sexta-feira, 20 de setembro de 2013

VALOR DA CAUSA; PROCEDIMENTO PRÉ-CONTRATUAL - CONTEÚDO ECONÓMICO DA ADJUDICAÇÃO



Proc. Nº 09667/13                   TCAS                       11 Abril 2013


1.O arº 34º do CPTA aplica-se apenas aos processos sobre interesses imateriais ou sobre normas administrativas.

2.O “conteúdo económico” da adjudicação, no caso concreto, só pode traduzir-se no valor da proposta que a A. apresenta no âmbito do procedimento concursal, já que é pelo valor da mesma que a A., ganhando a causa, irá outorgar e celebrar com a Administração o contrato - cfr. artºs. 32º nº 3 e 33º (proémio) CPTA


G…… – Companhia ………………. SA, com os sinais nos autos, inconformada com a sentença proferida pelo Mmo. Juiz do Tribunal Administrativo e Fiscal de Leiria dela vem recorrer, concluindo como segue:

1. O valor da causa deve corresponder ao beneficio económico que o autor auferirá se a acção que intentou vier a ser julgada procedente (cf. art.° 31.° n.°l do CPTA).
2. O benefício económico que para a Requerente resultaria da adopção das providências cautelares consistiria no lucro que a mesma auferiria com o fornecimento das refeições ao Município de Abrantes (cf. Acórdão Tribunal Central Administrativo Sul de 10-09-2009, proferido no processo 05403/09, disponível em www.dgsi.pt ).
3. O valor da proposta apresentada pela Uniself não corresponde ao lucro que obteria com o fornecimento de refeições.
4. O preço proposto não reflecte apenas o lucro que o co-contraente irá obter com a prestação dos serviços mas também todos os custos que ele terá que suportar com essa prestação (nomeadamente, matéria-prima alimentar, matéria-prima não alimentar, encargos com pessoal, encargos gerais, etc.) (cf. art.° 97° n.° l do CCP e cláusula 7a, n.° 2, das Cláusulas Jurídicas do Caderno de Encargos do Concurso subjudice). Mais,
5. O lucro que a U………… obteria com a execução do contrato é indeterminável.
6. Com efeito, o lucro obtido variará consoante o número de refeições diárias efectivamente servidas e a duração do fornecimento.
7. O que está determinado é, pois, e apenas, o preço do fornecimento proposto pela U……….., sendo indeterminado o valor do lucro que a U………..obteria com esse fornecimento.
8. Não sendo possível determinar o conteúdo económico do acto de adjudicação há que recorrer ao critério supletivo estipulado no art.° 34.° n.° l do CPTA.
9. Pelo que deveria ter sido fixado à causa o valor de 30.000,01 €, tal como indicado pela Requerente (cf. Acórdãos do Tribunal Central Administrativo Sul de 3 de Fevereiro de 2011, proferido no processo n.° 06801/10, e de 18 de Novembro de 2010, proferido no processo n.° 06614/10, in www.dgsi.pt)
10. Ao atribuir à causa o valor de 300.661,206 (correspondente ao valor da proposta da U…..), violou a sentença recorrida o disposto nos art.os 31.° n.° l, 32° n.° 6, 33.° e 34.° n.° 2 do CPTA.
11. Devendo, em consequência, ser julgado procedente o presente recurso.

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Não houve contra-alegações.

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Com dispensa de vistos substituídos pelas competentes cópias entregues aos Exmos. Juizes Desembargadores Adjuntos, vem para decisão em conferência - art°s. 36° n° 2 CPTA e 707° n° 2 CPC, ex vi art° 140° CPTA.

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Não está em causa a matéria de facto levada ao probatório na sentença cautelar, pelo que ao abrigo do regime do artº 713º nº 6. CPC remete-se para os seus precisos termos.


DO DIREITO

Sobre a questão ora suscitada a pronúncia do Tribunal a quo em sede de fundamentação é a seguinte:
“(..) Às partes cabe atribuir um valor às causas (art° 31° do CPTA), cabendo ao juiz a fixação do valor, utilizando para tanto os critérios gerais, especiais e supletivo.
No caso presente, a prestação pretendida pela ora recorrente, entre o mais, foi a de adjudicação provisória do contrato.
Aliás, com a celebração do contrato em causa (cfr. 108° do requerimento inicial) a ora recorrente tinha a expectativa de auferir o montante de 901.983,606, sendo certo que, no caso, apenas foi considerado o valor relativo a um ano de contrato - 300.661,20€ -, uma vez que a sua prorrogação depende, em cada ano lectivo, de atinente e pontual acto da entidade adjudicante.
De resto, não se vislumbra que face à caracterização de valor indeterminável operada pelo n° 1 do art° 34° do CPTA a situação dos autos devesse ser considerada como sendo de valor indeterminável na situação em causa em que se formula uma pretensão com valor certo e definido, sendo certo que o n° 6 do art° 32° releva precisamente o valor da prestação pretendida a título provisório, como é o caso presente, e não o lucro ou qualquer outro valor.
Julgo de manter a condenação em custas. (..)”

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Na circunstância o valor atribuído à causa pela Requerente cautelar U…….. – Sociedade de …………….., SA foi de 30.000,01 €, alterado pelo Mmo. Juiz para o valor da respectiva proposta apresentada a concurso, de 300.661,20€.
A ora Recorrente G………… – Companhia ……………. SA é Contra-interessada na presente acção cautelar em que foi Requerente U………. – Sociedade ……………., SA que deduziu pedido múltiplo de decretamento de providências nos termos que se transcrevem de fls. 2/3 do requerimento inicial:
I. providência cautelar de suspensão do concurso público para o fornecimento de refeições para as Escolas do 1º Ciclo e Jardins de Infância do concelho de Abrantes – concurso público nº …/2012 - e de suspensão de eficácia do acto de adjudicação à sociedade G……. – Companhia ………………….SA do contrato de prestação de fornecimento de refeições para as Escolas do 1º Ciclo e Jardins de Infância do concelho de Abrantes, consubstanciado no despacho da Senhora Presidente da Câmara Municipal de 10 de Setembro de 2012;
II. providência cautelar de adjudicação provisória do mesmo contrato à Requerente;
III. providência cautelar de intimação do Município de Abrantes para se abster de celebrar o contrato com a G………. – Companhia ………… SA, ou a suspensão da sua eficácia caso o mesmo já tenha ou venha entretanto a ser celebrado, suspendendo-se a respectiva execução.

A matéria em causa já foi objecto de decisões em sentido não coincidente, nomeadamente mediante prolação do acórdão no rec. nº 7958/11 de 07.12.2011, de cuja formação fizemos parte, onde se fundamentou a favor do valor da proposta apresentada a concurso pelo concorrente que assume a posição jurídica de Autor na causa, com voto de vencido, como segue:
“(..) I.1. FACTOS PROVADOS
1. Na presente acção, a A indicou na p.i. Euro 30.000,01 como o valor processual.
2. A proposta da A, ora recorrente, no concurso em causa nestes autos foi no valor de 3.282.335€.

I.2. APRECIAÇÃO DO RECURSO
O âmbito do recurso jurisdicional, cujo objecto é a decisão recorrida, é delimitado pelo Recorrente nas conclusões (sintéticas e com a indicação das normas jurídicas violadas) das suas alegações (sem prejuízo do conhecimento das questões de conhecimento oficioso), apenas podendo incidir sobre questões que tenham sido ou devessem ser anteriormente apreciadas e não podendo confrontar o tribunal ad quem com questões (coisa diversa das considerações, argumentos ou juízos de valor) novas ou cobertas por caso julgado.
Vejamos.
O Tribunal a quo entendeu:
Com efeito o que a A. pretende é que lhe seja adjudicada a proposta por si apresentada no citado concurso, em que ficou classificada em terceiro lugar, questionando a admissão dos outros dois concorrentes melhor classificados (1º e 20 lugar). Pelo que ambos os pedidos se dirigem à obtenção de uma única utilidade económica, ou seja adjudicação à ora Autora da aludida proposta.
Então o valor económico da pretensão reclamada nos presentes autos há-de corresponder ao efeito jurídico pretendido e este é indubitavelmente a adjudicação da proposta por si apresentada a concurso.
Assim foi decidido no Acórdão do Tribunal Central Administrativo do Norte, em 14.02.2007, no Rec…, cujo sumário se transcreve:
“(..)Respeitando a acção a acto procedimental desenvolvido sob a égide de processo concursal disciplinado pelo DL n. 197/99, de 08/06 e considerando a estrutura do pedido formulado em que o que em última instância a A. visa é obter a adjudicação do concurso temos que o valor da acção, em termos da "utilidade económica imediata do pedido", terá de atender, de harmonia com os arts. 31. n. 1 e 32. 1 em conjugação com o corpo do art. 33.0 todos do CPTA, ao "conteúdo económico do acto", o qual se traduz no valor da proposta que a mesma apresentou no âmbito do procedimento concursal já que é pelo valor da mesma que a A. irá outorgar e celebrar com a Administração o contrato," - disponível in www.dgsi.pt .
Cremos que o legislador não teve em mente a prévia análise contabilística do lucro e custos da proposta para aferir do valor da causa.
Não se trata pois de uma pretensão insusceptível de avaliação económica ou de bens imateriais, nos termos e para os efeitos previstos no art. 34°, n° 1, do Código de Processo nos Tribunais Administrativos.
Assim, decide-se fixar à presente acção o valor de € 3.282.335,85 (três milhões, duzentos e oitenta e dois mil trezentos e trinta e cinco euros e oitenta e cinco cêntimos) - vide proposta no processo administrativo apenso. (..).
***
Nos termos do disposto no art. 31°-1 do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA) o valor da causa, enquadrado pelo art. 308º CPC, corresponde à utilidade económica imediata do pedido. Ou ao valor do benefício pretendido com a acção (v. arts. 32º-2 e 33º-1ª parte do CPTA e art. 313º-3-a CPC).
O que a A. pretende efectivamente, com a cumulação aparente de pedidos formulada nesta acção, é que lhe seja adjudicada (por outro acto administrativo) a proposta por si apresentada no citado concurso.
As situações administrativas relativas a “bens imateriais” previstas no art. 34.º-1 do CPTA e pelo mesmo consideradas de “valor indeterminável” dizem respeito àquelas situações em que estejam em causa ou se discutam bens, utilidades, posições jurídicas ou interesses insusceptíveis de avaliação económica ou pecuniária directa ou imediata (i.e., interesses imateriais ou normas administrativas).
Doutra forma: não se aplica às pretensões naturalmente insusceptíveis de avaliação económica, nem se aplica às pretensões temporária ou condicionalmente insusceptíveis de avaliação pecuniária directa; o art. 34º dispõe apenas para os processos sobre interesses imateriais ou sobre normas administrativas - cfr. assim MÁRIO AROSO…, Comentário…, 3ª ed., notas 1 aos arts. 34º, 33º e 32º.
Ora, não é o caso presente. Aqui, como é evidente, o pedido não versa sobre bens imateriais ou normas, pelo que o art. 34º é inaplicável.
Restam-nos os arts. 33º e 32º CPTA.
O benefício ou utilidade económica que a A. irá retirar com a procedência desta acção (adjudicação do concurso e celebração do contrato em conformidade com aquela adjudicação pelo valor da proposta) será o valor que terá de se considerar como sendo o valor da causa, visto, esse ser ou corresponder ao “conteúdo económico do acto” (aqui, é a adjudicação) ou ao benefício ou vantagem de natureza patrimonial, passível de avaliação pecuniária, que se traduz na efectivação do direito à obtenção da emissão do acto devido em termos do procedimento concursal em presença (a adjudicação, no caso concreto).
Note-se, aliás, que as acções que tenham por objecto a apreciação da existência, validade, cumprimento, modificação ou resolução dum contrato o valor da causa afere-se pelo valor do contrato o qual é aferido em função do seu preço ou do seu valor estipulado pelas partes (cfr. n.º 3 do art. 32.º do CPTA).
Concluímos, pois, pela aplicação aqui dos arts. 32º-2 e 33º-proémio do CPTA.
O “conteúdo económico” da adjudicação (v. arts. 32º-2 e 33º- proémio do CPTA), no caso em apreço, só pode traduzir-se aqui no valor da proposta que a A. apresentou no âmbito do procedimento concursal, já que é pelo valor da mesma que a A., ganhando a causa, irá outorgar e celebrar com a Administração o contrato.
III- DECISÃO
Pelo exposto, acordam os Juízes da Secção do Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul em julgar o recurso improcedente.
(..)
Paulo H Pereira Gouveia, relator
Cristina dos Santos
António Vasconcelos (vencido conforme declaração em anexo)
***
Voto de vencido.
Salvo melhor opinião, afigura-se-me que o recurso merece provimento.
Com efeito, o critério previsto no artigo 34° do CPTA, assumindo-se embora como critério de fixação do valor das causas de carácter subsidiário, é especificamente aplicável aos processos de valor indeterminável e, neste sentido, sobrepõe-se a qualquer outras das regras de feição genérica, como é o caso da enunciada no n° 6 do artigo 32° do mesmo diploma legal.
Situações que originam normalmente lucros cessantes de montante indeterminável e arrastam outras consequências de difícil reparação, nada parece obstar a que se aplique o critério supletivo do artigo 34° n° l, atribuindo-se à causa um valor indeterminável, ou seja considerando-se o mesmo superior ao da alçada do Tribunal Central Administrativo (cfr. n° 2 do citado artigo). (..)”.

*
De modo que, revendo posição relativamente ao sentido dos acórdãos prolatados nos recs. 5403/09 de 10-09-2009 e 8300/11 de 12.01.2012, entendemos que o valor da causa que compete é o resultante da proposta apresentada pela Requerente e aqui Recorrida U……….– Sociedade ……………………………….., SA.
Neste sentido improcede a questão suscitada nos pontos 1 a 10 das conclusões de recurso.


***

Termos em que acordam, em conferência, os Juízes-Desembargadores da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul em julgar improcedente o recurso e confirmar a sentença proferida.

Custas a cargo da Recorrente.


Lisboa, 11.ABR.2013


(Cristina dos Santos) …………………………………………………………………………

(Paulo Gouveia) …………………………………………………………………………….

(António Vasconcelos) ……vencido conforme declaração em anexo - Salvo melhor opinião, afigura-se-me que o recurso merece provimento. Com efeito, o critério previsto no artº 34º do CPTA, assumindo-se, embora, como critério de fixação do valor das causas de carácter subsidiário, é especificamente aplicável aos processos de valor indeterminável e, neste sentido, sobrepõe-se a qualquer outra das razões de feição genérica, como é o caso da enunciada no nº 6 do artº 32º do mesmo diploma legal.
Situações que originam, normalmente, lucros cessantes de montante indeterminável e arrastam outras consequências de diferente reparação, nada parece obstar a que se aplique o critério supletivo do artº 34º nº 1, atribuindo-se à causa valor indeterminável, ou seja, considerando-se o mesmo superior ao da alçada do Tribunal Central Administrativo (cfr. nº 2 do cit. artigo)

CONGELAMENTO DO MODELO DE AVALIAÇÃO; PREÇO-BASE ; RELATÓRIO PRELIMINAR; RELATÓRIOS FINAIS



Proc. Nº 10074/13                 TCAS                  12 Set 2013

1. A fixação de um preço-base único no caderno de encargos inviabiliza a aplicação do modelo de avaliação da proposta economicamente mais vantajosa, em que o factor-preço é sub-dividido em dois grupos de sub-factores e escalas de pontuação distintos, de acordo com o objecto do contrato a celebrar, também ele constituído por dois tipos de bens e de prestações de serviço autónomas.

2. Sendo o factor preço um atributo levado à concorrência, não é admissível o recurso a presunções por parte do júri para suprir a omissão de valoração parcelar do preço-base porque tal constitui a alteração substancial do modelo de avaliação da proposta economicamente mais vantajosa cujo parâmetro de referência é o preço-base único fixado no caderno de encargos.

3. O CCP prevê expressamente a elaboração de dois relatórios finais sempre que o júri detecte, oficiosamente ou em ponderação das respostas dos concorrentes via audiência prévia, motivos para propor a exclusão de propostas não tidos em conta aquando da fundamentação e conclusões do anterior relatório final – vd. artºs. 148º nºs 1 in fine e 2 com remissão para o artº 146º nº 2 e artº 124º nºs 1 in fine e 2 também com remissão para o artº 146º nº 2, todos do CCP


CTT Expresso – Serviços Postais e Logística, SA, com os sinais nos autos, inconformada com a sentença proferida pelo Mmo. Juiz do Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa, dela vem recorrer, concluindo como segue:

A. Considera a Recorrente que o Júri deveria ter elaborado o Relatório Final e não o Segundo Relatório Preliminar (só admissível pelo art. 152° do CCP, na fase de negociação de propostas);
B. A douta sentença considera (ponto 2.1), que de facto o Júri deveria ter elaborado o Relatório Final e não o Segundo Relatório Preliminar. No entanto, conclui que a elaboração pelo Júri de três relatórios preliminares e a convolação do terceiro em relatório final é inócua em si mesma;
C. Fundamenta nesse sentido, que o que importa é a substância das coisas, não a questão formal da designação que o Júri dê aos seus actos e a substância das coisas, neste caso, será apurar se as alterações que determinaram a elaboração dos sucessivos relatórios preliminares tem ou não justificação objectiva, o que tem a ver com o mérito da causa, que não colheu provimento.
D. Salvo o devido respeito, nem esta questão é inócua, nem constitui uma mera questão formal, porque, este aspecto está indissociavelmente ligado ao facto da decisão de exclusão de todas as propostas não se enquadrarem nas causas de exclusão do art° 146° n° 2 do CCP, nem delas resultar uma alteração da ordenação das propostas constante do Relatório Preliminar;
E. Na verdade, o Júri já se tinha pronunciado sobre os aspectos, apreciados no Relatório Final (ponto G) dos factos provados), pronunciando-se depois pela exclusão da proposta da Recorrente, com fundamentos que previamente tinha validado, nomeadamente quanto ao critério de adjudicação e sub critérios que o compõem;
F. O Júri propôs a exclusão da proposta da Recorrente, com base nas als. c) e d) do art° 70° n° 2 do CCP (ponto M) dos factos provados);
G. O acto da Recorrida, ao consagrar a decisão de exclusão da proposta da Recorrida e a consequente decisão de não adjudicação e revogação da decisão de contratar, com os fundamentos constantes do Relatório Final, constitui uma violação expressa das normas legais em que sustenta as causas de exclusão e do dever de adjudicação a que se encontra vinculada;
H. O que não se confunde com o facto da versão do relatório final em que a proposta da ora Recorrente figurava como admitida não chegar a ser submetida à aprovação do órgão competente para contratar, não chegando a transformar-se em acto administrativo ou em acto administrativo constitutivo de direitos ou interesses legalmente protegidos;
I. O que importa verificar é se os fundamentos invocados para a exclusão da proposta da Recorrente, aprovados pela Recorrida, têm fundamento face ao disposto nas als. c) e d) do art° 70° n° 2 do CCP;
J. Efectivamente, quanto à ai. c) do art° 70° n° 2 do CCP, a douta sentença exclui desde logo a sua verificação ao considerar que o facto da Recorrente não ter indicado na sua proposta o prazo máximo dentro do qual se propunha fazer todas as entregas não era motivo legal para a sua exclusão, conforme melhor é desenvolvido e no que se acompanha a douta decisão (cfr. ponto 2.3 - Questão
K. Quanto ao previsto na ai. d) do art° 70° n° 2 do CCP, o preço indicado no art° 19° do Caderno de Encargos refere-se ao preço global, não tendo sido definido preço máximo para cada uma das alíneas do objecto do concurso;
L. As peças procedimentais permitiam a apresentação de proposta para cada uma das alíneas do objecto do concurso, conforme n° 2 e n° 3 ai. a) do art° 9° do Programa de Concurso;
M. Tendo a Recorrente apresentado proposta apenas em relação à ai. a), não se encontrava obrigada a apresentar uma proposta global, sendo o preço que apresentou apenas relativo à prestação do objecto a contratar e abaixo do preço base fixado no concurso;
N. Desta forma, não pode a Recorrente concordar com a presunção que a douta sentença estabelece no sentido de que cada posição do concurso contribuem com igual peso (50%), para a formação do preço total das duas posições, ou seja que ambas as posições têm o mesmo valor;
O. Com o devido respeito, a Recorrente não concorda com o apreciação vertida na douta decisão de que poderia dar-se o caso de dois concorrentes apresentarem propostas, para a ai. a) e outro para a ai. b), cada um com valor igual ao preço base e a entidade adjudicante ver-se na obrigação de adjudicar ambas as propostas, o que poderia configurar um caso de enriquecimento ilícito;
P. A entidade adjudicante naquele caso, nunca poderia adjudicar propostas distintas que fossem superiores ao preço base. Assim, a proposta de preço de um concorrente e a do outro, em caso de adjudicação, teriam que estar, ambas somadas, compreendidas dentro do preço base fixado;
Q. A presunção de que ambas as posições têm um peso igual na formação do preço base, não está conforme o que se encontra fixado nas peças procedimentais, tal como resulta expressamente do n° 2 do art° 9° do Programa de Concurso e pelo n° 3 ai. a) do mesmo normativo;
R. Tanto mais que uma das posições do objecto do concurso, poderá envolver maior volume de prestação de serviço do que a outra, o que só por si desequilibraria a proporção presumida;
S. O que levaria a situações em que um dos concorrentes adjudicatário a uma das posições do concurso ficaria prejudicado face ao outro, na medida em que estaria vinculado ao limite dos 50%;
T. Face ao exposto, a decisão de exclusão da proposta da Recorrente foi errada, o que equivale à falta de fundamentação, e essa decisão de exclusão deverá ser tida por nula por violação das normas do Programa, nomeadamente do seus arts. 9° e 19°, bem como das normas legais previstas no art° 146° n° 2, art° 70 n° 2 ai. c) e d), todos do CCP.

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A Santa Casa da Misericórdia de Lisboa, ora Recorrida, contra-alegou, concluindo como segue:

1. A douta sentença recorrida não merece qualquer reparo.
2. Improcede a invocada alegação da R. de que a sentença recorrida decidiu incorrectamente ao considerar que a questão relativa à elaboração de três relatórios preliminares é inócua e constituiu uma mera questão formal.
3. O artº 148º do CCP, no seu n.º l, determina que o júri elaborará um "relatório final fundamentado, no qual pondera as observações dos concorrentes efectuadas ao abrigo do direito de audiência prévia, mantendo ou modificando o teor e as conclusões do relatório preliminar", mas o seu n.9 2, impõe ao júri a obrigação de proceder a nova audiência prévia, "nos termos previstos no artigo anterior, sendo subsequentemente aplicável o disposto no número anterior".
4. Decorre daqui que o júri, ao elaborar o relatório final, se entender dever efectuar alterações ao relatório preliminar, deverá proceder a nova audiência prévia e, posteriormente, em resultado dessa audiência prévia, dar cumprimento "ao disposto no número anterior" (nº l do artº 148º), ou seja, proceder à elaboração do "relatório final fundamentado".
5. A elaboração dum novo "relatório final" implicará, necessariamente, a alteração da qualificação do anterior relatório de "final" para "preliminar" sob pena de, no caso contrário, estarmos em presença de dois relatórios finais o que seria um contra-senso, atingindo os limites do absurdo. A este respeito, Jorge Andrade da Silva, in "Código dos Contratos Públicos", 1-ed-2009, em anotação ao artigo 148º, diz que só se impõe nova audiência prévia dos interessados se, no relatório, for prevista a exclusão de qualquer proposta ou de alteração da ordenação das propostas, isto é, se daí resultar afectada no procedimento a esfera jurídica de qualquer dos concorrentes. Não é pois qualquer alteração na valoração das propostas provocada pelas respostas dos concorrentes que determina a abertura de novo período de audiência prévia, mas apenas quando daí decorre a exclusão de qualquer concorrente ou a alteração da posição relativa dos vários concorrentes na sua ordenação com vista à adjudicação. Mais concretamente, a nova audiência não deve ter apenas lugar quando dessas respostas resulta a substituição da proposta classificada é ordenada em primeiro lugar, mas de qualquer alteração relativa a qualquer delas.
6. Pelo que, a aceitar-se a posição da A., concluir-se-ia que o júri, na impossibilidade de elaborar segundo ou terceiro relatório preliminar, e perante a necessidade de ter de introduzir alterações ao relatório preliminar inicial, teria de proceder à elaboração dum "relatório final" e, posteriormente, a justificarem-se alterações na sequência da nova audiência prévia, à elaboração dum segundo ou até dum terceiro relatório final o que, como se afirmou, não deixaria de ser absurdo.
7. A qualificação ou nomenclatura de determinado relatório é uma questão meramente formal, não substancial, sem relevância jurídica sobre a validade e eficácia do seu conteúdo. Determinante e juridicamente relevante é a questão de saber se o júri, em face do resultado duma nova audiência prévia, pode ou não proceder a alterações no relatório submetido a essa audiência prévia e não há dúvida alguma de que uma tal possibilidade se encontra, inquestionavelmente, prevista no citado nº 2 do artº 148º do CCP.
8. Não existe nenhuma norma que impeça o júri de alterar as suas próprias decisões desde que, obviamente, o faça dentro dos prazos legais e no exercício das suas competências.
9. Cabe ao júri a condução do processo do concurso, competindo-lhe a prática de todos os actos que se mostrem necessários ou convenientes a um correcto desenvolvimento do mesmo, só deixando este de estar sob a sua alçada quando, uma vez concluído, for remetido ao órgão competente para a decisão de contratar, nos termos do n.9 3 do art.9 148.9 do CCP.
10. Enquanto o processo se mantém sob a alçada e competência do júri, nenhum impedimento legal existe a que o mesmo possa introduzir ou revogar anteriores decisões desde que, obviamente, o faça no sentido da rectificação de eventuais erros e da reposição da legalidade, sendo certo que, tratando-se de actos preparatórios com vista à tomada de decisões finais pelo órgão competente, justificar-se-á esse tipo de procedimento por forma a evitar a inquinação legal de tais decisões.
11. O regime legal da revogação das decisões administrativas consagrado nos art.ºs 140º, 141º, 142º e 143ºdo Código do Procedimento Administrativo, permite a revogação, mesmo dos actos constitutivos de direito, quando inquinados de ilegalidade e desde que a revogação seja feita dentro dos prazos legais.
12. Consta da Deliberação de Mesa nº 346/2012, de 16 de Fevereiro, e do Relatório Final que lhe serviu de base, a decisão de não adjudicação teve por suporte legal o disposto na al.b) do nº l do artº 79º do CCP que prevê não haver lugar à adjudicação quando "todas as candidaturas ou todas as propostas tenham sido excluídas", bem como a respectiva fundamentação.
13. Estabelece a a) do nº l do artº 47º do CCP, "quando o contrato a celebrar implique o pagamento de um preço, o preço base é o preço máximo que a entidade adjudicante se dispõe a pagar pela execução de todas as prestações que constituem o seu objecto, correspondendo ao mais baixo dos seguintes valores: a ) 0 valor fixado no caderno de encargos como parâmetro base do preço contratual".
14. 0 Caderno de Encargos do concurso em questão, no seu artº 19º, estabelece que "o preço base é de 2.250.000 (dois milhões, duzentos e cinquenta mil euros), não se incluindo o imposto sobre o valor acrescentado, correspondendo ao total das posições em concurso".
15. Decorre do artº lº do Programa do Concurso e do art.º lº do Caderno de Encargos, o objecto do concurso e, consequentemente, do contrato, é a "prestação de serviços de transporte, entre o Departamento de Jogos da Santa Casa da Misericórdia de Lisboa e cada um dos estabelecimentos da sua rede de mediadores, em todo o território nacional para os seguintes bens:
16. a)Mercadorias com pesos normalmente baixos (mais de 80% terão peso inferior a 5Kg);
17. b)Lotaria ou outros valores de montante até 10.000€)".
18. Pelo que, estabelecendo o Caderno de Encargos o preço base de 2.250.000€ para o total das posições previstas nas ai. a) e b) dos art.ºs l.º do PC e do CE, mas não discriminando o valor base de cada uma destas posições, é de presumir que as mesmas teriam idêntico valor base, não se justificando, por isso, a referência individualizada a cada uma delas.
19. Só, assim, se poderá explicar a omissão das peças do procedimento quanto a este aspeto uma vez que as mesmas conferiam, aos concorrentes, a possibilidade de apresentarem proposta, apenas, para uma das posições, possibilidade esta que foi exercida pela R. ao apresentar proposta, unicamente, para a posição a) - prestação de serviços de transporte de mercadorias com pesos normalmente baixos.
20. Dentro deste pressuposto, a ilação lógica a retirar é a de que a proposta apresentada pela A. tinha como preço limite o valor de 1.125.000€ (50% de 2.250.000€) e a recorrente indicou como preço contratual o valor de 1.760.000€, ultrapassando, assim, o preço base procedimentalmente estabelecido para a prestação dos serviços previstos na ai. a) do artº 1.do PC e artº lº do CE., pelo que não podia tal proposta deixar de ser excluída, nos termos do previsto na ai. d) do nº2 do art.º 70.º do CCP.
21. a sentença recorrida não padece de quaisquer dos vícios de interpretação alegados pela recorrente, devendo, consequentemente, manter-se por correcta aplicação do direito procedimento de concurso público, com o mesmo objecto (n° 2012/CP13004), caso o pedido principal venha a obter provimento, devendo ainda a R. abster-se de praticar os actos de adjudicação e assinatura do contrato em sede do novo procedimento de concurso público" - tudo pretensões a que se opuseram a entidade demandada e a contrainteressada e que viriam a ser rejeitadas.

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A contra-interessada Urbanos – Soluções SA contra-alegou, concluindo como segue:

A. A acção no âmbito da qual foi proferida a douta decisão ora em crise foi proposta contra a Deliberação n.° 340/2012 da Mesa da Recorrida Santa Casa da Misericórdia de Lisboa, de 16 de Fevereiro, que, aprovando o Relatório Final elaborado pelo Júri do Concurso público para a contratação de serviços de transporte, entre o Departamento de Jogos da Santa Casa da Misericórdia de Lisboa e cada um dos estabelecimentos da sua rede de mediadores em todo o território nacional, determinou a exclusão de todos os concorrentes - entre os quais, a Recorrente e a Recorrida - e, nos termos da alínea b) do n.° l do artigo 79.° do Código dos Contratos Públicos, a não adjudicação daqueles serviços;
B. O acto impugnado não merece qualquer censura, como a não merece, igualmente, a douta sentença ora recorrida;
C. Quanto à elaboração de sucessivos "relatórios preliminares", considerando a ressalva efectuada na própria decisão recorrida, que afirma que a relevância da elaboração de sucessivos relatórios circunscrever-se-á aos casos em que não exista justificação para tanto, não diverge o Recorrente, no essencial, da posição do Tribunal: para ambos, a questão fundamental será, então, a verificação da validade do entendimento segundo o qual, em relação à proposta da Recorrente, se verificavam as invocadas causas de exclusão;
D. Com efeito, sustentando o Recorrente que há que verificar se a exclusão da Recorrente com fundamento no disposto na alínea d) do n.° 2 do artigo 70º do Código dos Contratos Públicos tem fundamento legal, não se retira dos argumentos que utiliza posição diferente daquela que foi adoptada pelo Tribunal, segundo a qual a sucessiva elaboração de relatórios preliminares poderá constituir causa de invalidade do acto impugnado apenas nos casos em que a motivação do Júri não encontre, no confronto das propostas com a lei, fundamento legal;
E. Em todo o caso, a questão da elaboração de mais que um relatório preliminar é meramente terminológica e sem qualquer relevância quanto à validade dos actos praticados;
F. Admitindo-se como boa a posição sustentada pela Recorrente e agora adoptada pelo Tribunal, na douta decisão sob censura — mantendo a Recorrida, porém, o entendimento de acordo com o qual não resulta de forma verdadeiramente clara da lei, nesse caso, a designação que deverá ser dada ao relatório que é feita nas circunstâncias dos autos — , a verdade é que a questão terminológica não é, para o caso, relevante, importando, antes, verificar, por um lado, se os concorrentes apreenderam o alcance que foi dado àqueles documentos e, por outro, se foram cumpridas todas as formalidades referidas nos mencionados preceitos legais;
G. E, neste caso, não pode ser colocado em causa o cumprimento daquelas formalidades ou o facto de, na sua elaboração, terem sido invocados todos os preceitos legais ao caso aplicáveis e ter sido correctamente apreendido o seu alcance por todos os concorrentes, incluído pela Recorrente, que sempre se pronunciaram sobre as propostas de decisão neles inscritas, nunca vendo coarctado, por via da adopção de uma ou outra designação, qualquer dos direitos que a lei lhes confere;
H. Ainda que se entendesse que existe uma designação incorrecta dos segundo e terceiro relatórios preliminares, sempre a questão deveria ser analisada e interpretada à luz do princípio da admissibilidade da irrelevância dos vícios procedimentais:
I. Por outro lado, carece de qualquer fundamento o entendimento, que parece ser o da Recorrente, segundo o qual ao Júri estaria vedado, em momento posterior ao da elaboração do primeiro relatório preliminar e após pronúncia dos concorrentes em sede de audiência dos interessados, suscitar novas causas de exclusão dos concorrentes ou questões das quais pudesse resultar a alteração da ordenação das propostas;
J. Entendimento semelhante significaria o desvirtuar de qualquer efeito útil da fase de audição dos concorrentes - estes pronunciar-se-iam sobre a sua (e a dos restantes concorrentes) admissão/exclusão, sobre a sua posição relativa, mas o júri não poderia já efectuar qualquer alteração no seu projecto de decisão;
K. A questão, aqui, não se prende com a da revogabilidade das deliberações do Júri do Concurso (estas nunca consubstanciaram decisões finais, verdadeiros actos administrativos);
L. Aquilo a que procedeu o Júri, em todas as circunstâncias, nos três relatórios preliminares elaborados foi, atento o estabelecido no artigo 147.° do Código dos Contratos Públicos, à elaboração de um projecto (mera intenção) de deliberação, colocando-o à consideração dos interessados e, depois de ouvidos estes, à convolação daquele projecto de decisão em decisão final ou, considerando procedentes os argumentos apresentados pelos interessados, à alteração do sentido da decisão projectada, submetendo novo projecto de decisão a nova audiência prévia;
M. O que existiu, em todos os casos, foram meros projectos de decisão, sempre susceptíveis de revisão, considerando a fase em que se encontrava o procedimento, nunca tendo sido tomada pelo Júri qualquer deliberação cujo conteúdo não houvesse sido submetido a audição dos interessados e sem que os argumentos por estes expendidos tivessem sido objecto de estrita apreciação por parte do Júri;
N. Foi sempre integralmente cumprido o procedimento legalmente estabelecido, não podendo falar-se em alterações aleatórias de deliberações do Júri, mas no funcionamento estrito do procedimento à luz do princípio constitucional da colaboração entre os particulares e a Administração, em todas as suas vertentes;
O. Sendo decidida a exclusão de todas as propostas, esta decisão tinha, necessariamente, por consequência a decisão de não adjudicação [cfr. artigo 79.°, n.° l, alínea b), do Código dos Contratos Públicos] e a revogação da decisão de contratar (cfr. n.° l do artigo 80.° do mesmo Código);
P. Relativamente à questão de saber se a proposta para cada um dos blocos de serviços deveria estar limitada a 50% do preço base indicado no Caderno de Encargos, a resposta é necessariamente afirmativa, não merecendo censura, também nesta parte, a douta decisão recorrida;
Q. Quando abriu concurso, a entidade adjudicante comunicou aos potenciais concorrentes o valor máximo que estava disposta a pagar por todas as prestações que constituíam o objecto do concurso (preço base);
R. Sendo aquelas prestações agrupadas em dois grandes blocos, entende a Recorrente que o preço base assim estabelecido, bem como a possibilidade de apresentar proposta apenas para um dos blocos que constituem o objecto do concurso, lhe permitiam, indiferentemente, ou apresentar proposta para apenas um dos dois blocos, em montante apenas limitado pelo valor base (€2.250.000,00), ou apresentar proposta para ambos os blocos, caso em que soma dos valores que correspondiam a cada um deles não poderia ultrapassar aquele montante; será ? e o princípio da comparabilidade das propostas ?
S. Ao mesmo tempo, e contra o argumento usado na douta sentença sob censura - segundo o qual a tese da Recorrente poderia determinar que dois concorrentes que apresentassem proposta para apenas um dos blocos (mas para blocos diferentes entre si), de valores próximos do preço base vissem, ambos, as suas propostas adjudicadas e, assim, que o valor global da adjudicação ultrapassasse (ilegalmente) o preço base - , sustenta a Recorrente que, na hipótese colocada, a entidade adjudicante estaria impedida de adjudicar ambas;
T. Esta última solução aparece em plena contradição com a posição que assume: se o facto de a proposta para cada um dos blocos ser de valor superior a 50% não constitui fundamento de exclusão, nos termos do estabelecido na alínea d) do n.° 2 do artigo 70.° do Código dos Contratos Públicos, então com que fundamento se recusaria a adjudicação de duas propostas, de dois concorrentes diferentes e para blocos diferentes, em que cada uma não ultrapassasse o preço base mas, juntas, ficassem claramente além daquele valor, à luz dos fundamentos (taxativos) de não adjudicação constantes do artigo 79.° do Código?
U. Esta nunca poderia ser causa de não adjudicação dos serviços, uma vez que a lei foi construída no sentido de que qualquer possibilidade de ultrapassagem do preço base ficasse eliminada logo na decisão sobre a admissibilidade das propostas.
V. Por outro lado, fazendo a interpretação com recurso ao critério que nos é fornecido pelo artigo 236º do Código Civil, não pode concluir-se que, tendo manifestado disposição para pagar um limite de € 2.200.000,00 por todos os serviços postos a concurso, pudesse a entidade adjudicante admitir pagar, por apenas um dos dois blocos que os compunham, o mesmo preço, valor muito próximo ou mesmo qualquer quantia acima de cinquenta por cento daquele valor;
W. A Recorrente não pode retirar do facto de ter optado por não concorrer a parte dos serviços a irrelevância financeira de outros que, a serem efectivamente prestados, representariam, atentas as condições postas a concurso, um custo igual ou mesmo superior àquele em que quantifica a prestação de serviços relativa à alínea a) do mesmo preceito;
X. Não tendo ficado expressamente estabelecido nas peças concursais que o preço base havia de ser entendido como decomposto, de forma que a cada uma das componentes correspondesse 50% do preço, a interpretação que deverá ser feita, à luz do Código dos Contratos Públicos e dos princípios da proporcionalidade, justiça e boa-fé, não pode ser outra que não a de rejeitar que um concorrente que apresente proposta apenas relativamente a uma das componentes "esgote o plafond" em que se consubstancia a fixação de um preço base;
Y. Encontrava-se a Recorrida Santa Casa da Misericórdia de Lisboa obrigada a excluir a proposta da Recorrente, à luz do estabelecido na alínea d) do n.° 2 do artigo 70.° do Código dos Contratos Públicos.

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Com substituição legal de vistos pela entrega das competentes cópias aos Exmos. Desembargadores Adjuntos, vem para decisão em conferência – artºs. 36º nºs. 1 e 2 CPTA e 707º nº 2 CPC, ex vi artº 140º CPTA.

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Pelo Senhor Juiz foi julgada provada a seguinte factualidade:

A) A Santa Casa da Misericórdia de Lisboa (SCML) lançou um procedimento de concurso público para a prestação de serviços de transporte entre o Departamento de Jogos e cada um dos estabelecimentos da rede de mediadores da Santa Casa da Misericórdia de Lisboa em todo o território nacional para os seguintes bens:
a. Mercadorias com pesos normalmente baixos (mais de 80% terão peso inferior a 5 kg);
b. Lotaria ou outros valores de montante até € 10 000,00 (cfr. anúncio a fls. do PA e o Relatório Final do Júri junto a fls. 24 a 30 dos autos do processo físico e cujo teor se dá por reproduzido);
B) No qual apresentaram proposta CTT - Serviços postais e Logística, S.A., Urbanos - Soluções, S.A. e Santos & Vale, Sul - Distribuição, Lda. (Relatório Final cit);
C) Sendo a proposta da Autora referente à ai. a) do objecto do concurso, isto é a mercadorias com pesos normalmente baixos (mais de 80% terão peso inferior a 5 kg) -cfr. PA;
D) E no valor de € l 700 000,00 (cfr. PA);
E) A Autora, na sua proposta, comprometeu-se a proceder à distribuição de 99,5% dos objectos recolhidos, no dia útil seguinte ao da recolha (acordo das partes);
F) A Autora não refere na sua proposta, designadamente nos cronogramas, o momento/dia em que se propõe entregar a totalidade (100%) dos pacotes recebidos (cfr. PA e artigos 36° a 43° da petição inicial);
G) No dia 20 de Setembro de 2011 o Júri elaborou um relatório preliminar no qual procedeu à análise e classificação das propostas e propunha a admissão da proposta da Autora para a prestação dos serviços previstos na ai. a) do n.° l do art.° 1° do Programa do Concurso (PC) e a exclusão das propostas dos restantes concorrentes (doe. 2 junto com a petição inicial e cujo teor se dá por reproduzido);
H) Em virtude do provimento da reclamação de outro concorrente em sede audiência prévia, o Júri veio a elaborar, em 19 de Dezembro de 2011, segundo relatório preliminar, admitindo as propostas do concorrente Urbanos - Soluções, S.A., anteriormente excluído, e alterando a ordenação das propostas dos concorrentes (doe. 3 junto com a petição inicial e cujo teor se dá por reproduzido);
I) Relatório a que a Autora respondeu em sede de audiência prévia reclamando da decisão de readmissão do referido concorrente e pedindo a manutenção da exclusão das propostas admitidas ou, caso assim se não entendesse, a exclusão da readmitida proposta quanto à ai. b) e revista a classificação da mesma proposta quanto à ai. a) isoladamente, com as demais consequências em termos de ordenação das propostas (cfr. fls. do PA e doe. 4 junto com a petição inicial e cujo teor se dá por reproduzido);
J) Na sequência destas alegações, o Júri elaborou, no dia 20 de Janeiro de 2012, terceiro relatório preliminar, no qual modificou as conclusões do segundo relatório preliminar (doe. 4 cit);
K) E sobre o qual a Autora se pronunciou em sede de audiência prévia, tendo requerido a revogação do terceiro relatório preliminar bem como da decisão de não adjudicação e de revogação da decisão de contratar, pugnando pela manutenção da admissão da proposta da Autora para a ai. a) do objecto do concurso e exclusão das restantes propostas, com as demais consequências em termos de ordenação das propostas (cfr. fls. do PA e doe. 5 junto com a petição inicial e cujo teor se dá por reproduzido);
L) Na sequência, o Júri elaborou relatório final, que foi notificado à Autora juntamente com a decisão de exclusão de todas as propostas, de não adjudicação e de revogação da decisão de contratar do procedimento de concurso público com a referência Processo n.° 2011/CP 11041 (doe. l junto com a petição inicial e cujo teor se dá por reproduzido);
M) Do relatório final consta, nomeadamente, o seguinte:
“(..) II - Exclusão das propostas
Tendo por base os pressupostos acima expostos, o Júri deliberou manter a exclusão:
a) Da proposta do concorrente "CTT Expresso - Serviços Postais e Logística, S.A.", para a alínea a) do objecto do concurso, nos termos do disposto nas alíneas c) e d) do n.° 2 do artigo 70° por remissão da alínea o) do n.° 2 do artigo 146° do CCP;
b) Da proposta do concorrente "Urbanos - Soluções, S.A.", para as alíneas a) e b) do objecto do concurso, nos termos do disposto nas alíneas a) e c) do n.° 2 do artigo 70° por remissão da alínea o) do n.° 2 do artigo 146° do CCP;
c) Da proposta do concorrente "Santos & Vale, Sul - Distribuição, Lda.", nos termos do disposto na alínea a) do n.° 2 do artigo 146° do CCP;
III – Conclusão
a) O Júri deliberou, pelos fundamentos referidos, convolar o terceiro Relatório Preliminar em Relatório Final, que se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos e que se anexa ao presente Relatório Final, fazendo dele parte integrante;
b) Mantendo-se assim a sua proposta de exclusão de todas as propostas ao presente procedimento, tal implicando a não adjudicação nos termos da alínea b) do n.° l do artigo 79º do CCP e a revogação da decisão de contratar, nos termos do artigo 80º. (..)”




DO DIREITO


No procedimento de concurso público a que se reportam os autos vem levantada a questão da admissibilidade legal da elaboração pelo júri de três relatórios preliminares, em que o último é convolado em relatório final e nele deliberado propor a revogação da decisão de contratar por força da exclusão de todas as propostas; sustenta a Recorrente que carece de fundamento legal e emissão sucessiva de relatórios preliminares além de que a existência de um segundo relatório preliminar apenas tem previsão expressa no art° 152° do CCP.
A questão suscitada passa pelo respectivo enquadramento no domínio da competência funcional do júri segundo os termos e limites positivos especificamente concedidos - na lei e peças regulamentares do concreto procedimento -, que não só individualizam o tipo de poder concedido a este órgão procedimental como enunciam os pressupostos jurídicos e extra-jurídicos de actuação, sendo que, no tocante à habilitação legal, regem os termos gerais do art° 69° CCP e, no tocante ao concurso público, o disposto nos art°s 146° a 148° CCP, com remissão para o regime do ajuste directo em sede de audiência prévia.
Convoca-se particularmente o modo de expressão procedimental das atribuições do júri, no que respeita à competência de análise e avaliação do mérito das propostas e respectiva ordenação, cfr. art°s. 69° n° l, 122° n° l e 139° n° 5 CCP, de verificação dos requisitos legais e consequente proposta de admissão e exclusão de propostas, cfr. art°s. 122° n° 2 e 146° n°s. l e 2 CCP, sendo toda esta actividade expressa em relatório preliminar sob exigência legal de "elaboração fundamentada", cfr. art°s. 122° n° l e 146° n° l CCP, na exacta medida em que a motivação e conclusões do júri nele exaradas visam a decisão administrativa final em matéria de adjudicação do contrato, decisão constitutiva de direitos e, como tal, impositiva do princípio da audiência dos interessados através da pronúncia dos concorrentes em audiência prévia, cfr. art°s. 267° n° 5,268° n° l CRP; 8° CPA; 123° n° l e 147° CCP.
Por último, em sede normativa, o âmbito da pronúncia dos concorrentes concentra-se e é delimitado por reporte às matérias efectivamente tratadas e deliberações do júri constantes do concreto relatório preliminar notificado aos concorrentes, que consubstancia o projecto da decisão final do procedimento contendo, como acima referido, as matérias nucleares do âmbito competencial do júri: análise, avaliação, admissão e exclusão das propostas e respectiva ordenação.

a. multiplicidade de relatórios; art°s. 124° n° 2 e 148° n° 2 CCP;

É indiscutível que o procedimento do concurso público apenas admite a elaboração e envio a todos os concorrentes de um relatório preliminar, segundo o regime estatuído para o ajuste directo (com apresentação de mais de uma proposta) por remissão expressa do artº 147º para o artº 123º nº 1 CCP.
Todavia, o CCP prevê expressamente a elaboração de dois relatórios finais sempre que nesta mesma fase do relatório final, tanto por ponderação e decisão sobre as questões levantadas pelos concorrentes em via de audiência prévia como por conhecimento oficioso, o júri detecte motivos para propor a exclusão de propostas não tidos em conta aquando da fundamentação e conclusões do anterior relatório final – vd. artºs. 148º nºs 1 in fine e 2 com remissão para o artº 146º nº 2 e artº 124º nºs 1 in fine e 2 também com remissão para o artº 146º nº 2, todos do CCP.
O dever jurídico de proceder a nova audiência prévia dos concorrentes interessados é a razão que impõe ao júri a elaboração do segundo relatório final, e os pressupostos desse dever jurídico de nova audiência prévia emergem da alteração do conteúdo proposto pelo júri no relatório final subsequente ao relatório preliminar, seja no âmbito da exclusão (que não houve e passou a haver e vice-versa) ou da ordenação das propostas avaliadas, alteração com reflexos na concreta posição procedimental dos concorrentes e consequente pretensão adjudicatória - vd. segunda parte dos artºs. 124º nº 2 e 148º nº 2 CCP.
Subscrevemos, assim, o entendimento doutrinário que restringe aos concorrentes interessados a segunda audiência prévia, tanto no procedimento de ajuste directo, conforme disposto no artº 124º nº 2, como no procedimento de concurso público, pese embora, aqui, o texto do artº 148º nº 2 não contenha o segmento em causa, mas atendendo a que a ratio da segunda audiência prévia é, exactamente, dar participação aos “concorrentes afectados pelo relatório final de maneira procedimentalmente relevante(1)
Neste sentido, em vista de exclusão ou de alteração da ordenação das propostas “(..) terá de haver tantas audiências prévias quantas as necessárias para que se possa dizer que, relativamente à respectiva posição no procedimento, todos os interessados tiveram oportunidade de se pronunciar sobre a versão final do relatório. (..)” (2) havendo que “(..) tomar em consideração especial aqueles casos em que, mantendo-se embora a ordenação preliminar das propostas, (não se modificando o lugar que ocupavam na respectiva grelha), o aumento ou diminuição da diferença pontual que as separava para valores significativamente diferentes pode contender com a pretensão adjudicatória do respectivo concorrente. (..) Em tais hipóteses, mesmo sendo verdade que não há dever legal de dar audiência prévia, admitimos que, querendo, o júri possa decidir discricionariamente nesse sentido. (..)”. (3)
O que significa que as circunstâncias verificadas no concreto procedimento podem ir, também, além da previsão específica contida no CCP de dois relatórios finais.

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No caso em apreço, resulta provado que do primeiro para o segundo relatório preliminar o júri alterou o âmbito de propostas excluídas, no caso de duas para uma, a ordenação das propostas no tocante ao serviço de transporte de mercadorias (art° 1° n° l alinea a) do PP) e de lotaria e outros valores (art° 1° n° l alinea b) do PP) acabando por propor a exclusão de todas as propostas no terceiro relatório preliminar a seguir convolado para relatório final.
Efectivamente, no relatório preliminar elaborado nos termos do art° 146° n° l CCP e datado de 20.09.2011 (alínea G) do probatório) no universo das 3 propostas apresentadas o júri deliberou propor a exclusão de duas (da ora contra-interessada e Recorrida e de outrem) e admitir uma (da ora Recorrente); em via de audiência prévia por parte de um dos três concorrentes ao concurso público deu origem à emissão de um segundo relatório denominado de "segundo relatório preliminar" datado de 19.12.2011 (alínea H) do probatório).
O primeiro relatório preliminar de 20.09.2011 foi enviado a todos os concorrentes "para no prazo de 5 dias se pronunciarem ao abrigo da audiência prévia, conforme previsto no artigo 147° do CCP" - vd. fls. 36 dos autos.
No segundo relatório preliminar datado de 19.12.2011 em via da resposta à audiência prévia da ora contra-interessada e Recorrida e com fundamento em parecer emitido pelo Gabinete Jurídico da ora Recorrida o júri alterou a proposta constante do relatório de 20.09.2011 no sentido de exclusão de duas propostas (dentre as quais a da ora contra-interessada e Recorrida) e admissão de uma (da ora Recorrente) e deliberou propor a exclusão de uma proposta e a admissão das outras duas (das ora Recorrente e contra-interessada Recorrida); feita a avaliação deliberou alterar a ordenação constante do primeiro relatório preliminar substituindo-a por outra em que alterou a ordenação proposta no relatório preliminar de 20.09.2011 para o art° 1° n° l alinea a) do Programa do Concurso (PP) ordenando em 1° lugar a da ora contra-interessada e Recorrida e em 2° a da ora Recorrente, e para o art° 1° n° l alínea b) do PP ficou a proposta admitida da ora contra-interessada e Recorrida, alterando assim o relatório anterior de 20.09.2011 na medida em que a ora Recorrente para esta alínea b) do n° l do art° 1° do PP não tinha apresentado proposta (alínea H) do probatório).
O segundo relatório preliminar de 19.12.2011 foi enviado para todos os concorrentes "para no prazo de 5 dias se pronunciarem ao abrigo da audiência prévia, conforme previsto no artigo 148° n° 2 do CCP" -vd. fls. 46 dos autos.
No terceiro relatório preliminar datado de 20.01.2012 em via da resposta à audiência prévia da ora Recorrente e com fundamento em parecer emitido pelo Gabinete Jurídico da ora Recorrida o júri manteve o anterior juízo de exclusão de uma proposta e deliberou propor a exclusão das outras duas propostas apresentadas (das ora Recorrente e contra-interessada Recorrida), alterando a proposta anterior constante do segundo relatório preliminar de 19.12.2011 no sentido da admissão e ordenação destas; ou seja, deliberou propor "a exclusão de todas as propostas ao presente procedimento o que implicará a não adjudicação nos termos da alínea b) do n° l do art° 79° do CCP e a revogação da decisão de contratar, nos termos só art° 80° n° l do CCP" - vd. fls. 48 e 49 dos autos (alínea J) do probatório).
O terceiro relatório preliminar de 20.01.2012 foi enviado para todos os concorrentes "para no prazo de 5 dias se pronunciarem ao abrigo da audiência prévia, conforme previsto no artigo 147° do CCP" - vd. fls. 49 dos autos.
No relatório final de 08.02.2012 por convolação do terceiro relatório preliminar de 20.01.2012 em via da resposta à audiência prévia das ora Recorrente e contra-interessada Recorrida e com fundamento em parecer emitido pelo Gabinete Jurídico da ora Recorrida, o júri deliberou que “mantendo-se, assim, a sua proposta de exclusão de todas as propostas ao presente procedimento, tal implicará a não adjudicação nos termos da alínea b) do nº 1 do artº 79º do CCP e a revogação da decisão de contratar, nos termos do artº 80º nº 1 do CCP” – vd. fls. 29 e 30 dos autos (alíneas L) e M) do probatório).
De quanto vem dito se conclui que a ratio legis da audiência prévia dos concorrentes foi respeitada - tendo o júri ido além do universo dos interessados – e, consequentemente, a sucessão de relatórios é a devida, sendo juridicamente irrelevante a alteração da denominação normativa do documento que expressa o acto procedimental, pois, porventura por razões de lógica semântica, o júri atribuiu a designação de preliminar aos subsequentes relatórios antecedentes do verdadeiro final mas, sem dúvida, respeitando o conteúdo pretendido pelos dispositivos legais aplicáveis, nos termos expostos.
Pelo exposto, acompanha-se a fundamentação do Tribunal a quo sobre esta matéria e julgam-se improcedentes as questões trazidas a recurso nos itens A e E das conclusões.

b. congelamento do modelo de avaliação; preço-base;

Por deliberação de 16.02.2012 foi aprovado o relatório final de 08.02.2012, não havendo lugar à adjudicação e consequente celebração do contrato a que se reporta o procedimento por exclusão de todas as propostas, nos termos previstos do artº 79º nº 1b) CCP, mostrando-se fundamentada por referência às causas que, na circunstância concreta, levaram a essa decisão.
Questiona a ora Recorrente nos itens I a T das conclusões de recurso o entendimento do Tribunal a quo enquadrado, por síntese, como segue: (i) o artº 1º nº 1 do Programa do Procedimento (PP) especifica que o objecto do concurso público é constituído pelo transporte diferenciado de dois tipos de bens, alínea “a) Mercadorias com pesos normalmente baixos (mais de 80% terão peso inferior a 5 kg)” e alínea “b) Lotaria ou outros valores de montante até 10.000,00 euros”; (ii) conforme artº 19º do Caderno de Encargos (CE) o valor do preço-base é de 2.250.000,00 euros, não sendo discriminado “o valor de cada uma das posições previstas na al. a) e b) do artº 1º do PP e 1º do CE, que, singularmente consideradas, não têm preço base”; (iii) “Sendo assim, presume-se que cada posição contribui com igual peso (50%) para a formação do preço total das posições, ou seja, ambas as posições temo mesmo valor.”
A decisão de exclusão da proposta apresentada pela ora Recorrente fundamentou-se nas alíneas c) e d) do nº 2 do artº 70º CCP, conforme relatório final do júri (alínea M do probatório) estando o recurso limitado à alínea d) (exclusão da proposta por apresentação de preço contratual superior ao preço base), atento que a ora Recorrente apresentou proposta para transporte dos bens referidos na alínea a) do nº 1 do artº 1º do Programa do Procedimento (PP), “a) Mercadorias com pesos normalmente baixos (mais de 80% terão peso inferior a 5 kg)”, pelo valor de 1.760.000,00 euros.

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Para além dos mencionados elementos procedimentais importa ao caso o artº 9º nº 2 do PP sob a epígrafe “Documentos que constituem a proposta”, onde se especifica que “A proposta deverá ser elaborada em partes separadas por cada alínea a que concorra, devendo, caso concorra a ambas as alíneas do nº 1do artº 1º, apresentar também uma proposta global.”
Por seu turno, o critério de adjudicação da proposta economicamente mais vantajosa determinado no artº 13º do PP apresenta um modelo de avaliação dividido em factores e sub-factores com os respectivos índices de ponderação: no artº 13º nº 2 a) do PP seis sub-factores por classe de peso relativos ao preço respeitante à alínea a) do objecto do concurso [“a) Mercadorias com pesos normalmente baixos (mais de 80% terão peso inferior a 5 kg)”] e no artº 13º nº 2 b) do PP nove sub-factores por classe de peso relativos ao preço respeitante à alínea b) do objecto do concurso [“b) Lotaria ou outros valores de montante até 10.000,00 euros”].
*
Como já referido, no artº 19º do CE foi determinado o preço base no valor de 2.250.000,00 euros e a ora Recorrente apresentou proposta para transporte dos bens referidos na alínea a) do nº 1 do artº 1º do PP, “a) Mercadorias com pesos normalmente baixos (mais de 80% terão peso inferior a 5 kg)”, pelo valor de 1.760.000,00 euros.
O preço-base configura o valor máximo da obrigação de pagamento em que a entidade adjudicante se constitui pelo cumprimento de todas as prestações que constituem o objecto do contrato a celebrar – vd. artº 47º nº 1 a) CCP – funcionando, assim, como condicionante da concorrência na medida em que o preço contratual apresentado nas propostas há-de subordinar-se àquele limite máximo, sob pena de exclusão – vd. artºs. 97º nº 1 e 70º nº 2 d) CCP.
Daqui decorre um problema enfrentado pelo júri no relatório final de 08.02.2012 com fundamento no parecer emitido pelo Gabinete Jurídico da ora Recorrida.
Efectivamente, no caso concreto o preço assume a natureza de atributo das propostas e, por isso, diz respeito a um aspecto da execução do contrato submetido à concorrência pelo CE, valorizado como factor de avaliação das propostas de acordo com o elenco de factores e sub-factores que densificam o modelo de avaliação inerente ao critério de adjudicação adoptado da proposta económicamente mais vantajosa constante do PP (cfr. artºs. 56º nº 2, 74º nº 1 a), 75º nº 1 e 132º nº 1 n) CCP).
Na circunstância do caso concreto, o modelo de avaliação estabelecido no artº 13º nº 2 a) e b) do PP densifica o factor preço em sub-factores diversos por classe de peso e respectiva escala de pontuação, atendendo a cada um dos tipos de bens a transportar que constituem, no seu conjunto, o objecto do contrato a celebrar conforme artº 1º nº 1 a) e b) do PP e artº 1º nº 1 a) e b) do CE, sendo 6 os sub-factores e escala de pontuação para os bens da alínea “a) Mercadorias com pesos normalmente baixos (mais de 80% terão peso inferior a 5 kg)” e 9 os sub-factores e respectiva escala de pontuação para os bens da alínea “b) Lotaria ou outros valores de montante até 10.000,00 euros”.
A raiz do problema é esta: o objecto do contrato respeita a dois tipos distintos de bens cuja composição de preço, levado à concorrência, também é distinta, devendo os concorrentes apresentar a proposta em partes separadas por cada alínea a que concorram, conforme disposto no artº 9º nº 2 PP, mas o preço-base fixado é único.
O que significa que não é possível avaliar as propostas por reporte a cada uma das tipologias de bens, com dois modelos de avaliação do factor preço, densificado em sub-factores específicos em função de cada uma das tipologias de bens postas a concurso, uns para a alínea “a) Mercadorias com pesos normalmente baixos (mais de 80% terão peso inferior a 5 kg)” e outros para a alínea “b) Lotaria ou outros valores de montante até 10.000,00 euros” sem, todavia, saber qual é o preço-base de cada uma das alíneas que corporizam as duas tipologias de bens a concurso.
A conclusão é que a previsão de um preço-base único é incompatível com dois modelos de avaliação para preços distintos.
A omissão de preço-base para cada tipo de bens não só conflitua com os termos do artº 9º nº 2 do PP que obriga os concorrentes a apresentar a proposta em partes separadas por cada alínea a que concorram, como não permite a comparabilidade das propostas segundo um padrão comum de factores por imprecisão dos elementos constantes das peças do procedimento.
Por outro lado, não é possível a recondução administrativa das propostas a um padrão único porque, como destaca a doutrina especializada “(..) Dados os requisitos de que depende a recondução administrativa das propostas a um padrão único, já não seria de admitir uma intervenção correctiva dessas – mesmo que a respectiva incomparabilidade se deva a facto imputável à entidade adjudicante – quando isso exija a formulação de juízos de valor por parte do júri (ou a reformulação de juízos de valor por parte dos concorrentes). Aqui, porém, a solução do caso não passa pela exclusão da ou das propostas – o que só sucederia se a falta de comparabilidade fosse imputável ao concorrente – mas pela anulação do procedimento. (..)”. (4)
*
Por estas razões não se acompanha a solução adoptada no relatório final na parte em que pondera a resposta da ora Recorrente à audiência prévia na sequência do terceiro relatório preliminar e se remete para o parecer do Gabinete Jurídico da ora Recorrida.
No segmento em causa diz-se: “(..) O Caderno de Encargos é omisso quanto ao preço base para cada uma das alíneas que integram a prestação de serviços objecto do contrato mas estabelece um preço global no artº 19º do Caderno de Encargos. Assim, É de presumir, face à essencialidade da fixação de um preço base que o valor máximo de cada proposta, para cada um dos tipos de prestação de serviços que integram o objecto do contrato não pode ir além de 50% do preço base global. (..)” – vd. fls. 27 dos autos (alínea L) do probatório).
O que significa que no caso presente o júri interveio rectificando a omissão de formulação parcelar do preço-base para cada tipologia de bens constitutiva de prestações autónomas do contrato a celebrar conforme artº 1º nº 1 a) e b) do PP e artº 1º nº 1 a) e b) do CE, logo, do objecto concursal.
A intervenção do júri recorrendo à presunção de 50% sobre o valor de 2.250.000,00 € do artº 19º do CE configura uma correcção substantiva do preço-base do concurso público, introduzindo uma alteração substancial no modelo de avaliação cujo parâmetro de referência é o preço-base único de 2.250.000,00 euros - e não duas parcelas de preço-base de 1.125.000,00 € cada, em função do elenco de prestações autónomas do contrato de transporte a celebrar, atenta a tipologia de bens identificados nas alíneas a) e b) do artº 1º nº 1 do PP e artº 1º nº 1 a) e b) do CE.
Sabido que o programa do procedimento é o regulamento que define os termos a que obedece a fase de formação do contrato até à sua celebração, cfr. artº 41º CCP, deve conter, além do mais específicamente mencionado, o modelo de avaliação das propostas inerente ao critério da proposta economicamente mais vantajosa, cfr. artº 132º nº 1 n) CCP.
Por isso, no que importa ao factor preço levado à concorrência no concreto concurso público trazido a recurso, o modelo de avaliação há-de especificar os eventuais sub-factores em que se desdobra e os coeficientes da escala de pontuação correspondentes a cada sub-factor de modo a que, nesta matéria, resulte claro do procedimento o modo como, na razão directa dos atributos postos à concorrência, cada um dos sub-factores contribui para a classificação e ordenação final das propostas.
O dever de especificação do modelo de avaliação no programa do procedimento significa que nesta matéria vigora a regra da inalterabilidade do respectivo conteúdo nos exactos termos levados ao procedimento, regra que a doutrina designa por congelamento do modelo de avaliação, tendo por única excepção a hipótese prevista no artº 50º nº 3 CCP de, até ao termo do segundo terço do prazo fixado para apresentação de propostas, o órgão competente para a decisão de contratar proceder à rectificação de erros e omissões das peças do procedimento.
Como nos diz a doutrina, “(..) A regra da inalterabilidade dos modelos e avaliação e seus elementos resulta de, a não ser assim, ficar totalmente destituída de sentido a exigência de eles serem estabelecidos prévia e ponderadamente, pois sempre seria possível à entidade adjudicante “voltar atrás”, incluir novos critérios, factores e sub-factores, ou afastar outros e reordená-los (valorizando e desvalorizando) o peso de cada um, conforme lhe aprouvesse – o que seria intolerável em termos de concorrência. (..)”. (5)

*
Do que vem dito se conclui que, tendo em vista suprir a omissão de preço-base para cada uma das alíneas que identificam prestações autónomas do objecto do contrato a celebrar, não é admissível o recurso a presunções, seja para adaptação das propostas a um padrão comum de comparabilidade por referência aos mesmos factores, nomeadamente para ajeitar o preço-base único ao preço da proposta apresentada pela ora Recorrente para uma única alínea (das duas que integram a prestação de serviços objecto do contrato) extraindo a conclusão de que o preço contratual proposto é superior ao preço base e consequente aplicação do pressuposto de exclusão da proposta nos termos constantes dos artºs 97º nº 1 e 70º nº 2 d) CCP, seja para rectificação de omissão do caderno de encargos introduzindo parcelas no valor pecuniário do preço-base do artº 19º CE em função das prestações autónomas objecto do contrato, v.g., nas alíneas a) e b) do artº 1º nº 1 do PP e artº 1º nº 1 a) e b) do CE, seja, por último, para alterar o preço-base que constitui o parâmetro de referência do modelo de avaliação da proposta economicamente mais vantajosa, fixado no programa do concurso (cfr. artº 132º nº 1 n) CCP).
De modo que não assiste razão à ora Recorrente no sentido da manutenção da deliberação do júri inserta no primeiro relatório preliminar de 20.09.2011 em que admitiu e ordenou em 1º lugar a proposta por si apresentada aos bens identificados na alinea a) do nº 1 do art° 1°do programa do concurso, na exacta medida em que, pelas razões expostas, a determinação de um preço-base único no artº 19º do CE inviabiliza a aplicação do modelo de avaliação da proposta economicamente mais vantajosa, em que o factor-preço é sub-dividido em dois grupos de sub-factores e escalas de pontuação distintos, de acordo com o objecto do contrato a celebrar, também ele constituído por dois tipos de bens e de prestações de serviço autónomas.
Verifica-se, pois, a existência de uma causa de não adjudicação por facto imputável à entidade adjudicante, fundada na omissão de identificação no caderno de encargos do preço-base correspondente a cada tipo de bens do objecto concursal tal como definido no artº 1º nº 1 a) e b) do PP e artº 1º nº 1 a) e b) do CE, detectada após o termo do prazo de apresentação das propostas no relatório final do júri e susceptível de enquadramento no domínio das causas gerais de extinção do procedimento nos termos do artº 112º nº 1 CPA. (6)
Donde, embora por fundamentação distinta da sentença sob recurso, improcedem as questões constantes dos itens I a T das conclusões.

***

Termos em que acordam, em conferência, os Juízes Desembargadores da Secção de Contencioso
Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul em negar provimento ao recurso e, por fundamentação distinta, confirmar a sentença proferida.
Custas a cargo da Recorrente.

Lisboa, 12.SET.2013,


(Cristina dos Santos) …………………………………………………………………………

(António Vasconcelos) ……………………………………………………………………….

(Paulo Gouveia) ........................................................................................................................



1- Mário e Rodrigo Esteves de Oliveira, Concursos e outros procedimentos de contratação pública, Almedina/2011, págs. 996, 1000; Jorge Andrade da Silva, Código dos Contratos Públicos – 4ª ed. revista e actualizada, Almedina/2013, pág. 411.
2- Jorge Andrade da Silva, Código dos Contratos Públicos – 4ª ed…. pág. 356.
3- Mário e Rodrigo Esteves de Oliveira, Concursos e outros procedimentos … pág. 998.
4- Mário e Rodrigo Esteves de Oliveira, Concursos e outros procedimentos … págs. 199/200.
5- Mário e Rodrigo Esteves de Oliveira, Concursos e outros procedimentos … pág. 974.
6- Mário e Rodrigo Esteves de Oliveira, Concursos e outros procedimentos … págs. 1041 e 145/1046.

MODIFICAÇÃO OBJECTIVA DO CONTRATO; EQUILÍBRIO FINANCEIRO



Proc. Nº 05723/09                 TCAS      12 Set 2013

No exercício do poder de modificação unilateral do contrato deverá respeitar-se sempre o princípio do equilíbrio financeiro do contrato traduzido pela equação financeira de encargos e vantagens contratuais reciprocamente assumidas pelas partes

O Município da Amadora, com os sinais nos autos, inconformado com a sentença proferida pelo Mmo. Juiz do Tribunal Administrativo e Fiscal de Sintra dela vem recorrer, tendo ainda recorrido do despacho interlocutório de indeferimento da reclamação por si deduzida contra o despacho que ordenou o desentranhamento da contestação por extemporaneidade, concluindo em ambos os recursos como segue:

A – recurso do despacho de fls. 237/238:

1. O presente recurso vem interposto do douto despacho que antecede, que ao julgar improcedente a reclamação apresentada pela entidade demandada, manteve o despacho que rejeitou a contestação apresentada pela entidade demandada com fundamento na sua extemporaneidade.
2. A entidade demandada foi citada para contestar a presente acção por carta registada com aviso de recepção no dia 09 de Outubro de 2007, para no prazo de 30 dias, acrescido da dilação de 5 dias contestar a acção, o qual terminaria no dia 13 de Novembro.
3. Por carta regista com data de registo de 12 de Novembro, a entidade demandada requereu prorrogação do prazo para contestar por mais trinta dias.
4. O pedido de prorrogação de prazo foi deferido por despacho de 15 de Novembro de 2007, notificado aos advogados da entidade demandada por carta registada de 19 de Novembro.
5. Pelo que o prazo concedido à entidade demandada começou a correr no 1° dia útil após a notificação, isto é, no dia 23 de Novembro, tendo em consequência terminado no dia 4 de Janeiro de 2008, data em que deu entrada a contestação.
6. O despacho recorrido, considera, que o prazo para a entidade demandada contestar terminou no dia 13 de Dezembro de 2007, por se entender, que o prazo de 30 dias se iniciou logo no dia 14 de Novembro, isto é logo após o termo do prazo inicialmente fixado de 30 + 5 dias (que terminou no dia 13).
7. Esta conclusão não só contraria a prática dos Tribunais em matéria de prorrogação dos prazos para a prática de actos judiciais, como não encontra acolhimento na lei e viola o princípio do contraditório, uma vez que denegou à entidade demandada o direito de carrear para os autos os elementos necessários a boa decisão da causa.
8. Pelo que, ao decidir como decidiu, considerando que por força do disposto no artigo 486°, n°l do CPC, o prazo para contestar não se suspendeu com o pedido de prorrogação, o venerando Tribunal, aplicou uma norma inconstitucional, por violar entre outras, as disposições contidas no artigo 20° da Constituição da República Portuguesa, inconstitucionalidade que para os devidos efeitos desde já se invoca.

B – recurso da sentença:

1. O pedido formulado pelo Autor não se suporta na causa de pedir pelo mesmo invocado, porque o contrato de empreitada a que o mesmo se reporta e cujo incumprimento invoca se extinguiu com a conclusão da obra;
2. Dos documentos juntos pelo próprio Autor resulta que o preço para as instalações provisórias respeitava ao período de ocupação até à conclusão da obra, conforme programa de trabalhos efectivamente cumprido.
3. Não há nem em momento algum foi invocado o incumprimento do contrato de empreitada em questão, o que significa, que a entidade demandada cumpriu integralmente com o contrato.
4. Em consequência a Douta Sentença recorrida ao decidir como decidiu enferma de manifesto erro de julgamento, por não se ter pronunciado sobre questões importantes para a boa decisão da causa, mas especialmente porque não equacionou as questões de Direito que no caso vertente se colocavam.
5. O Autor não podia através da presente acção peticionar montantes supostamente em divida e que se reportem ao referido contrato de empreitada, face ao disposto nos artigos 220° a 225° e 255° a 263° do Decreto-lei n.° 59/99, de 2 de Março.
6. A entidade demandada pagou a totalidade do preço referente ao contrato em questão, que incluía o preço do aluguer dos contentores até Dezembro de 2001.
7. No que diz respeito à utilização dos contentores pela entidade demandada, limitou-se o Autor a alegar ter-lhe a mesma causado prejuízos, sem no entanto alegar, qualquer facto que possa suportar esta conclusão;
8. O Autor limitou-se a referir que a responsabilidade pelo pagamento era sua, não alegando no entanto ter efectuado esse pagamento, nem o valor do montante dispendido.
9. Os documentos juntos pelo Autor demonstram que até 6 de Junho de 2003 não pagou à proprietária dos contentores qualquer quantia.
10. A Douta Sentença recorrida enferma de erro de julgamento, por errada aplicação e interpretação do Direito, é nula por não se ter pronunciado sobre todas as questões suscitadas pelas partes, violando entre outras disposições legais o disposto nos artigos 193°, n.° l, alínea b), 485°, alínea a) do Código do processo Civil, aplicou erradamente à situação sub Júdice os artigos 804° a 806° do Código Civil.
11. A Douta Sentença recorrida decidiu sem ter em consideração o disposto nos artigos 220° a 225° e 255° a 263° do Regime Jurídico das Empreitadas de Obras Públicas, de extrema relevância para a decisão da presente acção, e que necessariamente conduziria a uma decisão diferente da proferida.

*
O Recorrido contra-alegou, concluindo como segue:

1. A matéria de facto provada não impunha decisão diversa da recorrida, não merecendo censura a fundamentação da decisão elaborada pelo tribunal de 1a instância.
2. O Réu, ora Recorrente, devidamente citado, não contestou dentro do prazo legal concedido para o efeito, pelo que, nos termos conjugados dos artigos 483° do Código de Processo Civil (CPC), 35°, n° l, e 42°, n° l, ambos do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA), foi considerado revel, tendo-se por confessados todos os factos articulados pelo Autor (484°, n° l, do CPC).
3. Nos termos do contrato de empreitada de "Reabilitação de 4 Escolas e Pré-escolar", o custo das instalações provisórias (vulgo contentores) da obra do Pré-escolar da Mina era suportado pela empresa adjudicatária, ora Recorrido, e respeitava ao período de ocupação até à conclusão da obra.
4. A obra no pré-escolar da Mina - Cerrado da Bica teve início em 18.12.2000 e terminou em Setembro de 2001 (cfr. alíneas M), S), e Z) dos factos provados).
5. O Autor, ora Recorrido, logo em 22.8.2001, e depois dessa data, solicitou à Câmara Municipal da Amadora autorização para proceder à desactivação e retirada dos contentores instalados na obra do pré-escolar da Mina - Cerrado da Bica, "após a conclusão da obra da (Pré-escolar Cerrado da Bica" (cfr. alíneas R), U), V), X), e Y) dos factos provados).
6. Só em 6.6.2003, o fiscal da obra, a A..., enviou ao Autor a informação de que "relativamente a toda a problemática do aluguer dos contentores desde Outubro de 2001, a partir de hoje, tal como considera no passado, o empreiteiro já não terá qualquer responsabilidade nos encargos de manutenção dos referidos contentores" (cfr. alínea DD) dos factos provados).
7. Pelo que, tendo os contentores instalados no pré-escolar da Mina ali permanecido até 6.6.2003, porque o Réu não autorizou que fossem levantados após Setembro de 2001 e, apenas na data de 6.6.2003 a fiscalização da obra reconheceu deixar o Autor, a partir dali, de ser responsável pelos encargos com a manutenção dos mesmos, os encargos com a manutenção dos referidos contentores, no período de 1.10.2001 até 6.6.2003, correram por conta do Autor, a suas expensas (cfr. alíneas K) e Q) dos factos provados).
8. Aliás, essa responsabilidade pelos encargos com a manutenção dos contentores foi expressamente admitida pois, "na reunião de obra realizada em 6.3.2002, a representante do dono da obra, Arquitecta B..., membro da CREPE - Comissão de Renovação e Equipamentos do Parque Escolar, informou que irão ser pagos os retroactivos das instalações provisórias do Cerrado da Bica a partir de Outubro inclusive'" (cfr. alínea Z) dos factos provados).
9. Os prejuízos alegados e peticionados pelo Recorrido consistem na disponibilidade dos contentores no período compreendido entre 1.10.2001 e 6.6.2003. no âmbito do contrato de empreitada celebrado com a Câmara Municipal da Amadora, depois de ter solicitado a esta entidade autorização para proceder à desactivação e retirada dos contentores instalados na obra do pré-escolar da Mina - Cerrado da Bica e para além da conclusão da obra ali executada.
10. O valor mensal de encargos com os referidos contentores cifrou-se no montante de € 10.838,75 [€ 97.548,79 : 9 meses].
11. Os custos de estrutura que determinam despesas a cargo do Recorrido enquanto manteve, para além do período previsto no contrato, os contentores, devido a atraso no levantamento dos mesmos imputável ao dono da obra, são danos emergentes ligados à empreitada por nexo de causalidade adequada
12. Ainda que se entendesse, como pretende fazer crer o Recorrente - o que não se concede -, que não ficou provado o valor total dos danos causados ao ora Recorrido, por falta de prova, dever-se-ia julgar a acção procedente, mas relegando-se o apuramento do "quantum" em execução de sentença com prévia liquidação.

*
Colhidos os vistos legais e entregues as competentes cópias aos Exmos. Juízes Desembargadores Adjuntos, vem para decisão em conferência.

*
O despacho interlocutório objecto do primeiro recurso é do teor que se transcreve:

“(..) Reclamação apresentada pelo Município da Amadora
Por despacho de 21.01.2008 foi julgada intempestiva a contestação apresentada pelo Réu, Município da Amadora.
O Réu veio reclamar do sobredito despacho invocando que não entende a forma como foi contado o prazo para apresentar a contestação.
Segundo a reclamante o novo prazo de 30 dias apenas começou a correr em 23.11.2007, ou seja com a notificação do despacho de 15.11.2007 que deferiu a prorrogação de prazo apresentada pelo Município da Amadora neste Tribunal em 13.11.2007 (enviada via correio postal em 1 2. 1 1.2007).
O Autor em articulado de resposta à presente reclamação no sentido de indeferimento da mesma.
Vejamos;
A ora Reclamante foi citada para contestar a presente acção em 9.10.2007 (confissão e aviso de recepção nos autos. Dispunha do prazo de 30 dias, nos termos do disposto no artigo 486°, n° l, do Código de Processo Civil (CPC) ex vi art. 42°, n° l do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA) acrescido da dilação de 5 dias (cfr. art. 252°-A, ai. b) do CPC ex vi art. 25° do CPTA, tendo terminado em 13.11.2007.
Através de requerimento enviado via correio postal em 12.11.2007, mas apenas entrado neste Tribunal em 13.11.2007 a ora Reclamante solicitou a prorrogação de prazo para contestar, o que deferido por despacho de 15.11.2007.
Assim no despacho reclamado foi entendido que o Réu, ora Reclamante, dispunha do prazo de 65 dias para contestar a presente acção, ou seja 30 +5 +30.
Por seu turno a reclamante entende que o prazo prorrogado só se inicia com a notificação do despacho deferindo o respectivo pedido.
Não lhe assiste razão.
Desde logo, trata-se de uma prorrogação do prazo inicial e não de um novo prazo.
Até porque o pedido de prorrogação de prazo para contestar, como resulta inequivocamente do prescrito no art. 486°, n° 6, do CPC ex vi art. 42°, n° l do CPTA, não suspende o prazo em curso.
Pois que como explicita José Lebre de Freitas in Código de Processo Civil, anotado, vol. 2°, pág. 286 "A não suspensão do prazo em curso com a apresentação do requerimento de prorrogação compreende-se: se assim não fosse bastaria requerer a prorrogação no último dia do prazo para que o indeferimento do pedido não pudesse já evitar um resultado, equivalente à prorrogação, pelo tempo que decorresse entre o pedido e a decisão.".
Até, porque caso o despacho reclamado tivesse sido de indeferimento não faria renascer o prazo para contestar já esgotado, à data em que foi decidido o pedido de prorrogação.
Assim, tendo a contestação do Réu sido apresentada em 4.01.2008, data em que já havia decorrido o prazo de 65 dias iniciado em 10.10.2007, cujo terminus ocorreu em 13.12.2007 outra não podia ser a decisão do Tribunal.
Pelo que se indefere a reclamação apresentada pelo Réu Município da Amadora. (..)”.


*
Quanto ao recurso da sentença, pelo Senhor Juiz foi fixada a seguinte factualidade:

A) O Autor é titular do Certificado de Classificação de Empreiteiro de Obras Públicas/ alvará de construção n° 1938, em vigor - ver doe n° l junto com a p.i. cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.
B) O referido certificado e alvará habilitam o Autor a exerce a sua actividade em trabalhos de construções e obras públicas - ver doc. n° l junto com a p.i..
C) No âmbito da sua actividade profissional, em 20.7.2000, o Autor candidatou-se ao concurso público para execução da empreitada de ampliação e reabilitação dos edifícios escolares e instalações de pré-escolar nas escolas seguintes: pré-escolar da Mina - Cerrado da Bica; EB Reboleira 3; EB Mina 9 - Moinhos da Funcheira; EB Damaia l, aberto, pela Câmara Municipal da Amadora, por anúncio publicado no Diário da República, 3a série, de 19.6.2000 - ver doc. n° 2 e n° 3 juntos com a p.i., cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.
D) A empreitada foi-lhe adjudicada, em 20.10.2000 - ver doc. n° 4 junto com a p.i.., cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.
E) O respectivo contrato foi celebrado e assinado no dia 6.12.2000 - ver doc. n° 4 junto com a p.i.. cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.
F) A cláusula 4a do contrato estipulava que “(..) pelo presente instrumento a adjudicatária obriga-se à realização exacta e pontual de todos os trabalhos inerentes á boa execução da referida empreitada e ao cumprimento integral deste contrato, conforme a sua proposta de 13.7.2000 e lista de preços unitários anexa, e Caderno de Encargos instrutor do respectivo concurso, documentos que ficarão anexos a este contrato, dele ficando a fazer parte integrante e que aqui se dão por integralmente reproduzidos (..)” - ver doc. n° 4 junto com a p.i..
G) A cláusula 5a do contrato estipulava que “(..) o prazo de execução da obra é de 52 semanas, com início e termo, previstos, respectivamente, em 18 de Dezembro do ano em curso e 10 de Dezembro do ano de 2001, sendo o programa de trabalhos aquele que instrui a proposta do adjudicatário (..)” - ver doe n° 4 junto com a p.i..
H) De acordo com o calendário do contrato, as obras tinham um prazo de execução de 52 semanas, devendo decorrer durante o período normal das actividades escolares. O prazo previsto para a execução das obras no Cerrado da Bica era de 7 meses - ver docs. n° 4 e 5 juntos com a p.i..
I) O contrato celebrado previa a colocação nas escolas indicadas de instalações provisórias, vulgarmente designadas por «contentores» - ver doe n° 4 e 5 juntos com a p.i..
J) O valor global previsto na proposta do Autor para as instalações provisórias foi de €: 174.579,26 - ver doe n° 3 junto com a p.i..
K) De acordo com as condições especiais de execução da empreitada, para o pré-escolar da Mina - Cerrado da Bica, consta: “(..) a requalificação das instalações escolares existentes e a sua reconversão de ensino básico para pré-escolar obriga à transferência dos alunos de ensino básico para instalações provisórias a implantar no pólo da EB Mina l, no interior do quarteirão da Miguel Bombarda.
Estas instalações alternativas irão manter-se até à construção da nova escola básica que virá substituir quer as instalações provisórias, agora criadas, quer os pavilhões pré-fabricados, existentes.
A empresa adjudicatária da obra do Pré-escolar da Mina suportará os encargos com estas instalações alternativas até à recepção provisória das obras pelas quais é responsável (...).
As instalações escolares provisórias, para o pré-escolar da Mina - Cerrado da Bica - integram:
- 3 salas de aula com área mínima de 40m2 cada; -l sala para biblioteca com área mínima de 40m2;
- 2 gabinetes de apoio com área mínima de 7,5 m2 cada;
- núcleos de IS para crianças com mínimo de 2 lavatórios e 2 sanitas para raparigas e 2 lavatórios, l sanita e 2 urinóis para rapazes;
- l sala polivalente com área mínima de 40m2;
- área coberta assegurando a articulação entre estes espaços e o túnel de acesso.
Outras condicionantes:
A montagem do estaleiro fica condicionada à conclusão dos trabalhos necessários à criação das instalações escolares provisórias no quarteirão da Miguel Bombarda, nas condições expressas anteriormente.
O aluguer das instalações provisórias a efectuar pela empresa adjudicatária da obra do pré-escolar deverá estar suportado por contrato que permita a transmissão da responsabilidade do custo do aluguer para terceiros.
As condições do referido contrato, incluindo custos de aluguer, deverão ser apresentados até ao termo da montagem do estaleiro. (..)” - ver doc. n° 6 junto com a p.i..
L) O valor da proposta inicial, relativo à instalação dos contentores no pré-escolar da Mina – Cerrado da Bica, atingia o montante de €: 71.477,74 - ver doc. n° 3 junto com a p.i.
M) Os trabalhos iniciaram-se no dia 18.12.2000, também com a colocação dos contentores - ver doe n° l0 junto com a p.i..
N) Conforme contrato adicional ao contrato de empreitada, celebrado a 24.9.2001, o Município solicitou a instalação de mais contentores que foram colocados no pré-escolar da Mina - Cerrado da Bica. A saber,: l sala para o Ensino Recorrente com a área de 29,28m2, 2 aparelhos de ar condicionado para a sala acima citada, l gabinete de 14,64m2, 2 gabinetes com acréscimo de área 7,14m2 cada, l instalação sanitária para professores com área de 14,64m2, área coberta em toda a envolvente no layout aprovado permitindo deste modo a sua utilização para recreio coberto, no montante de €: 26.071,05 - ver docs. n° 7 e n° 8 juntos com a p.i. cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.
O) A última obra a ser entregue pelo Autor foi a da escola da Reboleira, em 12.7.2004, data em que foi elaborado o auto de recepção provisória total do conjunto das obras efectuadas - ver doe n° 9 junto com a p.i.., cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.
P) A Câmara Municipal da Amadora emitiu a declaração de obra concluída - ver doe n° 10 junto com a p.i. cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.
Q) O Autor alugou os contentores que instalou na obra à empresa E... -Aluguer de Máquinas, Lda, a expensas do Autor - ver doc. n° 28 junto com a p.i.. e por admissão.
R) Em 22.8.2001 o Autor solicitou à Câmara Municipal da Amadora autorização para proceder à desactivação e retirada dos contentores instalados na obra do pré-escolar da Mina - Cerrado da Bica, «após a conclusão da obra da Pré-escolar Cerrado da Bica» - ver doc. n° 11 junto com a p.i..
S) A obra da Pré-escolar Cerrado da Bica ficou concluída no final do mês de Setembro de 2001 - ver doe n° 22 junto com a p.i..
T) O auto de recepção provisória, por razões imputáveis à Câmara Municipal da Amadora, foi formalizado em 8.3.2002 - por admissão e ver doc. n° 12 junto com a p.i..
U) O Autor voltou a pedir autorização para levantar as instalações provisórias do pré-escolar da Mina - Cerrado da Bica nas reuniões de obra que tiveram lugar nos dias 12 e 19.9.2001 - ver does n° 13 e 14 juntos com a p.i..
V) De acordo com a acta de reunião de obra realizada no dia 26.9.2001, a representante do dono da obra, Eng. C..., “(..) informou que as Instalações Provisórias só serão desactivadas no final do ano, de acordo com o Plano de Trabalhos apresentado no Concurso (..)” - ver doe n° 15 junto com a p.i..
W) A esta informação contrapôs o Autor que a proposta para as instalações provisórias se referia ao prazo de execução da obra, pelo que encontrando-se a obra concluída, o custo da manutenção dos contentores deverá ser suportado pelo dono da obra - ver docs. n° 3 e n° 15 juntos com a p.i..
X) Com data de 27.9.2001, o Autor recebeu da Souza Medeiros, fiscal da obra, a comunicação com o n° 138, pela qual vinha informar “(..) que as instalações provisórias utilizadas na Escola Miguel Bombarda, não podem ser desactivadas, de acordo com indicação do dono da obra (..)”\ - ver doe n° 16 e n° 17 juntos com a p.i..
Y) Em 12.12.2001, o Autor solicitou à D...esclarecimentos quanto ao modo de apresentar os custos com os aqueles contentores, a “(..) expensas do dono da obra desde o passado mês de Outubro de 2001 (..)” - ver doe n° 19 junto com a p.i..
Z) Na reunião de obra realizada em 6.3.2002, a representante do dono da obra, Arquitecta B..., membro da CREPE - Comissão de Renovação e Equipamentos do Parque Escolar, “(..) informou que irão ser pagos os retroactivos das instalações provisórias do Cerrado da Bica a partir de Outubro inclusive (..)” - ver doe n° 22 junto com a p.i..
AA) O Autor dirigiu cartas, em 8.10.2002, 20.1.2003, 28.2.2003, 6.5.2003, 4.6.2003, à Câmara Municipal da Amadora a pedir o pagamento da facturação, relativamente ao Cerrado da Bica, à razão de €:13.935,547 mês - ver does n° 23, 24, 25, 26, 27 juntos com a petição inicial, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido. |
BB) No dia 5.6.2003 o Autor remeteu à Câmara Municipal da Amadora um fax, a que juntou dois outros faxes da E..., que na qualidade de proprietária dos contentores reclamava do Autor o pagamento de valores em dívida e ameaçava retirar aqueles equipamentos por sua iniciativa - ver doe n° 28, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.
CC) Em Agosto de 2003 a Eng. C... informou o Autor ter a Câmara Municipal da Amadora acordado no pagamento do valor total de €: 163.561,26 - ver doe n° 29 junto com a p.i..
DD) Em 6.6.2003 a A... enviou ao Autor a informação de que “(..) relativamente a toda a problemática do aluguer dos contentores desde Outubro de 2001, a partir de hoje, tal como considera no passado, o empreiteiro já não terá qualquer responsabilidade nos encargos de manutenção dos referidos contentores (..)” - ver doc. n° 30 junto com a p.i..
EE) Porém, em 27.2.2004, o Autor continuou a reclamar a contabilização, pela Câmara Municipal da Amadora, dos valores pela manutenção das instalações escolares provisórias, durante o período entre 1.10.2001 e 6.6.2003 - ver doe n° 31 junto com a p.i..
FF) A presente acção foi instaurada a 26.7.2007 - ver p.i..
GG) A Câmara Municipal da Amadora até à instauração desta acção não procedeu ao pagamento ao Autor do custo com a manutenção das instalações provisórias no pré-escolar da Mina - Cerrado da Bica, desde 1.10.2001 até 4.6.2003, nem dos juros vencidos e vincendos - por admissão e doe n° 32 junto com a p.i..




DO DIREITO


1. pedido de prorrogação do prazo de contestação - artº 486º nº 6 CPC

Quanto ao recurso do despacho interlocutório não assiste razão à Recorrente pelas razões de direito expostas no despacho recorrido.
A presente acção rege-se pelo CPTA na medida em que foi interposta em 26.Julho.2007 conforme registo de entrada nº 53810 constante da primeira folha da petição inicial.
O que significa que, atento o objecto da causa e o valor do pedido condenatório, a acção proposta insere-se no domínio das acções creditórias ou de prestação, a que compete a forma da acção administrativa comum em processo ordinário nos termos do artº 37º nº 2 e) CPTA, seguindo, no essencial o modelo do processo declarativo comum do CPC conforme se dispõe no artº 35º nº 1 CPTA.
De modo que pela via de aplicação directa do CPC – identicamente ao que ocorre nas acções administrativas especiais pela via da aplicação supletiva do CPC, o prazo de contestação é susceptível de prorrogação a requerimento do interessado ou do seu mandatário judicial mediante fundamentação concreta do “motivo ponderoso que impeça ou dificulte anormalmente a organização da defesa” – cfr. aretº 486º nº 5 CPC.
Por despacho de fls. 143 foi deferido o requerimento de prorrogação pelo prazo máximo legal, de 30 dias, ao abrigo do artº 486º nº 5 CPC e não do nº 4 do citado artigo, como consta do despacho de fls. 143, na exacta medida em que o Município Réu é representado em juízo pelo mandatário judicial com procuração nos autos e não pelo Ministério Público que não intervém nos autos em representação do Estado.
A data da apresentação via correio electrónico do articulado de contestação do Réu ora Recorrente é de 04.01.2008, conforme marcação constante da parte superior da primeira folha do citado articulado constante dos autos e cuja localização por paginação não pode ser aqui indicar porque o TAF de Sintra não procede à numeração das folhas do processado em cumprimento do disposto no artº 165º nº 1 CPC.

*
O poder de prorrogar o prazo peremptório da contestação constitui um poder discricionário do juiz da causa, sendo que a lei é expressa quanto à não suspensão do prazo em curso com a apresentação do requerimento de prorrogação - cfr. artº 486º nº 6 CPC – exactamente pelas razões doutrinárias expostas no despacho ora sob recurso, recorrendo à lição de Lebre de Freitas na Obra e lugar citados.
Efectivamente, atento o prazo peremptório de contestação fixado em 30 dias no artº 486º nº 1 CPC ex vi artº 42º nº 1 CPTA, antecedido do prazo dilatório de 5 dias ex vi artº 252º-Ab) CPC, que se contam como um só por expressa disposição do artº 148º CPC, acrescido da prorrogação judicial de mais 30 dias que não tem efeito suspensivo conforme artº 486º nº 6 CPC, o termo ad quem para apresentar o competente articulado de contestação foi ultrapassado atendendo à sequência de datas já supra referida, a saber:
(i) o Réu ora Recorrente foi citado em 09.10.2007
(ii) a contestação foi junta em 04.01.2008
(iii) o termo ad quem do prazo peremptório de contestação, antecedido da dilação e acrescido da prorrogação, ocorreu em 13.02.2007.
Sustenta o ora Recorrente Município da Amadora que o Tribunal a quoaplicou uma norma inconstitucional, por violar entre outras, as disposições contidas no artigo 20° da Constituição da República Portuguesa, inconstitucionalidade que para os devidos efeitos desde já se invoca. ”
Supõe-se que a dita norma inconstitucional seja o artº 486º nº 6 CPC.
Tal argumentação improcede por duas ordens de razões: não é invocada na reclamação deduzida em 07.02.2008 (fls. ? dos autos) contra o despacho de 21.01.2008 (fls. ? dos autos) constituindo, assim, questão nova por não colocada perante o Juiz da causa; segundo, constitui alegação conclusiva na medida em que não se apresenta substanciada em nenhuma articulação jurídica fundamentadora, apenas se dizendo conclusivamente que viola o princípio do contraditório, o que não é verdade porque o Réu ora Recorrente foi citado nos autos para deduzir, querendo, contestação.

*
A circunstância de a ora Recorrente não ter contestado releva na economia dos autos v.g. no âmbito do recurso interposto contra a sentença, carecendo de sentido a invocada nulidade de sentença, itens 4 e 10 das conclusões, “(..) por não se ter pronunciado sobre todas as questões suscitadas pelas partes”, ou seja, por omissão de pronúncia, prevista no artº 668º nº 1 d) CPC, bem como a aplicabilidade do regime conjugado dos artºs 220° a 225° e 255° a 263° do DL 59/99, de 2 de Março, itens 5 e 11 das conclusões.
No primeiro caso (itens 4 a 10) exactamente porque deriva da falta de contestação a inexistência de quaisquer questões por si suscitadas perante o Tribunal a quo contraditando os aspectos concretos do domínio do litígio tal como apresentado pelo A. ora Recorrido.
No segundo (itens 5 e 11) porque, para além de o corpo alegatório do recurso em causa ser completamente omisso de desenvolvimento das citadas questões, também a inexistência de contestação significa que nada em matéria de liquidação da empreitada e regime conciliatório extrajudicial veio aos autos para pronúncia em 1ª Instância, pelo que não configurando este domínio questão exclusivamente de direito – além de cumprir atender ao regime revogatório decorrente do artº 18º nº 2 do DL 18/2008 de 29.01 -não tem enquadramento adjectivo a sua inserção no presente recurso.

Pelo que vem de ser dito, relativamente ao recurso interposto do despacho interlocutório improcedem todas as questões constantes dos itens 1 a 8 das conclusões e relativamente ao recurso interposto da sentença improcedem a nulidade invocada e demais questões suscitadas nos itens 4, 10, 5 e 11 das conclusões.


2. modificação objectiva do contrato; equilíbrio financeiro – artº 180º a) CPA

A requalificação das instalações escolares do pré-escolar da Mina – Cerrado da Bica por intervenção dos trabalhos do contrato de empreitada de obras públicas a que se reportam os autos, encontrou como solução colocar os alunos da escola pública em contentores para terem as suas aulas, a título de instalações provisórias – vd. alíneas I) e K) do probatório.
De acordo com as condições especiais de execução do contrato de empreitada, o aluguer dos ditos contentores para instalar os alunos constitui um custo a suportar pelo adjudicatário co-contratante até à recepção provisória da obra, devendo os contentores manter-se até à construção da nova escola básica – vd. alíneas K) e Q) do probatório.
Em sede de sentença proferiu-se condenação do Município ora Recorrente a pagar ao adjudicatário ora Recorrido o valor da manutenção dos contentores do pré-escolar da Mina – Cerrado da Bica no período que vai do fim da obra em finais Setembro de 2001 – alíneas M), S) e Z) do probatório – até 06.06.2003 data da declaração documentada remetida pela sociedade A..., na qualidade de fiscal da obra – alínea DD) do probatório – a partir da qual “(..) relativamente a toda a problemática do aluguer dos contentores desde Outubro de 2001, a partir de hoje, tal como considera no passado, o empreiteiro já não terá qualquer responsabilidade nos encargos de manutenção dos referidos contentores (..)”

*
Nos itens 1, 2 e 3 das conclusões a questão única trazida a recurso pelo Município ora Recorrente centra-se na alegação do cumprimento integral do contrato sustentada na asserção de que “o preço para as instalações provisórias respeitava ao período de ocupação até à conclusão da obra, conforme programa de trabalhos efectivamente cumprido” donde conclui que nada deve.
Todavia na economia do objecto do recurso, resulta inequivocamente do probatório que foram introduzidas alterações ao clausulado inicial da empreitada não só no número de contentores em causa, como no alargamento do período de tempo da respectiva permanência e responsabilidade a cargo do empreiteiro, por decisão expressa do dono da obra, o ora Município Recorrente.
Efectivamente, o número de contentores foi aumentado em 24.09.2001 mediante contrato adicional ao contrato de empreitada pelo que o valor inicial de 71.477,74 € foi acrescido de 26.071,05 €alíneas L) e N) do probatório.
Quanto ao tempo de permanência dos contentores, do probatório resulta que foram introduzidas alterações que destruíram o clausulado inicial de simultaneidade dos termos, isto é, do termo do aluguer dos contentores em simultaneidade com o termo do prazo de execução da obra, previsto globalmente para 10.12.2001, na medida em que a obra do pré-escolar da Mina - Cerrado da Bica foi dada por concluída no final de Setembro/2001 com formalização do auto de recepção provisória em 08.03.2002 – alíneas G), S) e T) do probatóriomas o encargo do empreiteiro com a permanência e aluguer de contentores para as instalações escolares do pré-escolar da Mina – Cerrado da Bica continuou por determinação do dono-da-obra até 06.06.2003.
Em resposta a solicitação de desactivação por parte do empreiteiro em 22.08.2001, 12.09.2001,19.09.2001– alíneas R), U) do probatório – o alargamento do tempo de permanência activa dos contentores e consequentes encargos com o aluguer da responsabilidade do empreiteiro deriva de determinação expressa do dono da obra em 26.09.2001 e 27.09.2001 até se chegar à data de 06.06.2003 - alíneas V), X) e DD) do probatório – seguindo-se os subsequentes pedidos do empreiteiro de pagamento dos custos do aluguer derivados do prolongamento da permanência dos contentores para além da conclusão da obra em final de Setembro/2001, em 12.12.2001, 08.10.2002, 20.01.2003, 28.02.2003, 06.05.2003, 04.06.2003, 05.06.2003 e 27.02.2004 - alíneas Y), AA), BB) e EE) do probatório.

*
Este prolongamento no tempo inicialmente contratualizado para o aluguer dos contentores por parte do Município ora Recorrente e dono da obra, tem apoio legal no regime geral da modificação objectiva do contrato por razões de interesse público subjacente ao contrato, concretizado na alteração das prestações contratuais ou do modo da respectiva execução, ex vi artºs. 178º nºs 1 e 2 a) e 180º a) CPA e que no domínio do RJEOP tem expressão em diversos normativos, nomeadamente de imposição de alterações no plano de trabalho pelo dono da obra, cfr. artº 160º nº 1 DL 59/99 de 02.03.
Conjugando os normativos citados temos que o poder de alteração do conteúdo do contrato sendo uma manifestação do poder discricionário de autoridade, está materialmente limitado nos termos gerais que disciplinam a actividade administrativa discricionária, com o objectivo de satisfazer o interesse público subjacente à obra e atendendo aos limites específicos determinados pelo objecto do contrato e do seu equilíbrio financeiro.
No caso concreto não suscita quaisquer dúvidas que as modificações introduzidas pelo dono da obra no alargamento do tempo de permanência activa dos contentores do pré-escolar da Mina - Cerrado da Bica desde a conclusão da obra no final de Setembro/2001 até 06.06.2003. se inserem no objecto do contrato de empreitada de ampliação e reabilitação dos edifícios escolares e instalações de pré-escolar, nomeadamente do pré-escolar da Mina - Cerrado da Bica, adjudicado em 20.10.2000 e celebrado em 06.12.2000 – alíneas C), D) e E) do probatório.
Deste modo no respeito pelos normativos citados e recorrendo à doutrina da especialidade, “(..) no exercício do poder de modificação unilateral deverá respeitar-se sempre o princípio do equilíbrio financeiro do contrato. Ou seja: se do seu exercício resultarem para o particular encargos financeiros que ele não suportaria se não tivesse contratado; surgirem prejuízos de outro modo inexistentes; ou se sacrificar o lucro legitimamente esperado (Marcello Caetano, Manual de Direito Administrativo, I, 10ª ed. Coimbra, 1990, reimp. p. 620) – a Administração, como preço que tem de pagar por derrogar o princípio da estabilidade dos contratos, fica constituída na obrigação de compensar financeiramente o contraente privado, ou seja, por outras palavras, fica constituída no dever jurídico de assegurar ao particular que a relação obrigacional alterada sem o seu consentimento lhe continuará a proporcionar satisfações de intensidade idêntica (v. Sérvulo Correia, Contrato Administrativo, separata do Dicionário Jurídico da Administração Pública, III, p.33). (..) segundo o princípio do equilíbrio equitativo das prestações (cf. artº 237º do Código Civil) (..) qualquer contrato “assenta (..) numa determinada equação financeira (os encargos assumidos por um dos contraentes equivalem às vantagens prometidas pelo outro), e as relações contratuais têm de desenvolver-se na base de um equilíbrio estabelecido no acto de estipulação”. Por isso, uma vez estabelecida a “comutação de interesses” com a celebração do contrato, “se o interesse público exigir a imposição de encargos superiores aos que o particular se dispusera a assumir, há que proceder à revisão da cláusula de remuneração ou que pagar a justa indemnização” (Marcello Caetano, Manual de Direito Administrativo, I, p. 613 e 621). (..)” (1)

*
Como ficou provado, o aumento do número de contentores instalado no pré-escolar da Mina – Cerrado da Mina originou um adicional de 26.071,05 € sobre o valor inicial de 71.477,74 € do preço correspondente – alíneas L) e N) do probatório.- no total de 97.558,79 €.
O Tribunal a quo calculou o valor pecuniário de reposição do equilíbrio financeiro do contrato com fundamento neste preço de 97.558,79 € resultante dos termos do contrato e relativo ao encargo do empreiteiro com o aluguer dos contentores, incluindo o segmento respeitante aos juros moratórios sobre o capital em dívida, nos termos que se transcrevem:
“(..)
Caberia ao Réu provar que efectuou o pagamento dos encargos com a manutenção das instalações provisórias no pré-escolar da Mina, depois do Autor ter terminado a obra objecto do contrato de empreitada, nos termos dos artºs 342° e 799° do Código Civil.
Tal não ocorreu, sendo pois o Réu responsável pela falta de cumprimento ocorrida.
Ora, como alegou e provou o Autor, o encargo total com os contentores no pré-escolar da Mina - Cerrado da Bica, no decurso da obra, cifrou-se no montante de €: 71.477,74, acrescido do montante de €: 26.071,05.
Assim, dividindo o montante total do custo dos contentores no pré-escolar da Mina, de €: 97.548,79 (= €: 71.477,74 + €: 26.071,05), pelos meses em que decorreu a obra - de 18.12.2000 a Setembro de 2001 - cifra-se o valor mensal de encargos em €: 10.838,75 (€: 97.548,79: 9).
De seguida, multiplicando este valor de €: 10.838,75 pelo número de meses que os contentores estiveram na disponibilidade do Réu, além da execução da obra no pré-escolar da Mina - Cerrado da Bica, ou seja de 1.10.2001 a 4.6.2003, portanto, 21 meses, obtém-se o valor do encargo da responsabilidade do Autor, de €: 227.613,75.
Sabendo que o Autor interpelou o Réu para pagar a facturação relativa à manutenção das instalações escolares provisórias do Cerrado da Bica, durante o período de 1.10.2001 a 4.6.2003cfr. als AA), BB), EE) dos factos provados.
Mas, o réu nada lhe pagou.
Nos termos do artº 805°, n° l do Código Civil, o Réu entrou em mora para com o Autor.
De que resulta, por força do disposto no artº. 804°, n° l do Código Civil, a obrigação do Réu de reparar os danos causados ao Autor.
Por se tratar de obrigação pecuniária, de acordo com o artº 806°, n° l do C., a indemnização corresponde aos juros a contar do dia da constituição em mora.
O artº 806° do Código Civil veio consignar claramente a doutrina de que a indemnização pela mora do devedor nas obrigações pecuniárias consiste nos juros, de sorte que o credor não carece de demonstrar que sofreu prejuízo com a mora, nem o nexo causal entre os danos indemnizáveis e o facto ilícito da mora.
Não haverá, aqui, também, de distinguir entre juros moratórios e juros compensatórios, procedendo a lei a uma avaliação abstracta do dano, em nome da ideia que assim se evitam discussões e especiais dificuldades de prova acerca do montante real do dano e que o juro legal é o rendimento normal que o credor teria podido tirar do dinheiro se lhe tivesse sido pago a tempo (embora se viabilize a prova da superioridade dos danos em relação aos juros legais - cfr. art 806°, n° 3 em análise) - sobre estes assuntos Vaz Serra, Obrigações Pecuniárias, BMJ n° 52, pág. 5 e segs, e Mora do Devedor, BMJ n° 48, pág. 99 e segs; Antunes Varela, Das Obrigações em Geral, I, 1986, pág. 804 e segs, e II, 1990, pág. 109 e segs e 116; Manuel de Andrade, Obrigações Pecuniárias, RLJ 77, pág. 17 e segs; Simões Patrício, As Novas Taxas de Juro do Código Civil, BMJ 305, pág. 13 e segs, Juros de Mora nas Obrigações Valutárias, BMJ n° 372, págs. 44/45.
Por conseguinte, ao valor de €: 227.613,75 soma-se, como vem peticionado, o valor dos juros de mora legais, vencidos e vincendos, desde 4.6.2003 até integral pagamento.
O Autor peticiona juros comerciais e juros vincendos sobre a dívida de capital acrescida dos juros vencidos.
Neste caso, o Autor não alegou nem provou factos donde resulte ter existido uma convenção posterior ao vencimento dos juros ou ter existido notificação judicial feita ao devedor para capitalizar os juros já vencidos ou proceder ao seu pagamento sob pena de capitalização.
Assim sendo, por não estarem verificadas as situações previstas no art 560°, n° l do Código Civil, são devidos ao Autor, apenas, os juros de mora sobre a dívida de capital, vencida desde 4.6.2003.
Os juros de mora respectivos, porque de empresa comercial se trata, terão vencimento à taxa legal de referência aplicável às obrigações comerciais - cfr art 102°, parágrafo 3° do Código Comercial e,
o - Portaria n° 262/99, de 12.4 (taxa de 12% - desde 4.6.2003 a 30.9.2004);
o - Aviso DGT 10097/04, publicado no Diário da República, 2a série, de 30.10 (taxa de 9,01 % - desde l. 10.2004 a 31.12.2004);
o - Portaria n° 597/05, de 19.7 e aviso DGT 310/05, publicado no Diário da República, 2a série de 14.10 (taxa de 9,09% desde 1.1.2005 a 30.6.2005);
o - Aviso GT 6923/05, Diário da República, 2a série, de 25.7 (taxa de 9,05% -desde 1.7.2005 a 31.12.2005);
o - Aviso DGT n° 240/2006, publicado no Diário da República, 2a série, de 11.1.2006 (taxa de 9,25% - desde l. l.2006 a 30.6.2006);
o - Aviso DGT 7706/06, publicado no Diário da República, 2a série de 10.7 (taxa de 9,83% - desde 1.7.2006 a 31.12.2006);
o - Aviso DGT 191/07, publicado no Diário da República, 2a série, de 11.1 (taxa de 10,58% - desde 1.1.2007 a 30.6.2007),
o - Aviso DGT n° 13.665/2007, publicado no Diário da República, 2a série, de 30.7 (taxa de 11,07% - desde l .7.2007 a 31.12.2007),
o - Aviso DGT n° 2152/2008, publicado no Diário da República, 2a série, de 29.1 (taxa de 11,20% - desde 1.1.2008 a 30.6.2008),
o - Aviso DGT n° 19995/2008, publicado no Diário da República, 2a série, de 14,7.2008 (taxa de 11,07% - desde 1.7.2008 a 31.12.2008),
o - Aviso DGT n° 1261/2008, publicado no Diário da República, 2a série, de 14.1 (taxa de 9,50% - desde l. l .2009 a 30.6.2009).
o Tendo em conta estes indicadores, serão feitos os respectivos cálculos pela secretaria dos juros do capital em dívida nas percentagens enunciadas à quantia de €: 227.613,75, contados a partir da data de vencimento. (..)”

*
Pelas razões de direito supra cabe concluir que o cálculo da reposição do equilíbrio financeiro do contrato exigido em face das alterações unilateralmente introduzidas no contrato pelo dono da obra através da permanência dos contentores com funções de instalações provisórias no pré-escolar da Mina - Cerrado da Bica de 01.10.2001 a 06.06.2003 - isto é, para além do fim da obra -, se mostra efectivado no respeito pela equação financeira de encargos e vantagens contratuais reciprocamente assumidas pelas partes, no tocante à solução gizada no contrato de empreitada a que se reportam os autos, de colocar os alunos da escola pública em contentores para terem as suas aulas, a título de instalações provisórias.

Deste modo, improcedem as questões suscitadas nos itens 1 a 3 das conclusões de recurso.
***


Termos em que acordam, em conferência, os Juízes Desembargadores da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul em negar provimento a ambos os recursos e confirmar a sentença proferida.

Custas a cargo do Recorrente.

Lisboa, 12.SET.2013

(Cristina dos Santos) .......................................................................................................................

(António Vasconcelos) ……………………………………………………………………………

(Paulo Gouveia) ………………………………………………………………………………….

1- Diogo Freitas do Amaral, Fausto de Quadros, Vieira de Andrade, Aspectos jurídicos da empreitada de obras públicas, Almedina/2002, págs.170/171.