quinta-feira, 8 de outubro de 2015

PROVIDÊNCIA CAUTELAR – FORMAÇÃO DE CONTRATOS – REQUISITOS DE CONCESSÃO



Proc. Nº  10783/14   TCASul   28  Ago  2015


I – O artigo 132º do CPTA estabelece um conjunto de disposições que configuram um regime normativo específico para as situações em que esteja em causa a adopção de providências cautelares dirigidas a assegurar a utilidade de processos de impugnação de actos unilaterais praticados no âmbito de procedimentos relativos à formação de contratos [os chamados actos pré-contratuais], sejam esses processos de impugnação acções administrativas especiais, sejam processos urgentes, intentados no âmbito do contencioso pré-contratual, previsto e regulado nos artigos 100º a 103º [cfr. artigo 46º, nº 3 do CPTA].
II – A “ratio” deste regime especial contido no artigo 132º do CPTA teve por fim incorporar no Código o regime do DL nº 134/98, de 15/5, na parte em que se referia à adopção de providências cautelares [cfr. artigo 5º], com vista a assegurar a adequada transposição das Directivas do Conselho nº 89/665/CEE, de 21 de Dezembro, e nº 92/13/CEE, de 25 de Fevereiro, para a ordem jurídica portuguesa.
III – No caso particular da providência relativa a procedimentos de formação de contratos, não sendo evidente a procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal, destaca-se o requisito contido no nº 6 do artigo 132º do CPTA, nos termos do qual “a concessão da providência depende do juízo de probabilidade do Tribunal quanto a saber se, ponderados os interesses susceptíveis de serem lesados, os danos que resultariam da adopção da providência são superiores aos prejuízos que podem resultar da sua não adopção, sem que tal lesão possa ser evitada ou atenuada pela adopção de outras providências”.
IV – Como decorre do teor da 2ª parte do nº 6 do artigo 132º, ao juiz cabe fazer um juízo de prognose, à semelhança do preconizado no nº 2 do artigo 120º, em que são avaliados os resultados de cada uma das soluções possíveis “[…] contrabalançando os eventuais riscos que a concessão da providência envolveria para o interesse público [e para interesses privados contrapostos] com a magnitude dos danos que a sua recusa com toda a probabilidade poderia trazer ao requerente”.
V – Ao contrário do que, em geral, resulta das alíneas b) e c) do artigo 120º, nº 1, o “periculum in mora” e o “fumus boni iuris” não são instituídos, neste domínio específico, como critérios de cuja apreciação autónoma dependa a concessão das providências"

ACORDAM EM CONFERÊNCIA NO TRIBUNAL CENTRAL ADMINISTRATIVO SUL

I. RELATÓRIO

Margarete………………………………. e Hirondina……………………………….., com os sinais dos autos, intentaram no TAF de Loulé, ao abrigo do disposto no artigo 132º do CPTA, uma providência cautelar relativa a procedimento de formação de contratos contra a Agência Portuguesa do Ambiente, IP, na qual peticionaram a suspensão do procedimento concursal nº 1/DRHL/2010, bem como a eficácia do acto da autoria da mesma Agência, que decidiu pela “não concretização da intenção de anulação do procedimento concursal nº 1/DRHL/2010, tendente à atribuição de título de utilização privativa do domínio público marítimo Praia do Garrão-Nascente, por insubsistência dos fundamentos expressos no nosso ofício nº S10997-201112-DRHL”.

O TAF de Loulé, por sentença datada de 8-11-2013 [certamente por lapso, escreveu-se 8 de Novembro de 2011], indeferiu a providência cautelar em causa [cfr. fls. 547/570 dos autos].

Inconformadas, as requerentes interpuseram recurso jurisdicional para este TCA Sul, no qual formularam as seguintes conclusões:
1. A sentença ora recorrida é nula por conter fundamentos ambíguos e obscuros determinantes da ininteligibilidade da decisão, bem como por ter omitido a pronúncia devida sobre questões que se lhe impunha conhecer, nos termos do disposto no artigo 615º, nº 1, alíneas b) e c) do CPC;
2. Com efeito, a verificação do critério de concessão da presente providência, patente no artigo 120º, nº 1, alínea a), por força do previsto no artigo 132º, nºs 3 e 6, todos do CPTA, assenta no juízo formulado pelo juiz sobre a evidência do carácter bem fundado do direito invocado pelo requerente, o qual se deverá ater, inelutavelmente, na análise dos vícios imputados pelo requerente a uma determinada actuação ilegal, demonstrativos – ou não – da probabilidade séria de tal pretensão vir a ser julgada procedente no processo principal – proposto ou a propor;
3. Sucede que, conforme facilmente se extrai da análise do aresto recorrido, tal análise inexiste, pura e simplesmente, no caso em juízo, tendo-se o Tribunal "a quo" limitado a fazer uma apreciação, incorrecta, quanto ao fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado, sem se ater naquele que consubstancia o verdadeiro objecto da sua análise: a manifesta ilegalidade do acto e do concurso impugnados na acção principal já proposta pelas ora recorrentes;
4. Sendo certo que a conclusão que o aresto sob censura hasteia quanto à improcedência da pretensão das ora recorrentes formulada no processo principal respectivo não se atém em qualquer apreciação, sequer indirecta ou perfunctória, dos diversos vícios e ilegalidades que inquinam a decisão de não concretização da intenção de anulação do procedimento concursal nº 1/DHRL/2010 e, por consequência, o próprio procedimento concursal;
5. Donde, e sem mais, deverá a sentença recorrida ser declarada nula, com as legais consequências;
6. O entendimento vertido no aresto ora recorrido no que toca ao preenchimento dos requisitos de que a lei faz depender a concessão da presente providência cautelar padece de flagrante erro de julgamento, na medida em que conclui pela improcedência da presente providência com base na falta de verificação de critérios que não são, nos termos propugnados, aplicáveis à providência cautelar em apreço nos autos;
7. Com efeito, estando em causa uma providência cautelar relativa a procedimento de formação de contrato, a mesma terá, necessariamente de observar a disciplina estabelecida no artigo 132º do CPTA e, por conseguinte, a sua válida concessão depende, quase em exclusivo, da ponderação de interesses em presença, em termos muito semelhantes aos que são exigidos no artigo 120º, nº 2, do CPTA;
8. Assim, quer a apreciação do "periculum in mora", na formulação patente nas alíneas b) e c) do nº 1 do artigo 120º do CPTA, quer a ponderação acerca da chamada aparência de bom direito ou "fumus boni iuris", excepto nos casos em que se esteja perante uma situação enquadrável no disposto no artigo 120º, nº 1, alínea a), do CPTA, foram consciente e deliberadamente afastadas pelo legislador no que diz respeito às providências relativas a procedimentos de formação de contratos;
9. Razão pela qual, jamais poderia o aresto sob censura ter fundamentado, como o fez erroneamente, a decisão de não concessão da presente providência cautelar, na falta de verificação – ainda que incorrectamente apreciada – nos critérios definidos no artigo 120º, nº 1, alíneas b) e c), do CPTA: a saber a aparência do bom direito e o "periculum in mora";
10. Do mesmo modo, e pelas razões expostas, assentes no nº 6 do artigo 132º do CPTA, jamais, pela sua essencialidade para o decretamento de uma providência cautelar de formação de contrato, poderia ter-se por inútil ou desnecessária a apreciação do critério da ponderação de interesses, nos termos exigidos e configurados no nº 6 do artigo 132º do CPTA;
11. Pelo que se torna por demais evidente o erro de julgamento que inquina o entendimento professado pelo Tribunal "a quo" e que impõe a revogação da sentença recorrida, o que desde já se requer para os devidos efeitos;
12. Deverá a sentença recorrida ser revogada, com as legais consequências, atento o facto de perpetrar um flagrante erro de julgamento quanto à falta de verificação do requisito do "periculum in mora", no âmbito e para os efeitos de preenchimento do principal critério da ponderação de interesses, consagrado no nº 6 do artigo 132º do CPTA;
13. De facto, resulta de tudo o exposto que a não determinação da suspensão do procedimento concursal em causa sempre originaria prejuízos de difícil reparação para as ora recorrentes, na medida em que a conclusão do concurso nos termos propostos irá provocar às ora recorrentes inúmeros e irreparáveis danos, não apenas por afectar a sustentabilidade económica da empresa, como também ao nível da imagem e credibilidade da mesma no mercado em causa;
14. Não sendo tal situação de facto consumado de paralisação das actividades desenvolvidas afastada por uma eventual reposição da situação agora existente, se a acção principal vier a proceder, desde logo pelo próprio risco de demolição das instalações onde se situa o restaurante das ora recorrentes;
15. Na verdade, é certo que com a prossecução do presente procedimento concursal, se constituirá uma situação de facto consumado, uma vez que, se afigura como altamente provável que, na altura da decisão final do processo principal, a construção em causa já esteja demolida, o que, só por si, seria susceptível de comprometer a subsistência das ora recorrentes e da sua actividade comercial;
16. Por outro lado, decorre do exposto que a não concessão imediata de tais títulos de utilização privativa do DPM, em nada irá prejudicar o serviço de apoio aos utilizadores da praia do Garrão-Nascente já existente, pois que os citados equipamentos existem e funcionam regularmente, podendo continuar a ser utilizados nos mesmos termos que o têm vindo a ser até aqui, até que sejam apreciadas as ilegalidades detectadas, na sede impugnatória descrita;
17. Desse modo, é inevitável concluir que não existe qualquer urgência imperiosa na concessão de tais títulos, por meio da realização do concurso, que não se compadeça com a obtenção de uma decisão definitiva no âmbito da acção principal a intentar;
18. Ao que acresce o facto de se extrair facilmente dos factos expostos que o decretamento da presente providência cautelar é a única solução que pode, verdadeiramente, beneficiar o interesse público prosseguido pela entidade adjudicante, concretamente em caso de procedência da acção principal a intentar;
19. Termos em que, se torna manifesto que os danos que resultarão da providência não são superiores aos prejuízos que poderão resultar da sua não adopção, razão pela qual se mostra, de modo manifesto, demonstrado o preenchimento do requisito previsto no nº 6 do artigo 132º do CPTA e, em consequência, a verificação do pressuposto de que a lei faz depender, em exclusivo, a concessão da presente providência cautelar;
20. E, por conseguinte, se revela, assim, à saciedade, o erro de julgamento em que incorre o Tribunal "a quo" e que impõe a revogação da sentença recorrida, com as legais consequências.”[cfr. fls. 577/613 dos autos].

Não foram apresentadas contra-alegações.

A Digna Magistrada do Ministério Público junto deste TCA Sul emitiu douto parecer, no qual sustenta que o recurso merece provimento [cfr. fls. 645 dos autos].

Sem vistos, vêm os autos à conferência para julgamento.

II. FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO
A sentença recorrida considerou assente a seguinte factualidade:
i. Em 15-4-2010 foi emitida a Licença de Utilização dos Recursos Hídricos para Apoio de Praia nº 06/2010-DRHL em nome das requerentes, na qual, quanto ao respectivo prazo, se refere o seguinte:
Esta licença é válida até ao dia 16 de Abril de 2011, sendo revogada caso a conclusão do procedimento de concurso limitado determinado pelo Plano de Ordenamento da Orla Costeira Vilamoura/Vila Real de Santo António e com o consequente licenciamento para a execução da obra pelo concorrente vencedor ocorra antes do término do prazo da licença. Com a caducidade desta licença o concessionário será notificado para proceder à entrega do título de utilização junto desta ARH e à demolição das instalações objecto desta licença.” – cfr. doc. nº 2 da pi;
ii. Pelo ofício de 26-7-2010, a entidade requerida formulou junto das requerentes “convite para apresentação de proposta ao procedimento concursal acima indicado” – cfr. doc. nº 13 da pi;
iii. Em 30-9-2010, as requerentes apresentaram a sua proposta ao concurso limitado nº 1/DRHL/2010 – Referência UB 1 para atribuição de título de utilização privativa do domínio público marítimo de apoio de praia simples com equipamento associado na praia do Garrão nascente – cfr. doc. nº 21 da pi;
iv. Em 18-11-2010, a entidade requerida enviou às requerentes um ofício com o seguinte teor:
O Relatório de Avaliação das Propostas ao Concurso supramencionado, informando que, de acordo com o mesmo, o candidato vencedor à referência UB1 [Apoio de Praia Simples com Equipamento associado] é "……………………….., Ldª" e o candidato vencedor à referência UB2 [Apoio de Praia Completo com Equipamento associado] é "………………………….., Ldª".
Ao abrigo do disposto nos códigos 100º e 101º do Código do Procedimento Administrativo, fica V. Exª notificado para, querendo, dizer por escrito, o que considerar conveniente.” – cfr. doc. nº 23 da pi;
v. No ofício de 16-12-2011, que a entidade requerida enviou às requerentes e aos outros candidatos ao concurso, pode ler-se designadamente o seguinte:
[…] mostrando-se aconselhável repetir o procedimento de audiência prévia, comunica-se a V Exª que é intenção desta ARH anular o procedimento concursal identificado em epígrafe em vista da impossibilidade de aplicação do critério a.2.2. previsto no Programa de Concurso, por incomparabilidade das propostas apresentadas.” – cfr. fls. do PA não numeradas;
vi. Na Informação nº 100097-2013, de 10-1-2013, da entidade requerida, pode ler-se designadamente o seguinte:
No âmbito do direito de audiência prévia, promovida pelo ofício nº S10997-201112-DRHL, de 16-12-2011, vêm os interessados abaixo identificados reagir relativamente à intenção destes Serviços de anular o concurso limitado nº 1/DRHL/2010, aberto para atribuição de duas concessões em DPM na Praia do Garrão, nos termos e para aplicação do POOC Vilamoura – Vila Real de Santo António às estruturas que nessa praia se encontram implantadas.
[…]
II – Da relevância do critério a.2.2.
O critério a.2.2. surge pois com o específico objectivo de garantir o acesso pela generalidade dos utentes a um conjunto de produtos de consumo comum a preços acessíveis, como forma de evitar uma eventual segregação em razão da capacidade económica.
[…] coloca-se à superior consideração de V. Exª a não concretização da intenção de anulação do procedimento concursal por insubsistência dos fundamentos expressos no nosso ofício nº S10997-201112-DRHL.” – cfr. fls. 1 a 6 do doc. nº 1 da pi;
vii. Na acta de reunião do Júri de 18-1-2013, pode ler-se designadamente o seguinte:
Na sequência do despacho do Director do Departamento de Recursos Hídricos do Litoral explanado na Informação nº 100097-2013-GJ do gabinete jurídico, o júri procedeu a uma melhor análise e discussão da aplicação do critério acima indicado e concluiu conseguir proceder a uma avaliação equilibrada das propostas dos concorrentes e atribuir um valor às mesmas.” – cfr. fls. 7 do doc. nº 1 da pi;
viii. Na acta referida em vii. foi exarado, em 21-1-2013, despacho do Director de Departamento de Recursos Hídricos do Litoral, nestes termos:
Visto. Perante a presente deliberação do júri deve ser dado seguimento ao procedimento concursal […].” – cfr. fls. 7 do doc. nº 1 da pi.

III. FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO
As questões a decidir no presente recurso são as seguintes:
– A nulidade da sentença recorrida, por conter fundamentos ambíguos e obscuros determinantes da ininteligibilidade da decisão, bem como por ter omitido a pronúncia devida sobre questões que se lhe impunha conhecer, nos termos do disposto no artigo 615º, nº 1, alíneas b) e c) do CPC [conclusões 1. a 5. da alegação das recorrentes]; e,
– O erro de julgamento na apreciação dos requisitos de que depende a concessão da providência, previstos no artigo 132º do CPTA [conclusões 6. a 20. da alegação das recorrentes].
Comecemos pela invocada nulidade da sentença.
No que aqui releva, sustentam as recorrentes que a verificação do critério de concessão da presente providência, patente no artigo 120º, nº 1, alínea a), por força do previsto no artigo 132º, nºs 3 e 6, todos do CPTA, assenta no juízo formulado pelo juiz sobre a evidência do carácter bem fundado do direito invocado pelo requerente, o qual se deverá ater, inelutavelmente, na análise dos vícios imputados pelo requerente a uma determinada actuação ilegal, demonstrativos – ou não – da probabilidade séria de tal pretensão vir a ser julgada procedente no processo principal – proposto ou a propor, pelo que, conforme facilmente se extrai da análise do aresto recorrido, tal análise inexiste, pura e simplesmente, no caso em juízo, tendo-se o Tribunal "a quo" limitado a fazer uma apreciação, incorrecta, quanto ao fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado, sem se ater naquele que consubstancia o verdadeiro objecto da sua análise: a manifesta ilegalidade do acto e do concurso impugnados na acção principal já proposta pelas ora recorrentes.
Vejamos.
A nulidade da sentença, prevista na alínea c) do nº 1 do artigo 615º do CPCivil, só ocorre quando os fundamentos invocados pelo juiz devam, logicamente conduzir a resultado oposto ou diverso do exposto na sentença [cfr., entre muitos outros, o Acórdão do STA, de 29-1-2009, proferido no âmbito do recurso nº 0966/08, para cuja doutrina se remete]. Ora, considerando que os fundamentos aduzidos na sentença sob recurso não determinam decisão diferente da tomada, não sendo possível decifrar uma quebra na estrutura lógica da mesma, antes pelo contrário, a decisão não poderia ser outra, atentos os fundamentos em que se baseou, pelo que se conclui não se verificar a nulidade prevista na alínea c) do nº 1 do artigo 615º do CPCivil.
De igual modo se diga quanto à invocada nulidade da sentença, por falta de especificação dos fundamentos de facto e de direito que justificaram a decisão.
Com efeito, o artigo 615º, nº 1, alínea b) do CPCivil comina com a nulidade a sentença que “não especifique os fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão”. Porém, essa nulidade da sentença só se verifica nos casos de absoluta omissão de motivação e não naqueles outros em que a mesma seja, porventura, deficiente ou errada, casos em que o que poderá ocorrer é o erro de julgamento [cfr. Alberto dos Reis, in “Código do Processo Civil Anotado”, tomo V, a págs. 140].
Da leitura do respectivo teor, resulta que a sentença especifica os fundamentos de facto e de direito que justificaram a decisão, não sendo a mesma absolutamente desprovida de motivação, pois, para além de elencar os factos que considera provados, procede, depois, ao seu enquadramento em confronto com as normas legais que considerou aplicáveis e retirou as conclusões que entendeu serem devidas.
A discordância sobre as conclusões a que chegou a Senhora Juíza “a quo” respeita, como é bom de ver, ao mérito da decisão, e não à sua validade formal, uma vez que também não se verifica a alegada contradição com a decisão, a qual se enquadra na sequência lógica dos fundamentos apontados.
Donde e em consequência, improcedem as invocadas nulidades da sentença e com elas as conclusões 1. a 5. da alegação das recorrentes.
Isto dito, resta apreciar o mérito do recurso interposto.
Embora as recorrentes tenham referido expressamente no intróito do requerimento inicial que pretendiam instaurar uma providência cautelar relativa a procedimento de formação de contratos, prevista no artigo 132º do CPTA, a Senhora Juíza do TAF de Loulé analisou e decidiu a pretensão formulada como se de uma vulgar providência cautelar se tratasse, nomeadamente por referência aos requisitos previstos nas alíneas a) e b) do artigo 120º do CPTA.
Mas erradamente, como se procurará demonstrar.
De acordo com o disposto no artigo 132º do CPTA, quando esteja em causa, designadamente, a anulação de actos administrativos relativos à formação de contratos, a lei adjectiva admite que possam ser requeridas quaisquer providências [conservatórias ou antecipatórias], nelas se incluindo a providência de suspensão do procedimento de formação do contrato [cfr. artigo 132º, nº 1 do CPTA], aplicando-se aqui as regras relativas aos processos cautelares comuns [artigos 112º e segs. do CPTA – cfr. nº 3], com as ressalvas constantes dos nºs 4 a 7 do artigo 132º. Assim, a plenitude da tutela cautelar requerida no âmbito do artigo 132º do CPTA, está delimitada, tal como sucede com o processo cautelar comum, pela referida natureza instrumental, provisória e sumária, própria da tutela cautelar.
A “ratio” deste regime especial contido no artigo 132º do CPTA teve por fim incorporar no Código o regime do DL nº 134/98, de 15/5, na parte em que se referia à adopção de providências cautelares [cfr. artigo 5º], com vista a assegurar a adequada transposição das Directivas do Conselho nº 89/665/CEE, de 21 de Dezembro, e nº 92/13/CEE, de 25 de Fevereiro, para a ordem jurídica portuguesa.
No entanto, de acordo com o disposto no nº 1 do artigo 132º do CPTA, só podem ser admitidas as providências cautelares que tenham correspondência com a causa de pedir e pedido formulados ou a formular no processo principal, e que se mostrem adequadas a assegurar a utilidade da sentença que venha a ser proferida naquele processo. Daí que os critérios de decisão sejam, quanto a estas providências, os constantes do artigo 120º, nº 1, alínea a), por ressalva expressa do nº 6 do artigo 132º e, bem assim, do nº 6 deste ultimo preceito legal, que assume particular relevância.
De acordo com o disposto na alínea a) do nº 1 do artigo 120º do CPTA, as providências cautelares podem ser adoptadas pelo Tribunal quando “seja evidente a procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal […];”. Assim, quando for evidente a procedência da pretensão principal, designadamente, por estar em causa a impugnação de um acto manifestamente ilegal – cfr. alínea a) do nº 1 – o “fumus boni iuris” é o único critério determinante da decisão.
No caso particular da providência relativa a procedimentos de formação de contratos, não sendo evidente a procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal, destaca-se o requisito contido no nº 6 do artigo 132º do CPTA, nos termos do qual “a concessão da providência depende do juízo de probabilidade do Tribunal quanto a saber se, ponderados os interesses susceptíveis de serem lesados, os danos que resultariam da adopção da providência são superiores aos prejuízos que podem resultar da sua não adopção, sem que tal lesão possa ser evitada ou atenuada pela adopção de outras providências”.
Por conseguinte, como decorre do teor da 2ª parte do nº 6 do artigo 132º, ao juiz cabe fazer um juízo de prognose, à semelhança do preconizado no nº 2 do artigo 120º, em que são avaliados os resultados de cada uma das soluções possíveis “[…] contrabalançando os eventuais riscos que a concessão da providência envolveria para o interesse público [e para interesses privados contrapostos] com a magnitude dos danos que a sua recusa com toda a probabilidade poderia trazer ao requerente” [neste sentido, cfr. Mário Aroso de Almeida, in “O Novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos”, 3ª edição, 2004, pág. 94], mas com exclusão dos juízos sobre o “fumus boni iuris” e sobre o “periculum in mora”, segundo os critérios definidos nas alíneas b) e c) do nº 1 do artigo 120º do CPTA, que aqui são afastados [cfr. ob. cit., a págs. 319 e segs.].
Está assim em causa ponderar os prejuízos reais resultantes da adopção ou da recusa [total ou parcial], da providência requerida, mediante a previsão da duração da medida cautelar e atentas as circunstâncias do caso concreto, sendo certo que o que releva para a concessão da providência cautelar são os danos que advêm ao requerente da sua não concessão.
Este juízo de proporcionalidade vem do direito processual civil e assume-se como uma característica da nova tutela cautelar “[…] que implica a ponderação de todos os interesses em jogo, de forma a fazer depender a própria decisão sobre a concessão, ou não, da providência cautelar dos interesses preponderantes no caso concreto, sempre que não seja evidente a procedência ou improcedência da pretensão formulada” [cfr., neste sentido, J. C. Vieira de Andrade, in “A Justiça Administrativa”, 7ª edição, Almedina, a págs. 337].
Assim, é possível concluir que o artigo 132º do CPTA estabelece um conjunto de disposições que configuram um regime normativo específico para as situações em que esteja em causa a adopção de providências cautelares dirigidas a assegurar a utilidade de processos de impugnação de actos unilaterais praticados no âmbito de procedimentos relativos à formação de contratos [os chamados actos pré-contratuais], sejam esses processos de impugnação acções administrativas especiais, sejam processos urgentes, intentados no âmbito do contencioso pré-contratual, previsto e regulado nos artigos 100º a 103º [cfr. artigo 46º, nº 3 do CPTA].
Reafirmando o que acima se deixou dito, a concessão das providências, neste domínio, depende, assim, quase exclusivamente da ponderação dos interesses em presença, em moldes sensivelmente idênticos àqueles em que ela se encontra prevista no artigo 120º, nº 2, e não, como sustentado na sentença impugnada, na verificação dos requisitos ínsitos na alínea b) do nº 1 do artigo 120º do CPTA, “maxime” o do “fumus boni iuris” e do “periculum in mora”.
Daí que, por erro de julgamento na apreciação dos pressupostos de que depende o tipo de providência cautelar requerida, a sentença recorrida não possa manter-se, o que impõe que este TCA Sul reaprecie o mérito do pedido cautelar formulado pelas requerentes, ao abrigo dos poderes conferidos pelo nº 3 do artigo 149º do CPTA.
Quando esteja em causa a adopção de providências cautelares dirigidas a assegurar a utilidade de processos de impugnação de actos unilaterais praticados no âmbito de procedimentos relativos à formação de contratos, Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Cadilha referem, no Comentário ao CPTA, 3ª edição, a págs. 883 e segs., que “a solução explica-se porque a eventual extensão a este domínio dos critérios do artigo 120º, nº 1, alíneas b) e c), poderia ser vista como podendo conduzir a resultados concretos mais restritivos na concessão das providências cautelares do que aqueles que resultariam da pura aplicação do critério da ponderação de interesses que se encontra previsto nas Directivas, com o consequente risco de se vir a entender que o Estado Português não tinha procedido, neste domínio, à adequada transposição das Directivas – tanto mais que a consagração dessa solução envolveria uma relevante alteração ao critério que, nos estritos termos das Directivas, já anteriormente se encontrava consagrado no artigo 5º, nº 4, do Decreto-Lei nº 134/98.
Ao contrário do que, em geral, resulta das alíneas b) e c) do artigo 120º, nº 1, o "periculum in mora" e o "fumus boni iuris" não são, pois, instituídos, neste domínio específico, como critérios de cuja apreciação autónoma dependa a concessão das providências”.
Porém, como salientam os autores citados, há que efectuar duas ressalvas.
A primeira é para assinalar que, também neste domínio, não poderão deixar de intervir, ainda que indirectamente, considerações atinentes ao “periculum in mora” e ao “fumus boni iuris”, embora em moldes diferentes daqueles que decorreriam da aplicação das alíneas b) e c) do artigo 120º, nº 1 do CPTA, na medida em que quando o nº 6 do artigo 132º do CPTA exige que, na ponderação dos “interesses susceptíveis de serem lesados”, se atenda aos prejuízos que podem resultar da não adopção da providência, é evidente que ele pressupõe a eminência do requerente da providência correr o risco de sofrer prejuízos se a providência não for adoptada. Ou seja, não haverá utilidade na providência se o requerente não estiver na eminência de suportar um risco associado à demora do processo principal, sucedendo apenas que “a lei não ignora o prejuízo mas limita-se a fazer uma referência genérica, abstendo-se de qualificar a sua gravidade”.
Por outro lado, o nº 6 do artigo 132º do CPTA, ao ressalvar a aplicabilidade, neste domínio, do artigo 120º, nº 1, alínea a), faz com que entre os dois preceitos se estabeleça o mesmo tipo de relação que, nos outros domínios, se estabelece entre a alínea a) do nº 1 e o nº 2 do artigo 120º. Significa isto que, quando o tribunal considere evidente que a pretensão do requerente da providência irá ser julgada procedente no processo principal, deve conceder a providência sem proceder a qualquer ponderação de interesses. Ou seja, o tribunal deve abandonar, nesse caso, o critério da ponderação de interesses [que resulta do artigo 132º, nº 6] para atender [com base no artigo 120º, nº 1, alínea a)] à evidência do bom direito do requerente.
No caso dos autos, sustentam as recorrentes a manifesta ilegalidade do procedimento concursal cuja suspensão requerem – e, bem assim, do acto que decidiu pela não concretização da intenção de anulação do mesmo –, traduzida na ilegalidade do Programa do Concurso, por incluir, enquanto critério de adjudicação, o factor “experiência do concorrente”, e também pela ausência de menção ao valor económico do contrato, em violação do disposto no artigo 164º, nº 1, alínea i) do CCP.
Vejamos se lhes assiste razão.
O decretamento de providências relativas a procedimentos de formação de contratos está sujeito, num primeiro momento, ao preenchimento dos pressupostos fixados na alínea a) do nº 1 do artigo 120º do CPTA.
Nela se prevêem as situações de providências dirigidas contra actos ou normas manifestamente ilegais, por si ou por referência a actos ou normas idênticos já anteriormente anulados, declarados nulos ou inexistentes e contra actos de aplicação de normas já anulados.
Em tais casos, o respectivo decretamento é quase automático, na medida em que assenta em requisitos objectivos, fazendo apelo a um critério de evidência, que incorpora, em simultâneo, a salvaguarda do interesse público [sob a forma do princípio da legalidade - a Administração não deve praticar tais actos] e a tutela dos interesses privados [o particular tem direito a que a sua situação seja legalmente apreciada e conformada].
O critério legal ali definido tem seu cerne na expressão “evidente procedência da pretensão” enquanto reportada à invocada posição jurídica subjectiva alegada ou a alegar no processo principal, sendo que o julgador cautelar é convocado para a emissão dum juízo procedência ou concludência sobre a mesma sem que isso envolva, ainda assim, uma decisão sobre o mérito da causa.
Pese embora a demonstração do direito em termos cautelares se bastar com o “fumus”, enquanto juízo de verosimilhança que sumariamente ressume da factualidade alegada, o CPTA, ao introduzir e exigir ao juízo cautelar o atributo qualificado da evidência da “procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal”, acaba no fundo por aproximar o juízo cautelar do juízo de mérito da acção principal.
E, por ser assim, o grau de exigência colocado na sua decretação, que quase antecipa na decisão cautelar a decisão principal quanto a um juízo de mérito, só em casos manifestos e excepcionais se poderá afirmar, com segurança, que a procedência da acção principal é de tal modo evidente que não há razão para deixar de conceder a providência.
Tal juízo de evidência faz apelo a uma ideia de clareza, inequívoca para um qualquer jurista, juízo esse expresso nas três situações enunciadas na alínea a) do nº 1 do artigo 120º do CPTA, reveladoras de situações em que o triunfo da pretensão deduzida ou a deduzir na acção principal se revela ou se afirma, no caso, como patente, notório, visível e com forte ou intenso grau de previsibilidade de vir a ocorrer, mercê da semelhança ou paralelo com os julgados invalidatórios anteriores e, bem assim, da natureza ostensiva/grosseira da ilegalidade cometida.
Esta é, aliás, a interpretação que quer a doutrina, quer a jurisprudência, têm vindo a atribuir à expressão “evidente procedência da pretensão” [cfr., a título de exemplo, o acórdão do Pleno do STA, de 11-12-2007, proferido no âmbito do Processo nº 0210/07, onde se decidiu que “o acento tónico na «evidência» da «procedência da pretensão» formulada ou a formular no processo principal … deve ser notória e visível sem necessidade de qualquer elaborada indagação. Só pode ser considerado evidente, como nele se escreveu, o «que se constata de maneira imediata e manifesta. Há uma diferença irredutível entre captar imediatamente uma evidência e realizar uma demonstração tendente a captá-la, pois esta supõe o recurso a definições, divisões ou argumentações que possibilitem e suportem a captação de uma realidade que não era patente». […] … o preceito em questão «sugere logo que o deferimento imediato do meio cautelar, aí previsto, há de resultar de ilegalidades patentes e flagrantes, capazes de convencer primo conspectu, e sem necessidade de um laborioso discurso coadjuvante, da procedência da acção principal»”. E, no mesmo sentido, os acórdãos do STA, de 24-9-2009 – Processo nº 0821/09, de 9-12-2009 – Processo nº 0799/09, de 18-3-2010 – Processo nº 0105/10, de 25-8-2010 – Processo nº 0637/10, de 27-7-2011 – Processo nº 0520/11, de 25-9-2012 – Processo nº 0588/12, 26-9-2012 – Processo nº 0720/12, de 6-11-2012 – Processo nº 0855/12, de 30-1-2013 – Processo nº 01253/12, de 20-3-2014 – Processo nº 0148/14, de 26-6-2014 – Processo nº 0500/14, de 25-9-2014 – Processo nº 0799/14, de 23-10-2014 – Processo nº 0725/14, e de 28-5-2015 – Processo nº 01536/14].
Revertendo ao caso dos autos, mas sem olvidar os considerandos de enquadramento quanto ao critério de decisão sob apreciação, temos que, face à alegação aduzida pelas requerentes cautelares no seu articulado inicial, mormente, os fundamentos de ilegalidade assacados ao acto suspendendo ao longo de cerca de 100 artigos [artigos 58º a 156º do requerimento inicial] [i) insuficiente fundamentação do acto de não concretização da intenção de anulação do procedimento concursal nº 1/DRHL/2010, tendente à atribuição de título de utilização privativa do domínio público marítimo Praia do Garrão-Nascente; ii) violação dos princípios da transparência, da imparcialidade e da boa-fé; iii) ilegalidade do Programa do Concurso, por incluir, enquanto critério de adjudicação, o factor “experiência do concorrente”; e iv) violação do disposto no artigo 164º, nº 1, alínea i) do CCP, por ausência de menção ao valor económico do contrato], não é possível concluir, sem margem para dúvidas, que existe manifesta ou evidente procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal.

Com efeito, na apreciação sumária que nesta sede cabe efectuar, não se descortina que o acto cuja suspensão se pretende obter padeça de ilegalidades que sejam manifestas ou inequivocamente evidentes no sentido de conduzirem à “evidente procedência da acção principal”, visto não só as mesmas se revelarem controvertidas entre as partes, mas também porque a sua apreciação ou verificação se afigura complexa, não resultando o juízo de ilegalidade como inequívoco, visto envolver, pela natureza das questões de facto e de direito em discussão, um juízo de percepção por parte do juiz cautelar que não é unívoco no seu segmento decisório.
Daí que a sede própria para discutir as ilegalidades assacadas ao acto suspendendo seja a acção principal e não apresente providência cautelar.
Adquirido que o acto em crise não padece, de forma ostensiva, das ilegalidades que lhe são assacadas, resta analisar se o juízo de ponderação a que alude o nº 6 do artigo 132º do CPTA, enquanto critério de concessão da providência requerida, é favorável à pretensão das requerentes.
Vejamos então a factualidade relevante.
Como decorre dos autos, as recorrentes são titulares da Licença de Utilização dos Recursos Hídricos para Apoio de Praia nº 06/2010-DRHL, emitida em 15-4-2010, através da qual exploram um estabelecimento de apoio de praia e de restauração na Praia do Garrão-Nascente.
Com a publicação do Plano de Ordenamento da Orla Costeira Vilamoura/VRSA – cfr. Resolução do Conselho de Ministros nº 103/05, de 27 de Junho – a Administração da Região Hidrográfica do Algarve, IP endereçou às recorrentes e a outros interessados, um “convite para apresentação de proposta ao procedimento concursal acima indicado” – concurso limitado para atribuição de título de utilização privativa do domínio público marítimo na praia do Garrão nascente – tendo estas apresentado proposta em 30-9-2010, para atribuição de título de utilização privativa do domínio público marítimo de apoio de praia simples com equipamento associado [refª UB1].
Em 18-11-2010, a entidade requerida enviou às requerentes um ofício informando que de acordo com o Relatório de Avaliação das Propostas ao concurso em causa, o candidato vencedor à referência UB1 [apoio de praia simples com equipamento associado] era “………………………., Ldª”, e o candidato vencedor à referência UB2 [apoio de praia completo com equipamento associado] era “……………………………………., Ldª”.
Porém, em posterior ofício datado de 16-12-2011, a entidade requerida deu conhecimento de que era sua intenção “…anular o procedimento concursal identificado em epígrafe em vista da impossibilidade de aplicação do critério a.2.2. previsto no Programa de Concurso, por incomparabilidade das propostas apresentadas”, tendo ficado suspensa a tramitação do concurso em causa.
Face a essa intenção, alguns interessados no procedimento reagiram, tendo os serviços da entidade recorrida elaborado a Informação nº 100097-2013, datada de 10-1-2013, na qual se colocava à superior consideração a não concretização da intenção de anulação do procedimento concursal por insubsistência dos fundamentos expressos no ofício nº S10997-201112-DRHL, e que mereceu despacho favorável do Director de Departamento de Recursos Hídricos do Litoral, a determinar o reenvio ao júri do concurso, para apreciação [cfr. fls. 59/64 dos autos].
Finalmente, o júri do concurso, na reunião de 18-1-2013, após ter procedido a “[…] uma melhor análise e discussão da aplicação do critério acima indicado […], concluiu conseguir proceder a uma avaliação equilibrada das propostas dos concorrentes e atribuir um valor às mesmas”, o que determinou que o Director de Departamento de Recursos Hídricos do Litoral da entidade recorrida tivesse determinado, por despacho de 21-1-2013, que fosse dado seguimento ao procedimento concursal, acto esse cuja suspensão de eficácia vem requerida, juntamente com a suspensão do procedimento concursal nº 1/DRHL/2010 [cfr. fls. 65 dos autos].
Como acima já tivemos oportunidade de referir, não sendo evidente a procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal, a concessão da providência dependerá, nos termos expressos no nº 6 do artigo 132º do CPTA, “do juízo de probabilidade do Tribunal quanto a saber se, ponderados os interesses susceptíveis de serem lesados, os danos que resultariam da adopção da providência são superiores aos prejuízos que podem resultar da sua não adopção, sem que tal lesão possa ser evitada ou atenuada pela adopção de outras providências”.
Por conseguinte, como decorre do teor da 2ª parte do nº 6 do artigo 132º, ao juiz cautelar caberá fazer um juízo de prognose, à semelhança do preconizado no nº 2 do artigo 120º, em que são avaliados os resultados de cada uma das soluções possíveis “[…] contrabalançando os eventuais riscos que a concessão da providência envolveria para o interesse público [e para interesses privados contrapostos] com a magnitude dos danos que a sua recusa com toda a probabilidade poderia trazer ao requerente”, mas com exclusão dos juízos sobre o “fumus boni iuris” e sobre o “periculum in mora”, segundo os critérios definidos nas alíneas b) e c) do nº 1 do artigo 120º do CPTA, que aqui são afastados [neste sentido, cfr. Mário Aroso de Almeida, in “O Novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos”, 3ª edição, 2004, a págs. 94 e 319 e segs.].
Está assim em causa ponderar os prejuízos reais resultantes da adopção ou da recusa [total ou parcial], da providência requerida, mediante a previsão da duração da medida cautelar e atentas as circunstâncias do caso concreto, sendo certo que o que releva para a concessão da providência cautelar são os danos que advêm às requerentes da sua não concessão.
Como resulta do teor da Licença de Utilização dos Recursos Hídricos para Apoio de Praia nº 06/2010-DRHL, de que as recorrentes são titulares, a mesma “[…] é válida até ao dia 16 de Abril de 2011, sendo revogada caso a conclusão do procedimento de concurso limitado determinado pelo Plano de Ordenamento da Orla Costeira Vilamoura/Vila Real de Santo António e com o consequente licenciamento para a execução da obra pelo concorrente vencedor ocorra antes do término do prazo da licença. Com a caducidade desta licença o concessionário será notificado para proceder à entrega do título de utilização junto desta ARH e à demolição das instalações objecto desta licença”.
Significa isto que não sendo o procedimento concursal suspenso, como peticionam as recorrentes, a licença de que são titulares caducará [será revogada] e, uma vez que a respectiva proposta não foi a vencedora, não verão ser-lhes adjudicada a nova concessão, pelo que terão de providenciar a demolição das instalações existentes na praia do Garrão-Nascente.
Muito embora a sentença recorrida não tenha fixado a factualidade relevante, nomeadamente no que tange ao valor das instalações onde as recorrentes exercem a actividade que vinha sendo titulada pela Licença de Utilização dos Recursos Hídricos para Apoio de Praia nº 06/2010-DRHL, não é difícil concluir que a respectiva demolição lhes acarretará prejuízos difíceis de reparar, não só pela perda do investimento efectuado ao longo dos anos, mas sobretudo pela situação de facto consumado que dessa demolição irá resultar, nomeadamente em caso de êxito na acção principal a propor/já proposta.
É que em tal caso – se no termo do novo procedimento concursal expurgado dos vícios que as recorrentes lhe assacam lhes vier a ser reconhecida razão e a sua proposta vier a ser classificada em primeiro lugar –, já não existirá estabelecimento para dar continuidade à exploração da concessão do domínio público marítimo na praia do Garrão-Nascente, o que releva para a antever a dimensão dos prejuízos que as recorrentes suportarão caso a providência requerida não venha a ser decretada.
Contrapostos os interesses das recorrentes ao interesse público e aos restantes interesses privados subjacentes [nomeadamente os dos contra-interessados], afigura-se manifesto que os danos que resultarão da adopção da providência são manifestamente inferiores aos prejuízos que podem resultar da sua não adopção.
Com efeito, o interesse público consistente na existência dum apoio de praia no Garrão-Nascente não é beliscado pelo decretamento da providência, uma vez que esse apoio de praia se mantém, continuando apenas e tão só a ser explorado pelas ora recorrentes. E, por outro lado, o interesse dos contra-interessados, nomeadamente aqueles que tinham a expectativa de vencer a concessão, não lhes trará nenhum prejuízo, na medida em que apenas verão retardado o início da exploração da mesma – caso se mantenha o resultado da avaliação do júri –, sem que tenham necessidade de efectuar qualquer investimento, mormente com a construção de novas instalações.
Assim sendo, e porque não se afigura que a lesão do interesse das recorrentes possa ser evitada ou atenuada pela adopção de outras providências, é mister concluir que nada obsta à concessão da providência requerida, pelo que o presente recurso merece provimento.

IV. DECISÃO
Nestes termos e pelo exposto, acordam em conferência os juízes do TCA Sul em conceder provimento ao recurso, revogar a decisão recorrida e decretar a providência requerida.
Custas a cargo da entidade recorrida e dos contra-interessados que deduziram oposição.
Lisboa, 28 de Agosto de 2015


[Rui Belfo Pereira – relator]


[Cristina Santos]


[Lurdes Toscano]

EMPREITADA POR PREÇO GLOBAL – SANÇÃO PECUNIÁRIA COMPULSÓRIA – VIOLAÇÃO DO PRAZO CONTRATUAL - IMPUGNAÇÃO DA MATÉRIA DE FACTO



Proc. Nº  03682/08     TCASul   17  Set  2015

1. A empreitada é por preço global quando o seu preço é previamente determinado para todos os trabalhos a executar, pelo que, para a sua fixação não existem operações ulteriores, designadamente de cálculo e medição – cfr. artº 8º nº 1 a) DL 59/99, 02.03 (RJEOP/99).
2. A multa estipulada no artº 201º RJEOP/99 funciona como uma cláusula penal de natureza compulsória para a falta de cumprimento pontual do contrato no prazo fixado, imputável ao empreiteiro.
3. O acto de consignação marca, em princípio, o começo de contagem do prazo contratual dentro do qual o empreiteiro há-de executar a obra - cfr. artº 151º nº 1 RJEOP/99.
4. Sem que sejam facultados ao empreiteiro os locais onde hajam de ser executados os trabalhos e as peças escritas e desenhadas complementares do projecto necessárias para que possa proceder-se à execução, não há consignação, e, sem esta, não se inicia a contagem do prazo contratual - cfr. artº 150º RJEOP/99.
5. A impugnação em sede de recurso da matéria de facto levada ao probatório implica por parte do recorrente o ónus de “especificar obrigatoriamente, na alegação de recurso, não só os pontos de facto que considera incorrectamente julgados, mas também os concretos meios probatórios, constantes do processo ou do registo ou gravação nele realizada, que em sua opinião impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da adoptada pela decisão recorrida” – vd. artº 685º -B, nº 1 a) e b) CPC – ónus que se impõe em igual medida sobre o recorrido quando exerça esta faculdade - vd. artºs. 684º-A nº 2 e 685-B nº 5, CPC. 


…………………………………………………, Lda e …………………………………….., Lda., ambas com os sinais nos autos, inconformadas com a sentença proferida pelo Mmo. Juiz do Tribunal Administrativo e Fiscal de Sintra dela vêm recorrer, concluindo como segue:

1. A decisão recorrida não julgou como deveria nem aplicou como devia fazer o direito à matéria de facto, bem como não aplicou em consequência o direito.
2. Naquele silogismo jurídico entre os factos e o direito, não concluiu com uma decisão coerente, lógica e de acordo com a prova produzida, acabando por prejudicar objectivamente a recorrente, porque dos factos provados não deveria ter julgado a acção totalmente improcedente.
3. O Tribunal «a quo» ao dar como provado a matéria que está nos quesitos: F, CC, DD, EE, GG, PP, RR, SS, TT, UU, W, XX, ZZ, AAA, BBB, CCC, DDD, EEE, FFF, HHH, JJJ, KKK, LLL, MMM, NNN, TTT, GGGG, X, Z, V, já identificados nos pontos l a 47, tinha obrigatoriamente de condenar a Ré.
4. A Ré ao ter aprovado o projecto de execução da obra com 35 dias de atraso; ter mandado executar a estrada exterior da ETAR, que estava pronta em Janeiro de 2005 atirando a sua conclusão para Fevereiro de 2005, implicitamente prorrogaram a conclusão da obra; e os ………… não terem tido qualquer prejuízo pelo facto de a obra só ter ficado pronta em Fevereiro de 2005, uma vez que só em Maio de 2006 a ETAR entrou em funcionamento, só por si já era suficiente para o tribunal "a quo" não ter absolvido a Ré.
5. Os ……….. ordenaram a realização de trabalhos a mais sem o terem feito por escrito, em violação da lei e arrastando a Ré para a mesma situação, mas com a diferença que a Ré foi absolvida, mesmo violando a lei e por violação idêntica as AA foram as únicas prejudicadas.
6. A matéria dada como provada e o referido nas letras D) e E) teriam de levar o tribunal " a quo" a anular a multa por não haver margem para qualquer outra decisão.
7. O mesmo acontecendo com os trabalhos a mais, pois a Ré não pode ficar impune, depois de ter mandado executar as obras, estar a beneficiar delas e ter violado a lei.
8. Assim, a douta sentença impugnada enferma dos seguintes vícios: não especifica os fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão; os fundamentos estão em oposição com a decisão tomada; existe omissão de pronúncia sobre questões que deveria ter apreciado, tudo o que acarreta a respectiva nulidade nos termos do artº 668 nº l alíneas b), c) e d), respectivamente, do C.P.C.
9. A sentença violou ainda o disposto nos artigos 159.°, 63.° n.° 3 e 4, 198.°, 201.° n.° 3, 26.° n.° 2 e 27.°, todos do Decreto-lei 59/99.

*

O Município de Sintra contra-alegou, concluindo como segue:

1. A sentença recorrida especificou a fundamentação de facto e de direito (Cfr. págs 6 a 30), concluindo na decisão tomada de forma lógica o seu raciocínio jurídico quanto à aplicação do direito aos factos e resolveu as duas questões postas ao tribunal (aplicação da multa contratual e realização de trabalhos a mais), pelo que, não padece do vicio de nulidade apontadas pelas AA/Recorrentes, não tendo violado o disposto no art° 668°, n° l, alíneas b), c) e d), do C.P.C., aplicável"ex vi"art° l° do C.P.T.A.
2. A aplicação da multa contratual é manifestamente legal à face do disposto no art° 201° do R.J.E.O.P., aprovado pelo Dec-Lei 59/99, de 2 de Março, porquanto a obra deveria ter sido acabada em 9 de Setembro de 2004, sendo que só foi concluída em 24 de Fevereiro de 2005, por motivos imputáveis às AA/Recorrentes, as quais só entregaram os últimos projectos para a execução da obra em 30/04/2004 (data em que puderam ser aprovados pelo dono da obra); só iniciaram a obra em 26/4/2004; não fizeram os estudos geotécnicos que lhes competia necessários à elaboração do projecto e execução da obra; tiveram de adaptar a maior parte do projecto de execução durante a realização e em reuniões da obra; o projecto de execução que elaboraram não era, na sua maior parte, exequível no espaço de terreno disponível o que obrigou a muitas alterações na implantação dos órgãos/equipamentos.
3. As AA/Recorrentes foram alertadas, por diversas vezes, pelos …………….. para o não cumprimento do plano de trabalhos, da carga de pessoal e de equipamento em obra durante a execução dos trabalhos, o que não permitiria cumprir o prazo definido para a empreitada.
4. A construção do traçado definitivo de acesso exterior à ETAR é uma questão menor, que não atrasou a realização da empreitada, só tendo sido efectuada em Janeiro de 2005 porque a empreitada não estava concluída
5. Apesar de a empreitada ter sido concluída em 24/2/2005 e efectuada a sua recepção provisória em 21/7/2005, as AA/Recorrentes só em 02/08/2005 apresentaram uma lista de trabalhos a mais, em absoluto desrespeito do disposto no art° 202° e ss. do DL 59/99, de 2/3, quanto à realização dos trabalhos, elaboração do respectivo auto, intervenção da fiscalização do dono da obra, etc.
6. As AA/Recorrentes também não lograram provar o valor de eventuais trabalhos adicionais da empreitada, surgindo a reclamação dos mesmos como mera "retaliação" à aplicação da multa contratual

*

Colhidos os vistos legais e entregues as competentes cópias aos Exmos. Juízes Desembargadores Adjuntos, vem para decisão em conferência.


*
Pelo Senhor Juiz foi julgada provada a seguinte factualidade:

A. As Autoras estão em relação de consórcio, tendo como objectivo a execução da empreitada de ampliação da ETAR - Estação de Tratamento de Águas Residuais de Montelavar, concelho de Sintra (cfr doe n° l junto com a petição inicial, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido), (alínea A) dos factos assentes).
B. A empreitada para «Saneamento da Bacia Norte/Nordeste - Ampliação da ETAR de Montelavar» foi adjudicada, por deliberação do Conselho de Administração dos ………………… de 15.9.2003, ao consórcio formado pelas Autoras para este efeito, através do contrato n° 21/2003, de 17.11.2003 (cfr doe n° 2 junto com a petição inicial, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido), (alínea B) dos factos assentes).
C. O referido contrato foi outorgado pelo Presidente do Conselho de Administração dos ……………, em representação do Município de Sintra, por delegação de competência, nos termos do Despacho n° 31-P/2002, de 25.2 (cfr doe n° 2 junto com a petição inicial), (alínea C) dos factos assentes).
D. A empreitada foi contratada no regime de concepção/execução, por preço global de €: 562.399,13, mais IVA (cfr doe n° 2 junto com a petição inicial, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido), (alínea D) dos factos assentes).
E. Com um prazo de execução de 270 dias contados a partir da data do auto de consignação dos trabalhos (cfr doe n° 2 junto com a petição inicial, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido), (alínea E) dos factos assentes).
F. O auto de consignação foi assinado em 15.12.2003 (cfr doe n° 23 junto com a petição inicial, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido), (alínea F) dos factos assentes).
G. Na sua proposta o Consórcio considerou duas soluções técnicas:
a) implantação dos órgãos a uma cota em que as paredes não ficassem enterradas, o que obrigava à construção de uma estação elevatória,
b) implantação da obra nas cotas necessárias ficando os órgãos mais enterrados (resposta ao quesito 1° da base instrutória).
H. A proposta de preço elaborada pelo Consórcio foi referida à primeira solução, implicando menor escavação, menor custo de obra e menor quantidade de materiais aplicada, (resposta ao quesito 2° da base instrutória).
I. No projecto inicial do Consórcio a câmara para o medidor de caudal estava prevista junto à obra de entrada e indicada com o n° 13 no desenho n° 3 (cfr doe n° l o junto com a petição inicial, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido), (alínea I) dos factos assentes).
J. O projecto inicial do Consórcio tinha previsto um arruamento periférico, por trás dos digestores (admissão por acordo e doe n° 10 junto com a petição inicial), (alínea J) dos factos assentes).
K. No desenho do projecto base posto a concurso pelos …….., à escala 1/200, apresentado em anexo com o n° 1715 a distância entre as paredes exteriores dos dois tanques de arejamento representados era de 4 metros (cfr doe n° 16 junto com a petição inicial, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido), (alínea K) dos factos assentes).
L. O projecto inicial do Consórcio previu a distância entre as paredes exteriores dos dois tanques de arejamento de 4 metros (admissão por acordo e doe n° 10 junto com a petição inicial), (alínea L) dos factos assentes).
M. A empreitada contemplava a construção de uma estrada (interior) de acesso à ETAR (resposta ao quesito 46° da base instrutória).
N. A distância de 4 metros entre as paredes exteriores dos dois tanques de arejamento, prevista no projecto inicial do Consórcio, permitiu projectar um arruamento com 2,5 metros de largura, suficiente para a circulação de um veículo pesado junto daqueles órgãos de tratamento da ETAR (resposta ao quesito 12° da base instrutória).
O. No desenho n° 1715 que acompanhava o Caderno de Encargos o decantador primário estava representado à distância de 6 metros do decantador existente (admissão por acordo e doe n° 16 junto com a petição inicial), (alínea M) dos factos assentes).
P. No projecto inicial do Consórcio estava previsto um arruamento exterior à ETAR, com acesso à outra margem da linha de água, com o traçado indicado com os n° 14 e 16 no desenho n° 3 do doe n° 10, junto com a petição, que aqui se dá por reproduzido, (alínea N) dos factos assentes).
Q. No projecto inicial do Consórcio a localização do poço de bombagem do efluente tratado foi prevista numa posição simétrica em relação aos decantadores secundários, como se pode ver no desenho n° 3, junto como doe n° 10 com a petição inicial e cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, (alínea O) dos factos assentes).
R. Os ……… adjudicaram a solução proposta pelo Consórcio de implantação da obra nas cotas necessárias ficando os órgãos mais enterrados, evitando a construção de uma estação elevatória, (resposta ao quesito 3° da base instrutória).
S. Os ……… adjudicaram para execução a solução que eliminava o poço de bombagem do afluente e projectava a construção da nova linha de tratamento à mesma cota da existente (resposta ao quesito 34° da base instrutória).
T. A adjudicação da solução em que os órgãos estariam mais enterrados obrigou à reformulação de projectos, novo estudo de implantação dos órgãos e redimensionamento das estruturas de betão armado (resposta ao quesito 4° da base instrutória).
U. A construção da nova linha de tratamento à cota da existente implicou mais movimentação de terras, mais betão armado (resposta ao quesito 37° da base instrutória).
V. A adjudicação da solução em que os órgãos estariam mais enterrados obrigou a haver mais movimento de terras, maior volume de mão de obra, mais materiais e a partir da cota dos 3,50m, que era a cota onde terminava a primeira solução, passou a haver rocha dura, o que levou a que as escavações tivessem durado quatro meses a executar com utilização de mais e mais dispendiosos meios humanos e técnicos (resposta ao quesito 5° da base instrutória).
X. Cabia ao Consórcio a realização do estudo geotécnico necessário à elaboração do projecto e execução da obra (cfr doe nº 8 - Caderno de Encargos - junto com a petição inicial e doe n° 19 - Memória para concepção e projecto - junto com a contestação), (alínea PT) dos factos assentes).
Z. Os ……… não forneceram dados geotécnicos do terreno (resposta ao quesito 52° da base instrutória).
AA. Caso existisse necessidade de estudo geotécnico caberia ao Consórcio a sua realização, (resposta ao quesito 53° da base instrutória).
BB. Na proposta do Consórcio existe em todos os órgãos o item de transporte de terras a vazadouro, (resposta ao quesito 50° da base instrutória).
CC. O Consórcio entregou projecto de execução da obra em 27.2.2004, o projecto de electricidade em 30.3.2004, projecto de estruturas em 21.4.2004 e cópias do projecto de estabilidade do betão em 30.4.2004 (cfr doe n° 7, parte final, junto com a petição inicial e does n° 5, 6, 7 juntos com a contestação, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido), (alínea G) dos factos assentes).
DD. O Plano de Trabalhos e o Plano de Pagamentos foram recebidos nos ……. a 27.2.2004 e foram aprovados pelo Conselho de Administração dos ……… em 15.3.2004, que comunicou a aprovação ao Consórcio, por ofício n° 007697, em 25.3.2004 (cfr doe n° 22 junto com a petição inicial e does 15 a 18 da contestação, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido), (alínea H) dos factos assentes).
EE. Antes de 26.4.2004, os ……. não aprovaram formalmente o projecto de execução da obra entregue em 27.2.2004 (resposta ao quesito 6° da base instrutória).
FF. O Consórcio iniciou os trabalhos apenas com base no anteprojecto e em meras instruções verbais (resposta ao quesito 7º da base instrutória).
GG. O Consórcio iniciou a obra em 26 de Abril de 2004 (resposta ao quesito 8° da base instrutória).
HH. O Consórcio iniciou a montagem do estaleiro em Abril de 2004 por só depois da comunicação da aprovação do Plano de Trabalhos em 25.3.2004 o poder fazer (resposta ao quesito 9° da base instrutória).
II. O projecto de execução entregue pelo Consórcio em 27.2.2004 teve necessidade de ser adaptado, sendo a maior parte da sua execução resolvida em reuniões de obra (resposta ao quesito 42° da base instrutória).
JJ. Em 6.5.2004, os ……… dirigiram à 1a Autora o ofício n° 012329, com o seguinte teor:
«Na sequência da reunião havida na passada sexta-feira, dia 30 de Abril onde estiveram presentes por parte da …….. a Dra Lúcia…………. e o Eng Gonçalves………..., por parte da …………. o Eng André e pelos ………. de Sintra a Eng Ana ………, Eng Paula ………. e o Técnico Prof de Construção Civil Jorge ……… e por forma a não atrasar o início das obras, ficou acordado o seguinte no que respeita ao projecto (de execução) apresentado:
- o arruamento entre arejadores terá de ter 4m e entre paredes exteriores dos tanques de arejamento terá de existir uma largura de 6m.
- Deverá ser estudado, pelo projectista, a deslocação do edifício de desidratação de lamas, ocupando dois leitos de secagem existentes por forma a possibilitar o acesso de viatura à obra de entrada e à caixa anexa ao decantador primário para descarga de carros limpa fossas.
- A alteração da localização da Estação Elevatória de águas tratadas ficando esta situada entre o tanque de arejamento e decantador secundário existentes.
- A vedação da Estação de Tratamento terá de ser executada com murete de acordo com a vedação existente.
- A rotação do decantador primário para junto do digestor por forma a facilitar os acessos.
- Que o tanque de arejamento possivelmente não precisará de escadas.
- Que o talude previsto junto à vedação não existirá, face à implantação para o novo traçado do caminho de acesso.
- Que deverá ser efectuada implantação topográfica dos vários órgãos (...)» (cfr doe n° 7 junto com a petição inicial, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido), (alínea P) dos factos assentes).
KK. Os trabalhos apontados no ofício, n° 012329, de 6.5.2004, de deslocação do edifício de desidratação de lamas, ocupando dois leitos de secagem existentes, resultaram da necessidade de adaptar a implantação dos órgãos apresentada no projecto de execução entregue pelo Consórcio em 27.2.2004 ao espaço disponível (resposta ao quesito 26° da base instrutória).
LL. A parte do projecto de execução entregue em 27.2.2004, no que se refere ao arruamento periférico por trás dos digestores, ao edifício de desidratação de lamas (5), ao reservatório de efluente terciário (12), à câmara para medidor de caudal (13), quando implantada em obra não era exequível (resposta ao quesito 27° da base instrutória).
MM. A alteração da localização da câmara para medidor de caudal proveio de o caminho por detrás dos digestores não ser exequível (resposta ao quesito 28° da base instrutória).
NN. A câmara para medidor de caudal embora localizada em planta do desenho 3 - projecto inicial do consórcio junto como doe n° 10 com a petição inicial – e pormenor do desenho 14 - doe n° 10 junto com a contestação - não existia em medições (resposta ao quesito 29° da base instrutória).
OO. A alteração da localização do edifício de desidratação de lamas e tanque de efluente terciário resultou de o caminho de acesso por trás dos digestores não ser exequível devido às diferenças de cotas e ser necessário manter um acesso aos equipamentos montados na ETAR por viaturas (resposta ao quesito 30° da base instrutória).
PP. O Consórcio realizou alterações ao projecto de execução por si entregue em 27.2.2004, que foram ordenadas pelos ……… de Sintra em 6.5.2004, através do ofício n° 12329 (resposta ao quesito 10° da base instrutória).
QQ. Com data de 18.5.2004 a 1a Autora dirigiu aos ……… de Sintra uma carta, recebida a 20.5.2004, com o seguinte teor:
«O fabricante do equipamento a instalar no tanque de arejamento alertou-nos para a cota de funcionamento entre o nível líquido e a placa onde assenta o motoredutor ser demasiado elevada, penalizando gravemente a duração do equipamento.
Em face disto, propusemos ao n/projectista a alteração das cotas do tanque de arejamento de modo a que se adaptasse ao escoamento existente na 1a linha e que não fosse tão prejudicial ao equipamento.
Para V/ aprovação junto anexamos 3 colecções dos desenhos alterados com os n 05A - Perfil hidráulico, e 07A - Tanque de arejamento. Em que foi alterada a cota do coroamento» (cfr doe n° 11 junto com a contestação), (alínea Q) dos factos assentes).
RR. A alteração da distância entre os tanques de arejamento para 6 metros e a largura do arruamento para 4 metros exigida pelos ……… de Sintra, no ofício de 6.5.2004, teve como consequência a deslocação deste órgão a construir para uma zona de cotas mais elevadas, conduzindo a maiores volumes de escavação, de betão armado a construir e de outros trabalhos (resposta ao quesito 13° da base instrutória).
SS. A alteração da orientação e localização do decantador primário implicou maiores escavações, dado que a nova posição estava mais próxima do talude do terreno natural, a cotas mais elevadas, obrigando a executar um muro de suporte de terras e escadas de acesso, o que correspondeu também a maiores volumes de escavação, de betão e à colocação de uma caixa de visitas (resposta ao quesito 14° da base instrutória).
TT. A exigência de mudança pelos ……… do local do poço de bombagem do efluente tratado foi por não estar ainda disponibilizado o terreno onde iria ser construído o novo acesso à outra margem da linha de água e ser necessário executar um caminho provisório no local onde estava prevista a implantação do referido poço de bombagem (resposta ao quesito 15° da base instrutória).
UU. No projecto final do Consórcio a câmara para medidor de caudal ficou localizada em sítio diferente do previsto no projecto inicial do Consórcio (admissão por acordo e doe n° 11 junto com a petição inicial), (alínea T) dos factos assentes).
VV. No projecto final do Consórcio o edifício de desidratação de lamas e o reservatório de efluente terciário sofreram alteração de localização em relação ao previsto no projecto inicial do Consórcio, ocupando dois leitos de secagem existentes, que teve como consequência a necessidade de demolição desses leitos de secagem (admissão por acordo e doe n° 11 junto com a petição inicial), (alínea U) dos factos assentes).
XX. No projecto final do Consórcio o novo tanque de arejamento ficou localizado a uma distância de 6 metros (entre paredes exteriores) do tanque existente para alargar o arruamento previsto entre os tanques para 4 metros (admissão por acordo e doe n° 11 junto com a petição inicial), (alínea V) dos factos assentes).
ZZ. No projecto final do Consórcio, o decantador primário a executar ficou à distância de 14 metros do existente (admissão por acordo e doe n° 11 junto com a petição inicial), (alínea X) dos factos assentes).
AAA. A alteração da orientação e localização do decantador primário implicou a criação de um muro de suporte de terras entre o digestor existente e o tanque de bombagem do decantador primário, para vencer a diferença de cotas entre os mesmos (admissão por acordo), (alínea Z) dos factos assentes).
BBB. No projecto final do Consórcio, o poço de bombagem do efluente tratado ficou com a localização indicada no n° 4 de desenho n° 3 -A (cfr doe n° 11 junto com a petição inicial, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido), (alínea EE) dos factos assentes).
CCC. A empreitada contemplava a construção de uma estrada de acesso a uma fábrica situada a norte da ETAR (resposta ao quesito 45° da base instrutória).
DDD. Uma vez que não estava disponibilizado o terreno onde iria ser construído o arruamento exterior à ETAR, os ………, primeiro, solicitaram ao Consórcio que o traçado do arruamento exterior à ETAR contornasse a ETAR a jusante, formando uma curva e contracurva, antes de efectuar a travessia da linha de água, nos termos que constam do n° 14 e do n° 16 do desenho n° 3 A do doe n° 11, junto com a petição, que aqui se dá por reproduzido (admissão por acordo e doe n° 11 junto com a petição inicial), (alínea AÃ) dos factos assentes).
EEE. O Consórcio desconhecia a falta de disponibilidade do terreno onde iria ser construído o novo acesso à outra margem da linha de água (resposta ao quesito 16° da base instrutória).
FFF. A alteração de traçado da estrada de acesso à outra margem da linha de água foi pedida pelos ……… já com a obra em curso (resposta ao quesito 17° da base instrutória).
GGG. Os …….. referiram ao Consórcio que se a obra estivesse concluída sem que o terreno estivesse desbloqueado ficaria como arruamento exterior à ETAR o acesso provisório (resposta ao quesito 47° da base instrutória).
HHH. Os ……… solicitaram ao Consórcio a colocação de manilhas na linha de água, a fim de ser criado o acesso provisório (admissão por acordo), (alínea BB) dos factos assentes).
III. Esta alteração do traçado do arruamento exterior à ETAR funcionou provisoriamente até estarem disponibilizados os terrenos, o que aconteceu em Janeiro de 2005 (admissão por acordo), (alínea CC) dos factos assentes).
JJJ. A solução do projecto inicial do Consórcio para o arruamento exterior da ETAR foi retomada porque, em Janeiro de 2005, quando o terreno para a sua construção ficou disponibilizado, a empreitada ainda não estava concluída (resposta ao quesito 48° da base instrutória).
KKK. Depois dessa data, os …….. solicitaram ao Consórcio a construção do traçado definitivo do arruamento exterior à ETAR, de acordo com o projecto inicial do Consórcio - traçado indicado com o n° 16 no desenho n° 3 do doe n° 10, junto com a petição (admissão por acordo), (alínea DD) dos factos assentes).
LLL. A construção provisória e a construção definitiva do arruamento exterior à ETAR implicaram um grande volume de trabalhos, com escavação para execução do acesso, transporte de terras, com fornecimento e assentamento de manilhas no pontão de acesso à fábrica, com fornecimento e assentamento de chamada de tout-venant (resposta ao quesito 18° da base instrutória.
MMM. O Consórcio teve de demolir o arruamento provisório e incluir a área por ele ocupada no recinto da ETAR, dentro da vedação (resposta ao quesito 19° da base instrutória).
NNN. A curta distância existente entre o novo decantador secundário a construir e o caminho provisório que teve de ser executado, com trânsito de pesados frequente, ali mesmo em cima da obra, criou obstáculos ao normal prosseguimento da empreitada, por não existir espaço suficiente para a colocação dos equipamentos necessários à execução da obra (betoneiras, camionetas e escavadoras), tornando difíceis as manobras dos equipamentos (resposta ao quesito 22° da base instrutória).
OOO. Em 13.8.2004 a 1a Autora solicitou aos …… uma prorrogação graciosa do prazo contratual para a conclusão da obra, nos termos constantes do doe n° 12 junto com a contestação, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido. A requerida prorrogação não lhe foi concedida (cfr does n° 12 a 14 juntos com a contestação), (alínea R) dos factos assentes).
PPP. Dá-se aqui por reproduzido o conteúdo do fax, datado de 25.8.2004, junto aos autos, com a petição inicial, como doe n° 28, (alínea S) dos factos assentes).
QQQ. Os …….. solicitaram ao Consórcio, em 22.9.2004, a instalação de um novo quadro eléctrico para a ETAR e, em 23.9.2004, pediram ao Consórcio que apresentasse proposta para a instalação de um posto de transformação (PT), o que o Consórcio fez, vindo a adjudicação deste trabalho a ser efectuada em Abril de 2005 (admissão por acordo), (alínea GG) dos factos assentes).
RRR. A solicitação pelos …….. ao Consórcio para apresentação de proposta para instalação de um posto de transformação (PT) e a sua adjudicação trata-se de um processo autónomo, que em nada tem que ver com os atrasos verificados na execução da empreitada, (resposta ao quesito 54° da base instrutória).
SSS. Existe a decorrer em Tribunal um processo com o n° 1264/05.9BESNT, relativo ao quadro eléctrico (resposta ao quesito 51" da base instrutória).
TTT. A empreitada foi concluída em 24.2.2005 (cfr doe n° 3 junto com a contestação), (alínea HH) dos factos assentes).
UUU. Os ………. alertaram, por diversas ocasiões, as Autora que o não cumprimento do plano de trabalhos, da carga de pessoal e de equipamento em obra durante a execução dos trabalhos, não permitia cumprir o prazo definido para a empreitada, (resposta ao quesito 55° da base instrutória).
VVV. Em 10.5.2005 a 1a Autora recebeu o ofício n° 009553 dos …….. de Sintra, com um mapa anexo, que informava o consórcio da aplicação a este de uma multa de €: 96.863,51, com o fundamento de que o prazo contratual de execução da empreitada tinha sido excedido (cfr doc. nº 3 junto com a petição inicial, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido), (alínea II) dos factos assentes).
XXX. Em 19.5.2005 o Consórcio apresentou defesa escrita em que requereu a revogação da multa OU a sua redução (cfr doe n° l junto com a contestação, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido), (alínea JJ) dos factos assentes).
ZZZ. Em 14.6.2005 foi proferida a comunicação de serviço dos …….. n° 2005008984 que concluiu que não existia tecnicamente nenhum motivo para a anulação da multa, no entanto e atendendo a que os trabalhos foram bem executados propôs a redução da multa para 50% do seu valor (cfr doe n° 2 junto com a contestação, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido), (alínea KK) dos factos assentes).
AAAA. Em 21.7.2005 foi efectuada a recepção provisória de todos os trabalhos da obra, nos termos que constam do doe n° 4 junto com a contestação e cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, (alínea LL) dos factos assentes).
BBBB. A 2.8.2005 as Autoras apresentaram aos …….. uma lista de trabalhos a mais, junta aos autos como doe n° 5 da petição inicial e cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, (alínea MM) dos factos assentes).
CCCC. Em 24.8.2005, por ofício n° 17056, o Presidente do Conselho de Administração dos …….. informou a 1a Autora de que na reunião do Conselho de Administração dos …….. de 16.8.2005 foi deliberado: «no que respeita à aplicação da multa, reduzir o valor da mesma para 50% do seu valor, ou seja, €: 48.431,76 (...)» (cfr doe n° 4 junto com a petição inicial, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido), (alínea NN) dos factos assentes).
DDDD. Dá-se aqui por reproduzido o conteúdo do ofício n° 17773 dos ……… datado de 1.9.2005, junto aos autos, com a petição inicial, como doe n° 9, (alínea OO) dos factos assentes
EEEE. Em 19.12.2005 deu entrada no Conselho Superior de Obras Públicas e Transportes o pedido de tentativa de conciliação extrajudicial (cfr doe n° l junto com a resposta das Autoras às excepções), (alínea PP) dos factos assentes).
FFFF. Em 23.3.2006 foi elaborado o auto de não conciliação, que foi enviado às Autoras em 5.4.2006 (cfr doe n° 32 junto com a petição inicial, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido), (alínea QQ) dos factos assentes).
GGGG. A ETAR ampliada, objecto da empreitada em causa, entrou em funcionamento em Maio de 2006 (resposta ao quesito 25° da base instrutória).



DO DIREITO


1. falta de fundamentação - oposição dos fundamentos com a decisão – omissão de pronúncia;

No tocante à falta de fundamentação não assiste razão às Recorrentes, sendo que se confunde falta de fundamentação da sentença com falta de especificação dos fundamentos do probatório, vícios distintos quanto ao objecto.
A violação do dever de fundamentação de facto em sede de sentença, cfr. artºs.154º e 615º nº 1 b) CPC (ex 158º e 653º nº 3), afere-se tendo por parâmetro a extensão do objecto do processo, configurado pelo pedido deduzido com referência ao direito que o Autor pretende fazer valer e à incidência material desse mesmo direito, ou seja, em última instância, com referência à causa de pedir que o substancia.
Dito de outro modo, o que configura o objecto do processo é o pedido traduzido pelo efeito jurídico que o Autor pretende ver declarado pelo Tribunal e que será declarado a partir dos factos concretos alegados na petição inicial (causa de pedir), caso esses mesmos factos sejam jurídicamente relevantes de acordo com as diversas soluções jurídicamente plausíveis no direito objectivo e resultem, feita a prova, subsumíveis na hipótese legal da norma que concretiza a solução jurídica do caso concreto.
Portanto, para que a sentença não incorra no vício de insuficiência de fundamentação de facto, o efeito jurídico declarado (seja de procedência ou improcedência) deve repousar considerando exactamente a extensão de factos relevantes alegados pelo Autor na petição inicial como fundamento do efeito jurídico pretendido.
Tendo por pressupostos que a petição não padeça de insuficiência de causa de pedir, se também não ocorrer por parte do Tribunal erro no juízo de inclusão na norma aplicada dos factos provados (erro na subsunção) nem erro na determinação da consequência definida pela norma (erro sobre a estatuição), a sentença expressar-se-á sem vícios próprios.
Consequentemente, (i) ou o Autor conseguiu provar todos os factos necessários à obtenção do efeito jurídico pretendido e obtém ganho de causa, (ii) ou, embora alegados, os factos não resultaram provados e, por insuficiência de prova, a acção naufraga.
O que a lei considera nulidade é a falta absoluta de motivação, sendo que a eventual insuficiência da motivação “(..) é espécie diferente, afecta o valor doutrinal da sentença, sujeita-a ao risco de ser revogada ou alterada em recurso, mas não produz nulidade. (..)” (1).
Em síntese, apenas a falta absoluta de indicação dos fundamentos de facto (ou de direito) inquina a sentença de nulidade – artº 615º nº 1 b) CPC. (2)

*
No tocante à omissão de pronúncia não assiste razão às Recorrentes.
No que respeita a esta causa de nulidade específica da sentença da alínea d) do elenco taxativo do artº 615º nº 1 do CPC a conjugar quanto ao respectivo conteúdo com o disposto no artº 608º nº 2 (ex artº 660º nº 2) do mesmo Código, cumpre, primeiro, salientar que o conceito adjectivo de questão, no que respeita à delimitação do conhecimento do Tribunal ad quem pedida pelo Recorrente, “(..) deve ser tomada aqui em sentido amplo: envolverá tudo quanto diga respeito à concludência ou inconcludência das excepções e da causa de pedir (melhor, à fundabilidade ou infundabilidade dumas e doutras) e às controvérsias que as partes sobre elas suscitem (..)” (3).
Para este efeito de obstar a que a sentença fique inquinada do vício de omissão de pronúncia, temos que questões de mérito “(..) são as questões postas pelas partes (autor e réu) e as questões cujo conhecimento é prescrito pela lei (..) O juiz para se orientar sobre os limites da sua actividade de conhecimento, deve tomar em consideração, antes de mais nada, as conclusões expressas nos articulados.
Com efeito, a função específica dos articulados consiste exactamente em fornecer ao juiz a delimitação nítida da controvérsia; é pelos articulados que o juiz há-de aperceber-se dos termos precisos do litígio ventilado entre o autor e o réu.
E quem diz litígio entre o autor e o réu, diz questão ou questões, substanciais ou processuais, que as partes apresentam ao juiz para que ele as resolva. (..)” (4)
Em segundo lugar, cumpre salientar igualmente que não cabe confundir questões com considerações, “(..) São, na verdade, coisas diferentes: deixar de conhecer de questões de que devia conhecer e deixar de apreciar qualquer consideração argumento ou razão produzida pela parte. Quando as partes põem ao Tribunal qualquer questão, socorrem-se, a cada passo, de várias razões ou fundamentos para fazer valer o seu ponto de vista; não lhe incumbe apreciar todos os fundamentos ou razões em que elas se apoiam para sustentar a sua pretensão. (..)” (5).
Nesta matéria das “(..) nulidades da sentença por excesso ou omissão de pronúncia e ainda por conhecimento de objecto diverso do requerido, [o] fundamento da arguição destes vícios da decisão será a errada interpretação dos actos postulativos. Saber se qualquer uma destas nulidades procede supõe uma interpretação dos actos postulativos e o respectivo confronto com a decisão. (..)” (6).
Em face do teor da sentença recorrida conclui-se que o caso dos autos não é recondutível à omissão de pronúncia, pois o que a lei considera nulidade só se configura “(..) se o Tribunal não discriminar os factos que considera provados ou se abstiver de apreciar a procedência da acção com fundamento numa das causas de pedir invocadas pelo autor (..)”. (7)

*
Por último, a invocada contradição entre os fundamentos e a decisão, no sentido de que os fundamentos considerados seriam conducentes a conclusão oposta e, como tal, diversa da exarada na decisão, implica que a sentença enferme de vício lógico. (8)
Todavia, de acordo com o corpo alegatório, a Recorrente sustenta não uma contradição com o bloco normativo que, no seu entender, é o aplicável, mas uma deficiente aplicação desse bloco normativo por parte do Tribunal a quo, o que resulta na invocação de erro de julgamento, vício distinto da invocada contradição intrínseca.
Pelo exposto, improcedem as assacadas nulidades de sentença, questões trazidas a recurso nos itens 2 a 4, 7 e 8 das conclusões.

*
Ultrapassadas as questões adjectivas, vejamos a matéria substantiva trazida a recurso.


2. empreitada por preço global – artº 8º nº 1 a) RJEOP/99; trabalhos a mais;

Diz-nos a doutrina no tocante ao disposto no artº 8º nº 1 a) RJEOP/99 que “(..) a empreitada é por preço global (ou, como também se diz, por preço único e fixo, a corpo a corpo, a forfait ou per avisionem), quando o seu preço é previamente determinado para todos os trabalhos a executar; o preço é único, está logo fixado no momento da celebração do contrato, pelo que, para a sua fixação não existem operações ulteriores, designadamente de cálculo e medição (cfr. o artº 9º). (..)
Porém, tudo isto só em princípio, já que, na realidade, o processo não pode desenvolver-se com uma rigidez total, sob pena de, injustamente, se adulterar o equilíbrio económico do contrato e conduzir a um injusto enriquecimento do dono da obra (..)” (9)
No domínio normativo do RJEOP/99 são considerados trabalhos a mais todos os susceptíveis de verificação cumulativa dos requisitos fixados no artº 26º nº 1 a) e b), independentemente de resultarem de erros ou omissões do projecto (artº 14º RJEOP) detectados após a celebração do contrato e a consignação dos trabalhos – cfr. artº 26º nº 1 a) b) do DL 59/99, 2.3. (10)
No caso concreto trazido a recurso a empreitada por preço global na modalidade concepção-execução, temos que foi consignada (artº 150º RJEOP) em 15.12.2003, alínea F) do probatório, para um prazo de 270 dias de execução, alínea E) do probatório, concluída em 24.2.2005, alínea TTT) do probatório, com recepção provisória em 21.7.2005.
Decorre do probatório que na proposta de concepção-execução apresentada pelo Consórcio constituído pelas ora Recorrentes, o projecto de execução apresentava duas soluções técnicas alternativas, a primeira descrita na alínea G-a) e a segunda na alínea G-b) do probatório, sendo que a “proposta de preço elaborada pelo Consórcio foi referida à primeira solução - alínea G-a) -, implicando menor escavação, menor custo de obra e menor quantidade de materiais aplicada”, alínea H) do probatório.
Consequentemente, em termos de preço contratual a proposta foi apresentada com um valor estimado dos trabalhos mais baixo (artº 48º nº 3 RJEOP/99).
Todavia, a entidade administrativa (dona da obra) adjudicou a segunda solução técnica apresentada, referente à execução com os “órgãos mais enterrados”, alíneas T) e G-b) do probatório.
O que “obrigou à reformulação de projectos”, “novo estudo de implantação dos órgãos” e “redimensionamento das estruturas de betão armado”, “mais movimentações de terras”, “maior volume de mão-de-obra, mais materiais e a partir da cota dos 3,50m, que era a cota onde terminava a primeira solução, passou a haver rocha dura, o que levou a que as escavações tivessem durado quatro meses a executar com utilização de mais e mais dispendiosos meios humanos e técnicos”, conforme alíneas T), U) e V) do probatório.

*
Por outro lado, nos termos das peças do concurso “Cabia ao Consórcio a realização do estudo geotécnico necessário à elaboração do projecto e execução da obra”, alínea X) do probatório, “Os …….. não forneceram dados geotécnicos do terreno”, alínea Z) do probatório, e “Caso existisse necessidade de estudo geotécnico caberia ao Consórcio a sua realização.”,vd. alínea AA) do probatório.
Na fase pré-contratual, se o dono da obra não fornecer os estudos geológicos ou geotécnicos, por não existirem, então “serão obrigatoriamente definidas pelo dono da obra as características geológicas do terreno previstas para efeitos do concurso” – cfr. artº 63º nºs. 3 e 4 do RJEOP.
Regime aplicável à empreitada na modalidade de concepção-execução como disposto no artº 62º nº 5 RJEOP -“Quando o projecto base tenha de ser elaborado pelo empreiteiro, o projecto de execução e o caderno de encargos serão substituídos pelos elementos escritos e desenhados necessários para definir com exactidão o fim e as características fundamentais da obra posta a concurso, que o dono da obra deverá patentear.”
Isto porque, como nos diz a doutrina em anotação ao artº 63º nºs. 3 e 4 RJEOP “(..) A determinação das características geológicas do solo constitui uma operação essencial na preparação da obra, tanto no que toca à concepção, como à execução. … “Este elemento indispensável a qualquer construção é, com efeito, o único que escapa a um controlo prévio total do construtor. É precisamente o objecto do reconhecimento e do estudo do solo que reduz este enigma.” (..)” (11)
Neste sentido, o Ac. do STA de 26.09.2002, in www.dgsi.pt tirado no domínio do artº 60º nºs. 3 e 4 do DL 405/93 correspondentes aos citados nºs. 3 e 4 do artº 63º RJEOP, sumaria o seguinte :
“II. Não existindo estudo geológico nem geotécnico do terreno em que deveria ser levada a cabo a execução da obra, a definição das características geológicas do terreno previstas para efeitos do concurso são obrigatoriamente definidas pelo dono da obra.
III. Em face da imperatividade deste regime, é nula a imposição ao empreiteiro feita no programa do concurso, da obrigação de apresentar prospecção geotécnica do local da obra, se interpretada com o alcance de dispensar o Réu daquela obrigação legal, e consubstanciando-se a nulidade na infracção de uma norma destinada a proteger o empreiteiro relativamente aos riscos de acréscimo de despesas de execução da obra, derivados da não correspondência entre a realidade do terreno e o considerado na sua proposta …”.
No mesmo sentido o Ac. do Tribunal de Contas de 19.12.2000 in Rev. do Tribunal de Contas, 34º, pág. 183, no respeitante a erros e omissões segundo o artº 37º nº 2 RJEOP:
“Nas empreitadas de concepção/construção a responsabilidade dos erros ou omissões do projecto só são da responsabilidade do empreiteiro se o dono da obra fornecer sem reservas todos os elementos que permitam àquele um conhecimento exaustivo da situação e características do terreno.
Uma memória descritiva que apenas chama a atenção para as características aluvionares do terreno onde irá ser implantado o edifício e para o cuidado a ter na elaboração do projecto de fundações, não fornece os dados suficientes para a elaboração de um projecto de estruturas e fundações sem margens de erro.
Nestas circunstâncias não é exigível aos concorrentes a realização de trabalhos de sondagens geotécnicas prévias à elaboração do projecto base de fundações. (..)”

*
Por último, e para o caso de se entender que os Recorrentes invocam a aceitação tácita pelo dono da obra das alterações ao projecto inicial, importa ter presentes dois aspectos fundamentais do regime jurídico do RJEOP.
Primeiro, que o empreiteiro está vinculado a “executar os trabalhos previstos no nº 1, caso lhe sejam ordenados por escrito pelo dono da obra”, vd. artº 26º nº 2 RJEOP/99.
Segundo, a estreita conjugação de exercício dos poderes de fiscalização da execução da obra com os poderes de direcção do dono da obra, e que decorre do texto dos artºs. 178º a 184º RJEOP/99, sintetizada na determinação do nº 4 do artº 178º no sentido de o fiscal de obra “dispor de poderes bastantes e estar habilitado com os elementos indispensáveis para resolver todas as questões que lhe sejam postas pelo empreiteiro para o efeito da normal prossecução dos trabalhos.”
Exactamente por estas razões, a comunicação ao empreiteiro por parte do fiscal da obra das manifestações de vontade da entidade pública no tocante aos acontecimentos mais importantes relacionados com a execução dos trabalhos, tanto na vertente técnica como vinculativa (jurídica), devem ficar registados no livro de obra ou livro de registo de obra, com referência expressa no artº 36º nº 3 RJEOP/99 e que o CCP integra na referência genérica dos livros próprios do artº 305º nº 3.
Dada a importância pública dos interesses envolvidos e prosseguidos nos contratos de empreitada - evidenciada primordialmente pela origem dos pagamentos das obras públicas assentar nos dinheiros públicos, provenientes da arrecadação fiscal e parafiscal retirada ao rendimento e património dos contribuintes residentes e não residentes -, o referido livro de registo de obra é objecto de regulação expressa nas diversas Portarias que aprovam os programas de concurso e cadernos de encargo tipos adoptados nas empreitadas de obras públicas, de que são exemplo a Portaria 428/95 de 10.Maio, revogada pela Portaria 104/2001 de 21.Fevereiro e, já no domínio do CCP, a Portaria 959/2009 de 21-Agosto.
Porque o acréscimo de valor por trabalhos a mais apenas se verifica pela medição, de acordo com as quantidades levadas a execução, a materialização do interesse público subjacente à exigência legal de observância da forma escrita no tocante às quantidades de trabalhos é bem expresso pela remissão para este requisito de forma no quadro normativo previsto para os trabalhos a mais, vd. artº 26º nº 1 a) e b) e nº 2 RJEOP/99.
Ou seja, relativamente aos trabalhos a mais ou de espécie diversa dos contratualmente previstos por estritas razões de facilidade probatória é conveniente que exista substracto documentado que permita a subsunção dos requisitos substantivos plasmados na lei; todavia, o ponto fundamental centra-se em que a sua execução tenha sido ou ordenada ou autorizada pelo dono da obra.


3. listas de preços unitários – novos preços, artº 27º nº 1 RJEOP;

A lista de preços unitários, prevista no artº 22º RJEOP/99, é organizada “(..) com base no mapa das espécies e quantidades de trabalhos [e] contém o preço unitário correspondente a cada uma das parcelas dessa lista. O preço unitário é o preço pré-estabelecido e correspondente a uma prestação ou a uma unidade de uma espécie de trabalho constante do mapa de trabalhos respeitante a uma prestação integrante do objecto do contrato. (..)” (12)
Nos procedimentos de empreitada por preço global a lista de preços unitários constitui um documento de apresentação obrigatória na instrução da proposta e a sua importância releva particularmente, entre o mais, no quadro dos artºs. 14º e 26º RJEOP em que se torna necessário proceder ao cálculo de trabalhos a mais (ou a menos) resultantes de alterações ao projecto.
Como nos diz a doutrina que vimos citando, a questão dos trabalhos a mais - noção cujos requisitos constam do já citado artº 26º nº 1 a) e b) RJEOP/99 - “(..) em rigor só se coloca na modalidade da empreitada por preço global. Com efeito, esses trabalhos são a mais que os previstos no contrato, sendo que essa previsão é que foi determinante para a fixação das obrigações e direitos do empreiteiro (execução da empreitada e recebimento do preço contratado) e correspondentes direitos e obrigações do dono da obra (..)
Os trabalhos a mais podem ser da mesma espécie ou de espécie diferente dos previstos no contrato. No primeiro caso, trata-se apenas de uma questão de quantidade de obra a executar das espécies previstas no contrato; no segundo, trata-se de uma alteração qualitativa do conteúdo da prestação do empreiteiro. Esta distinção tem importância, designadamente para fixação do custo dos trabalhos. (..) (13)
Esta diferenciação no conteúdo qualitativo das prestações por alteração do objecto do contrato implica um dever a cargo do empreiteiro, estabelecido no artº 27º nº 1 RJEOP/99, e pode implicar a abertura de um procedimento regulado nos nºs. 4 a 7 do citado artº 27º, em ordem a fixar os novos preços unitários a introduzir no contrato em razão da(s)e nova(s) espécie(s) de trabalhos a mais, na circunstância de as partes contratuais não chegarem a acordo sobre os preços da lista apresentada pelo empreiteiro.
Dispõe o artº 27º nº 1 RJEOP/99 como segue:
“O empreiteiro deverá apresentar a sua lista de preços para os trabalhos de espécie diversa dos que constam do contrato no prazo de 15 dias a contar da data de recepção da ordem de execução dos trabalhos.”.
Relacionando o conteúdo deste normativo com o antecedente artº 29º DL 405/93, diz-nos a doutrina, “(..) No nº 1, relativamente ao preceito anteriormente vigente, restringe-se o seu âmbito de aplicação aos preços unitários para os trabalhos de espécie diversa dos que constam do contrato, especificação que aquele não fazia. (..)
(..) se há alterações quanto a quantidades de trabalhos de espécies previstas no contrato, estas têm os respectivos preços previamente estabelecidos por constarem, necessariamente, da lista de preços unitários (artigo 22º). O que significa que a questão da fixação do preço só se coloca relativamente a novos preços, isto é, relativamente a preços de espécie não prevista no contrato. (..)” (14)
O que significa que se a alteração do projecto se saldar num acréscimo quantitativo de obra a executar reportado às espécies previstas no contrato, por referência ao conteúdo especificado na lista de preços unitários entregue como documento instrutor da proposta em sede de procedimento adjudicatório (artº 22º RJEOP) na medida em que se tem por subentendido o aproveitamento de elementos existentes no contrato e o consequentemente acordo das partes nessa matéria, tal significa que não se verifica a hipótese plasmada no artº 27º RJEOP/99.


4. trabalhos a mais sem ordem escrita do dono da obra;

Sobre as alterações em obra por trabalhos a mais e no tocante aos preços unitários, em sede de sentença fundamentou-se como segue:
(..) em face da matéria de facto provada, o Réu aceitou serem da sua responsabilidade as alterações que solicitou às Autoras e que deram origem aos trabalhos a mais referidos nas als. RR), TT), HHH) LLL) MMM).
Porém, logo adiantou que «as Autoras apesar da empreitada estar concluída desde 24.2.2005 e de ter sido recepcionada provisoriamente em 21.7.2005, só apresentaram uma lista de preços de trabalhos a mais em 2.8.2005, sem observância das formalidades legais previstas nos artºs 202° e segs do DL n° 59/99, de 2.3, quanto à medição dos trabalhos, elaboração do respectivo auto, intervenção da fiscalização do dono da obra, entre outras».
As partes não alegaram nem provaram nos autos que se procedeu à medição dos trabalhos em questão, à elaboração de autos de medição.
Donde não se depreende a aceitação dos respectivos trabalhos e custos tal como constantes do doe n° 5 junto com a petição inicial.
Mas, ainda assim as alterações referidas no n° 2 trouxeram um acréscimo nas quantidades dos trabalhos, que, continuando a ser da mesma espécie dos previstos na proposta contratual aceite, implicou que esses trabalhos fossem executados em condições diferentes e mais onerosas do que a proposta das Autoras apontara, por alteração da localização de órgãos (tanque de arejamento, decantador primário, poço de bombagem do efluente tratado) e arruamento exterior à ETAR (provisório e definitivo).
Sendo que tais trabalhos, não previstos ou incluídos no contrato, se destinam à realização da mesma empreitada e mostraram-se necessários por força de circunstâncias imprevistas, factos a que as Autoras são alheias, e da sua relação com a execução da empreitada.
Na empreitada por preço global o pagamento dos trabalhos a mais faz-se no regime da medição, com base nos preços unitários para o contrato (cfr. artºs 22° e 26°, n° 6 do DL n° 59/99, de 2.3.
Sendo o prazo previsto no artº 27°, n° l do DL n° 59/99, de 2.3 um prazo de caducidade (cfr art 298°, n° 2 do Código Civil), ainda que prorrogável, de acordo com o art 27°, n° 2 do DL n° 59/99, de 2.3, ou seja, trata-se de um prazo dentro do qual pode ser exercido um direito que é dele contemporâneo e que se extingue decorrido o mesmo prazo de exercício (Maria Celeste Cardona, «Prescrição da obrigação tributaria e caducidade do direito de liquidar o imposto», em ROA, n° 54°, 1994, pág 478).
Portanto, as Autoras tinham o prazo de 15 dias, contados da data de recepção da ordem de execução dos trabalhos, isto é, no caso, desde 6.5.2004, 26.4.2004 e de Janeiro de 2005, para apresentar a lista de preços para os trabalhos a mais.
Sucede que as Autoras só em 2.8.2005 apresentaram a lista de trabalhos a mais, volvidos que estavam, em muito, os 15 dias previstos no art 27°, n°l do DL n° 59/99, de 2.3 sobre a data da recepção da ordem de execução dos trabalhos, datada de 6.5.2004, depois de 26.4.2004 e de Janeiro de 2005.
Só com a abertura tempestiva desse procedimento, as Autoras poderiam pretender e alcançar que nele ou na sequência dele se terminasse pela fixação de preços novos, além do preço global contratado. O que não fizeram.
*
As Autoras nunca disseram que a acção dos autos constituía uma tentativa para fixar «judicialmente» (cfr. artº 27°, n° 5 e 6, do DL n° 59/99, de 2.3) os «preços unitários» que apresentaram e que teriam sido indevidamente recusados no procedimento administrativo referido na norma.
Assim, na medida em que não se mostra filiada num procedimento do género, a acção fica imediatamente em causa; pois deve então entender-se que o preço global contratado subsistiu durante toda a vida do contrato - pelo que o preço global manteve-se como operatório no cálculo da remuneração do empreiteiro, sem recurso ao regime de medição com base em preços unitários quanto aos trabalhos a mais efectivamente realizados.
Termos em que se decide pela improcedência do pedido de condenação do Réu a pagar às Autoras os trabalhos a mais que foram executados a pedido daquele, fora do âmbito da empreitada, porque as Autoras não reagiram tempestivamente contra as diferentes condições de execução dos trabalhos a mais, permitindo que permanecesse como preço da obra executada o preço global outorgado no contrato.
Pois, a eventual condenação do Réu no pagamento dos trabalhos a mais elencados no doc. n° 5 junto com a petição inicial - cfr al. BBBB) dos factos provados ou mesmo nos que o Tribunal considerou em cima como trabalhos a mais (as alterações referidas com o n° 2) - far-se-ia «extra et contra contractum» (cfr Ac do Supremo Tribunal Administrativo, de 13.9.2007, processo n° 568/06, publicitado em http: //www.dgsi. pt/jsta).
Na verdade, se a empreitada conferira às Autoras, enquanto empreiteiro, o direito a serem remuneradas, tal remuneração tinha necessariamente de fazer-se mediante «a aplicação dos preços unitários previstos no contrato» - os «novos preços» fixados na sequência do procedimento referido no art 27° do DL n° 59/99, de 2.3 – às quantidades dos trabalhos da respectiva espécie.
Então, o ressarcimento daquilo que as Autoras gastaram para executar os trabalhos referidos nas als. RR), SS), TT), HHH), LLL), MMM, NNN) está à margem do contrato de empreitada (..)”

*
Sobre este enquadramento jurídico, no tocante à subsistência do preço global contratualizado e consequente falta de fundamento jurídico para os custos peticionados por extravasarem da economia do contrato de empreitada, as Recorrentes não se pronunciam, seja no corpo alegatório seja nas conclusões de recurso.
Pelo contrário, verifica-se a partir do teor textual do corpo alegatório, itens 42 a 47 e item 5 das conclusões, que a única questão que as Recorrentes suscitam em matéria de trabalhos a mais é a seguinte: embora sem ordem escrita do dono da obra, em contrário do disposto no artº 26º nº 2 RJEOP, devem ser pagos os trabalhos a mais efectuados pelo empreiteiro.
Como é sabido, trata-se de questão juridicamente controvertida, com posições díspares na doutrina, simplesmente não pode ser tomada em consideração no presente recurso porque na economia da causa configura questão nova.


5. questão nova – inadmissibilidade;

Da opção do legislador de atribuir aos recursos ordinários a função de permitir que o Tribunal ad quem proceda à reapreciação da decisão proferida pelo Tribunal a quo, decorre que essa reapreciação se há-de mover “(..) dentro dos mesmos condicionalismos em que se encontrava o Tribunal recorrido no momento do seu proferimento. Isto significa que, em regra, o Tribunal de recurso não pode ser chamado a pronunciar-se sobre matéria que não foi alegada pelas partes na instância recorrida ou sobre pedidos que nela não foram formulados. Os recursos são meios de impugnação de decisões judiciais e não meios de julgamento de questões novas.
Excluída está, por isso, a possibilidade de alegação de factos novos (ius novorum; nova) na instância de recurso, embora isso não resulte de qualquer proibição legal, as antes da ausência de qualquer permissão expressa. (..)
Embora sem aceitar a invocação de factos novos pelas partes, o recurso de apelação também se pode aproximar, numa situação específica, do modelo de recursos de reexame. Trata-se da possibilidade, prevista no artº 712º nº 3, de a Relação determinar a renovação dos meios de prova, produzidos na 1ª Instância, que se mostrem absolutamente indispensáveis ao apuramento da verdade. Nesta hipótese, o Tribunal de recurso não se limita a controlar a decisão da 1ª Instância sobre a matéria de facto, antes manda efectuar perante ele a prova produzida na instância recorrida. (..)”. (15)
No tocante aos recursos, dada a remissão para o regime adjectivo cível em tudo quanto não é específico da CPTA, cumpre observar o disposto nos artºs. 665º e 712º CPC [ex 715º nºs 1/2 e 712º nº 3], matéria hoje expressamente consignada no artº 149º nº 1 CPTA que deve ser aproximada do regime do artº 665º CPC [ex 715º nº 1], no artº 149º nº 2 CPTA que tem o lugar paralelo no artº 662º CPC [ex712º nº 3] e no artº 149º nº 3 CPTA tal como estatuído no artº 665º CPC [ex 715º nº 2].
Concluímos assim que, ressalvada a possibilidade legal de apreciação de matéria de conhecimento oficioso e funcional, de factos notórios ou supervenientes, uso de poderes de substituição e de ampliação do objecto por anulação do julgado, o âmbito dos poderes cognitivos do Tribunal Central Administrativo em via de recurso, é balizado:
1. pela matéria de facto alegada em primeira instância,
2. pelo pedido formulado pelo autor em primeira instância e
3. pelo julgado na decisão proferida em primeira instância.
A não ser na circunstância de haver acordo das partes quanto à ampliação do pedido e da causa de pedir, que é possível a todo o tempo – cfr. artº 264º CPC [ex 272º].
Regime que continua a ser verdadeiro em sede de CPTA pois que, salvo o devido respeito por entendimento distinto (16) (17), não retiramos do contexto da lei, maxime da conjugação de regimes de recurso do CPC e CPTA, que a Reforma do Contencioso Administrativo tenha varrido a opção pelo modelo base de recurso de reponderação temperado pela inclusão expressa e tipificada de ritologias próprias do modelo de recurso de reexame.
À semelhança do que já vinha do direito adjectivo cível, o alargamento expresso das possibilidades cognitivas do Tribunal ad quem não implica que se tenha aberto as portas à alegação de factos novos e novos meios de prova em sede de recurso, como se a pureza do recurso de reexame tivesse obtido consagração em ordem a admitir a invocação de ius novorum e reapreciação global do objecto da causa pelo Tribunal ad quem.

*
Pelos motivos expostos, tal como no direito adjectivo cível não vem consagrada, também no CPTA não se consagrou a invocação de factos novos na instância de recurso.
É este o enquadramento que compete relativamente ao circunstancialismo, de facto e de direito, trazido a recurso nos itens 42 a 47 do corpo alegatório e item 5 das conclusões, a saber, de deverem ser pagos os trabalhos a mais efectuados pelo empreiteiro embora tais trabalhos não tenham sido ordenados por escrito pelo dono da obra, em contrário do prescrito no artº 26º nº 2 RJEOP/99.
Trata-se de matéria não articulada na petição inicial e, como tal, insusceptível de ser tomada em consideração e conhecida pelo Tribunal a quo por não participar do thema decidendum constitutivo do objecto da causa tal como os AA, ora Recorrentes, o prefiguram no articulado inicial.
O que redunda na insustentabilidade de conhecimento da matéria em sede de recurso por não ter sido alegada no momento processual próprio.
Neste sentido improcede a questão trazida a recurso no item 5 das conclusões.


6. multa por violação dos prazos contratuais – artº 201º RJEOP/99;

No caso em apreço estamos perante uma sanção pecuniária compulsória aplicada pelo dono da obra por incumprimento por parte do empreiteiro do prazo global do contrato, conforme termos vertidos no auto de multa a que se referem as alíneas VVV, ZZZ e CCCC do probatório, no valor de 48 431,76 €, junto aos autos como doc. nº 3 com a petição inicial.
De acordo com o citado auto de multa, os parâmetros temporais de execução da obra contratada são os seguintes:
§ consignação em 15.12.2003alínea F do probatório;–
§ prazo de execução de 270 dias com conclusão prevista para 09.09.2004;
§ tempo excedido de 172 dias por reporte ao termo final do prazo de execução de 270 dias;
§ obra foi concluída em 24.02.2005al. TT do probatório.

*
Na circunstância, importam ainda as seguintes datas:
§ projecto de execução entregue e recebido nos …….. pelas Recorrentes em 27.02.2004 – als. CC, DD, EE do probatório;
§ projecto de execução aprovado pelos …….. em 15.03.2004 – al. DD do probatório;
§ aprovação do projecto de execução comunicada às Recorrentes em 25.03.2004 – al. DD do probatório;
§ início da obra em 26.04.2004 – al. GG do probatório;

*
A multa contratual diária aplicada aos Recorrentes no valor de 48 431,76 € - alíneas VVV, ZZZ e CCCC ao probatório - tem previsão expressa do artº 201º nº 1 a) e b) RJEOP/99, sendo esta a base normativa expressamente declarada no auto de multa mencionado na citada alínea VVV a título de meio probatório documental, concretamente, o doc. nº 3 junto com a petição inicial.
Como nos diz a doutrina em comentário à multa estipulada no artº 201º RJEOP/99, “(..) dada a sua natureza intimidatória com relação ao pontual cumprimento do contrato pelo empreiteiro, funciona como uma cláusula penal para a falta de cumprimento do contrato no prazo para isso nele fixado, atentas as prorrogações graciosas ou legais. Mas trata-se de uma cláusula penal de natureza compulsória e não indemnizatória ou compensatória. (..) Que não tem carácter indemnizatório do incumprimento do prazo, resulta até de a lei ter limitado o seu montante máximo a 20% do valor da adjudicação. (..)” (18)
Escopo mantido em sede de CCP, cfr. artºs 329º nºs. 2 e 3 e 403º nºs. 1 e 2, na medida em que “(..) a função principal do referido poder sancionatório não é tanto a de reprimir as violações contratuais, nem a de compensar a Administração pelos prejuízos sofridos, mas sim a de obrigar o co-contratante a cumprir a prestação a que está obrigado e, dessa forma, assegurar a prossecução do interesse público subjacente ao contrato. (..)” (19)
De modo que, continuando com a doutrina da especialidade, “(..) as sanções contratuais desempenham um papel relevante enquanto incentivos ao cumprimento; desenvolvem, de forma indirecta, uma função coercitiva, de coerção ao cumprimento, constrangendo o co-contratante a cumprir as obrigações contratuais que assumiu. Expondo o co-contratante à aplicação de medidas com específica e autónoma função punitiva – independente da função de ressarcimento dos danos que o incumprimento provoca ao contraente público … importa chamar a atenção para o perfil particular das sanções pecuniárias compulsórias ou sanções contratuais por dia de atraso (correspondentes, no direito anterior, às designadas “multas contratuais diárias”): aqui, a sanção, imposta por via administrativa, com um propósito punitivo de castigar o incumprimento, cumpre, também, como fim principal, o objectivo de forçar ou constranger o co-contratante a cumprir o contrato. (..)” (20)
Seguindo com o mesmo Autor, “(..) as sanções contratuais, aplicadas na sequência do incumprimento contratual … pressupõem a verificação de uma “falta”, de um facto ilícito, imputável a título culposo, e que reclamam a tomada de uma decisão autónoma de verificação, imputação e aplicação (..)” (21)


7. acto de consignação – termo a quo do prazo de execução de obra – artºs. 150º e 151º nº 1 RJEOP/99;

Como vem mencionado no auto de multa, o acto de consignação teve lugar em 15.12.2003 – alínea F do probatório – momento que, em princípio, marca o começo de contagem do prazo contratual dentro do qual o empreiteiro há-de executar a obra - cfr. artºs. 150º e 151º nº 1 RJEOP/99.
O que se entende, pois só a partir da consignação o empreiteiro passa a dispor de todos os elementos, facultados pelo dono da obra, em ordem a dar início aos trabalhos de execução da empreitada.
No caso dos autos o probatório evidencia que a execução da obra da ETAR sofreu contínuas alterações significativas na composição quer da ETAR quer das obras no terreno envolvente, seja por adaptações introduzidas ao projecto de execução entregue pelas Recorrentes em 27.02.2004, seja por solicitação de execução de trabalhos diversos por parte do dono de obra, o ora Recorrido Município de Sintra.
A obra, embora consignada em 15.12.2003, teve início em 26.04.2004 – cfr. alíneas F e GG do probatório.
A solução de obra adjudicada obrigou à reformulação do projecto inicial das Recorrentes – cfr. alínea T do probatório
Uma vez reformulado o projecto inicial, as alterações introduzidas no projecto de execução da ETAR entregue pelas Recorrentes em 27.02.2004 ocorrem em reunião de 30.04.2004, conforme ofício do Recorrido de 06.05.2004, cfr. alíneas II, JJ, KK, LL, MM, NN, OO e PP do probatório.
A partir de 18.05.2004 segue-se mais uma ampla gama de mudanças nos trabalhos inicialmente projectados para a ETAR e no traçado dos arruamentos exteriores envolventes, por decorrência das alterações introduzidas na mencionada reunião de 30.04.2004, conforme alíneas QQ, RR), SS, TT), UU, VV, XX, ZZ, AAA, BBB, CCC, DDD, FFF, HHH do probatório.
À data das sucessivas alterações no traçado dos arruamentos exteriores à ETAR, em Janeiro/2005 a empreitada não estava concluída, conforme alíneas III, JJJ, KKK, LLL, MMM do probatório.

*
De toda esta factualidade resulta evidente que o termo a quo do prazo de 270 dias de execução de obra fixado no contrato não pode contar-se da data do acto de consignação em 15.12.2003 conforme disposto no artº 151º nº 1 RJEOP/99, em razão, primeiro, das alterações introduzidas nas peças escritas e desenhadas complementares do projecto de execução inicial entregue pelas Recorrentes objecto de reformulação, cfr. alínea T e, segundo, em função das subsequentes alterações ao segundo projecto de execução entregue em 27.02.2004, alterações decorrentes da reunião de 30.04.2004, necessariamente reflectidas nas peças escritas e desenhadas, cfr. alíneas II, JJ, KK, LL, MM, NN, OO e PP do probatório, daí que a obra só tenha tido início em 26.04.2004, cfr. alíneas F e GG do probatório.

*
A propósito do termo a quo do prazo de execução de obra marcado pela data da consignação (artº 151º nº 1 RJEOP/99), diz-nos a doutrina que “(..) Já se considerou que o nº 1 deste preceito devia ressalvar as frequentes situações em que, apesar de se ter procedido à consignação, não foram ainda fornecidos ao empreiteiro todos os elementos escritos e desenhados que lhe permitam dar início aos trabalhos, caso em que o prazo contratual só se deveria contar a partir do fornecimento desses elementos (Pedro Romano Martinez e José Marçal y Pujol, Empreitada de Obras Públicas, Almedina/1995, pág.213).
Não nos parece que a censura seja pertinente, já que, sem que sejam facultados ao empreiteiro os locais onde hajam de ser executados os trabalhos e as peças escritas e desenhadas complementares do projecto necessárias para que possa proceder-se à execução (artº 150º), não há consignação, e, sem esta, não se inicia a contagem do prazo contratual. (..)” (22)


É exactamente este o enquadramento jurídico que compete ao caso dos autos.

Efectivamente, o acto de consignação de 15.12.2003 não é juridicamente operativo no tocante a determinar o termo a quo do prazo contratual de 270 dias de execução de obra, na exacta medida em que não se verificam os pressupostos de facto que, no caso concreto, determinam o desencadear de efeitos jurídicos na determinação do termo a quo do prazo contratual, a saber, a estabilidade de conteúdo das peças escritas e desenhadas que complementam o projecto de execução de obra, nos termos conjugados do disposto nos artºs. 150º e 151º nº 1 RJEOP/99.
Pelo que vem de ser dito, falha a fattispecie do ilícito sancionatório configurado na cláusula penal de natureza compulsória prevista e aplicada às Recorrentes segundo os termos do artº 201º nº 1 RJEOP/99.
E falha porque não resulta provado o termo inicial de contagem do prazo de execução de obra de 270 dias fixado no contrato, atenta a matéria de facto levada ao probatório no tocante às alterações introduzidas nas peças escritas e desenhadas complementares do projecto de execução inicial entregue pelas Recorrentes e objecto de reformulação, cfr. alínea T do probatório, e das subsequentes alterações a este segundo projecto de execução entregue em 27.02.2004, alterações decorrentes da reunião de 30.04.2004, necessariamente reflectidas nas peças escritas e desenhadas, cfr. alíneas II, JJ, KK, LL, MM, NN, OO e PP do probatório; daí que a obra só tenha tido início em 26.04.2004, cfr. alíneas F e GG do probatório, e não aquando do acto de consignação de 15.12.2003.

*

Pelo exposto, por enquadramento jurídico distinto, procede a questão trazida a recurso no item 6 das conclusões.


***

Termos em que acordam, em conferência, os Juízes-Desembargadores da Secção de Contencioso administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul em, nos termos supra expostos, julgar parcialmente procedente o recurso.

Custas por ambas as partes, na medida do decaimento.


Lisboa, 17.SET.2015


(Cristina dos Santos) ………………………………………………………….

(António Vasconcelos) …………………………………………………………

(Paulo Gouveia) ………………………………………………………………


(1) Alberto dos Reis, CPC Anotado, Vol. V, Coimbra, 1981, pág. 140.
(2) Miguel Teixeira de Sousa, Estudos …, págs. 221/222.
(3) Anselmo de Castro, Direito processual civil declaratório, Vol. III, Almedina, Coimbra, pág.142.
(4) Alberto dos Reis, CPC Anotado, Vol. V, Coimbra, 1981, págs. 53/54.
(5) Autor e Obra citados na nota (2), pág. 143.
(6) Paula Costa e Silva, Acto e processo, Coimbra Editora/2003, págs. 412 e ss.
(7) Miguel Teixeira de Sousa, Estudos sobre o novo processo civil, LEX/1997, págs. 219/221.
(8) Alberto dos Reis, CPC Anotado, Vol. V, Coimbra, 1981, págs. 141-142.
(9) Jorge Andrade da Silva, Regime Jurídico das Empreitadas de Obras Públicas, 8ª ed. Almedina/2003, págs. 2/53.
(10) Oliveira Antunes, CCP – regime de erros e omissões, 3ª ed. Almedina/2010, pág.187; Mário e Rodrigo Esteves de Oliveira, Concursos e outros procedimentos de adjudicação administrativa, Almedina/2003 (reimpressão), pág. 111
(11) Jorge Andrade da Silva, Regime jurídico das empreitadas de obras públicas, 8ª ed. Almedina/2003, págs. 178-179.
(12) Jorge Andrade da Silva, Dicionário dos contratos públicos, Almedina/2010, pág.272.
(13) Jorge Andrade da Silva, Regime jurídico …, 8ª ed. Almedina/2003, págs. 75, 85-86 e 90.
(14) Jorge Andrade da Silva, Regime jurídico …, 8ª ed. Almedina/2003, pág. 99.

(15) Miguel Teixeira de Sousa, Estudos sobre o novo processo civil, LEX/1997, págs. 395/397.
(16) Mário Torres, Estudos em Homenagem a Francisco José VelozoTrês falsas ideias simples em matéria de recursos jurisdicionais no contencioso administrativo, Edição – Universidade do Minho, págs. 754 a 757
(17) Mário Aroso de Almeida, O novo regime do processo nos Tribunais Administrativos, Almedina, pág. 289
(18) Jorge Andrade da Silva, Regime jurídico …, 8ª ed. Almedina/2003, págs. 564/565.
(19) Maria João Estorninho, Curso de direito dos contratos públicos, Almedina/2012, págs.498/499.
(20) Pedro Costa Gonçalves, Cumprimento e incumprimento do contrato administrativo, CEDIPRE - Estudos de contratação pública - I, Coimbra Editora/2008, págs. 589/590.
(21) Pedro Costa Gonçalves, Direito dos contratos públicos, Almedina/2015, pág.584.
(22) Jorge Andrade da Silva, Regime jurídico …, 8ª ed. Almedina/2003, pág. 455