.
Dois pedidos aqui se contêm, em cumulação:
• O pedido de anulação do acto de adjudicação: Devem a adjudicação e o contrato, caso já tenha sido celebrado ou vir a sê-lo, serem anulados;
• E o pedido de condenação à prática de acto que a Autora entende devido: e deve o Réu ser condenado a admitir a proposta da Autora, nos termos dos antigos 60°, 4º e 81°, ambos do CCP. E Devem considerar-se sanadas as contradições imputadas à proposta da Autora, quanto ao prazo de execução da obra e, consequentemente, deve o Réu ser condenado a adjudicar à proposta da Autora, por ser a de mais baixo preço;
E pede ainda a Autora:
• Ou, subsidiariamente ao pedido B), mas cumulativamente com o pedido A),
• C) Deve o Réu ser condenado a retomar o concurso com vista a solicitar à Autora esclarecimentos quanto ao prazo de execução da obra, nos termos do artigo n°1, do CCP;"
Aliás, de forma peremptória e inequívoca, a Autora identificou o alvo da sua impugnação nos artigos 11° e 12° da petição inicial:
• "De modo que o acto administrativo impugnado é, precisamente, o acto de adjudicação.";
• "Impugnação essa que se estende ao próprio contrato, caso já tenha sido celebrado ou venha a sê-lo.".
A proposta com atribuído n°18, apresentada pela Autora, todavia, foi excluída do concurso - veja-se, a propósito da exclusão das propostas, o disposto nos art°s ; 146° e 148° do CCP.
Na verdade, sem prejuízo de certos efeitos procedimentais, o órgão adjudicante decide da exclusão de candidatos ou de propostas e decide também da adjudicação, tudo sob proposta do competente órgão concursal, como ocorreu no caso em presença.
Constituem decisões diferenciadas em substância e sequenciais lógica e temporalmente.
De notar, como explicita Vieira de Almeida & Associados(Código dos Contratos Públicos e Legislação Complementar Guias de Leitura e Aplicação, Almedina, 2008, pág. 821.), que no tocante aos efeitos procedimentais "o concorrente cuja proposta tenha sido excluída deixa de participar nas formalidades subsequentes do procedimento, ainda que impugne administrativa a decisão excludente (272°), salvo se sobrevier alguma providência cautelar de que resulte o contrário".
No caso presente, a providência cautelar em apenso, n°975/11.4BELRA, alcançou decisão final de indeferimento, em 14-10-2011, a qual transitou já em julgado.
Aqui chegados, verifica-se que, embora identificado e apontado como o acto impugnado, nenhum vício vem assacado ao acto de adjudicação enquanto tal.
Na verdade, e tal como verte a Autora - de forma paradoxal, acrescente-se com o devido respeito -,"As razões da discordância da Autora relativamente ao acto de adjudicação reportam-se aos dois fundamentos invocados pelo Júri para excluir a sua proposta, tais sejam o «Prazo de Execução da Obra» e o «Alvará»".
O que a Autora faz é assacar vícios à decisão da exclusão da sua proposta, mas nenhum pedido de anulação ou declaração de nulidade de tal acto de exclusão vem formulado.
Assim, deixado incólume pela causa de pedir e sem possibilidade de projecção de efeitos decorrentes de anulação ou nulidade do acto de exclusão (porque anulação, declaração de nulidade ou de inexistência jurídica não vem peticionado relativamente ao acto de exclusão), improcede o respectivo pedido atinente ao acto de adjudicação, sem prejuízo do efeito eventualmente alcançável por via do que resultar da apreciação dos restantes pedidos, se a tanto se guindar o conhecimento da causa, face ao disposto no n°2 do art°66° do CPTA.
Por outro lado e, agora sim, assestado ao acto de exclusão da proposta da Autora vêm formulados pedidos de condenação do Réu à prática de acto ou actos devidos, quais sejam, o de o Réu ser condenado a admitir a proposta da Autora, «os termos dos artigos 60°, 4º e 81°, ambos do CCP, o de considerar-se sanadas as contradições imputadas, à proposta da Autora, quanto ao prazo de execução da obra e, consequentemente, deve o Réu ser condenado a adjudicar à proposta da Autora, por ser a de mais baixo preço e o pedido de retomar o concurso com vista a solicitar à Autora esclarecimentos quanto ao prazo de execução da obra, nos termos do artigo n°, n°1, do CCP.
Pese embora o facto de o processo especial de contencioso pré-contratual ter por objecto, segundo a letra da lei, a impugnação de actos administrativos praticados no âmbito dos procedimentos relativos à formação de contratos cujos tipos o n°1 do art°100° do CPTA elenca, tem sido admitido pela doutrina e pela jurisprudência a formulação de pedidos de condenação à prática de actos devidos (Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha, Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, Almedina, 3a edição, 2010, páginas 667 e 668 e notas de rodapé n°705: "No sentido de que o contencioso pré-contratual deve acolher as pretensões dirigidas à condenação à prática de acto devido, pese embora o silêncio do texto legal quanto a esse ponto, cfr. VIEIRA DE ANDR/"DE, A justiça administrativa (lições), págs. 266-267; PEDRO GONÇALVES, Avaliação do regime jurídico do contencioso pré-contratual, in CJA n° 62, pág. 7; e, por último, ANA CELESTE CARVALHO, A acção de contencoso pré-contratual- perspectivas de reforma, in CJA n.°76, págs. 53-54. Também parece aceitar esse entendimento o acórdão do TCA Sul de 13 de Janeiro de 2005, Processo n.°394/2004"; e n° 706: "Cfr. SÉRVULO CORREIA, op. últ. cit., pág. 23. Admitindo, implicitamente, esta dupla função do contencioso pré-contratual, cfr. também o acórdão do STA de 24 de Novembro de 2004 (CJA n.°53, pág. 3).".).
Assim sendo, resta então apreciar esses pedidos.
E, note-se, nestes casos, o objecto do processo é a pretensão do interessado e não o acto de indeferimento, cuja eliminação da ordem jurídica resulta directamente da pronúncia condenatória - cfr. n°2 do do art°66° do CPTA.
Não há, assim, lugar a um juízo de ponderação dos vícios com intuito anulatório, de declaração de nulidade ou inexistência jurídica de que o acto possa eventualmente padecer, pois o processo dirige-se, não à anulação contenciosa desse acto, mas à condenação da Administração na prática de um acto que, em substituição daquele, se pronuncie sobre o caso concreto (Cfr., neste sentido, Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha, op. cit., pág. 433.).
Vamos, pois, apreciar os pedidos de condenação à prática de acto devido, com os poderes de pronúncia vertidos no art°71° do CPTA, à luz das razões que a causa de pedir carreia, designadamente e em síntese, as atinentes ao acto de exclusão da proposta da Autora, que no seu entender viola o disposto nos art°s 60°, n°4r 72°, n°1, e 81°, todos do CCP, 249° do CCivil e 56° do CPA, porque, no que toca ao fundamento da expulsão atinente ao prazo de execução da obra, a apontada discrepância na referência ao prazo, constituindo mero erro material ou lapso de escrita, daria antes lugar a pedido de esclarecimento, permitindo a correcção do erro à concorrente e relativamente a outro dos fundamentos que ditou a dita exclusão, por a Autora não ser titular do "alvará de construção emitido pelo INCI, correspondente à seguinte autorização: 1a subcategoria da 1a categoria, a qual tem de ser de classe que cubra o valor global da proposta; e as 4a, 5a, 6a e 7a subcategorias da 1a categoria; 8a e 9a subcategorias da 2a categoria; 1a 8a e 10a subcategorias da 4a categoria, as quais tem de ser de classe correspondente à parte dos trabalhos a que respeitem", entendendo a Autora que "em momento algum, declarou a Requerente ser ela própria titular das habilitações constantes dessa tabela. Até porque, nesta fase do procedimento, nada na lei obriga à identificação dos concretos alvarás ou da exacta identificação dos seus titulares", acrescentando, ainda em síntese dos seus argumentos, que “não têm os concorrentes que fazer prova, na fase de propostas, da titularidade das habilitações necessárias à execução dos trabalhos, a qual só tem de ser feita após a adjudicação", pois "mais importante do que o momento da demonstração da titularidade das habilitações, é a circunstância de à luz do artigo 81°, n°2 e 3, do CCP, essa habilitações puderem ser demonstradas com recurso a terceiros subcontratados".
Vejamos então, à luz dos pedidos de condenação à prática dos actos que a Autora entende devidos.
Quanto ao alegado relativamente à questão do prazo, face à matéria carreada a juízo, verifica-se que face à inequivocidade dos restantes elementos (veja-se o probatório) que identificam o prazo de execução, de 730 dias, prazo este ali exarado e reafirmado e resultante ainda do ali consignado período de "Mon 01-08-11" a" Tue 30-07-12", a singela referência a 731 dias ou a 522 dias (irrelevante, já que as propostas são apresentadas em língua portuguesa) evidenciam, instalando-se alguma dúvida, indicação em erro manifesto (ainda que oriundo de um programa informático, mas produzido e operado por seres humanos (Na verdade, o ser humano pode utilizar directamente a sua voz para se manifestar e efectuar declarações, ou pode escrever na areia com o seu dedo, ou utilizar uma caneta e um pedaço de papel ou talvez uma máquina mecânica de escrever ou quiçá uma máquina computacional por si concebida e operada, substituindo a voz, o dedo, a caneta e papel por um teclado, ainda e sempre como forma de produzir uma declaração que pode ocorrer em erro ou conter erros.) e apreensível pela mera leitura de tais documentos, susceptível de esclarecimento -veja-se o disposto v.g. no artº72° do CCP.
Na verdade, não pode ignorar-se que a proposta é uma declaração pela qual o concorrente manifesta à entidade adjudicante a sua vontade de contratar e o modo pelo qual se dispõe a fazê-lo.
Encerra, pois, uma declaração negocial do concorrente privado em relação à Administração Pública.
Como verdadeira declaração de vontade negociai que é, também se lhe deve aplicar as regras da interpretação da declaração negocial constantes dos artigos 236° e seguintes do Código Civil, assim como a teoria dos vícios da vontade.
Como refere Paulo Otero, «recai sobre a Administração a obrigação de atender aos eventuais vícios da vontade de que possa enfermar a declaração negocial do recorrente, nomeadamente os erros materiais ostensivos apreensíveis da mera leitura da proposta apresentada, ou seja, os erros que incidem sobre os elementos não variáveis que os concorrentes tiverem que tomar em consideração na elaboração das respectivas propostas. Sendo certo que só através de pedidos de esclarecimentos aos concorrentes é que a Administração pode concluir pela existência ou não cê qualquer erro e bem assim da sua dimensão» (cfr. Revista "O Direito", Ano 131, 1990, pág. 92 e 93).
Continuando, subsiste ainda na fundamentação do acto atinente à exclusão da proposta da Autora outra causa que importa apreciar, qual seja, a problemática atinente às habilitações contidas nos alvarás e declarações emitidas pelo Instituto da Construção e do Imobiliário, I.P.
Vejamos.
O Anúncio do Concurso informava: "Os concorrentes deverão ser titulares do alvará de construção emitido pelo INCI, correspondente à seguinte autorização: 1a subcategoria da 1a categoria, a qual tem de ser de classe que cubra o valor global da proposta; e às 4a, 5a, 6a e T subcategorias da 1a categoria; 8a e 9a subcategorias da 2a categoria; 1a, 8a e 10a subcategorias da 4ª categoria, as quais tem de ser de classe correspondente à parte dos trabalhos a que respeitem.".
Será descabida a exigência, designadamente em face do disposto nos art°s 77°, n°2, alínea a), e 81°, n°s 2 e 3, do CCP?
Tendo em conta a unidade do sistema jurídico e na economia das normas que no Código dos Contratos Públicos regem esta matéria, vejamos o disposto no n°2 do art°383° do CCP:
Sem prejuízo do disposto no número anterior, não pode o empreiteiro subcontratar prestações objecto do contrato de valor total superior a 75% do preço contratual, acrescido ou deduzido dos preços correspondentes aos trabalhos a mais ou a menos, aos trabalhos de suprimento de erros e omissões e à reposição do equilíbrio financeiro a que haja lugar no âmbito do contrato em causa.
Significa isto que o adjudicatário deve estar necessariamente habilitado, em qualquer caso, para a execução de prestações objecto do contrato de valor total de, no mínimo, 25% do preço contratual.
A questão já não é transferível para verificação no momento da habilitação do adjudicatário, aí sim, justificável a solução normativa, quanto aos referidos 75%, pela utilização dos mecanismos de subcontratação a que aludem os art°s 77°, nº2, alínea a), e 81°, n°s2 e 3, do CCP.
Na verdade, no caso de subcontratação é o próprio concorrente e futuro adjudicatário que deve estar habilitado relativamente àquele mínimo de 25%, pelo que, a nosso ver (Não se desconhece o sumariado no acórdão do STA, de 04-11-2010, processo n°0795/10:
«A não apresentação de um alvará exigido no programa de concurso como necessário à execução da obra não pode, por si só, determinar a exclusão preliminar de um concorrente sem análise da respectiva proposta, pois que só em sede de habilitação de adjudicatário está prevista a obrigatoriedade dessa apresentação e eventual substituição por declaração do ICI, IP (art. 81°, n°s 2, 3 e 5)».
Todavia, afigura-se certo que ali não se ponderou a questão na perspectiva que a presente acção coloca, sendo, outrossim, a matéria de facto substancialmente diversa daquela.), seria completamente contrário e violador de princípios da contratação pública — designadamente os princípios da celeridade, da eficiência, da estabilidade do procedimento e da segurança jurídica — não proceder à verificação das condições mínimas de habilitação do concorrente na altura relevante ao seu afastamento atempado de molde a permitir desde logo a eventual avaliação de outras propostas concorrentes, em tempo útil, quando se verifique que não cumpre os mínimos que sempre lhe será exigido que deva garantir (25%).
Pelo que o disposto designadamente na alínea a) do n°2 do art°77° do CCP deve ser interpretado cum grano salis, devendo o órgão competente para a decisão de contratar notificar o adjudicatário para apresentar os documentos de habitação, exigidos nos termos do disposto no artigo 81°, que naquela fase devam ser apresentados.
Com relevância nessa vertente, entre outras relevâncias, e para além do disposto nos art°s 57°, 77°, n°2, alínea a), e 81°, n°s 2 e 3, todos do CCP, reza assim o n°4 do art°60° do CCP:
"No caso de se tratar de procedimento de formação de contrato de empreitada ou de concessão de obras públicas, o concorrente deve indicar na proposta os preços parciais dos trabalhos que se propõe executar correspondentes às habilitações contidas nos alvarás ou nos títulos de registo ou nas declarações emitidas pelo Instituto da Construção e do Imobiliário, I.P., nos termos do disposto na alínea a) do n°5 do artigo 81°, para efeitos da verificação da conformidade desses preços com a classe daquelas habilitações".
Ora, pelo confronto entre a declaração que a Autora apresentou - doc. 12 anexo à p.i. e doc. 4 anexo à contestação do Réu - e o teor resultante da pesquisa do alvará de que é titular - doc. 13 anexo à p.i e doc. 5 anexo à contestação do Réu - verifica-se o seguinte, relativamente aos obstáculos que ditaram a exclusão da sua proposta:
A Autora apresentou proposta no valor de 209.479,62 para a 1a subcategoria da 4a categoria, tendo indicado a classe 2, tanto para a subcategoria como para a proposta.
Todavia, demonstrou no procedimento e também aqui nos autos (cfr. Referidos documentos) ser titular apenas da classe 1 para esta categoria e subcategoria, cujo valor é de apenas 166.000,00€.
Ora, 209.479,626, no seio do valor global da proposta, de 2.029.806,68€, corresponde a cerca de 10,32%, muito aquém do limite de 75% a que se refere o disposto no n°2 do art°383° do CCP.
O que significa que as restantes prestações sobre as quais indicou os preços parciais dos trabalhos que se propõe executar e para as quais revelou estar habilitado representam cerca de 89,68% do valor total, ou seja, valor muito superior ao referido mínimo exigido de 25%.
Em conclusão, os fundamentos que conduziram à exclusão da sua proposta não podem subsistir por se mostrarem adoptados em desconformidade e violação do regime legal aplicável, como supra identificado e exposto.
Há pois lugar a decisão favorável sobre a pretensão material formulada da Autora.
Resta saberem que medida (art°71° do CPTA).
No relatório preliminar (datado de 09-06-2011) o Júri do Concurso deliberou por unanimidade ordenar as propostas para efeito de adjudicação, tendo em conta o critério do "preço mais baixo", figurando em primeiro lugar dessa ordenação o concorrente N.......... & M............, Lda, com proposta no valor de 2.029.806,68€
Após a audiência dos interessados, foram acolhidas as razões apontarias pelo concorrente graduado em segundo lugar e o Júri do Concurso propôs a exclusão da concorrente então graduada em primeiro lugar e aqui Autora.
Os fundamentos dessa exclusão foram alvo de apreciação nesta decisão judicial, com o resultado supra exposto.
Não se vislumbrando subsistirem outras razões que no âmbito desta causa devam ser tidas em conta, afigura-se nada impedir a imposição da prática do acto devido correspondente à pretensão da Autora, na medida adiante definida, mormente porque, nesse cenário, também não se vislumbra que a sua emissão envolva a formulação de valorações próprias do exercício da função administrativa para além daquelas que pacificamente já ocorreram pela mão dos competentes órgãos da entidade administrativa Ré.(...)”.
Discordante, o Município de ....................... veio alegar no essencial o seguinte:
- Dada a forma como, nos termos da lei aplicável, é efectuada a contagem do prazo de execução de uma empreitada; uma proposta não se pode bastar com a sua menção, na medida em que, bem mais importante do que isso, desde logo, pelos efeitos jurídicos que daí se retiram, é a demonstração prática e subsequente que tem de ser feita (conc. 1ª a 4ª).
- Se a indicação de um prazo, bem menor, que consta do Plano de Trabalhos, é um erro evidente, segundo se concluiu, o tribunal recorrido esquece o que se mostra subjacente e nunca se bastará com um esclarecimento pois é em função dele que podem ser analisados o “Cronograma de Utilização” e o “Cronograma de Carga de mão de obra”, que fazem parte integrante do mesmo.
- Resulta demonstrado que a A. não detém a habilitação profissional que se arroga – 1ª subcategoria da 4ª categoria da classe 2 – quando a mesma se mostra necessária para executar os trabalhos em causa.
- E também a A. não declarou – como seria curial – que os mesmos seriam realizados por um subempreiteiro (cfr. o corpo das alegações e das conclusões 6ª a 8ª ).
- Em vista da execução dos trabalhos que façam parte do objecto de um contrato de empreitada, é absurdo e ilegal dizer que será suficiente estar habilitado, pelo menos em relação a 25% do preço contratual (conc. 9ª).
- Segundo o entendimento manifestado pelo Instituto da Construção e do Imobiliário, I.P.. de 19.03.2010, divulgado por todos os municípios (...) só podem ser concorrentes empresas devidamente habilitadas, o que, a não verificar-se, esvaziaria de conteúdo o disposto no nº4 do artigo 60º do Código dos Contratos Públicos (corpo das alegações e conclusões).
- Em decorrência do exposto o júri não violou o disposto no nº4 do artigo 60º e no nº1 do artigo 72º do CCP, nem o artigo 349º do Código Civil e o artigo 56º do CPA.
- Conclui o recorrente que o acto de adjudicação não é manifestamente ilegal.
A Sociedade de Construções ....................., S.A., sensivelmente com a mesma argumentação, considerando que a recorrida não dispõe de habilitações necessárias à execução do procedimento e concluindo que constitui dever do júri propor a exclusão de um concorrente nessas condições (artº 146º nº2 e artigo 70º nº2 do CCP), pediu a revogação da sentença recorrida.
É esta a questão a apreciar.
Resulta do probatório que foi publicado no Diário da República nº82, II Série, de 28.04.2011, pelo Município de ......................., o Anúncio de procedimento nº1979/2011, relativo a concurso destinado à celebração de um contrato de empreitada de obras públicas designado “Centro Escolar de .......................” tendo como critério de Adjudicação o mais baixo preço (alínea A)).
O Júri admitiu as propostas apresentadas e gradou em 1º lugar a Autora, N......... & M.........., Lda, com proposta de valor de 2.029.806,68 Euros (alíneas B) e C)).
Todavia, a Sociedade ................, S.A. requereu a reapreciação do processo de avaliação das propostas e, na sequência, de tal reapreciação, em 01.07.2011, o Júri do Concurso elaborou o Relatório Final e veio a deliberar a exclusão da proposta do concorrente N.................& M.........., Lda, dando preferência, em primeiro lugar à proposta da firma Soc. Construções ................., S.A. (cfrs. alíneas D) e G) do probatório).
Na presente acção a A. veio pedir a anulação da adjudicação e eventual contrato celebrado e a condenação do R. a admitir a sua proposta, sendo as razões de discordância os dois fundamentos indicados pelo Júri, i) Prazo de execução da obra, e ii) “Alvará”.
Quanto ao prazo de execução da obra o Tribunal “ a quo” entendeu que a Autora, na sua proposta, se comprometera a respeitar o prazo de 730 dias, e não outro, estando, assim, conforme com o Caderno de Encargos e Programa do Concurso, não obstante o lapso decorrente da indicação de 522 dias no Plano de Trabalho, que deve ser considerado o mero lapso cuja relevância se não vislumbra para efeitos de exclusão da Autora.
Atenta a globalidade da proposta, a interpretação da declaração emitida pela Autora deve ser efectuada segundo as regras de interpretação negocial previstas no artigo 236º do Código Civil, de acordo com as quais a declaração vale com o sentido que um declaratório normal, colocado na posição do real declaratório, possa deduzir do comportamento de um declarante, salvo se este não puder razoavelmente contar com ele.
A isto acresce que a proposta apresentada pela A., ora recorrida, é um documento único, que deve ser interpretado globalmente, de molde a ter em conta a referência ao prazo de 730 dias por várias vezes mencionado ao longo dos vários documentos da proposta, resultando inequívoco que o prazo de execução a que a recorrente se obrigou era de 730 dias, como bem o entreviu a sentença recorrida.
É, pois, evidente, que o Júri, ao não solicitar esclarecimentos acerca deste ponto, nem proceder a correcções oficiosas, violou o disposto nos artigos 72º nº1 do CCP, 56º do CPA e 249º do Código Civil.
Vejamos agora o que sucede quanto ao Alvará.
Os recorrentes alegam que a ora recorrida não dispõe de habilitações necessárias à execução da empreitada objecto do procedimento, sendo certo que o Anuncio do Procedimento exige, entre outras habilitações, que os concorrentes sejam titulares da 1ª subcategoria da 1ª categoria, “estruturas e elementos de betão”, a qual tem de ser da classe que cobra o valor global da proposta.
Segundo os recorrentes, na proposta que a recorrida apresentou, concretamente no documento a que alude o nº4 do artigo 60º do CCP, esta propõe-se executar os trabalhos que respeitam à classe 2 na 1ª subcategoria da 4ª categoria, pelo valor de € 209.479,62. Ora, de acordo com o doc. 13 junto à p.i. resulta claro que a recorrida prestou uma declaração falsa, ao instruir a sua proposta com um documento em que refere que é detentora da classe 2 na 1ª subcategoria da 4ª categoria, já que a mesma apenas dispõe de habilitações para executar trabalhos de classe 1 na primeira subcategoria da 4ª categoria.
Mas esta argumentação não procede, porquanto, como observou a sentença recorrida, a requerente em momento algum declarou ser ela própria titular das habilitações constantes dessa proposta, até porque, nessa fase do procedimento, nada na lei obriga à identificação dos concretos alvarás ou da exacta identificação dos seus titulares. Ou seja, não têm os concorrentes que fazer prova, na fase de propostas, da titularidade das habilitações necessárias à execução dos trabalhos. Essa prova só tem de ser feita após a adjudicação.
A isto acresce que, mais importante do que o momento das habilitações, é a circunstância de, à luz do artigo 81º nºs 2 e 3 do CCP, essas habilitações puderem ser demonstradas com o recurso a terceiros ou subcontratos.
Na verdade, o artigo 383º nº2 do CCP apenas estipula que o empreiteiro não pode subcontratar prestações objecto do contrato de valor total superior a 75% do preço contratual.
No caso de subcontratação, o concorrente e futuro adjudicatário deve estar habilitado com o mínimo de 25% para a execução das prestações objecto do projecto, sendo certo, como notou a sentença recorrida, que a recorrida se encontrava habilitada para apresentar trabalhos na percentagem de 89,68% do valor total, portanto de valor muito superior ao mínimo exigido de 25% (cfr. fls.16 e 17 da sentença e alínea M) do probatório).
Em suma, e sendo certo que não é exigível ao concorrente identificar logo na proposta, as suas habilitações ou as entidades que pretende subcontratar, é notório que a exclusão da recorrida N............. & M............., Lda, violou o disposto nos artigos 60º nº4 e 81º,ambos do Código de Contratos Públicos.
Acresce que, como se escreveu no Ac. STA de 04.11.2010, “ A não apresentação de um alvará exigido no programa do concurso como necessário à execução da obra não pode, por si só, determinar a exclusão preliminar de um concorrente sem análise da respectiva proposta, pois que só em sede de habilitação de adjudicatório está prevista a obrigatoriedade dessa apresentação e eventual substituição por declaração do ICI, IP”(sublinhado nosso).
x x
3. Decisão.
Em face do exposto, acordam em negar provimento ao recurso e em confirmar a sentença recorrida.
Custas pelo R. e contra-interessada em ambas as instâncias.
Valor: 30.000,00€
Lisboa, 29.03.012
António A. Coelho da Cunha

CONCURSO PUBLICO PARA FORNECIMENTO DE REFEIÇÕES - PROPOSTA VARIANTE. - PREÇO ANORMALMENTE BAIXO



Proc. 7299/11   TCAS   -    28 de Abril de 2011

I – Nos termos do nº 1 do artigo 59º do Código dos Contratos Públicos, são variantes as propostas que, relativamente a um ou mais aspectos de execução do contrato a celebrar, contenham atributos que digam respeito a condições contratuais alternativas nos termos expressamente admitidos no Caderno de Encargos.
II – Ponderando que o preço a pagar pela entidade adjudicante pela execução de todas as prestações que constituem o objecto do contrato foi o único aspecto submetido à concorrência pelo Caderno de Encargos carecem de sentido as alegações, nos termos das quais a proposta de uma concorrente que não indicou o quadro de pessoal, de forma autónoma por cada lote, constitui proposta variante ou possui atributos que digam respeito a condições contratuais alternativas.
III - Pese embora o nº 3 do artigo 71º do CCP estipular que uma proposta de preço anormalmente baixo não pode ser excluída sem antes ter sido solicitado ao proponente que preste esclarecimentos sobre os elementos constitutivos da proposta, ou seja, das razões justificativas do um preço anormalmente baixo, tal disposição legal deve ser interpretada em conjugação com a al. d) do nº 1 do artigo 57º do CCP, nos termos do qual a nota justificativa do preço anormalmente baixo tem que integrar a própria proposta quando esse preço resulte, directa ou indirectamente, das peças do procedimento, deixando de ter sentido exigir novo esclarecimento em momento prévio à rejeição da proposta (in casu, o Programa do Concurso estabelece o valor abaixo do qual o preço é anormalmente baixo).
IV - Assim o nº 3 do artigo 71º do CCP apenas terá aplicação nos casos em que não tenha sido fixado preço base, nas situações em que das peças do procedimento concursal não seja de considerar o preço anormalmente baixo

Acordam, em Conferência , na Secção de Contencioso Administrativo, 2º Juízo , do Tribunal Central Administrativo Sul:

G………… – Companhia Geral ……………. S.A., com sinais nos autos, inconformada com a sentença do TAF de Leiria, de 31 de Dezembro de 2010, que julgou improcedente a acção de contencioso pré-contratual por si intentada tendente à anulação do acto de adjudicação à U………….dos lotes 4, 5 e 7 da prestação de serviço para confecção e fornecimento de refeições a quente a estabelecimentos de ensino objecto do concurso nº 9/2010 aberto pela Câmara Municipal de Leiria, bem como a condenação do Município de Leiria a excluir a proposta da U……….. quanto aos lotes 2, 4, 6 e 7, e a sua adjudicação à G……….. dos lotes 4, 5 e 7, objecto deste mesmo concurso, dela recorreu, e em sede de alegações formulou as seguintes conclusões (sintetizadas):

“ I. O Programa do Concurso prevê a adjudicação lote a lote, correspondendo cada um dos lotes a um contrato separado (cf. Cláusulas 1ª, 7ª e 8ª do Programa do Concurso e Cláusula Jurídica e Anexo A do Caderno de Encargos).

II. Está vedado aos concorrentes a apresentação de propostas que impliquem a obrigatoriedade de adjudicação ao mesmo concorrente de vários lotes.

III. Ao apresentar um quadro de pessoal comum aos Lotes 2, 4, 6 e 7, a U……… está a impor que lhe sejam adjudicados todos estes lotes, ou seja, está a criar uma condição de adjudicação conjunta que não é permitida pelas peças concursais, sendo, por isso, uma proposta variante proibida no presente procedimento (cf. Art.º 59º n.º 1 do CCP e cláusula 9ª do Programa do Concurso).

IV. Porque a U………. apresenta um quadro de pessoal comum aos lotes 2, 4, 6 e 7, é impossível ao júri avaliar quanto a cada lote, individualmente considerado.

V. Do que se conclui que devia ter sido excluída a proposta apresentada pela U…….. para os Lotes 2, 4, 6 e 7 nos termos do disposto nas Cláuslas 1ª, 7ª n.º 2, 8ª n.º 1 al i) e 9ª do Programa do Concurso e nos Art.º 59º n.º 1 e 7, 70.º n.º 2 al. b) e c) e 146º n.º 2 al. f) do CCP.

VI. Ao decidir em contrário, violou a sentença recorrida as Cláusulas 1ª, 7ª n.º 2, 8ª n.º 1 al i) e 9ª do Programa do Concurso e os Art.º 59º n.º 1 e 7, 70.º n.º 2 al. b) e c) e 146º n.º 2 al. f) do CCP.

VII. O valor indicado pela U…….. para os encargos com o pessoal nas notas justificativas do preço dos lotes 4 e 7 é insuficiente para suportar os encargos com o quadro de pessoal proposto, na medida em que tal valor pressupunha que a quota-parte desses encargos estivesse afecta aos lotes 2 e 6 (sendo suportada pelo preço proposto para estes lotes), o que não vai acontecer já que estes lotes não foram adjudicados à U………, tendo a quota – parte dos custos neles imputada que ser afecta aos lotes que lhe foram adjudicados.

VIII. Viola, consequentemente, a proposta da U…….. a Lei Laboral, o que constitui motivo de exclusão nos termos do disposto no Art.º 70º n.º 2 al. f) do CCP.

IX. O Principio da comparabilidade das propostas impõe que todos os custos inerentes à prestação dos serviços têm que ser repercutidos no preço proposto, não podendo ser dele artificialmente retirados, para que a entidade adjudicante possa aferir da legalidade da proposta e compará-la com as restantes.

X. Se o preço proposto pelo concorrente não reflectir a totalidade dos custos que suportará com prestação dos serviços, em caso de adjudicação, o concorrente estará a vender com prejuízo, prática que é proibida pelo Art.º 3.º do Decreto – Lei n.º 370/93 de 29 de Outubro e que falseia as regras da concorrência, constituindo, igualmente, fundamento para a exclusão da proposta ( cf. ARt.º 70.º n.º 2 al. g) do CCP).

XI. Ao decidir em contrário, violou a sentença recorrida, o Art.º 3.º do Decreto – Lei n.º 370/93 de 29 de Outubro, o principio da igualdade e o principio da concorrência e o Art.º 70.º n.º 2 al. f) e g) do CCP.

XII. O quadro de pessoal proposto para os Lotes 2, 4, 6 e 7 (3 cozinheiros e 5 empregadas de refeitório) é insuficiente para fazer face ao número de refeições previstas (1.176/dia)

XIII. A proposta da U………, no que concerne aos Lotes 2, 4, 6 e 7, porque apresenta um quadro de pessoal que não assegura o serviço para os respectivos lotes, deveria ter sido excluída nos termos do Art.º 70.º n.º 2 al. a) e b) do CCP.

XIV. Ao decidir em contrário, violou a sentença recorrida a Cláusula Jurídica 1ª, n.º 2 do Caderno de Encargos e o Art.º 70.º n.º 2 al. a) e b) do CCP.

XV. Os esclarecimentos justificativos do preço anormalmente baixo apresentados pela Geral com a sua proposta deviam ter sido considerados pelo Júri do Concurso nos termos do disposto no Art.º 71.º n.º 4 al. a) e b) do CCP e, consequentemente, devia ter sido considerado justificado o preço proposto pela G……….

XVI. O júri do Concurso não podia ter excluído a proposta da G……sem antes lhe ter solicitado esclarecimentos nos termos do n.º 3 do Art.º 71º do CCP.

XVII. Ao excluir a proposta da G………. para o lote 5, violou o júri do concurso as disposições do Art.º 55º n.º 1 da Directiva 2004/18/CE e dos Art.º 71º n.º 3 e 4 e 146º n.º 2 do CCP.

XVIII. Ao não entender assim, violou a sentença recorrida o disposto no Art.º 55º n.º 1 da Directiva 2004/18/CE e dos Art.º 71º n.º 3 e 4 e 146º n.º 2 do CCP.”

*
O Município de Leiria contra-alegou pugnando pela manutenção do decidido.
*
O Exmo Magistrado do Ministério Público junto deste TCAS emitiu douto parecer no sentido de ser negado provimento ao presente recurso jurisdicional e confirmada a sentença recorrida.

*
Sem vistos foi o processo submetido à conferência para julgamento.

*
A matéria de facto pertinente é a constante da sentença recorrida, a qual se dá aqui por reproduzida, nos termos e para os efeitos do disposto no art. 713º nº 6 do Cód. Proc. Civil.

*
Tudo visto cumpre decidir.

Veio o presente recurso jurisdicional interposto da sentença do TAF de Leiria, que julgou improcedente a acção de contencioso pré-contratual intentada pela ora Recorrente tendente à anulação do acto de adjudicação à U……….. dos lotes 4, 5 e 7 da prestação de serviço para confecção e fornecimento de refeições a quente a estabelecimentos de ensino objecto do concurso nº 9/2010 aberto pela Câmara Municipal de Leiria bem como a condenação do Município de Leiria a excluir a proposta da U………….. quanto aos lotes 2, 4, 6 e 7, e a sua adjudicação à G……… dos lotes 4, 5 e 7, objecto deste mesmo concurso.

Pretende a Recorrente a revogação da sentença a quo com fundamento em invocado erro de julgamento, designadamente por considerar que houve violação das :
1 – Clausulas 1ª, 7ª nº 2, 8ª nº 1 al. i) e 9º do Programa do Concurso ; Clausula Jurídica 1ª nº 2 do Caderno de Encargos; Artigos 59º nº 1 e 7, 70º nº 2 al. a), b), c), f), i), g) do Código dos Contratos Públicos , artigo 3º do Deceto – Lei nº 70/93, de 29 de Outubro;
e
2 – Artigo 5º nº 1 da Directiva 2004/18/CE e artigos 71º nº 3 e 146º nº 2 do Código dos Contratos Públicos

Analisemos as duas questões em separado.

I – DA ALEGADA VIOLAÇÃO DAS CLAUSULAS 1ª, 7ª Nº 2, 8ª Nº 1 AL. I) E 9º DO PROGRAMA DO CONCURSO; DA CLAUSULA JURIDICA 1ª Nº 2 DO CADERNO DE ENCARGOS; ARTIGOS 59º Nº 1 e 7, 70º Nº 2 AL. B), C) E 146º Nº 2 Al. F) DO CÓDIGO DOS CONTRATOS PUBLICOS; E ARTIGO 3º DO DECRETO – LEI Nº 370/93, DE 29 DE OUTUBRO, .RELATIVAMENTE À ADMISSÃO DA PROPOSTA DA U………. QUANTO AOS LOTES 2, 4 , 6 E 7.

Refere no essencial a Recorrente que a proposta apresentada pela U………. para os lotes 2, 4, 6 e 7 deveria ter sido excluída, nos termos do disposto no artigo 70º nº 2 al. b) e c) e 146º nº 2 al. f) do Código dos Contratos Públicos (CCP) .
Isto porque ao apresentar proposta que apenas permite a adjudicação de um quadro de pessoal comum para os referidos lotes quando o Programa do Concurso e o Caderno de Encargos expressamente estabelecem a adjudicação lote a lote, apresentou a U…….. proposta variante, o que, naturalmente, impede o júri de avaliar o quadro de pessoal concretamente proposto para cada lote, contrariando assim os termos da Cláusula 9ª do Programa do Concurso.

Vejamos se assim é de entender.

Desde logo, no que respeita à invocada ilegalidade da admissão da proposta da U……….. quanto aos lotes 2, 4, 6 e 7 cabe dizer que tal proposta não se enquadra no conceito de proposta variante.
Na verdade, nos termos do nº 1 do artigo 59º do CCP, são variantes as propostas que, relativamente a um ou mais aspectos de execução do contrato a celebrar, contenham atributos que digam respeito a condições contratuais alternativas nos termos expressamente admitidos no Caderno de Encargos.
De acordo com o nº 2 do artigo 56º do CCP, entende-se por atributo da proposta qualquer elemento ou característica da mesma que diga respeito a um aspecto da execução do contrato submetido à concorrência pelo Caderno de Encargos, ou seja, corresponde à proposta que cada concorrente dá aos elementos submetidos à concorrência.
Tendo em consideração que no caso em apreço o critério de adjudicação adoptado foi o do mais baixo preço, o Caderno de Encargos definiu, em conformidade com as exigências legais, todos os demais aspectos da execução do contrato a celebrar, submetendo apenas à concorrência o preço a pagar pela entidade adjudicante pela execução de todas as prestações que constituem o objecto daquele – cfr. o nº 2 do artigo 74º do CCP.
Ponderando que o preço a pagar pela entidade adjudicante pela execução de todas as prestações que constituem o objecto do contrato foi o único aspecto submetido à concorrência pelo Caderno de Encargos , carecem de sentido as alegações nos termos das quais a referida proposta constitui proposta variante ou possui atributos que digam respeito a condições contratuais alternativas.
Outrossim, menos se vislumbra que coloque condições para uma adjudicação conjunta, tanto mais que a U………. apresentou uma proposta base para cada lote a que concorreu, onde se obrigou, sob compromisso de honra, a aceitar sem reservas todas as Clausulas do Caderno de Encargos, não se afigurando sequer possível uma eventual alteração dos preços apresentados.
Acresce que no Caderno de Encargos a menção ao pessoal aparece apenas na Cláusula 10ª das Especificações Técnicas constantes do mesmo, não sendo aí exigida qualquer tipo de descriminação, afectação ou quantificação, mas tão somente o cumprimento de regras de higiene individual e de identificação.
Para a adjudicação por lotes, as regras especificas de adjudicação são fixadas no Programa de Concurso – cfr. artigo 132º nº 3 do CCP.
Como a própria Recorrente alega , o Programa de Concurso exige, na Cláusula 7ª nº 2 , a indicação, de forma autónoma para cada lote, de todos os elementos aí previstos (preço total, preço unitário por refeição, condições de pagamento e nota justificativa do preço), na Cláusula 7ª nº 3, a indicação do preço total proposto por lote e, na Cláusula 8ª nº 1 al. i) a apresentação da nota justificativa por lote, sendo certo que a proposta apresentada pela U…….. contém todos os elementos exigidos.
Não foi exigida a indicação do quadro de pessoal, de forma autónoma por cada lote, pelo que carece de sentido a alegação segundo a qual o quadro de pessoal não pode ser comum a dois ou mais lotes.
O júri não tinha assim que avaliar o quadro de pessoal concretamente proposto para cada lote, antes que analisar como analisou, as notas justificativas dos preços, através da comparação da estrutura de custos apresentada nas mesmas, sendo certo que não foram detectadas anomalias, como se alcança da análise constante do Anexo ao Relatório Final.
Não se vislumbra assim, no que concerne à admissão da proposta da U…………… quanto aos lotes 2, 4, 6 e 7, qualquer dos vícios invocados , pelo que a sentença em crise, que assim entendeu, não violou o disposto nas invocadas normas do concurso e nos preceitos legais supra citados.

II – DA ALEGADA VIOLAÇÃO DO ARTIGO 55º Nº 1 DA DIRECTIVA 2004/18/CE E DOS ARTIGOS 71º Nº 3 E 146º Nº 2 DO CCP A PROPÓSITO DA EXCLUSÃO DA PROPOSTA DA GERTAL PARA O LOTE 5

De acordo com o preceituado no nº 2 do artigo 132º do CCPo programa de concurso pode indicar, ainda que por referencia ao preço base fixado no caderno de encargos, um valor a partir do qual o preço total resultante e uma proposta é anormalmente baixo”.
Ao abrigo deste dispositivo legal, foi fixado na Cláusula 15º do Programa de Concurso que, para efeitos do disposto na al. d) do nº 1 do artigo 57º do CCP ,o preço total resultante de uma proposta, para cada lote, é anormalmente baixo, quando seja igual ou inferior a 75% do preço base fixado no caderno de encargos”.
No tocante ao lote 5, a ora Recorrente G……….. apresentou o preço de € 114.076,48.
O preço base fixado no Caderno de Encargos para esse lote corresponde a € 134.736, conforme Cláusula Jurídica 1ª , nº 1 do Caderno de Encargos.
O preço apontado pela G……….. consubstancia-se assim como um preço anormalmente baixo porquanto inferior a 75% do preço base fixado no Caderno de Encargos para esse lote.
Por força da al. d) do nº 1 do artigo 57º do CCP, os documentos que contenham os esclarecimentos justificativos da apresentação de um preço anormalmente baixo – quando esse preço resulte, directa ou indirectamente, das peças do procedimento – têm que integrar a própria proposta.
Nesse contexto, a al. g) do nº 1 da cláusula 8ª do Programa de Concurso veio estipular que a proposta deverá ser constituída por “documentos que contenham os esclarecimentos justificativos da apresentação de um preço anormalmente baixo , quando esse preço resulte, directa ou indirectamente, das peças do procedimento”.
Nos termos conjugados do disposto na al. a) do nº 2 do artigo 146º e do nº 1 do artigo 57º, ambos do CCP, o júri deve propor fundamentadamente, no relatório preliminar, a exclusão das propostas que não sejam constituídas por todos os documentos exigidos.
E de acordo com o preceituado na al. e) do nº 2 do artigo 70º do CCP são excluídas as propostas cuja análise revele um preço anormalmente baixo e cujos esclarecimentos justificativos não tenham sido apresentados.
Sucede, contudo, ao contrário do alegado pela Recorrente, que ela não justificou o preço anormalmente baixo quanto ao lote 5, ou seja, não apresentou quaisquer documentos que contenham os esclarecimentos justificativos da apresentação de um preço anormalmente baixo, razão pela qual a sua proposta foi excluída.
Com efeito, limitou-se aquela a apresentar uma “Nota Justificativa do Preço”, que se traduz numa nota justificativa do preço apresentado para o “Ano lectivo de 2010/2011”, ou seja, do preço global, pretendendo fazer crer que a “nota justificativa do preço total” apresentada integra “ os documentos que contenham esclarecimentos justificativos da apresentação de um preço anormalmente baixo “, nos termos exigidos pela al. d) do nº 1 do artigo 57º do CCP, quando, na verdade, estamos perante duas realidades distintas e inconfundíveis.
A nota justificativa do preço a que alude a al. d) do nº 2 da clausula 7ª do Programa do Concurso não se confunde com os documentos que contenham os esclarecimentos justificativos da apresentação de um preço anormalmente baixo previsto na al. d) do nº 1 do artigo 57º do CCP e na al. g) do nº 1 da Clausula 8ª do Programa do Concurso, encontrando-se a A. aqui Recorrente obrigada a apresentar ambos, o que, in casu, não se verificou.
Ao contrário do sustentado pela Recorrente, do teor conjugado do artigo 71º nº 3 do CCP e do artigo 55º da Directiva 2004/18/CE do Parlamento e do Conselho Europeu, de 31 de Março de 2004, não decorre estar a entidade adjudicante, face à identificação de propostas com um preço anormalmente baixo, obrigada a permitir aos concorrentes demonstrarem a seriedade das propostas, solicitando-lhes esclarecimentos e apreciando a pertinência das explicações dadas.
Por um lado, importa salientar o conteúdo do Acórdão deste TCAS de 19 de Janeiro de 2011, in Proc. nº 7039/10, nos termos do qual, “ (…) aplicando os ensinamentos da jurisprudência Lombardini ao caso português, não pode pois haver quaisquer duvidas de que o nº 1 do artigo 55º da Directiva 2004/18/CE não obsta à al. d) do nº 2 do artigo 146º do CCP, na parte em que esta sanciona com a exclusão da proposta que não se encontre constituida, como impõe a al. d) do nº 1 do artigo 57º, pelos documentos que contenham os esclarecimentos justificativos da apresentação de um preço anormalmente baixo ; sendo certo que, como já se referiu, esta obrigação apenas é imposta aos concorrentes que ofereçam um preço igual ou inferior ao limiar da anomalia previamente conhecida (…)”.
Refira-se a propósito que o dever de fazer preceder a decisão de rejeição da proposta de convite ao proponente para justificar esse preço existe somente nas legislações do espaço comunitário europeu nas quais não existe um conceito legal de preço anormalmente baixo nem critério da sua fixação.
Sublinha-se assim, pese embora o nº 3 do artigo 71º do CCP estipular que uma proposta de preço anormalmente baixo não pode ser excluída sem antes ter sido solicitado ao proponente que preste esclarecimentos sobre os elementos constitutivos da proposta, ou seja, das razões justificativas do um preço anormalmente baixo, tal disposição legal deve ser interpretada em conjugação com a al. d) do nº 1 do artigo 57º do CCP, nos termos do qual a nota justificativa do preço anormalmente baixo tem que integrar a própria proposta quando esse preço resulte, directa ou indirectamente, das peças do procedimento, deixando de ter sentido exigir novo esclarecimento em momento prévio à rejeição da proposta ( in casu, o Programa do Concurso estabelece o valor abaixo do qual o preço é anormalmente baixo). Assim o nº 3 do artigo 71º do CCP apenas terá aplicação nos casos em que não tenha sido fixado preço base, nas situações em que das peças do procedimento concursal não seja de considerar o preço anormalmente baixo (cfr. neste sentido o citado Acórdão deste TCAS de 19/1/2011 in Rec. nº 7039/10).
Por conseguinte, uma vez fixado preço base, como ocorreu no caso em apreço, o proponente tem logo a possibilidade de concluir se a sua proposta é de preço anormalmente baixo – face à prévia fixação nas peças do procedimento de valor abaixo do qual o preço é considerado anormalmente baixo, fixação prévia essa que vincula quer os concorrentes quer a entidade adjudicante – motivo pelo qual deve, de antemão, integrar, na sua proposta, documentos que contenham os esclarecimentos justificativos da apresentação de um preço anormalmente baixo.
Em conformidade com o exposto, bem andou a entidade recorrida ao excluir a proposta da G……….. relativamente ao lote 5, ao abrigo da al. d) do nº 2 do artigo 146º do CCP, conjugado com o nº 1 do artigo 57º do mesmo diploma, por não ter apresentado documentos que contenham os esclarecimentos justificativos do preço anormalmente baixo proposto para o referido lote, conforme exigido na al. g) do nº 1 da clausula 8ª do Programa do Concurso e na al. e) do nº 2 do artigo 70º do CCP.
Porque igualmente assim o entendeu, a sentença recorrida não violou o disposto nos artigos 55º nº 1 da Directiva 2004/18/CE e nos artigos 71º nº 3 e 4 e 146º do CCP.
*
Termos em que, improcedendo todas as conclusões da alegação da Recorrente, é de confirmar na íntegra a sentença recorrida.
*
Acordam, pois, os juízes que compõem a Secção de Contencioso Administrativo, 2º Juízo, deste TCAS, em negar provimento ao presente recurso jurisdicional e confirmar na íntegra a sentença recorrida.

Custas pela Recorrente.

Lisboa, 28 de Abril de 2011
António Vasconcelos
Paulo Pereira Gouveia
Fonseca da Paz (em substituição)

TRIBUNAL SINGULAR - ACORDO-QUADRO - SELECÇÃO DA MATÉRIA DE FACTO RELEVANTE – DÉFICE INSTRUTÓRIO - ACORDO-QUADRO MÚLTIPLO E CRITÉRIO DO PREÇO MAIS BAIXO



Proc. 7072/10  TCAS     9-6-11

1.A acção prevista nos arts. 100º ss do CPTA é sempre julgada por tribunal singular, ao abrigo da regra geral do art. 40º-1 do ETAF, o que, aliás, se coaduna bem com a sua natureza de celeridade especialmente imposta pelo Direito da U.E.
2. A selecção da matéria de facto relevante para a decisão da causa, principal ou cautelar, atende sempre às várias soluções plausíveis da questão de direito com base nos factos articulados pelas partes, matéria de facto relevante que será a final declarada, expressa e fundamentadamente, como provada e/ou não provada.
3. O défice instrutório quanto a certa questão é logicamente diferente do erro de julgamento sobre a matéria de facto pertinente. Este supõe necessariamente a inexistência daquele.
4. A figura do acordo-quadro, prevista nos arts. 251º ss do CCP, é um acordo celebrado entre uma ou várias entidades adjudicantes e um ou mais operadores económicos, com vista a disciplinar relações contratuais futuras a estabelecer ao longo de um determinado período de tempo, mediante a fixação antecipada dos respectivos termos. Trata-se, assim, de um acordo (Directiva 2004/18/CE de 31-3: art. 1º-5) sobre contratos futuros, de um instrumento jurídico flexível e prático, de origem do Direito da U.E., concebido para economizar meios e tempo na contratação pública. Pode ser de 2 tipos no nosso país:
a) Com um único operador económico, quando neles estejam suficientemente especificados todos os aspectos da execução dos contratos a celebrar ao seu abrigo que sejam submetidos à concorrência pelo caderno de encargos (é o acordo-quadro individual);
b) Com vários operadores económicos, quando neles não estejam totalmente contemplados ou não estejam suficientemente especificados os aspectos da execução dos contratos a celebrar ao seu abrigo que sejam submetidos à concorrência pelo caderno de encargos (é o acordo-quadro múltiplo).
6. O objecto dos contratos a celebrar está, assim, pré-determinado no acordo-quadro de forma precisa, exaustiva e, em princípio, definitiva: da celebração de contratos ao abrigo de acordos-quadro não podem resultar alterações substanciais das condições consagradas nestes últimos (art. 257º-2 do CCP). A substância das cláusulas do acordo-quadro deve ser respeitada pelos ditos contratos futuros. Além disso, só se pode alterar ou, melhor, actualizar aquilo que foi previamente fixado no acordo-quadro:
a) se essa possibilidade estiver prevista no caderno de encargos do acordo-quadro,
b) se a actualização (modificação ou substituição) for justificada em função da ocorrência de inovações tecnológicas e
c) disser respeito a características dos bens ou serviços a adquirir,
d) mas sempre sem mexer no tipo de prestação e nos objectivos das especificações fixadas (art. 257º-3 do CCP).
7. Sendo um acordo-quadro múltiplo (v. arts. 252º-1-b e 259º do CCP), não há possibilidade lógica de recurso ao critério do preço mais baixo, o qual apenas pode ocorrer quando o caderno de encargos defina todos os restantes aspectos da execução do contrato a celebrar, submetendo apenas à concorrência o preço a pagar pela entidade adjudicante pela execução de todas as prestações que constituem o objecto daquele (art. 74º-2 do CCP)

Acordam, em conferência, na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul:
I – RELATÓRIO
P.. P…….. – SOLUÇÕES ……………….., S.A., com os sinais dos autos, intentou no T.A.C. de Lisboa processo urgente do tipo regulado nos arts. 100ºss do CPTA contra
MINISTÉRIO DA CULTURA (DIRECÇÃO GERAL DE ARQUIVOS),
(e como Contra-Interessadas) V………. PORTUGAL ………….., SA, com sede na Avenida D. ……, lote 1.04.01, 8º, ………, e
O……….. - ……… S.A., com sede na Avenida Professor Dr. ……., nº 5 e 5-A, Edifício Qualidade A1 e A2, ………, ……….
pedindo a Declaração de ilegalidade do Convite e do Caderno de Encargos referentes ao procedimento de Ajuste Directo para prestação de serviços de Comunicação de Voz e Dados em local fixo ao abrigo do Acordo Quadro celebrado com a ANCP (Refª AQ14-SVDLF - Lote 15).
Após a contestação, por acórdão do T.A.C. citado foi a referida acção julgada improcedente.
Inconformada, a autora deduziu o presente recurso de apelação, tendo formulado as seguintes CONCLUSÕES:
A) A sentença do Tribunal a quo declarou improcedente a acção por não provadas as causas de pedir que sustentam o pedido de declaração de ilegalidade do caderno de encargos do procedimento aberto pela DOA ao abrigo do acordo quadro para prestação de serviços de comunicações de voz e dados, absolvendo as Entidades Demandadas do pedido;
B) Pelo presente recurso, pretende portanto a Recorrente a revogação da douta sentença, na medida em que a mesma (i) padece de vício de incompetência e incorre em erro de julgamento, por (ii) errada apreciação dos factos carreados para os autos, bem como (iii) errada aplicação do direito.
C) Em primeiro lugar, a sentença padece de vício de incompetência, porque o valor da causa - € 30.000,01 - impunha que a decisão recorrida fosse tomada por um Tribunal Colectivo, em cumprimento do disposto no art. 31°, n.o 2, alínea b) e art. 40°, n. 3 do CPTA, o que não se verificou no caso em apreço.
D) Sendo certo que, nos termos do art. 13° do CPTA que o conhecimento desta matéria preceda o das restantes.
E) Em segundo lugar, o Tribunal a quo prescindiu da inquirição da testemunha arrolada pela A., ora Recorrente, o que se afigurava essencial para a descoberta da verdade e cumprimento do ónus de prova dos factos alegados pela Recorrente;
F) Ora, a lei o não impede a demonstração de alegadas circunstâncias de facto, como sejam o valor de mercado de viaturas usadas (. .. .) através de prova testemunhal, o que o Tribunal não permitiu in casu (vide Acórdão cit.)
G) Sem prejuízo de o Recorrente ter junto aos autos evidência de factos que, ainda assim, o Tribunal considerou não provados, teria sido indispensável ouvir a testemunha que este arrolou para prova de que os novos serviços solicitados pelo caderno de encargos do procedimento aberto pela DGA alteram substancialmente os termos e condições do caderno de encargos do acordo quadro (factos constantes dos artigos 17°, 18°,22°,23°,25° a 73° que a A. se viu impedida de provar por via deste meio de prova).
H) Conclui-se portanto pela revogação da sentença, face à inobservância do disposto no art. 638.° do CPC, ex vi art. 1° do CPTA e nos arts. 87°, n. 2 e 91°, n. 1 do CPTA. Acresce que,
I) A ora Recorrente não contesta os factos A) a J) que o Tribunal a quo deu como provados, no entanto não se conforma com o facto K), já que se deu como provado que a PI deu entrada via SITAF no dia 11.08.2010 quando, do sistema informático e do próprio SITAF consta que a mesma deu entrada no dia 10.08.2010, às 15:51:41, sob o registo ……….
J) Quanto ao restante, o Tribunal a quo, salvo o devido respeito, fez uma errada apreciação da matéria de facto constante dos artigos 17°, 18°, 22°, 23°, 25° a 73° e plasmada nos documentos n. 2, 3, 4 e quadro comparativo anexo ao doc. n. 5 juntos pela A. (vide factos impugnados em III supra, pág. 7 e 8), ora Recorrente, isto porque compulsados ambos os cadernos de encargos - do acordo quadro em apreço e do procedimento aberto pela DOA - verifica-se que os serviços que a DOA pretende contratar (i) não têm qualquer previsão no acordo quadro e (ii) acarretam uma alteração substancial do mesmo.
K) É que, se a Recorrente soubesse que os serviços a que a DOA ora se reporta podiam ser contratados ao abrigo do acordo quadro, sempre teria apresentado - no âmbito desse mesmo acordo quadro - preços diferentes, porque adequados à realidade em causa.
L) O que não pode é proceder-se à fixação das condições de contratação (o que caracteriza um acordo quadro) e depois, alterar-se substancialmente o âmbito dos serviços, como assim o fez a DOA e corroborou o Tribunal a quo.
M) Portanto, padece a douta sentença de erro de julgamento quando sufraga que o preço/custo dos novos serviços pedidos pela DOA é irrelevante para efeitos de apuramento da (i)legalidade do caderno de encargos do procedimento aberto ao abrigo do acordo quadro. O preço (adiante-se, elevado) é um elemento essencial para se apurar da ilegalidade. Além disso,
N) Mal andou a douta sentença do Tribunal a quo quando não elevou a lista de serviços elencada pela Recorrente a factos provados (vide factos impugnados em III supra), na medida em que a Recorrente juntou prova documental e testemunhal que evidenciava a violação dos termos e condições do acordo quadro.
O) Em suma, a sentença recorrida procede a uma errada apreciação da matéria de facto, padecendo de erro de julgamento que sustenta a sua revogação pelo douto Tribunal ad quem.
P) O que, refira-se, tem evidentes reflexos na aplicação do Direito, em especial na ilegalidade que a A. assacou ao caderno de encargos cuja declaração de ilegalidade se pediu.
Q) É que, o Tribunal a quo faz uma errada interpretação do art. 257°, n. 2 e 3° do Código dos Contratos Públicos (1), porquanto o referido artigo não permite que a DOA contrate, ao abrigo do acordo quadro, serviços que extravasam substancialmente o seu âmbito.
R) Isto porque em causa está um conjunto de alterações técnicas do caderno de encargos do acordo quadro que a A. reputa de substanciais e por isso, são inadmissíveis à luz do enquadramento legal, seja nacional, seja comunitário.
S) Sucede que, contrariamente ao inculcado pelo Tribunal, o facto de os serviços serem conexos não significa que não possam ser substancialmente diferentes.
T) O entendimento sufragado pelo Recorrente (ponto IV supra) encontra pleno acolhimento na jurisprudência do Tribunal de Contas (vide acórdão supra), já que a alteração dos pressupostos técnicos gera a obrigação de abertura de um novo procedimento.
U) Ou do Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias, porquanto já a alteração do contrato inicial pode ser considerada substancial e, assim, constituir uma nova adjudicação do contrato, na acepção da Directiva 92/50 ou da Directiva 2004118, designadamente quando alarga o contrato, numa medida importante, a serviços inicialmente não previstos (vide acórdão supra). Do mesmo modo,
V) É patente o erro da sentença recorrenda na aplicação do direito dado que, a actuação da DOA, as entidades adjudicantes não podem recorrer à celebração de acordos quadro de forma abusiva ou de modo a impedir, restringir ou falsear a concorrência e a DOA abre um procedimento em clara violação dos princípios da contratação pública, com especial enfoque para o princípio da Concorrência, da Transparência e da Igualdade.
W) Quando a Entidade Adjudicante alarga discricionariamente o âmbito dos serviços objecto do procedimento incorre em clara violação dos referidos princípios, o que se reflecte num tratamento desigual de situações idênticas; reitere-se que, se os concorrentes foram qualificados para prestar determinados serviços com determinados preços máximos, apenas esses serviços podem ser objecto de contratação ao abrigo do acordo quadro.
X) Padece a douta sentença, do mesmo modo, de erro na aplicação do direito, porque o critério de adjudicação escolhido pela DOA - o preço mais baixo - é ilegal face ao disposto nos arts. 74°, n. 2, 75°, n. 1, 252°, n. 1, alínea b) e 7 e 259° do CCP. (2)
Y) O que, adiante-se, foi desde logo admitido pela DOA quando refere, sob o n. 6 das condições gerais do caderno de encargos do procedimento que, o valor total da sua proposta será analisado com a classificação das propostas feita com base na melhor proposta, de acordo com os níveis de arquitectura de referência que constam do presente caderno de encargos. De qualquer modo,
Z) Contrariamente ao entendimento do Tribunal a quo, a Recorrente não estava obrigada a elencar todos os aspectos que o caderno de encargos submeteu à concorrência, porque tal decorre de uma obrigação legal; é que o acordo quadro em apreço foi celebrado com uma miríade de entidades, nos termos e para efeitos do disposto no art. 259° e 252°, n. l , alínea b) do CCP.
AA) Ora, o art. 259° do CCP, como refere a própria epígrafe, diz respeito à celebração de contratos ao abrigo de acordos quadro cujos termos não abranjam todos os seus aspectos submetidos à concorrência. Acresce que,
BB) Compulsado o próprio caderno de encargos e conforme referido à exaustão pela Recorrente nos arts 25° a 73° da PI, há uma lista de especificações técnicas que estão submetidas à concorrência, veja-se para o efeito o disposto em B supra (pág. 39 e 40), pelo que também nesta matéria é evidente o erro de julgamento do Tribunal a quo.
CC) Não corresponde pois à verdade que a causa de pedir da A. seja insuficiente, sendo certo que se assim fosse - o que apenas por mera hipótese de patrocínio se admite - o juiz do Tribunal a quo sempre poderia ter convidado a A., ora Recorrente a suprimir as alegadas deficiências, o que a mesma não fez (em clara violação uma violação do princípio do inquisitório previsto no art. 265°, n. 3 do CPC).
DD) Pelo exposto, verificam-se os requisitos necessários para a revogação da douta sentença recorrida, melhor se decidindo conforme peticionado.
O MC contra-alegou, CONCLUINDO:
- Deverá ser considerada improcedente a questão da incompetência do juiz singular para proferir o saneador/ sentença no caso vertente;
- Deverá ser revogada a sentença na parte em que considerou improcedente a excepção da ilegitimidade activa;
- Deverá ser confirmada a sentença recorrida, julgando-se total­mente improcedente o pedido de declaração de ilegalidade das especificações técnicas do Caderno de Encargos do Procedimento, por se considerarem conso­nantes com o previsto e contratualizado no Acordo Quadro e, em consequência, negando total provimento ao presente recurso jurisdicional.
A C-I contra-alegou, CONCLUINDO:
(1) Pretende a Recorrente que a sentença proferida em primeira instância seja revogada por preterição do tribunal colectivo, nos termos do disposto no número 3 do artigo 40.° do ETAF, contudo, não se verifica qualquer incompetência do tribunal singular porquanto os presentes autos são uma acção de contencioso pré-contratual cuja tramitação é urgente e célere, não se coadunando tais características com a decisão por tribunal colectivo.
(2) Além do mais o disposto no artigo 40.°, número 3 do ETAF é de aplicação apenas ao processo administrativo especial e não aos processos urgentes.
(3) Por outro lado, considerou o tribunal a quo ser uma questão de evidente simplicidade, pelo que foi decidida sem vista aos juízes-adjuntos nos termos do disposto no artigo 92., número 1, 1. parte e 27.°, número 1 alínea I) do CPTA.
(4) O acordo quadro estipula apenas os requisitos técnicos mínimos, não resultando qualquer alteração substancial do serviço de prestação de voz e dados em Local fixo no caderno de encargos da Recorrida, sendo certo que a entidade adjudicante sempre poderá fazer actualizações, modificações e alterações desde que mantenha o mesmo tipo de prestação de serviços, nos termos do disposto no número 3 do artigo 257.° CCP.
(5) O acordo quadro não faz distinção entre ligação permanente e não permanente, apenas há referência a acesso à internet e conectividade. E a Recorrida pretende que a entidade adjudicada seja capaz de prestar estes dois serviços conjuntamente, sendo que no âmbito da conectividade é sempre necessário ter a capacidade de estabelecer uma rede virtual privada (VPN) para permitir aos utilizadores comunicarem entre si.
(6) No que diz respeito aos serviços relacionados com a segurança, como firewal1, segurança periférica, antivírus, etc, são soluções de segurança que permitem um acesso seguro à internet, tratando-se de serviços, básicos e conexos com a prestação de serviços de comunicações de dados, razão pela qual o caderno de encargos em nada extravasa o âmbito do acordo quadro.
(7) O acordo quadro é neutro quanto à tecnologia a utilizar, o que determina que, nos termos do disposto no número 3 do artigo 257.° CCP a Recorrida tenha de limitar os meios através dos quais o serviço é prestado, de acordo com as suas necessidades, compatibilizando-os com a sua rede actual, pelo que se restringe a utilização de meios xdsl.
(8) De acordo com a alínea b) do número 7 do artigo 20.° do acordo quadro a entidade prestadora deve assegurar a possibilidade de configurar rotas estáticas ou dinâmicas, garantir a configuração e a prioridade de classes de tráfego e assegurar lima adequada integração de voz sobre IP, vídeos e dados, razão pela qual a possibilidade de upgrade até 5x a capacidade pretendida sem alterar o meio físico não extravasa o âmbito do acordo quadro.
(9) A Recorrente alega que o caderno de encargos refere a necessidade de aprovisionar meios físicos distintos de débito, sem que com isso fosse possível apresentar preços distintos, contudo não assiste razão à Recorrente porque de acordo com o caderno de encargos os preços devem reflectir os encargos.
(10) O caderno de encargos não contém imposições relativas ao acesso remoto de utilizadores que não estejam previstas no acordo quadro, uma vez que qualquer ligação à internet inclui a capacidade de suportar uma solução de acessos remotos dos utilizadores.
(11) Nos termos da alínea c) do número 7 do artigo 20.° do acordo quadro é permitido à entidade adjudicante a manutenção do serviço existente, pelo que este serviço não incorpora qualquer alteração ao acordo quadro.
(12) O acordo quadro permite que a equipe de gestão seja composta por gestor comercial, gestor de serviço e gestor técnico, porquanto aquele apenas indica as condições mínimas referentes aos recursos humanos, resultando que as funções do gestor de cliente exigem a realização de várias funções técnicas, comerciais e de rede e não só a simples função de gestor de cliente.
(13) Considerou, a douta sentença recorrida, estarem reunidos os factos relevantes para a decisão da causa, não existindo matéria de facto controvertida, podendo decidir de mérito. Acrescendo o facto da Recorrente não ter alegado factos que permitam demonstrar que os serviços indicados alteram substancialmente o acordo quadro, razão pela qual não poderia ser ouvidas testemunhas sobre factos não alegados, indeferindo liminarmente a produção de prova testemunhal.
(14) A sentença proferida pelo tribunal a quo não preenche erradamente o conceito de alteração substancia constante do artigo 257.° CCP, uma vez que o acordo quadro apenas indica os requisitos técnicos e funcionais mínimos, podendo a entidade adjudicante especificar os referidos aspectos em virtude das suas particularidades e necessidade (cf. artigos 42, número 3 e 5 e 259.°, número I alínea a) CCP), não sendo o acordo quadro substancialmente alterado pelo caderno de encargos, nem se mostrando violados os artigos 74.°, número 2, nem 257.°, número 2 CCP.
(15) Não existem qualquer descaracterização do serviço de prestação de comunicações de voz e dados inicialmente constante do acordo quadro.
(16) Não se mostram feridos os princípios da concorrência e da transparência porque o caderno de encargos não foi celebrado de forma abusiva, tendo a Recorrente tido conhecimento dos seus termos, sendo que os serviços aí especificados têm em consideração as características da entidade Recorrida não restringindo ou falseando a concorrência entre operadoras.
(17) A Recorrente aceitou todos os serviços indicados no caderno de encargos e apresentou um preço global por estes, não se compreendendo porque alega agora que a prestação dos referidos serviços acarreta custos adicionais.
(18) A Recorrente não alegou factos que permitam determinam a existência de aspectos submetidos à concorrência que impedissem a opção do critério de adjudicação do preço mais baixo, estando as partes obrigadas a alegar os factos que fundamentam a sua pretensão e não estando o tribunal a quo obrigado a convidar a parte a suprir a referida deficiência. Além do mais o caderno de encargos contém todos os aspectos da execução pelo que não se encontra violado o disposto no artigo 74. °, número 2 CCP.
*
O Exmº representante do Ministério Público junto deste Tribunal foi notificado para, em defesa dos direitos fundamentais dos cidadãos, de interesses públicos especialmente relevantes ou de algum dos valores ou bens referidos no n.º 2 do artigo 9.º do CPTA, se pronunciar sobre o mérito do recurso (art. 146º nº 1 do CPTA).
*
Após entrega prévia de cópias do projecto, cumpre apreciar e decidir em conferência.
II. FUNDAMENTAÇÃO
II.1. OS FACTOS PROVADOS
A factualidade declarada provada pelo tribunal de 1ª instância foi:
A) Em 29/06/2010, na sequência de um concurso limitado por prévia qualificação, a Agência Nacional de Compras Públicas (ANCP) celebrou com um conjunto de operadores um acordo quadro para a prestação de serviços de comunicações de voz e dados em local fixo – doc. 2, constante a fls. 46 a 51, para que se remete e se considera integralmente reproduzido;
B) O referido acordo engloba duas vertentes, a prestação de serviços de comunicações de voz e de serviços de dados, acesso à internet e conectividade, nos termos definidos no respectivo caderno de encargos, constante a fls. 46 a 81 dos autos, para que se remete e se considera integralmente reproduzido, para todos os efeitos legais;
C) De acordo com as definições do caderno de encargos do acordo quadro, o mesmo tem por objecto “disciplinar relações contratuais futuras relativas à prestação de serviços de comunicações de voz e dados em local fixo, a estabelecer ao longo de um determinado período de tempo, mediante a fixação antecipada dos respectivos termos” – cfr. doc. 3, a fls. 52 a 81, que ora se considera integralmente reproduzido;
D) A Entidade Demandada decidiu contratar ao abrigo do acordo quadro que antecede – Acordo;
E) Em 10/07/2010, a ora Autora recepcionou, via plataforma electrónica, o convite para apresentação de proposta no âmbito do procedimento de Ajuste Directo para prestação de serviços de Comunicação de Voz e Dados em local fixo ao abrigo do Acordo Quadro celebrado com a ANCP (Refª AQ14-SVDLF – Lote 15) – Confissão, acordo e doc. 1, a fls. 33-34 dos autos;
F) O convite refere que o procedimento tem por objecto, a “aquisição de serviços combinados de voz e dados, acesso à internet e conectividade, conforme lote 15 do acordo quadro ANCP”, sendo o critério de adjudicação o do “mais baixo preço” – cfr. doc. 1 de fls. 33-34 dos autos;
G) Constitui o caderno de encargos–cláusulas técnicas, do procedimento de ajuste directo, o clausulado constante do doc. de fls. 35-45, para que se remete e se considera integralmente reproduzido;
H) Em sequência, a Autora apresentou proposta no âmbito do referido procedimento de ajuste directo – Acordo;
I) A ora Autora foi graduada em 2º lugar na lista de ordenação das propostas – cfr. proc. adm.;
J) Em 27/07/2010 a ora Autora dirigiu exposição/requerimento ao Presidente do Conselho de Administração da ANCP, alegando que o objecto do procedimento de ajuste directo extravasa o âmbito dos serviços a coberto do acordo quadro, pedindo a sua intervenção – cfr. doc. 5, de fls. 84-86 dos autos.
Rectifica-se o facto provado K), como segue:
K) A presente acção foi instaurada em juízo em 10/08/2010, às 15h:51m:41s, nº do doc. 006449235 no SITAF – cfr. SITAF: “processo”, “petição inicial”, p. 1.
*
Mais acrescentou, simplesmente, o tribunal a quo:
«Não resultaram provados quaisquer outros factos com relevância para a decisão a proferir, de acordo com as várias soluções plausíveis de Direito».
O tribunal a quo não encontrou factos relevantes não provados.
*
II.2. APRECIAÇÃO DO RECURSO
O âmbito do recurso jurisdicional, cujo objecto é a decisão recorrida, é delimitado nas conclusões das alegações de quem recorre (sem prejuízo do conhecimento das questões de conhecimento oficioso), apenas podendo incidir sobre questões que tenham sido ou devessem ser anteriormente apreciadas e não podendo confrontar o tribunal ad quem com questões novas (coisa diversa de considerações, argumentos ou juízos de valor).
Pelo que temos de apreciar as seguintes questões:
- Incompetência do tribunal singular (v. art. 102º e ainda os arts. 92º-1 e 27º-1 CPTA);
- Ilegal falta da inquirição da testemunha indicada pela A. quanto aos arts. 17, 18, 22, 23 e 25 a 73 da p.i. (arts. 638º CPC, 87º-2 e 91º-1 CPTA);
- Erro no facto provado K;
- A lista dos serviços elencados pela A. deveria ser facto provado por documento e/ou testemunha (v. III do recurso);
- Erro de julgamento ao não ter considerado os docs. 2 a 5 da p.i., de forma a concluir que há alteração substancial do acordo-quadro se o c.e. se refere a serviços não previstos no acordo-quadro e que o preço-custo dos serviços é um elemento essencial; (ou então, como diz a C-I: o ac.-q. estipula apenas os requisitos técnicos mínimos – arts. 42º-3-5 e 259º-1-a CCP; o ac.-q. não distingue ligação permanente de não permanente; a segurança refere-se a serviços básicos e conexos com a prestação do serviço; aplica-se o art. 20º-7-b do ac.-q.; o c.e. diz que os preços devem reflectir os encargos; a recorrente aceitou os serviços indicados no c.e.; a recorrente não indicou os aspectos submetidos à concorrência que impedem a opção pelo preço mais baixo, havendo respeito pelo art. 74º-2 CCP);
- O art. 257º-2-3 CCP foi violado; “serviços conexos” não é igual a “diferença substancial” (v. T. Contas e TJCE); houve violação dos princípios da concorrência, transparência e igualdade;
- O critério de adjudicação escolhido (preço mais baixo) é ilegal: v. art. 74º-2, 75º-1, 252º e 259º CCP; a A. não tinha de elencar todos os aspectos que o c.e. submeteu à concorrência, porque o acordo-quadro foi celebrado com muitas entidades (v. arts. 259º e 252º-1-b CCP); o tribunal poderia se socorrer do art. 265º-3 CPC.
1- Da incompetência funcional ou intrajudicial do tribunal singular (v. art. 102º e ainda arts. 13º, 92º-1 e 27º-1 CPTA)
A acção ou processo urgente de contencioso pré-contratual segue o regime previsto nos arts. 100º ss CPTA. De acordo com o art. 102º, a sua tramitação é a geral dos arts. 78º ss com as especificidades constantes do nº 2 a 5 desse art. 102º CPTA, decorrentes da sua natureza urgente (art. 36º-1-b e 101º CPTA).
Em bom rigor, não se trata de uma AAE como tal está regulada no CPTA, mas de um processo especial urgente que segue o esquema genérico previsto no CPTA para as AAE (aparentemente assim, mas depois utilizando apenas a expressão “AAE”, v. ISABEL FONSECA, D. da Contratação Pública…, 2009, pp. 242 ss; v. RODRIGO E. DE OLIVEIRA, in CJA 78, p. 13) relativas a impugnação de actos administrativos (RODRIGO E. DE OLIVEIRA, in CJA 78, p. 9).
A recorrente entende que a decisão de facto e de direito deveria ser elaborada por tribunal colectivo ou em formação de 3 juizes (o que, para nós, deveria ser a mesma coisa), dado o valor do processo (v. art. 40º-3 ETAF).
Portanto, cabe saber se o art. 40º-3 CPTA se aplica ao tipo de processo referido nos arts. 100º ss CPTA.
Atento o teor do art. 40º-1 ETAF e o facto de esta acção (v. art. 269º CCP) principal e urgente (v. arts. 36º-1-b e 101º CPTA) não ser tipificada ou nominada pelo CPTA como uma verdadeira AAE, temos de concluir que esta é sempre julgada por tribunal singular, ao abrigo da regra geral do art. 40º-1 ETAF, o que, aliás, se coaduna bem com a sua natureza de celeridade especialmente imposta pelo Direito da U.E.
Não ocorre, pois, esta nulidade invocada pela recorrente (v. ainda os arts. 646º-3 e 110º CPC).
2- Da ilegal falta da inquirição da testemunha indicada pela A. quanto aos arts. 17, 18, 22, 23 e 25 a 73 da p.i. (arts. 638º CPC, 87º-2 e 91º-1 CPTA).
O défice instrutório quanto a certa questão é logicamente diferente do erro de julgamento sobre a matéria de facto pertinente. Este, também invocado no recurso, implica a inexistência daquele.
Vejamos.
2.1.
A selecção da matéria de facto relevante para a decisão da causa atende sempre às várias soluções plausíveis da questão de direito com base nos factos articulados pelas partes, matéria de facto relevante que será a final declarada expressamente como provada ou não provada.
Aqui cabe ainda considerar o art. 83º-4 CPTA ex vi art. 102º-1.
O teor dos arts. da p.i. relevados neste recurso é o seguinte:
17.
Dito de outro modo, ao abrigo do acordo quadro e relativamente aos serviços em apreço, os prestadores de serviços teriam apenas de disponibilizar um serviço que ligasse a entidade compradora - no caso a DGARQ - à Internet, permitindo que os utilizadores acedessem à Internet através de equipamento apropriado. (conclusivo)
18.
Sucede que, contrariamente ao disposto no Caderno de Encargos do acordo quadro, a DGARQ pretende uma ligação permanente, o que decorre do facto de exigir a prestação dos serviços adicionais supra. (conclusivo)
23.
Com efeito, os serviços descritos nas alíneas a) a j) supra, bem como a manutenção dos serviços de Internet pré existentes na Entidade Adjudicante, reproduzidos em 21., não fazem parte do acordo quadro. (aqui basta prova documental, em princípio)
25.
No que se refere ao mecanismo FIREWALL, trata-se de um dispositivo baseado em software ou hardware adicional, utilizado em redes de dados que protege uma determinada parte da rede do acesso externo de utilizadores não autorizados.
26.
É usual apresentar-se a seguinte esquematização do serviço:
27.
Ora, este serviço não se encontra previsto no acordo quadro, sendo que
28.
A sua prestação implica um custo substancial que, no caso em apreço, ascenderia a uma mensalidade de € 7.940,90 (quanto aos preços de venda ao público deste mecanismo, veja-se o DOC. n.º 4 que se anexa e se dá por integralmente reproduzido para os devidos efeitos legais).
29.
Acresce que, a DGARQ exige que o prestador de serviços instale um mecanismo antivírus, cuja instalação acarreta o custo de € 380,57 e uma mensalidade de € 8,57 por servidor.
30.
Bem como, que preste um serviço que permite definir quais os utilizadores que têm acesso aos serviços internet, mecanismo denominado CONTROLE DE ACESSOS, ou seja,
31.
A instalação deste serviço acarreta para a A. o custo de € 570,86 e uma mensalidade de € 1,44 por servidor.
32.
Mais exige a DGARQ que, ao abrigo do procedimento que lançou, o adjudicatário proceda à FILTRAGEM DE TRÁFEGO, ou seja, que preste um serviço que permita seleccionar o tráfego que o cliente não deseja receber (por exemplo, tráfego infectado com vírus ou spam de email), promovendo uma utilização mais eficiente do acesso internet.
33.
Para maior facilidade, veja-se o seguinte esquema:
34
Ora, a instalação deste serviço acarreta para a A. o custo de € 570,86 e uma mensalidade de € 1,44 por servidor.
35.
Deverá ainda o co-contratante com a DGARQ assegurar a ENCRIPTAÇÃO, isto é, desenvolver um processo de codificação de dados, a fim de evitar que estes possam ser lidos por utilizadores não possuidores da senha de acesso, normalmente implementado através de software adicional.
36.
Sucede que, a prestação desta funcionalidade custa € 60 por utilizador, sendo titulado por emissão de um certificado válido por dois anos.
37.
Mais pretende a Entidade Adjudicante que o adjudicatário preste um serviço adicional ao serviço de filtragem de tráfego com a ELIMINAÇÃO DE TRÁFEGO INDESEJÁVEL.
38.
Em bom rigor, a instalação deste serviço acarreta o custo de € 380,57 e uma mensalidade de € 473,83.
39.
Mais se exige a POSSIBILIDADE DE BLOQUEIO DE ACESSOS POR PÁGINAS, CONTEÚDOS, UTILIZADORES E TRÁFEGO DE OBJECTOS, ou seja, de um serviço que permita à DGARQ definir o perfil de consumo internet dos seus utilizadores internos, especificando, por exemplo, os sítios de internet acessíveis e os que não são, ou se existem utilizadores internos com perfis distintos de acesso.
40.
Para maior facilidade, veja-se o esquema infra:
41.
Trata-se portanto de uma solução centralizada suportada em software adicional que filtra o tráfego cujos custos acrescem ao acesso simples de internet, já que a mensalidade para cada licença ascende a € 1.980,44.
42.
Exige-se, do mesmo modo, a POSSIBILIDADE DE LISTAR RELATÓRIOS DE UTILIZAÇÃO DE REDE, POR BANDA, PÁGINAS HTML E UTILIZADORES.
43.
Sucede que, o acordo quadro prevê a entrega de relatórios de níveis de serviço, no entanto, não exige que deles conste a pormenorização da utilização por utilizador. (aqui basta prova documental, em princípio)
44.
Dito de outro modo, no acordo quadro prevê-se a elaboração de um relatório que permita avaliar a qualidade da prestação do serviço e já não de um relatório que permita aferir o tipo de consumo. (conclusivo)
45.
É que, para a prestação deste serviço de relatórios é necessário criar uma plataforma adicional e configurada ad hoc, o que implica o pagamento de uma mensalidade não inferior a € 261,64.
46.
Ao abrigo do procedimento em apreço, requer ainda a DGARQ a prestação de um serviço adicional que consiste em o prestador de serviço substituir-se ou servir de backup, em caso de falha ao servidor de mensagens de email da DGARQ. Trata-se do mecanismo MAIL RELAYING.
47.
A figura seguinte esquematiza o serviço:
48.
Sucede que, este serviço tem um preço de venda ao público de 214,90€/mês caso seja o serviço permanente, situação que se verifica no caso em apreço ou de 48,00€ se se tratar de um serviço apenas de backup (sendo certo que a A. desconhece qual a opção pretendida pela DGARQ).
49.
Pretende ainda a DGARQ que o adjudicatário assegure a possibilidade de gestão de dns primário, sem custos adicionais e possibilidade de gestão de dns secundário, sem custos adicionais, ou seja, que preste um serviço que permita que sejam atribuídos nomes às máquinas ligadas à internet, ao invés de serem unicamente identificados por um endereço IP fazendo a respectivas conversões, que representa um custo acrescido de € 22,50 por mês.
50.
Bem como a atribuição de uma gama de 16 ou mais endereços ip, quando devidamente justificados, o que redunda no facto de a atribuição de endereços ip não ser efectuada pelo adjudicatário, mas sim por uma entidade internacional que faz a gestão destes endereços IP, o que se traduz num custo adicional associado de € 25 por mês.
51.
Em suma, todos os mecanismos supra configuram serviços adicionais aos serviços de acesso à internet previstos no acordo quadro e que, por isso, não podem ser objecto de contratação ao abrigo do mesmo. (conclusivo)
52.
Assim se concluindo que, quanto ao serviço de acesso à Internet o Caderno de Encargos da DGARQ vai muito para além da legalmente autorizada concretização dos termos do acordo quadro. (conclusivo)
53.
Acresce que a situação supra, descrita sob a epígrafe Especificações funcionais, Acesso à Internet, vislumbra-se igualmente sob a epígrafe Condições Gerais do Caderno de Encargos. (conclusivo)
Vejamos,
54.
Em sede de capítulo 1 do Caderno de Encargos da DGARQ, sob a epígrafe Condições Gerais, refere-se no ponto 20 que, deve ser dado opcionalmente valor para um serviço Premium de Gestão de Rede (....).(aqui basta prova documental, em princípio)
55.
Não obstante, o serviço Premium configura um serviço de outsourcing, que não se encontra abrangido pelo acordo quadro e cujo custo se estima em 4.800,00€ mensais.
2.2.
A ora Autora foi graduada em 2º lugar na lista de ordenação das propostas, como se pode ver aqui:
“(….)”
2.3.
Na p.i., a A. invoca que:
- as especificações técnicas do Caderno de Encargos extravasam o âmbito do acordo quadro ao abrigo do qual o procedimento foi lançado.
- os serviços objecto do acordo quadro estão melhor discriminados nas especificações e requisitos constantes do respectivo Caderno de Encargos.
- a adjudicação é feita segundo um dos seguintes critérios:
a) O do mais baixo preço; ou
b) O da proposta economicamente mais vantajosa tendo obrigatoriamente em conta no mínimo os seguintes factores:
i. Preço, com uma ponderação mínima de 70%;
ii. Adequação tecnológica e funcional da solução (valoração dos requisitos técnicos e funcionais da proposta).
- compulsadas as Cláusulas Técnicas do Caderno de Encargos do procedimento aberto pela DGARQ constata-se que, o contrato que esta pretende celebrar extravasa o âmbito dos serviços a coberto do acordo quadro. Com efeito, a DGARQ pretende adquirir não só os serviços incluídos no acordo quadro, mas também serviços adicionais, distintos daqueles, que não estão contemplados pelo referido contrato.
- A DGARQ pretende adquirir serviços de Serviços de Dados – Acesso à internet e conectividade que, nos termos do Caderno de Encargos do acordo quadro, é definido como o serviço de transporte de dados, permitindo a qualquer utilizador, através de equipamento apropriado, ligado a um ponto terminal da rede, enviar e receber dados para outro ponto terminal. Esta ligação pode ser de dois tipos: (i) ligação permanente ou (ii) não permanente, a que correspondem preços substancialmente diferentes. Ora, o Anexo A do Caderno de Encargos do acordo quadro prevê um tipo de ligação não permanente, já que as entidades prestadoras devem ter a capacidade de estabelecer circuitos entre localizações específicas e distintas, sejam os mesmos dedicados ou implementados de forma a constituir uma rede virtual privada (VPN). Para ambos os casos, a oferta é independente da tecnologia de suporte utilizada pelas entidades prestadoras para provisionar os serviços.
- contrariamente ao disposto no Caderno de Encargos do acordo quadro, a DGARQ pretende uma ligação permanente, o que decorre do facto de exigir a prestação dos serviços adicionais supra. Com efeito, no ponto 12 do capítulo 1 do Caderno de Encargos do procedimento em apreço, referente às Condições Gerais, a DGARQ indica que pretende a prestação do serviço de interligação da rede multi-serviços à Internet, incluindo serviços conexos.
- o actual serviço de Internet existente tem incluído os seguintes serviços, os quais devem garantidamente ser mantidos:
· Possibilidade de gestão de DNS primário, sem custos adicionais.
· Possibilidade de gestão de DNS secundário, sem custos adicionais.
· Atribuição de uma gama de 16 ou mais endereços IP, quando devidamente justificados.
· A solução proposta pelo concorrente deve assegurar uma capacidade de acesso à Internet não inferior a 20 Mbps, com possibilidade de aumento temporário ou expansão, sem disrupção do serviço, até 100 Mbps.
- Ora, a prestação dos transcritos serviços conexos e das soluções de Internet já existentes na DGARQ não se encontra no âmbito do leque de serviços previstos no acordo quadro. Com efeito, os serviços descritos nas alíneas a) a j) supra (3), bem como a manutenção dos serviços de Internet pré existentes na Entidade Adjudicante, reproduzidos em 21., não fazem parte do acordo quadro.
- o critério de adjudicação fixado pela Entidade Adjudicante não acolhe todos os aspectos submetidos à concorrência.
A A. requer a declaração de ilegalidade das seguintes disposições do Caderno de Encargos da DGARQ:
i) ponto 12 das Condições Gerais no que se refere aos serviços conexos e melhor desenvolvidos sob a epígrafe Especificações Funcionais, Acesso à Internet;
ii) ponto 20 das Condições Gerais no que se refere à opção de disponibilização de um serviço premium de gestão de rede, melhor desenvolvido sob a epígrafe Especificações Funcionais, Serviço Preminum de gestão de rede;
iii) ponto 14 das Condições Gerais no que se refere à disponibilização de um interface web ou presencial;
iv) teor do disposto sob a epígrafe Especificações Funcionais, Acesso Remoto de Utilizadores e pontos 6 e 7 sob a epígrafe Topologia os locais da VPN e Meios de Acesso das Especificações Funcionais;
v) ponto 17 das Condições Gerais, no que se refere à disponibilização de uma equipa composta por um gestor do serviço e um gestor técnico, porquanto extravasam o âmbito do acordo quadro celebrado pela ANCP para a categoria de bens em apreço, alterando-o e, consequentemente, violando o art. 12º do Caderno de Encargos do acordo quadro, bem como o disposto nos arts. 252º, n.º 2, 257º, n.º 2 e 259º do Código dos Contratos Públicos (doravante apenas CCP).
- acresce que, conforme se espera lograr demonstrar, o Caderno de Encargos é ilegal, porque padece liminarmente do vício de violação de lei, por desrespeito do disposto nos arts. 74º, n.º 2, 75º, n.º 1 e 257º, n.º 2 do CCP.
- os contratos celebrados ao abrigo do acordo quadro não podem alterar as características essenciais pré-definidas no acordo quadro que os precedeu.
- O artigo 12º do Caderno de Encargos do acordo quadro em apreço reflecte a própria ratio, já que apenas permite alterações ao acordo quadro mediante acordo da ANCP, referindo-se expressamente no n.º 4 que, a alteração não pode conduzir à modificação das prestações principais abrangidas pelo acordo quadro nem configurar uma forma de impedir, restringir ou falsar a concorrência garantida na fase de formação.
- o próprio CCP é inequívoco quando menciona, no seu art. 257º, n.º 2 que, da celebração de contratos ao abrigo de acordos quadro não podem resultar alterações substanciais das condições consagradas nestes últimos. Atente-se, com as devidas adaptações à jurisprudência comunitária quanto a alterações substanciais: uma alteração é considerada substancial quando introduz condições que, se tivessem figurado no procedimento de adjudicação inicial, teriam permitido admitir proponentes diferentes dos inicialmente admitidos ou teriam permitido aceitar uma proposta diferente da inicialmente aceite (vide acórdão do TJCE de 19.06.2008 “Pressetext” proferido no processo n.º C-454/06). Já a alteração do contrato inicial pode ser considerada substancial e, assim, constituir uma nova adjudicação do contrato, na acepção da Directiva 92/50 ou da Directiva 2004/18, designadamente quando alarga o contrato, numa medida importante, a serviços inicialmente não previstos (sublinhado nosso, vide acórdão TJCE de 29.04.2010 proferido no processo n.º C-160/08). Atendendo ao disposto no art. 257º, n.º 2 e 259º do CCP, bem como à jurisprudência comunitária supra transcrita dúvidas não subsistem quanto à natureza substancial das alterações introduzidas pela DGARQ nas especificações postas a concurso.
- o Princípio da Concorrência é actualmente a verdadeira trave-mestra da contratação pública, uma espécie de umbrella principle, tornando aqueles corolários ou instrumentos seus, ou se se quiser, “contaminando-os”, exigindo ao intérprete que proceda à densificação de tais princípios numa perspectiva concorrencial ou segundo a lógica e objectivos da contratação pública (vide RODRIGO ESTEVES DE OLIVEIRA, Os Princípios gerais da contratação pública, in Estudos de Contratação Pública – I, Edição Centro de Estudos de Direito Público e Regulação, Coimbra Editora, 2008, pág 67).
- Tendo a DGARQ acrescentado aspectos submetidos à concorrência ao seu Caderno de Encargos comparativamente ao Caderno de Encargos do acordo quadro, nunca poderia ter optado – como fez no ponto 11 do Convite – pelo critério de adjudicação do preço mais baixo. Com efeito, determina o art. 74º, n.º 2 do CCP que, só pode ser adoptado o critério de adjudicação do mais baixo preço quando o caderno de encargos defina todos os restantes aspectos da execução do contrato a celebrar, submetendo apenas à concorrência o preço, o que conforme supra referido, não se verifica in casu. A DGARQ deveria ter optado pelo critério da proposta economicamente mais vantajosa, faculdade que lhe assistia nos termos do art. 18º do Caderno de Encargos do acordo quadro, assim optando por abranger todos, e apenas, os aspectos da execução do contrato a celebrar submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, conforme prescreve o art. 75º, n.º 1 do CCP.
- Ora, como referimos supra, o Caderno de Encargos da DGARQ prevê uma miríade de serviços conexos, com especificações distintas do Caderno de Encargos do acordo quadro e sobre as quais as propostas deveriam necessariamente incidir, para além do preço. Tendo, desta forma, a DGARQ violado flagrantemente os arts. 74º, n.º 2 e 75º, n.º 1 do CCP, padecendo o ponto 11 do Convite de invalidade, por vício de violação de lei.
2.4.
Com os factos provados atrás descritos, o tribunal a quo entendeu o seguinte:
«Enquadrando normativamente a questão, a Autora veio a juízo impugnar o teor do caderno de encargos, pedindo a sua declaração de ilegalidade, com o fundamento de que o procedimento de ajuste directo para o qual foi convidada a apresentar proposta extravasa o âmbito do acordo quadro, em que se baseia.
Alega ainda que o critério de adjudicação fixado, do mais baixo preço, não acolhe todos os aspectos submetidos à concorrência.
Assim, invoca como fundamentos, o seguinte:
a) em relação ao serviço de acesso à internet, contrariamente ao previsto no caderno de encargos do acordo quadro, no procedimento de ajuste directo a Entidade Demandada pretende uma ligação permanente, o que decorre de ser exigida a prestação de vários serviços adicionais ou conexos, em relação ao acordo quadro;
b) quanto aos serviços de gestão, o adjudicatário deve disponibilizar uma equipa de gestão de serviço, o que não está abrangido pelo acordo quadro.
Vejamos.
Tal como alegado pela Autora, está em causa saber se o procedimento de ajuste directo para o qual foi convidada a apresentar proposta e efectivamente apresentou, vindo a ser graduada em 2º lugar, extravasa o âmbito do acordo quadro no âmbito do qual, aquele procedimento é aberto.
Para tanto, impõe-se efectuar o confronto entre o que estabelecem os respectivos cadernos de encargos de um e de outro procedimento, assim como analisar o regime legal aplicável, no sentido de aferir se é possível alterar ou aditar o âmbito do acordo quadro.
Vejamos, de per si, cada aludido fundamento.
No respeitante ao fundamento referido em a), alega a Autora que, de acordo com o caderno de encargos do procedimento de ajuste directo, a ora Entidade Demandada pretende adquirir serviços de “Serviços de Dados – Acesso à Internet e conectividade”, o que nos termos de tal peça do procedimento é definido como o “serviço de transporte de dados permitido a qualquer utilizador, através de equipamento apropriado, ligado a um ponto terminal da rede, enviar e receber dados para outro ponto terminal.”.
Invoca que, nos termos do acordo quadro, é prevista uma ligação não permanente e que, no âmbito do procedimento de ajuste directo, a ligação pretendida é permanente, chegando a esse entendimento porque é exigida a prestação de serviços adicionais (cfr. ponto 12 do Capítulo 1 do caderno de encargos), os quais estão detalhados no Capítulo 2 do caderno de encargos, os quais a própria Autora designa de serviços conexos (cfr. artigos 20º e 22º da petição inicial).
Assim, entende que a prestação dos serviços conexos e das soluções da Internet já existentes, não se encontram no âmbito do leque de serviços previstos no acordo quadro.
De entre esses serviços, alega a Autora que não se encontra previsto no acordo quadro o mecanismo Firewall, o mecanismo de controle de acessos, a filtragem de tráfego, a encriptação, a eliminação de tráfego indesejável, a possibilidade de bloqueio de acessos por páginas, conteúdos, utilizadores e tráfego de objecto, a possibilidade de listar relatórios de utilização da rede, por banda, páginas HTML e utilizadores, o mecanismo Mail Relaying, a possibilidade de gestão de DNS primário e de DNS secundário, sem custos adicionais e a atribuição de uma gama de 16 ou mais endereços IP, quando justificados.
Por sua vez, contraria a Entidade Demandada tal versão dos factos, alegando que a Autora confunde duas componentes do Anexo A, a componente de acesso à Internet e a componente de conectividade, e que a capacidade de estabelecer circuitos entre localizações específicas e distintas refere-se à conectividade e não ao acesso à Internet.
Por outro lado, o Acordo Quadro nada acrescenta sobre o facto de a ligação à Internet ser ou não permanente e os serviços exigidos consubstanciam mecanismos de controlo e segurança normais para uma ligação à Internet, não sendo de todo razoável que tivesse de contratar serviços diferentes.
Além do mais, de acordo com o Acordo Quadro, prevê-se “se necessário incluir mecanismos de securitização dos serviços”, sendo alguns dos serviços enumerados pela Autora incluídos no Acordo Quadro (como os relatórios relativos a níveis de consumo e cumprimento dos níveis de serviço contratados e a disponibilização de um inter-face Web ou presencial) e outros não se tratam de verdadeiros serviços (como a atribuição de uma gama de 16 ou mais endereços IP quando justificados).
Alega ainda a Contra-interessada que o Acordo Quadro em causa estipula os requisitos técnicos mínimos quanto aos serviços de comunicação de voz e quanto aos serviços de dados – acesso à internet e conectividade, podendo as entidades adjudicantes solicitar outros requisitos técnicos para além dos estabelecidos naquele Caderno de Encargos.
Analisando.
Tendo presente o alegado pelas partes, impõe-se efectuar o seu enquadramento de direito, prevendo o nº 2 do artº 257º do CCP que “Da celebração de contratos ao abrigo de acordos quadro não podem resultar alterações substanciais das condições consagradas nestes últimos.” (sublinhado nosso).
Mais se prevê que quando previsto no caderno de encargos relativo ao acordo quadro “a entidade adjudicante pode actualizar as características dos bens ou dos serviços a adquirir ao abrigo do acordo quadro, modificando-as ou substituindo-as por outras, desde que se mantenha o tipo de prestação e os objectivos das especificações fixadas no procedimento de formação do acordo quadro e desde que tal se justifique em função da ocorrência de inovações tecnológicas” (nº 3 do artº 257º do CCP).
Tendo presente o enquadramento legal antecedente, em primeiro lugar é de firmar que em momento algum se mostra alegado pela Autora que as exigências do caderno de encargos do procedimento de ajuste directo consubstanciem alterações substanciais das condições consagradas no acordo quadro. (?)
A lei concede que o procedimento pré-contratual desenvolvido sob a égide do acordo quadro vá para além do que neste se estabeleceu, contando que essas alterações não se traduzam em alterações substanciais.
No caso, a Autora limita-se a invocar que os serviços exigidos no âmbito do procedimento de ajuste directo não estão abrangidos pelo acordo quadro, sem mais, sem alegar ou demonstrar que os mesmos, além de não estarem previstos, traduzem uma alteração substancial dos termos do caderno de encargos do acordo quadro, o que se mostra essencial, em face do disposto no nº 2 do artº 257º do CCP. (?)
Assim, a Autora alega que as condições exigidas extravasam o âmbito do acordo quadro, só que tal alegação é insuficiente para demonstrar a ilegalidade do caderno de encargos do procedimento de ajuste directo, conforme é pretendido. (?)
Além do mais, é manifesta a sua falta de razão quanto a, pelo menos, alguns desses serviços, já que os mesmos se encontram abrangidos pelo acordo quadro, como se verifica em relação
aos mecanismos de segurança/securitização dos serviços e de monitorização do desempenho,
a possibilidade de configurar rotas estáticas ou dinâmicas,
garantir a configuração e a prioridade de classes de tráfego e
de garantir a possibilidade de disponibilizar os serviços de dados nos interfaces e conectores especificados pelas entidades adquirentes, em função das suas necessidades técnicas e assegurando a compatibilidade com a rede interna existente, de entre outras, por o caderno de encargos do acordo quadro os prever (artigo 20º do Acordo Quadro (4)).
Por outro lado, em relação a outros serviços, não só não se vislumbram que os mesmos não tenham conexão com o objecto previsto no acordo quadro, como que se subsumam à previsão legal do nº 2 do artº 257º do CCP, isto é, que se traduzam em alterações substanciais das condições consagradas no acordo quadro. (?)
Decorre dos próprios termos alegados pela Autora que o caderno de encargos do acordo quadro não é explícito em relação à ligação permanente ou não permanente, já que funda o seu entendimento no facto de serem exigidos pela Entidade Demandada “serviços adicionais” (cfr. artº 18º da petição inicial), sendo que também não faz sentido o alegado em relação ao custo de cada um desses serviços, por tal custo não relevar em sede de legalidade das cláusulas do caderno de encargos, não determinando qualquer juízo em relação à alteração substancial das condições consagradas no acordo quadro.
É a própria Autora que admite estarem em causa serviços conexos com o objecto contratual definido no caderno de encargos do acordo quadro, não sendo os mesmos aptos, só por si, a violar ou derrogar o aí estabelecido.
Não basta que tais serviços conexos não estejam previstos no acordo quadro, pelo que, não se encontrando alegado e muito menos demonstrado que o teor do caderno de encargos do procedimento de ajuste directo, ora impugnado em juízo, se traduza em alterações substanciais ao acordo quadro, com isso infringindo os seus termos, ou sequer que se verifique a violação das disposições legais contidas no CCP, será de concluir pela improcedência do vício alegado pela Autora.
Em relação ao fundamento da acção elencado em b), alega a Autora em juízo que encontra-se previsto no caderno de encargos do procedimento de ajuste directo que o adjudicatário deve disponibilizar uma equipa de gestão de serviço, composta por um gestor comercial, um gestor do serviço e um gestor técnico, com funções de gestão de rede, os quais também não estão previstos no acordo quadro, por este apenas prever um gestor de cliente.
Os serviços de gestão exigidos pela Entidade Demandada são muito mais exigentes dos requisitos constantes do acordo quadro, sendo por isso ilegal.
Vejamos.
Conforme se encontra expressamente admitido pela Autora, o teor do caderno de encargos do acordo quadro prevê que seja assegurado um “gestor de cliente”.
Contudo, compulsado o caderno de encargos do acordo quadro decorre que esse gestor de cliente assume várias funções, assegurando funções “técnicas e/ou comerciais” (cfr. artigos 20º e 21º nº 1 a), do caderno de encargos (5)), mas simultaneamente, assegura a existência de um modelo de acompanhamento e monitorização de incidentes, vinte e quatro horas por dia, com funções de “suporte técnico” (cfr. alínea b) do nº 1 do artº 21º do caderno de encargos do acordo quadro), de entre outras funções previstas para esse “gestor de cliente”.
Assim, de imediato é de dizer que, ao contrário do alegado pela Autora, resulta do acordo quadro que as funções previstas para o gestor de cliente não se resumem à exigência de um mero “gestor de cliente”, mas antes e sob essa designação, a exigência de serem asseguradas várias funções, com a componente técnica, comercial e ainda da gestão da rede, em termos semelhantes ao que se encontra previsto no acordo quadro para o gestor de cliente. Assim, é patente a falta de razão que assiste à Autora, já que o caderno de encargos do procedimento de ajuste directo apenas atribuiu designações diferentes ao exercício das funções que no caderno de encargos do acordo quadro devem ser assegurados pelo gestor de cliente.
O gestor de cliente do acordo quadro não se afasta do exigido no ajuste directo, desde logo, pela impossibilidade de as exigências previstas serem asseguradas por apenas um elemento, pelo que, não se vê em que medida possa ocorrer uma violação do acordo quadro pelo caderno de encargos do procedimento de ajuste directo.
A Autora invoca questões que, ou se mostram infirmadas nos termos do clausulado dos procedimentos do acordo quadro e do ajuste directo, isto é, dos seus respectivos cadernos de encargos, ou que não se traduzem em qualquer alteração substancial ao estabelecido no caderno de encargos do acordo quadro, por antes se tratar de serviços conexos ou decorrentes do aí já exigido.
Não está em causa qualquer ampliação do acordo quadro, nos termos em que essa figura é prevista e regulada no artº 251º do CCP, pelo que, não pode a situação sub judice subsumir-se a tal norma legal, nem está em causa a alteração substancial do acordo quadro ou das características essenciais deste, por estar em causa objecto contratual com o mesmo objecto ou com objecto conexo ou dele decorrente.
Por isso, é de recusar que a contratação prevista no procedimento de ajuste directo traduza uma qualquer derrogação do princípio da concorrência e dos demais invocados pela Autora, tão caro aos procedimentos pré-contratuais.
Não é verdade que a contratação ao abrigo do acordo quadro vede qualquer adaptação do objecto contratual do procedimento celebrado sob o seu âmbito, designadamente, que se adapte em função da realidade concreta da entidade adjudicante e das suas necessidades, sendo de refutar a interpretação de direito defendida pela Autora.
Em rigor, é disso que se trata a presente acção, já que releva a interpretação a dar ao teor dos cadernos de encargos de cada um dos procedimentos, efectuando a respectiva interpretação do direito aplicável.
Pelo que, em face de todo o exposto, será de denegar razão à Autora, não se vislumbrando as ilegalidades apontadas ao caderno de encargos do procedimento de ajuste directo.
Por último, alega a Autora como fundamento da presente acção que a Entidade Demandada acrescentou aspectos submetidos à concorrência no seu caderno de encargos, comparativamente ao caderno de encargos do acordo quadro, pelo que, nunca poderia ter optado pelo critério de adjudicação do mais baixo preço.
Vejamos.
Resulta da matéria apurada em juízo que foi escolhido como critério de adjudicação, o do mais baixo preço.
Alega a Autora que só pode ser adoptado o critério de adjudicação do mais baixo preço quando o caderno de encargos defina todos os restantes aspectos de execução do contrato a celebrar, submetendo apenas o preço à concorrência, nos termos do artº 74º, nº 2, do CCP, o que não se verifica no caso sub judice.
Ora, verificando-se os pressupostos de direito em que a Autora funda o vício em análise, não se verificam os respectivos pressupostos de facto, isto é, quanto o de não se mostrar apenas submetido à concorrência o factor preço.
A Autora, que tem o ónus de alegação (e de prova), não procede à alegação dos factos concretizadores da causa de pedir e do pedido deduzido, já que se abstém de invocar um único aspecto do caderno de encargos que não esteja definido e que esteja ou devesse estar submetido à concorrência.
Não basta a mera alegação de que o critério de adjudicação fixado pela Entidade Demandada não acolhe todos os aspectos submetidos à concorrência, já que é exigível a sua concretização factual, mediante indicação concreta desses aspectos, o que não se mostra efectuado em juízo pela Autora.
Assim, em face do exposto, também carece a Autora de razão, em relação ao argumento em análise, desde logo, por insuficiência da causa de pedir.
Termos em que se conclui pela total improcedência da presente acção, por não provadas as causas de pedir em que fundamenta o pedido de declaração de ilegalidade do caderno de encargos.»
2.5.
Está em causa no processo saber se existe da parte da entidade pública adjudicante, ao fazer o convite, uma conduta que desrespeita ou não o acordo-quadro de forma relevante.
Ora, os artigos que acima não referimos como conclusivos ou com “aqui basta prova documental, em princípio”contêm factos relevantes (arts. 23, 25 a 43, 45 a 50, 54 e 55 da p.i.).
Esta conclusão resulta, sob a égide do art. 511º-1 CPC (o juiz, ao fixar a base instrutória, selecciona a matéria de facto relevante para a decisão da causa, segundo as várias soluções plausíveis da questão de direito, que deva considerar-se controvertida) ex vi art. 35º-2 CPTA, do que resumidamente se expõe de seguida.
A figura do ACORDO-QUADRO, prevista nos arts. 251º ss do CCP, é um acordo celebrado entre uma ou várias entidades adjudicantes e um ou mais operadores económicos, com vista a disciplinar relações contratuais futuras a estabelecer ao longo de um determinado período de tempo, mediante a fixação antecipada dos respectivos termos.
Trata-se, assim, de um acordo (Directiva 2004/18/CE de 31-3: art. 1º-5) sobre contratos futuros, de um instrumento jurídico flexível e prático, de origem do Direito da U.E. (6), concebido para economizar meios e tempo na contratação pública (que representa quase 20% do PIB da U.E.), sob a égide dos princípios da concorrência e igualdade entre operadores económicos. A substância das cláusulas do acordo-quadro deve ser respeitada pelos ditos contratos futuros.
Podem ser de 2 tipos no nosso país:
a) Com um único operador económico, quando neles estejam suficientemente especificados todos os aspectos da execução dos contratos a celebrar ao seu abrigo que sejam submetidos à concorrência pelo caderno de encargos (é o acordo-quadro individual);
b) Com vários operadores económicos, quando neles não estejam totalmente contemplados ou não estejam suficientemente especificados os aspectos da execução dos contratos a celebrar ao seu abrigo que sejam submetidos à concorrência pelo caderno de encargos (é o acordo-quadro múltiplo (7)).
O objecto dos contratos a celebrar está, assim, pré-determinado no acordo-quadro de forma precisa, exaustiva e, em princípio, definitiva: da celebração de contratos ao abrigo de acordos-quadro não podem resultar alterações substanciais das condições consagradas nestes últimos (art. 257º-2 CCP). A substância das cláusulas do acordo-quadro deve ser respeitada pelos ditos contratos futuros. Além disso, só se pode alterar ou, melhor, actualizar aquilo que foi previamente fixado no acordo-quadro,
1) se essa possibilidade estiver prevista no caderno de encargos do acordo-quadro,
2) se a actualização (modificação ou substituição) for justificada em função da ocorrência de inovações tecnológicas e
3) disser respeito a características dos bens ou serviços a adquirir,
4) mas sempre sem mexer no tipo de prestação e nos objectivos das especificações fixadas (art. 257º-3 CCP).
A nosso ver existem no CCP 3 figuras nesta sede:
1) a “alteração meramente actualizadora de características dos bens ou serviços a adquirir fixadas no acordo-quadro”, permitida nas referidas 4 condições; trata-se de uma alteração limitada e muito condicionada;
2) a nominada “alteração substancial de condições fixadas no acordo-quadro” (v. art. 257º-2), sendo esta qualquer alteração das bases económicas iniciais, do tipo de prestação e das especificações: trata-se de alteração nunca permitida;
3) pelo menos teoricamente, a “alteração não substancial das condições consagradas no acordo-quadro”, quando a alteração das condições consagradas no acordo-quadro não for significativa e não disser respeito a características dos bens ou serviços a adquirir, nem ao tipo de prestação ou aos objectivos das especificações fixadas; esta alteração superficial limitada será sempre permitida.
Cfr:
- CLAUDIA VIANA, O acordo-quadro, in RDPR nº 3, CEDIPRE, 2009, pp. 11 ss;
- JORGE A. SILVA, Dicionário dos Contratos Públicos, 2010, pp. 33-34, e CCP Comentado e Anotado, 2008, anot. aos arts. 251º a 259º.
Este último autor sublinha que a alteração deve ser aditada ao acordo-quadro (CCP Comentado e Anotado, 2008, p. 587).
2.6.
Face aos factos acima transcritos, não é de todo correcto afirmar, como fez o tribunal a quo, que:
- Tendo presente o enquadramento legal antecedente, em primeiro lugar é de firmar que em momento algum se mostra alegado pela Autora que as exigências do caderno de encargos do procedimento de ajuste directo consubstanciem alterações substanciais das condições consagradas no acordo quadro;
- No caso, a Autora limita-se a invocar que os serviços exigidos no âmbito do procedimento de ajuste directo não estão abrangidos pelo acordo quadro, sem mais, sem alegar ou demonstrar que os mesmos, além de não estarem previstos, traduzem uma alteração substancial dos termos do caderno de encargos do acordo quadro, o que se mostra essencial, em face do disposto no nº 2 do artº 257º do CCP.
Além disso, é meramente conclusivo e errado afirmar, como fez o tribunal a quo, que:
- Em relação a outros serviços, não só não se vislumbram que os mesmos não tenham conexão com o objecto previsto no acordo quadro, como que se subsumam à previsão legal do nº 2 do artº 257º do CCP, isto é, que se traduzam em alterações substanciais das condições consagradas no acordo quadro;
- Decorre dos próprios termos alegados pela Autora que o caderno de encargos do acordo quadro não é explícito em relação à ligação permanente ou não permanente, já que funda o seu entendimento no facto de serem exigidos pela Entidade Demandada “serviços adicionais” (cfr. artº 18º da petição inicial), sendo que também não faz sentido o alegado em relação ao custo de cada um desses serviços, por tal custo não relevar em sede de legalidade das cláusulas do caderno de encargos, não determinando qualquer juízo em relação à alteração substancial das condições consagradas no acordo quadro;
-… pelo que, não se encontrando alegado e muito menos demonstrado que o teor do caderno de encargos do procedimento de ajuste directo, ora impugnado em juízo, se traduza em alterações substanciais ao acordo quadro, com isso infringindo os seus termos, ou sequer que se verifique a violação das disposições legais contidas no CCP, será de concluir pela improcedência do vício alegado pela Autora;
- Assim, de imediato é de dizer que, ao contrário do alegado pela Autora, resulta do acordo quadro que as funções previstas para o gestor de cliente não se resumem à exigência de um mero “gestor de cliente”, mas antes e sob essa designação, a exigência de serem asseguradas várias funções, com a componente técnica, comercial e ainda da gestão da rede, em termos semelhantes ao que se encontra previsto no acordo quadro para o gestor de cliente. Assim, é patente a falta de razão que assiste à Autora, já que o caderno de encargos do procedimento de ajuste directo apenas atribuiu designações diferentes ao exercício das funções que no caderno de encargos do acordo quadro devem ser assegurados pelo gestor de cliente;
- A Autora, que tem o ónus de alegação (e de prova), não procede à alegação dos factos concretizadores da causa de pedir e do pedido deduzido, já que se abstém de invocar um único aspecto do caderno de encargos que não esteja definido e que esteja ou devesse estar submetido à concorrência.
É, pois, claro que a p.i. contém a alegação de factos e de conclusões jurídicas enquadráveis no art. 257º-2-3 do CCP, que a A. também projecta na 2ª ilegalidade invocada, relativa ao critério de adjudicação (arts. 74º e 75º CCP).
O tribunal a quo concluiu mal que os arts. 23, 25 a 43, 45 a 50, 54 e 55 da p.i. eram irrelevantes. Esta matéria é relevante e controvertida.
Se a A. provar todos os factos relevantes invocados, pode vir a concluir-se que o art. 257º-2-3 foi violado.
Sendo certo que nem tudo o que consta de p. 7-8 das alegações de recurso é matéria de facto, o tribunal a quo deveria levar à B I os factos constantes dos arts. 23, 25 a 43, 45 a 50, 54 e 55 da p.i., conforme os arts. 87º e 102º-1 CPTA e 511º CPC.
Enfim, processo urgente ou celeridade nos tribunais não pode ser sinónimo de decisão apressada ou de despacho superficial (ainda que, às vezes, com relatórios inutilmente grandes ou transcrições inúteis dos articulados), porque é no equilíbrio possível entre a imperiosa serenidade decisória e a desejada celeridade processual que o juiz administra bem a Justiça. Só aquele equilíbrio possível pode dar a tutela jurisdicional efectiva. E é sobretudo aqui, neste ponto, que o juiz revela a sua independência face a outros poderes, administrativos ou fácticos, que ora querem juizes super-rápidos, ora querem sentenças materialmente justas e que dêem segurança jurídica.
2.7
A decisão recorrida julgou improcedente a excepção de caducidade do direito de acção. Este ponto foi assim favorável à recorrente e os recorridos não o questionam.
Não obstante, poderíamos corrigir o lapso material, eventualmente existente no facto provado K), com base no SITAF (v. art. 667º CPC).
Do sistema informático e do próprio SITAF consta que a p.i. deu entrada no dia 10.08.2010, às 15h:51m:41s, sob o registo 223169. Ao contrário do constante no início no SITAF e do concluído pelo tribunal a quo, que dizem ter sido a 11-8-2010.
2.8.
A lista dos serviços elencados pela A. deveria ser um facto provado por documento e/ou testemunha (v. III do recurso)?
Tal lista é a seguinte e corresponde aos arts. 19 e 20 da p.i.:
«Cada um dos serviços infra não se encontra previsto no caderno de encargos do acordo quadro…:
a. Prestação de um mecanismo de firewall;
b. O serviço de filtragem de tráfego;
c. O serviço de encriptação;
d. O serviço de eliminação de tráfego indesejável;
e. O serviço de bloqueio de acesso por páginas, conteúdos e tráfego de objectos;
f. O serviço de listagem de relatórios de utilização de rede por banda, páginas HTML e utilizadores;
g. O serviço que possibilite a gestão de DNS primário e secundário, sem custos adicionais;
h. O serviço de atribuição de uma gama de 16 ou mais endereços IP, quando devidamente justificados;
i. A disponibilização de um inferface Web ou presencial;
j. A exigência de que a tecnologia de acesso utilizada permita um upgrade até 5 vezes a capacidade pretendida sem alteração do meio físico;
k. O serviço que permite o acesso remoto de utilizadores;
3. A impossibilidade de recurso à tecnologia xdsl traduz uma alteração substancial do estipulado no caderno de encargos do acordo quadro.»
Esta factualidade, não estando provada por doc. (v.g., pelos C.Enc.), deve ser levada à B.I. (v. arts. 83º, 87º-1-c, 90º e 102º-1 CPTA).
O Cad. de Enc. do concurso para a celebração do Ac.-Q. é o doc. 3 da p.i.
O Cad. de Enc. para o presente procedimento é o doc. 1 da p.i.
Ora, o que se conclui da leitura dos docs. é que apenas a prestação de um mecanismo de firewall e a disponibilização de um inferface Web ou presencial parecem coincidir nos 2 Cad. de Enc. (v. art. 20º-7-c-d do C.E. do Ac.-Q.). Nada mais.
Pelo que também esta matéria é controvertida. E pode ter influência no invocado e importantíssimo factor em sede de art. 257º-2-3 CCP que é o preço-custo dos serviços (o doc. 4 da p.i. refere-se ao PVP do firewall), como resulta do que dissemos dos 3 tipos de “alterações” do Ac.-Q. previstas no art. 257º do CCP.
Mas não se pode dizer que a consideração dos docs. 1 ou 2 a 5 da p.i. levariam já o TAC a concluir que há desrespeito pelo art. 257º-2-3 CCP.
2.9.
O facto de o ac.-q. não distinguir ligação permanente de não permanente, invocado pela c-i, só torna a questão mais controvertida.
2.10.
Se a A. provar todos os factos relevantes invocados, pode vir a concluir-se muito facilmente que o art. 74º-2 CCP foi violado, pois que boa parte da actualidade que consideramos ainda controvertida implica, per si, o desrespeito pela cit. norma.
Note-se que a cl. 5ª, nº 1, do C.E. do Ac.-Q. diz que «Os preços dos serviços a prestar pejo segundo outorgante terão que respeitar o valor máximo apresentado na respectiva proposta».
É pouco relevante aprofundar distinções entre “serviços conexos” (matéria técnica do serviço concursado) e “diferença substancial” (matéria jurídica do CCP).
A recorrente diz que não tinha de elencar todos os aspectos que o C.E. submeteu à concorrência, porque o acordo-quadro foi celebrado com muitas entidades. E tem razão: sendo um acordo-quadro múltiplo (v. arts. 252º-1-b e 259º do CCP), não há possibilidade lógica de recurso ao critério do preço mais baixo, o qual apenas pode ocorrer quando o caderno de encargos defina todos os restantes aspectos da execução do contrato a celebrar, submetendo apenas à concorrência o preço a pagar pela entidade adjudicante pela execução de todas as prestações que constituem o objecto daquele (art. 74º-2 CCP).
Ora, esta situação é muito diferente da que está legalmente prevista para o acordo-quadro múltiplo, que é quando não estejam totalmente contemplados ou não estejam suficientemente especificados os aspectos da execução dos contratos a celebrar ao seu abrigo que sejam submetidos à concorrência pelo caderno de encargos. E dali que o art. 259º-2 CCP disponha que o convite deve indicar o prazo e o modo de apresentação das propostas, bem como os termos ou os aspectos referidos no número anterior e, ainda, o modelo de avaliação das propostas com base nos factores e eventuais subfactores que densificaram o critério de adjudicação previamente previsto no programa do procedimento de formação do acordo quadro.
Assim também se demonstra também a pertinência e a controvérsia dos factos e das conclusões jurídicas atrás relevadas por nós e pela recorrente.
III. DECISÃO
Em conformidade com o exposto, acordam os juizes da Secção de Contencioso Administrativo do T.C.A.-Sul em conceder provimento parcial ao recurso, revogar a decisão recorrida na parte não referente ao saneamento do processo e determinar o prosseguimento dos autos com a elaboração de B.I. ao abrigo dos arts. 511º e 512º CPC, 87º-1-c e 90º-1-2 CPTA, ex vi art. 102º-1 CPTA, nos termos atrás referidos em 2.6 e 2.8.
Custas a cargo das recorridas.
Lisboa, 9-6-11

Paulo Pereira Gouveia, relator
Cristina dos Santos
António Vasconcelos
(1) Artigo 257.º
Regras gerais
1 - Só podem celebrar contratos ao abrigo de um acordo quadro as partes nesse acordo quadro.
2 - Da celebração de contratos ao abrigo de acordos quadro não podem resultar alterações substanciais das condições consagradas nestes últimos.
3 - Quando expressamente previsto no caderno de encargos relativo ao acordo quadro, a entidade adjudicante pode actualizar as características dos bens ou dos serviços a adquirir ao abrigo do acordo quadro, modificando-as ou substituindo-as por outras, desde que se mantenha o tipo de prestação e os objectivos das especificações fixadas no procedimento de formação do acordo quadro e desde que tal se justifique em função da ocorrência de inovações tecnológicas.
4 - Quando o contrato a celebrar ao abrigo de um acordo quadro seja de empreitada de obras públicas, é aplicável o disposto no n.º 2 do artigo 81.º
(2) Artigo 74.º
Critério de adjudicação
1 - A adjudicação é feita segundo um dos seguintes critérios:
a) O da proposta economicamente mais vantajosa para a entidade adjudicante;
b) O do mais baixo preço.
2 - Só pode ser adoptado o critério de adjudicação do mais baixo preço quando o caderno de encargos defina todos os restantes aspectos da execução do contrato a celebrar, submetendo apenas à concorrência o preço a pagar pela entidade adjudicante pela execução de todas as prestações que constituem o objecto daquele.
Artigo 252.º
Modalidades de acordos quadro
1 - As entidades adjudicantes só podem celebrar acordos quadro:
a) Com uma única entidade, quando neles estejam suficientemente especificados todos os aspectos da execução dos contratos a celebrar ao seu abrigo que sejam submetidos à concorrência pelo caderno de encargos;
b) Com várias entidades, quando neles não estejam totalmente contemplados ou não estejam suficientemente especificados os aspectos da execução dos contratos a celebrar ao seu abrigo que sejam submetidos à concorrência pelo caderno de encargos.
2 - As entidades adjudicantes não podem recorrer à celebração de acordos quadro, em qualquer das modalidades referidas no número anterior, de forma abusiva ou de modo a impedir, restringir ou falsear a concorrência.
Artigo 259.º
Celebração de contratos ao abrigo de acordos quadro cujos termos não abranjam todos os seus aspectos submetidos à concorrência
1 - Para a formação de contratos a celebrar ao abrigo de acordos quadro celebrados na modalidade prevista na alínea b) do n.º 1 do artigo 252.º, a entidade adjudicante deve dirigir aos co-contratantes do acordo quadro que reúnam as condições necessárias para a execução das prestações objecto desses contratos um convite à apresentação de propostas circunscritas:
a) Aos termos do acordo quadro a concretizar, a desenvolver ou a complementar em virtude das particularidades da necessidade cuja satisfação se visa com a celebração do contrato; ou
b) Aos aspectos da execução do contrato a celebrar submetidos à concorrência pelo caderno de encargos do acordo quadro para os efeitos do procedimento de formação do contrato a celebrar ao seu abrigo.
2 - O convite deve indicar o prazo e o modo de apresentação das propostas, bem como os termos ou os aspectos referidos no número anterior e, ainda, o modelo de avaliação das propostas com base nos factores e eventuais subfactores que densificaram o critério de adjudicação previamente previsto no programa do procedimento de formação do acordo quadro.
3 - Ao procedimento previsto no presente artigo é aplicável, com as necessárias adaptações, o disposto nos artigos 139.º e seguintes.
(3) a) Firewall;
b) Antivírus;
c) Controlo de acessos;
d) Filtragem de tráfego;
e) Encriptação;
f) Eliminação de tráfego indesejável;
g) Possibilidade de bloqueio de acessos por páginas, conteúdos, utilizadores e tráfego de objectos;
h) Possibilidade de listar relatórios de utilização de rede, por banda, páginas HTML e utilizadores;
i) Proxy de Web/HTML;
j) Mail Relaying.
(4) Art. 20º do C.E. do Ac.-Q.:
Secção II - Obrigações das entidades prestadoras de serviços no âmbito dos contratos celebrados ao abrigo do acordo quadro
Artigo 20.0 - Requisitos e especificações da prestação de serviços
1. O prestador de serviços deverá cumprir os requisitos funcionais e técnicos mínimos definidos na Lei das Comunicações Electrónicas (Lei n.o 5/2004, de 10 de Fevereiro).
2. O prestador de serviços não pode, em caso algum, estabelecer o pagamento de componentes fixas, designadamente a título de assinatura, para qualquer dos serviços a prestar.
3. O prestador de serviços obriga-se a cumprir os seguintes requisitos funcionais mínimos:
a) Disponibilizar os relatórios relativos a níveis de consumo e cumprimento dos níveis de serviço contratados, de acordo com o definido no modelo de reporte e monitorização a que se refere o artigo 22.0 do presente caderno de encargos;
b) Garantir a totalidade dos serviços de comunicações de voz e dados contratados no prazo máximo de 21 (vinte e um) dias seguidos (DS) no local definido ou, em alternativa, na data objectivo estabelecida;
c) Garantir as actividades mínimas de manutenção dos meios tecnológicos associados à prestação do serviço contratado, numa óptica de minimização de potenciais avarias;
d) Atribuir um gestor de cliente garantindo que este possa ser contactado das 8h às 18h, 5 (cinco) dias por semana, no âmbito das questões técnicas e/ou comerciais decorrentes da prestação dos serviços de comunicações de voz e dados;
e) Assegurar a existência de um modelo de acompanhamento e monitorização de incidentes que garanta um horário ininterrupto, 24 (vinte e quatro) horas por dia e todos os dias do ano, de atendimento técnico, um número telefónico único e a adequada identificação das avarias reportadas;
f) Assegurar a desmontagem da totalidade dos serviços de comunicações de voz e dados aquando da cessação da prestação dos mesmos, sem custos acrescidos para a entidade adquirente, assim como a imediata suspensão da facturação;
g) Assegurar a existência de um serviço ininterrupto, 24 (vinte e quatro) horas por dia e todos os dias do ano, de apoio e acompanhamento do cliente, habilitado a prestar os adequados esclarecimentos e a endereçar as solicitações de índole não técnica.
4. O prestador de serviços de comunicações de voz, deve ainda cumprir os seguintes requisitos funcionais mínimos:
a) Garantir a Facturação ao segundo a partir do primeiro segundo;
b) Disponibilizar a informação de facturação e consumo cumprindo, no mínimo, os níveis obrigatórios estabelecidos pelo ICP-ANACOM;
c) Garantir a possibilidade de a entidade adquirente estabelecer um valor máximo de comunicações a atribuir a cada extensão telefónica configurada na central telefónica;
d) Garantir a possibilidade de, por opção da entidade adquirente, após se ter atingido o valor máximo de comunicações configurado na central telefónica para uma extensão telefónica especifica, os custos subsequentes das comunicações serem suportados pelo utilizador da mesma, originando a emissão de uma factura adicional em Formato electrónico.
5. O prestador de serviços de dados - acesso à Internet e conectividade, deve ainda garantir a facturação para cada uma das categorias de largura de banda definidas para os serviços de acesso à Internet e de conectividade.
6. O prestador de serviços de comunicações de voz, obriga-se a cumprir os seguintes requisitos técnicos mínimos:
a) Garantir a portabilidade da numeração existente no universo das entidades adquirentes que o solicitem, sem custos associados para as mesmas;
b) Assegurar a capacidade de efectuar e receber chamadas de voz de e para qualquer número pertencente ao Plano Nacional de Numeração (PNN) em vigor;
c) Assegurar a capacidade de efectuar e receber chamadas de voz de e para Qualquer rede de telecomunicações internacional que utilize numeração válida e reconhecida internacionalmente pejas entidades competentes;
d) Garantir a possibilidade de disponibilização de acessos analógicos, RDI5 primários (PRI), RDIS básicos (SRI) e circuitos IP com largura de banda adequada, nos interfaces e conectores especificados pelas entidades adquirentes, em função das suas necessidades de escoamento de tráfego de voz, assegurando a compatibilidade com a rede interna existente;
e) Garantir que as comunicações de voz, independentemente da tecnologia de suporte, ocorrem em tempo real e apresentam a qualidade prevista e reconhecida nas normas internacionais, por via de um controlo adequado dos parâmetros de compressão, largura de banda, contenção, latência e jitter dos circuitos que suportam as comunicações de voz;
f) Assegurar a disponibilidade anual do serviço de voz no mínimo de 99,90%, independentemente da opção tecnológica adoptada devendo, se necessário, incluir mecanismos de securitização dos serviços;
g) Garantir que o tempo médio anual de reposição do serviço de voz afectado após participação da anomalia por parte da entidade adquirente não exceda o máximo de 4 (quatro) horas seguidas (HS).
7. O prestador de serviços de dados - acesso à Internet e conectividade obriga-se ainda a cumprir os seguintes requisitos técnicos mínimos:
a) Disponibilizar uma aplicação online para monitorização do desempenho dos circuitos de acesso à Internet, circuitos dedicados e circuitos que constituam uma rede virtual privada;
b) Assegurar a possibilidade de configurar rotas estáticas ou dinâmicas, garantir a configuração e a prioridade de classes de tráfego e assegurar uma adequada integração de voz sobre IP, vídeo e dados, no caso especifico dos circuitos que constituem uma rede virtual privada (VPN);
c) Garantir a possibilidade de disponibilizar os serviços de dados nos interfaces e conectores especificados pelas entidades adquirentes, em função das suas necessidades técnicas e assegurando a compatibilidade com a rede interna existente;
d) Assegurar, independentemente da opção tecnológica adoptada e devendo, se necessário, incluir mecanismos de securitização dos serviços a seguinte disponibilidade anual do serviço de dados para cada uma das categorias consideradas: até 10 Mbps: 99,90%; até 100 Mbps: 99,95%; superior a 100 Mbps: 99,99%;
e) Assegurar que o tempo médio anual de reposição do serviço de dados afectado após participação da anomalia por parte da entidade adquirente não exceda os seguintes valores máximos para cada uma das categorias consideradas: até 10 Mbps: 4 (quatro) HS; até 100 Mbps: 3 (três) HS; ou superior a 100 Mbps: 2 (duas) HS.
(5) Artigo 21º do C.E. do Ac.-Q.:
Artigo 21.° - Níveis de serviço
1. O prestador de serviços obriga-se a cumprir os seguintes níveis de serviço:
a) Assegurar a existência de um gestor de cliente que possa ser contactado das 8h às 18h, 5 (cinco) dias por semana, no âmbito das questões técnicas e/ou comerciais decorrentes da prestação do serviço;
b) Assegurar a existência de um modelo de acompanhamento e monitorização de incidentes que garanta, pelo menos:
i) Um horário de suporte técnico 24 (vinte e quatro) horas por dia, 7 (sete) dias por semana, 365 (trezentos e sessenta e cinco) dias por ano;
ii) O contacto de suporte técnico deverá ser efectuado sempre pelo mesmo canal (n.? telefone único);
iii) Um número de identificação inequívoco para cada avaria reportada.
c) Assegurar a emissão dos relatórios, de acordo com a periodicidade estabelecida no modelo de reporte referido no artigo 22.0 do presente caderno de encargos.
2. Deverá ainda ser cumprido o seguinte relativamente à prestação do serviço:
a) Lotes de serviços de comunicações de voz:
i) Prazo máximo de 21 (vinte e um) DS para o fornecimento da totalidade dos serviços contratados, quando o cliente não define uma data objectivo;
ii) Cumprimento da data objectiva definida pelo cliente para a disponibilização da totalidade dos serviços contratados;
iii) Disponibilidade anual do serviço de voz equivalente a 99,90%.
b) Lotes de serviços de dados - acesso à Internet e conectividade:
i) Prazo máximo de 21 (vinte e um) DS para o fornecimento da totalidade dos serviços contratados, quando o cliente não define uma data objectivo;
ii) Cumprimento da data objectiva definida pelo cliente para a disponibilização da totalidade dos serviços contratados;
iii) Disponibilidade anual de 99,90% do serviço de dados - acesso à Internet e conectividade até 10 Mbps;
iv) Disponibilidade anual de 99,95% do serviço de dados - acesso à Internet e conectividade até 100 Mbps;
v) Disponibilidade anual de 99,99% do serviço de dados - acesso à Internet e conectividade superior a 100 Mbps.
3. Relativamente à manutenção e resolução de avarias, o prestador de serviços deverá garantir:
a) Lotes de serviços de comunicações de voz:
i) Tempo médio anual de reposição do serviço de voz afectado após participação da entidade adquirente equivalente a 4 (quatro) HS. b) Lotes de serviços de dados - acesso à Internet e conectividade:
i) Tempo médio anual de reposição do serviço de dados até 10 Mbps afectado após participação da entidade adquirente de 4 (quatro)HS;
ii) Tempo médio anual de reposição do serviço de dados até 100 Mbps afectado após participação da entidade adquirente de 3 (três) HS;
iii) Tempo médio anual de reposição do serviço de dados superior a 100 Mbps afectado após participação da entidade adquirente de 2 (duas) HS.
4. O prestador de serviços obriga-se a cumprir o seguinte em relação ao apoio ao cliente:
a) Tempo máximo de atendimento de 45 (quarenta e cinco) segundos pelo operador humano ou equivalente a solicitações/reclamações do cliente;
b) Tempo máximo de resposta a solicitações/reclamações do cliente de 24 (vinte e quatro) HS;
c) Percentagem de facturas reclamadas relativamente ao número total de facturas emitidas de 0,06%;
d) Tempo máximo de resolução de solicitações/reclamações na facturação de 20 (vinte) DS.
(6) Donde pode resultar a tese de que todos os contratos públicos estão, independentemente do valor, submetidos à jurisdição administrativa (assim: CLAUDIA VIANA, in CJA nº 85, p. 64; contra: Ac. do STA de 14-7-2010, P. nº 381/10).
(7) Nestes, a Comissão E. já entendeu que podem ser utilizados critérios de adjudicação distintos, desde que essa possibilidade esteja prevista nos documentos do procedimento de formação do acordo quadro (Comissão, Fiche explicative – accords cadres – directive classique, doc. nº CC/2005/03 de 14-7-2005).