quinta-feira, 14 de julho de 2016

EXECUÇÃO DE SENTENÇA, INDEMNIZAÇÃO POR FACTO DA INEXECUÇÃO, ARTº 178º DO CPTA, CAUSA LEGÍTIMA DE INEXECUÇÃO




Proc. Nº 07045/10    22  Dez  2012     TCASul

I. Existe o dever legal de executar o julgado anulatório, extraindo dele todas as consequências devidas, enquanto dever de reconstituição da situação hipotética que existiria caso o ato ilegal não tivesse sido praticado, conquanto não ocorra qualquer impossibilidade na execução ou que a execução seria gravemente prejudicial para o interesse público.

II. Reconhecendo-se a existência da causa legítima de inexecução de sentença, o exequente pode pedir a fixação da indemnização devida, pelo facto da inexecução.

III. Tal dever de indemnização, em consequência de causa legítima de inexecução, é um dever legal e automático de indemnizar o lesado pela perda que representa a não execução do julgado, isto é, pelos danos que a falta de cumprimento lhe causou e que resultam da impossibilidade de execução da sentença.

IV. Está em causa uma responsabilização objetiva da Administração, que prescinde da verificação do requisito da culpa, em que a mesma se constitui no dever de indemnizar o lesado, que obteve a anulação do ato impugnado, pelos danos causados em virtude de a execução se revelar impossível, que não se confunde com uma total responsabilização objetiva da Administração por todos e quaisquer danos que o ato ilegal possa ter causado.

V. A fixação de indemnização pelo facto de inexecução do julgado, visa compensar o exequente pela perda das vantagens que a execução da sentença lhe teria proporcionado, não fora a procedência da invocação de causa legítima de inexecução.

VI. Apurando-se, mediante um juízo de prognose póstuma, que em execução de sentença a proposta da exequente seria aquela que deveria ter sido adjudicada, atento o critério do mais baixo preço que a sua respetiva proposta apresenta, existe mais do que uma possibilidade real de lhe ser atribuído o contrato, por estarmos perante uma “posição de resultado garantido”, em que não existe “comportamento alternativo lícito”, onde é possível assegurar que a exequente teria realmente vencido o concurso.

VII. Neste caso, a possibilidade de a exequente ganhar o concurso não está envolta de qualquer álea ou discricionariedade da entidade adjudicante, pelo que, não constitui um facto imprevisível, nem sequer uma mera expectativa da exequente, sendo a indemnização devida, consequência de o lesado ficar privado da posição em que a Administração o deveria colocar, não fosse a existência de causa legítima de inexecução.

VIII. Apurando-se que a adjudicação ocorreria a favor da exequente, impõe-se fixar a indemnização, como correspondente ao valor da perda patrimonial suportada com a inexecução da sentença, que no caso, decorrerá do valor do bem/objeto/direito que não é possível obter, como consequência direta e necessária da execução já não ser possível, isto é, pelos lucros cessantes decorrentes do facto da inexecução, equivalente ao lucro que a exequente deixou de receber pelo facto do incumprimento da sentença.

IX. Ao valor do lucro que obteria em consequência da adjudicação, deve deduzir-se o valor das despesas com a elaboração da proposta, pois que este custo, além de não ser consequência direta e necessária da inexecução, é condição para que a concorrente se apresente a concurso, almejando o benefício pretendido, de ser graduada em 1º lugar, de lhe ser efetuada a adjudicação e de celebrar o respetivo contrato, integrando os custos normais da participação num concurso, que são comuns a todos os concorrentes, podendo ser consideradas como despesas próprias do risco de quem quer tentar a sua sorte num concurso, não se englobando quaisquer outros prejuízos que a prática do ato ilegal, anulado judicialmente, tenha causado na sua esfera jurídica


Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul:
I. RELATÓRIO
A Casa ......................................., Instituição Particular de Solidariedade Social, devidamente identificada nos autos, inconformada, veio interpor recurso jurisdicional da sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal de Leiria, datada de 17/09/2010, que no âmbito do processo de execução de sentença, instaurado por P…………. & Filhos, Lda., fixou a indemnização a pagar à exequente, pelo facto da inexecução, no valor de € 140.564,24, correspondente à diferença entre o valor estimado do lucro que a exequente esperava obter com a execução da empreitada (€143.265,97) e o correspondente às despesas com a elaboração da proposta (€ 2.701,73), quantia a que acrescem juros de mora desde a data da notificação da executada para contestar.
Formula a aqui recorrente, nas respetivas alegações (cfr. fls. 267 e segs. – paginação referente ao processo em suporte físico, tal como as referências posteriores), as seguintes conclusões que se reproduzem:
1. O Douto Acórdão proferido pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Leiria que fixou indemnização a pagar pela entidade requerida à exequente “pelo facto da inexecução” em €140 564,24, correspondentes à diferença entre o valor estimado do lucro que a exequente esperava obter com a execução da empreitada (€143 265,97) e o correspondente às despesas com a elaboração da proposta (€2 701,73), quantia a que acrescem juros de mora desde a data da notificação da entidade requerida para a contestação” deve ser anulado pois, entende a Recorrente, salvo melhor opinião, que viola o disposto nos arts. 178° e 95° do CPT;
2. Douta Sentença recorrida afirma que como “...a sentença exequenda se limitou a anular a decisão impugnada sem, simultaneamente, condenar a entidade demandada a praticar ou abster-se de praticar qualquer ato...”, compete ao tribunal a quo apurar “… se os pedidos executivos, olhados à luz da sentença anulatória, teriam ou não, num juízo de prognose póstuma, sido julgados procedentes não fora a existência de causa legitima de inexecução e, na afirmativa, se a efetiva execução teria proporcionado ao exequente alguma vantagem cuja perda mereça ser compensada mediante atribuição de uma indemnização.”.
3. Salvo melhor opinião, entende a entidade requerida ora recorrente que não assiste qualquer razão ao meritíssimo Juiz do tribunal a quo.
4. Através da presente Ação de Execução de Sentença de Anulação de Ato Administrativo, vem a exequente requerer a execução da douta Sentença transitada em julgado proferida no âmbito do processo do qual a presente execução é apenso, nos termos da qual foi determinada a anulação da deliberação do Conselho Diretivo da Casa de .............................., datada de 29 de abril de 2006, que adjudicou a empreitada de Modificação e Ampliação do Lar de Idosos da Casa d................................................... à empresa de Construção T………. de Sérgio ……………..
5. A Douta sentença transitada em julgado anulou a referida deliberação do Conselho Diretivo da Casa de ..............................................s, apenas com fundamento em vício procedimental, sem ter apreciado a pretensão substantiva da exequente.
6. Da anulação do ato de deliberação do Conselho Diretivo da entidade requerida ora recorrente não resultou, qualquer direito subjetivo da exequente, apenas resultou o direito de a sua proposta ser admitida a concurso segundo as normas legais e regulamentares aplicáveis.
7. Desta forma, a impossibilidade de execução desse julgado não confere à exequente qualquer indemnização por um direito substantivo que não lhe foi reconhecido, havendo, somente, que compensá-la pela perda da possibilidade de ver reapreciada a sua pretensão (neste sentido Acórdão do STA de 20.01.2010, Proc. 047578A, em www.dgsi.pt).
8. Não podendo, salvo melhor opinião, o meritíssimo Juiz do Tribunal a quo, no âmbito dos presentes autos de execução, fazer um juízo de prognose póstuma, no que respeita à atribuição de tal direito subjetivo de adjudicação de empreitada.
9. Mas mesmo que se entenda que tal é possível, o que por mero dever de patrocínio se admite, é entendimento da entidade requerida ora recorrente, salvo melhor opinião que, esteve mal a Douta Sentença ao decidir que, como a proposta que a exequente apresentou ao concurso público da empreitada de modificação e ampliação do Lar de Idosos da Casa de ................................ era a que apresentava o preço mais baixo, era a ela que seria adjudicada a empreitada, em execução de sentença.
10. E, ao contrário do que se afirma, o preço mais baixo não era o único critério para declarar o vencedor do concurso.
11. Como consta do Relatório Final, a Comissão de Análise das propostas adotou a seguinte metodologia para análise das propostas em concurso: “
1) Verificação da apresentação da documentação exigida no ponto 16;
2) Análise dos preços propostos;
3) Análise do Programa de Trabalhos, incluindo o Plano de Trabalhos, Plano de mão de obra e de Equipamento;
4) Análise do Plano de Pagamentos;
5) Análise da Memória Descritiva e Justificativa do modo de Execução da Obra.”
E porque relativamente aos pontos 1), 3), 4) e 5) todas as propostas em análise apresentavam-se em igualdade, é que o ponto 2) acabou por ser o elemento diferenciador.
12. Ora, não tendo a proposta da exequente sido analisada não é possível concluir que a analise que lhe fosse feita no que respeita aos pontos 1), 3), 4) e 5) lhe seria favorável.
13. Além de que, tendo as partes aceite a existência de causa legítima de inexecução, a Exequente nada mais poderá reclamar neste processo para além do arbitramento de uma indemnização que a compense dos danos provocados pela impossibilidade da reconstituição natural e pela frustração de, por este meio, não ver imediatamente reparados todos os prejuízos eventualmente sofridos em resultado da prática do ato anulado. E, consequentemente, por se ver obrigada a recorrer ao meio processual aludido no art.° 45.°/5 do CPTA para obter a reparação desses prejuízos. Cfr. Acórdão do STA de 02.06.2010, Proc. 01541A/03, em www.dgsi.pt
14. Ora os prejuízos que a exequente alegou são os eventuais danos resultantes da ilegalidade do ato administrativo anulado e não os prejuízos resultantes da impossibilidade da reconstituição natural e da frustração de por esse meio, não ver, imediatamente, reparados todos os prejuízos eventualmente sofridos em resultado da prática do ato anulado.
15. A Exequente assenta todo o seu pedido de fixação de indemnização nos danos causados pela ilegalidade do ato anulado.
No ponto 13 da sua Réplica afirma: “O citado ato, cuja legalidade foi confirmada pelos Tribunais Superiores, causou à exequente vários danos de ordem patrimonial, de que agora pretende ser ressarcido…”.
No ponto 47 do mesmo articulado afirma: “A exequente tem direito a ser ressarcida pelo dano emergente respeitante ao valor dos lucros que deixou de ter em consequência direta de ter sido praticado um ato que veio a ser anulado...”.
Afirmando, também, no ponto 48 que: “Trata-se pois, de um ato diretamente lesivo dos interesses e direitos legalmente protegidos da exequente”.
16. O meio processual adequado para apurar o prejuízo efetivo sofrido pela Exequente em resultado da prática do ato anulado e a proporcionar a atribuição da respetiva indemnização, a ação referida no n° 5 do art. 45 do CPTA, não pode proceder a sua pretensão de ser aqui, no âmbito do processo executivo, indemnizada pelos prejuízos alegadamente sofridos pelo facto de não ter sido novamente admitida a concurso e, em consequência de ver a sua proposta ser analisada.
17. Assentando a exequente o seu pedido indemnizatório nos lucros que deixou de obter em consequência direta de ter sido praticado um ato que veio a ser anulado, não restava ao Meritíssimos Juiz do Tribunal a quo, no entendimento da ora recorrente, senão, declarar a improcedência do mesmo.
18. Contudo, não foi isso que aconteceu.
19. A Douta Sentença recorrida faz coincidir os danos alegados pela exequente como resultantes da prática do ato anulado, com os alegados danos resultantes da inexecução da Sentença que decidiu a anulação do ato.
20. Fazer coincidir esses dois danos, como é feito pela Douta Sentença recorrida, salvo melhor opinião, é desvirtuar todo o sistema jurisdicional.
21. Considerando que, o que está em causa não são os danos emergentes e lucros cessantes em razão do ato administrativo anulado, mas sim, uma indemnização pela perda da situação jurídica cujo restabelecimento a execução da sentença lhe teria proporcionado, entende-se que, só com o recurso a um juízo de equidade é que será possível a fixação da indemnização devida pela não execução.
22. Sendo que, nesse juízo de equidade deverão ser tidos em conta os seguintes elementos:
a) número de candidatos que chegaram à fase final de apreciação, tendo todos a mesma possibilidade, em termos abstratos, de terem vencido o concurso;
b) a pouco diferença de preço entre a proposta apresentada pela exequente e a entidade à qual foi adjudicada a empreitada;
c) e as empreitadas adjudicadas à exequente entre a data da adjudicação da empreitada em causa e a presente data.
23. Entende, a ora recorrente que, mesmo se admitindo, o que se faz por mero dever de patrocínio, que os critérios para determinar o valor da indemnização pela inexecução da sentença que anulou a Deliberação do seu Conselho Diretivo, terão de ser os mesmos utilizados para determinar o prejuízo resultante do ato anulado, sempre se dirá que a Douta Sentença recorrida não atendeu a prova documental junta aos autos, nem tão pouco sobre a mesma se pronunciou.
24. Na verdade a exequente juntou com a sua Réplica um documento do qual consta como custo dos trabalhos de Instalações Elétricas (instalações elétricas, telecomunicações e incêndio) o valor de €168.831,83 enquanto que apresentou na sua proposta de concurso duas Declarações de Compromisso em que se afirma que o valor referente a esses trabalhos a pagar a um subempreiteiro era de €172.128,98.
25. Por tudo o supra alegado, entende a recorrente, salvo melhor opinião, que a Douta Sentença recorrida deverá ser anulada por violação do disposto nos arts. 178° nº 1 e 95 ambos do CPTA.”.
Pede a procedência do recurso e a revogação da sentença recorrida.

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A ora recorrida, notificada, apresentou contra-alegações (cfr. fls. 310 e segs.), tendo concluído do seguinte modo:
“1. A douta sentença não viola as normas dos artigos 178° n° 1 e 95° do CPTA.
2. Os documentos referentes a instalações elétricas são documentos de prova e não questões a decidir, que na sua apreciação tenha violado o artigo 95° do CPTA.
3. Contrariamente ao alegado pela Recorrente o preço mais baixo era o único critério na apreciação das propostas.
4. A inexecução da sentença por facto criado pela Recorrente confere o direito a indemnização da Recorrida, pelo valor dos danos consequentes.
5. Os danos que a Recorrida sofreu são os correspondentes aos valores/lucros que ganharia se a sua proposta tivesse sido apreciada, uma vez que sendo esta de preço mais baixo, ganharia o concurso e o contrato de empreitada.”.
Pede que seja negado provimento ao recurso.

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O Ministério Público junto deste Tribunal notificado nos termos e para efeitos do disposto no art. 146.º do CPTA, emitiu parecer no sentido da improcedência do recurso (cfr. fls. 333 e segs.), a qual sendo notificado às partes, não mereceu resposta.

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Colhidos os vistos legais foi o processo submetido à conferência para julgamento.
II. DELIMITAÇÃO DO OBJETO DO RECURSO - QUESTÕES A APRECIAR
Cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pela recorrente, sendo certo que o objeto do recurso se acha delimitado pelas conclusões das respetivas alegações, nos termos dos artºs. 660º, n.º 2, 664º, 684º, nºs 3 e 4 e 690º, n.º 1 todos do CPC ex vi artº 140º do CPTA.
As questões suscitadas resumem-se a conhecer do invocado erro de julgamento de direito, por violação dos artºs 178º nº 1 e 95º do CPTA, decorrente da fixação da indemnização a pagar pelo facto da inexecução de sentença.
III. FUNDAMENTOS
DE FACTO
O Tribunal a quo deu como assentes os seguintes factos:
“A) Por sentença transitada em julgado proferida no Processo n.° 1799/06.6BELSB do Tribunal Administrativo e Fiscal de Leiria de que estes autos são apensos e confirmada, em via de recurso, sucessivamente, pelos Acórdãos do Tribunal Central Administrativo Sul de 23 de março de 2007, e do Supremo Tribunal Administrativo, de 18 de julho de 2007, respetivamente, cujos teores se dão por reproduzidos, foi determinada a anulação da deliberação do Conselho Diretivo da Casa de Repouso dos Motoristas de Portugal e Profissões Afins, datada de 29 de abril de 2006, que adjudicou a empreitada de Modificação e Ampliação do Lar de Idosos da Casa de ..........................s à empresa Construções ……… de Sérgio ……….. (v. os autos do Processo n.° 1799/06.6BELSB);
B) Decorreram três meses desde o trânsito em julgado da sentença atrás referida sem que a executada tivesse reconstituído a situação que existiria se o ato anulado não tivesse sido praticado mediante a análise das propostas de concurso, incluindo a da exequente, a declaração da vencedora e a adjudicação da empreitada à vencedora (alegação não impugnada);
C) A entidade requerida já contratou com a empresa Construções ………. de Sérgio ………….. (alegação da entidade requerida não impugnada pela exequente);
D) A exequente não formulou o pedido de anulação do contrato de empreitada celebrada (alegação da entidade requerida não impugnada pela exequente);
E) Os trabalhos da empreitada já se encontram executadas em 80% (doc. 1 e 2 juntos com a contestação da entidade obrigada);
F) Em 26 de janeiro de 2008 o Conselho Diretivo da Casa ................................................... deliberou reconhecer que existe causa legítima de inexecução da sentença proferida pelo Tribunal Administrativa e Fiscal de Leiria no Processo n.° 1799/06.6BELSB (v. a Ata junta com a contestação da entidade requerida como doc. 2 e cujo teor se dá por reproduzido);
G) Por despacho proferido nos presentes em 23 de julho de 2008 foi reconhecida a existência de causa de inexecução, traduzida na “impossibilidade absoluta” de executar o acórdão anulatório porque “a obra em causa já se encontra, nesta data, totalmente construída”;
H) No concurso dos autos as propostas dos concorrentes apresentavam os seguintes valores:
O………. – Obras e …………., S.A. - € 1 546 000,00;
A……….– A………….– Sociedade …….., Lda. - € 1 399 869,45;
A………– Sociedade de ………….s, Lda. - € 1 396 012,09;
C………. & C…….., S.A. - € 1 395 671,98;
Sociedade de …………., S.A. - € 1 389 096,99;
Arlindo ………. & ………, S.A. - € 1 378 918,00;
Construtora ……………., S.A. - € 1 349 215,00;
S…………..l – Sociedade …………….., Lda. - € 1 340 946,51;
Z………— Sociedade ……………, Lda. - € 1 309 625,40;
Q……………. Construções, Lda. - € 1 291 452,00;
Construtora …………., Lda. - € 1 290 435,60;
Construções ………. Sérgio ……………… - € 1 195 916,26;
P…………. & Filhos, Lda. - € 1 192 408,92 - Relatório Final da Comissão de Análise de Propostas (CAP) junto com a “tréplica” da entidade obrigada como doc. 1; quanto ao valor da proposta da exequente, v. o depoimento de Pedro ………… ……………., Diretor Técnico na exequente e participou na elaboração da proposta desta);
I) A obra, a ser realizada pela exequente, teria um custo para si no valor de
€ 1 049 142,99, conforme “resumo de Custos” junto com a “réplica” da exequente como doc. 2 e cujo teor se dá por reproduzido e depoimento de Pedro ………….., já referido;
J) Valor que inclui as despesas com a elaboração da proposta indicadas no artigo 54° da “réplica” da exequente (doc. 1 e 4 juntos com a mencionada “réplica” e cujos teores se dão por reproduzidos; depoimento do referido Pedro …………………..);
K) Despesas essas que se integram na categoria dita “custos indiretos e meios auxiliares” (depoimento de Pedro ……………………);
L) O valor real do custo com os preços escalonados é € 1 047 158,80 (depoimento de Pedro ……………………………);
M) Dão-se por reproduzidos os teores das declarações de rendimentos para os efeitos do IRC, Mod. 22, relativas aos anos de 1998, 1999, 2000, 2001, 2002, 2003, 2004, 2005, 2006 e 2007 e juntas com o requerimento da executada que ostenta a data de entrada de 25 de junho de 2008;
N) Depois da adjudicação da empreitada dos autos a exequente concorreu a um número não determinado de outras empreitadas (depoimento de Pedro …………………..);
O) Neste momento a exequente tem em execução entre 8 e 10 empreitadas (depoimento de Pedro …………………….);
P) No valor global de cerca de € 5 000 000,00 (depoimento de Pedro ……………..).”.

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Nos termos do disposto no artº 712º, nº 1, a), do CPC, porque relevantes, aditam-se os seguintes factos à seleção dos Factos Assentes:
Q) Nos termos do ponto 21 do Programa do Concurso, relativo a “Critérios de Adjudicação das Propostas”, resulta o seguinte:
A adjudicação será feita à proposta mais vantajosa, atendendo aos seguintes fatores:
- Capacidade Financeira
- Capacidade Técnica
- Preço
Os documentos destinados à avaliação dos concorrentes, no que respeita à condições de caráter técnico e económico, serão os constantes no artº 67º do Decreto-Lei 59/99 de 2 de março, transcritos no ponto 15 do Programa de Concurso.
Deverá ser dado relevo para que o facto de a Capacidade Financeira e Técnica ter caráter eliminatório na escolha da melhor proposta, ou seja, não se trata tão só de selecionar a proposta com maior capacidade financeira e/ou selecionar a proposta com maior capacidade técnica.
Mais concretamente, a seleção deverá ser feita, de entre os concorrentes com capacidade financeira e técnica necessária e suficiente para o tipo de obra a realizar, aquele que tiver a proposta de preço mais baixo.” – cfr. fls. 40 do proc. nº 1799/06.6BELSB, referente à ação de contencioso pré-contratual, apenso a estes autos de execução de sentença;
R) A exequente e ora recorrida foi notificada do ofício nº 111/06, de 10/02, da Comissão de Abertura do Concurso, onde foi informada que tinha sido admitida ao concurso, bem como do relatório de avaliação da capacidade financeira, económica e técnica das diversas concorrentes, referindo-se no mesmo que se considera apta “financeira, económica e tecnicamente para executar a presente obra, pelo que passa[m] à fase seguinte” – cfr. fls. 87-89 do proc. nº 1799/06.6BELSB, referente à ação de contencioso pré-contratual, apenso a estes autos de execução de sentença.
DO DIREITO
Considerada a factualidade dada por assente, a qual não foi impugnada pela recorrente, importa entrar na análise dos fundamentos do recurso jurisdicional interposto.
Contra a sentença recorrida mostra-se assacado o erro de julgamento de direito, decorrente da violação dos artºs. 178º nº 1 e 95º do CPTA.
Segundo a recorrente a sentença incorre na violação do nº 1 do artº 178º do CPTA, pois da anulação da deliberação do Conselho Diretivo da ora recorrente, com fundamento em vício procedimental, não resultou qualquer direito subjetivo da exequente à adjudicação, apenas resultou o direito de a sua proposta ser admitida a concurso, segundo as normas legais e regulamentares aplicáveis.
Assim, a impossibilidade de execução do julgado não confere à exequente qualquer indemnização por um direito substantivo que não lhe foi reconhecido, havendo somente que compensá-la pela perda da possibilidade de ver reapreciada a sua pretensão.
Donde, não poder o Juiz a quo fazer um juízo de prognose póstuma, no que respeita à atribuição de tal direito subjetivo de adjudicação da empreitada.
Se assim não se entender, entende a recorrente, que a sentença erra ao decidir que a proposta da exequente é a que apresenta o valor mais baixo e que seria a essa proposta que seria adjudicada a empreitada, em execução de sentença.
Tendo as partes aceite a existência de causa legítima de inexecução, a exequente não mais poderá reclamar neste processo para além do arbitramento de uma indemnização que a compense dos danos provocados pela impossibilidade de reconstituição natural e pela frustração de não ver imediatamente reparados todos os prejuízos sofridos em resultado da prática do ato anulado.
Os prejuízos que a exequente alegou são os danos resultantes da ilegalidade do ato anulado e não os prejuízos resultantes da impossibilidade de reconstituição natural e pela frustração de não ver imediatamente reparados todos os prejuízos sofridos em resultado da prática do ato anulado.
É meio processual adequado a apurar o prejuízo efetivo sofrido em resultado da prática do ato anulado e a proporcionar a atribuição da respetiva indemnização, a ação do nº 5 do artº 45º do CPTA.
No que concerne à violação do artº 95º do CPTA, alega a recorrente que mesmo se admitindo que os critérios para determinar o valor da indemnização pela inexecução da sentença que anulou a deliberação do Conselho Diretivo da recorrente, terão de ser os mesmos utilizados para determinar o prejuízo resultante do ato anulado, a sentença não atendeu a prova documental, nem sobre a mesma se pronunciou, do que ocorre a violação de tal preceito legal.
Explanada aquela que é a alegação da recorrente no presente recurso, importa atender ao teor da sentença recorrida.
Decidiu-se na sentença recorrida:
Com o reconhecimento pelo Tribunal, nos termos apontados, de que existe uma causa legítima de inexecução e o convite às partes para que procurassem acordo quanto ao montante da indemnização devida pela inexecução ficou precludida pela modificação objetiva da instância assim operada a questão da inutilidade superveniente da lide, porquanto para a exequente a continuação da instância mantém interesse para o efeito da apreciação do pedido de indemnização que, entretanto, deduziu em substituição do de execução. (…)
Por decidir fica, assim, “apenas” o mérito do pedido indemnizatório. (…)
Na circunstância a reconstituição da situação atual hipotética, não fora a ocorrência de causa legítima de inexecução, teria de ter sido feita a partir do momento da prática do ato anulado, que contaminou os passos seguintes do procedimento. (…)
No requerimento executivo o exequente deve especificar os atos e operações em que entende que a execução deve consistir, podendo a pretensão executiva traduzir-se no pedido de condenação da Administração ao pagamento de quantias pecuniárias, à entrega de coisas, à prestação de factos ou à prática de atos administrativos (n.° 3 do art.° 176° cit.).
Quando julgue procedente a pretensão do autor, o tribunal, consoante o pedido, especifica, no respeito pelos espaços de valoração próprios da função administrativa, o conteúdo dos atos e operações a adotar para dar execução à sentença e identifica o órgão ou os órgãos administrativos responsáveis pela sua adoção, fixando ainda, segundo critérios de razoabilidade, o prazo em que os referidos atos e operações devem ser praticados (n.° 1 daquele art.° 179°); declara a nulidade dos atos desconformes com a sentença e anula os que mantenham, sem fundamento válido, a situação ilegal (n.° 2 do art.° 179° cit.); determina o pagamento, no prazo de 30 dias, da quantia devida, quando seja esse o caso (n.° 4 do art.° 179° cit.) – condenando, quando tal se justifique, os titulares dos órgãos incumbidos de executar a sentença ao pagamento de uma sanção pecuniária compulsória (n.° 3 do art. 179° cit.).
É por referência aos concretos pedidos formulados pelo exequente e tendo em conta o decidido na sentença exequenda que o tribunal emite o juízo de procedência ou improcedência da invocação de causa legítima de inexecução e da oposição fundada nessa invocação (art.°s 166°, n.°s 1 e 2, e 178°, n.°s 1 e 2, do CPTA) e avalia a existência ou não do direito de indemnização pela inexecução.
Destinando-se a indemnização a compensar o exequente pela perda das vantagens que a execução da sentença lhe teria proporcionado não fora a procedência da invocação pela Administração de causa legítima de inexecução, é necessário que, antes de qualquer juízo sobre a existência ou não do direito de indemnização pela inexecução, se apure se os pedidos executivos, olhados à luz da sentença anulatória, teriam ou não, num juízo de prognose póstuma, sido julgados procedentes não fora a existência de causa legítima de inexecução e, na afirmativa, se a efetiva execução teria proporcionado ao exequente alguma vantagem cuja perda mereça ser compensada mediante atribuição de uma indemnização.
No caso sub iudice a exequente pedia a condenação da entidade requerida a reconstituir a situação que existiria se o ato anulado não tivesse sido praticado e a cumprir os deveres consequentes desse ato, analisando as propostas dos concorrentes, incluindo a da exequente, declarando a exequente, a final, como vencedora do concurso e adjudicando-lhe a realização da empreitada. Isto – justifica a exequente – porque tendo a exequente sido considerada pela Comissão de Admissão do Concurso (CAC) possuidora de capacidade económica, financeira e técnica para o tipo de obra em causa, teria passado à fase final do concurso se não tivesse sido praticado o ato anulado, sendo que “na fase final do concurso, o único fator a ser analisado pela Comissão de Propostas era somente o preço” e que a exequente apresentava na sua proposta o preço mais baixo.
Face a um pedido formulado em tais termos, há três momentos a considerar na decisão – a saber: readmissão da exequente ao concurso, apreciação da sua proposta em igualdade de condições com as dos demais concorrentes e adjudicação ao concorrente que apresentou “a proposta mais vantajosa” (ponto 21 do Programa do Concurso), a melhor proposta hoc sensu.
Uma vez que a sentença exequenda se limitou a anular a decisão impugnada sem, simultaneamente, condenar a entidade demandada a praticar ou a abster-se de praticar qualquer ato, pergunta-se se a pretensão da exequente cabe no âmbito do caso julgado e portanto se, caso a sentença anulatória tivesse sido executada pela entidade obrigada, a exequente teria permanecido no concurso e lhe teria sido adjudicada a empreitada.
Nos termos do ponto 21 do Programa do Concurso (PC) o critério de adjudicação é o da “proposta mais vantajosa”, avaliada com base nos documentos previstos no ponto 15 do PC, e analisa-se nos subcritérios “capacidade financeira”, “capacidade técnica” e “preço’, todos com caráter eliminatório, sendo que “a seleção será feita, de entre os concorrentes com capacidade financeira e técnica necessária e suficiente para o tipo de obra a realizar, aquele que tiver a proposta de preço mais baixo”.
Visto que a exequente, depois de ter sido considerada pela CAC possuidora de capacidade financeira e técnica, tal como as restantes admitidas ao concurso, não podia legalmente, segundo a sentença exequenda, ter sido excluída do concurso pela CAP com fundamento em falta de capacidade financeira e/ou técnica, a reconstituição atual hipotética, não fora a superveniência de causa legítima de execução, haveria de se traduzir nos seguintes atos: readmissão da exequente ao concurso, apreciação da sua proposta em igualdade de condições com as dos demais concorrentes e a adjudicação ao concorrente que apresentou “a proposta mais vantajosa”, ou seja a melhor proposta, do ponto de vista dos subcritérios em que se analisa o critério base.
Como todos os concorrentes haviam superado o teste da avaliação da capacidade financeira e técnica, passar-se-ia à fase da avaliação das propostas segundo o subcritério remanescente – o do preço mais baixo, de harmonia com o ponto 21 do PC.
Porque a proposta da exequente apresentava o preço mais baixo – a saber: € 1192 408,92 [v. al. H) do probatório] – era à exequente que seria adjudicada a empreitada, em execução da sentença, se não tivesse sobrevindo uma causa legítima de inexecução. Isto, porque o dono da obra não invocou nenhuma das causas legais de não adjudicação previstas no art.° 107° do Decreto-Lei n.° 59/99, de 2 de março.
Ao contrário do que a entidade requerida parece supor no artigo 9° da “tréplica”, à exceção do fator “preço”, nunca poderiam ser considerados na reconstituição da situação atual hipotética os fatores indicados na parte do relatório final da CAP em que se descreve a “Metodologia de Análise das Propostas”. Isto, porque tais fatores relevam da avaliação da capacidade técnica (como, aliás, se depreende dos depoimentos das testemunhas arroladas pela entidade requerida) cuja (nova) avaliação pela CAP a sentença exequenda considerou ilegal, sendo que na reconstituição da situação atual hipotética a Administração deve expurgar o novo ato das ilegalidades que determinaram a anulação do ato impugnado (n.° 1 do art.° 173° do CPTA).
A execução da empreitada teria, naturalmente, proporcionado à exequente os lucros cuja perspetiva de obtenção a levaram a participar no concurso e a apresentar a concreta proposta que apresentou. (…)
São pressupostos da indemnização: (i) a existência de um título executivo (decisão judicial ou “outro título executivo” exequível, na aceção do n.° 3 do art.° 157° do CPTA); (ii) inexecução do título executivo, por “impossibilidade absoluta” ou para evitar “grave prejuízo” para o interesse público (n.° 1 do art.° 163° do CPTA); (iii) existência de prejuízos; (iv) nexo de causalidade entre a inexecução e os prejuízos. Estarão reunidos todos estes pressupostos no caso vertente?
Indemnizáveis são unicamente os danos resultantes do “facto da inexecução” e não também os resultantes da ilegalidade determinante da anulação do ato (art.°s 166°, n.° 1, e 178°, n.° 1, do CPTA; v. neste sentido o Acórdão do STA de 20 de janeiro de 2010, Proc. 047578ª, em www.dgsi.pt), embora os dois tipos de danos possam coincidir.
Sendo assim, não podem ser consideradas as despesas com a participação no concurso, nomeadamente as referentes à elaboração da proposta da exequente. Tais despesas, com efeito, não foram determinadas pelo “facto da inexecução”, inexistindo, portanto, nexo de causalidade entre este e elas; são anteriores ao “facto da inexecução” e correspondem a uma conditio sine qua non, a um “imperativo hipotético” na aceção kantiana, da efetivação da decisão livremente assumida pela exequente, no contexto da liberdade de concorrência, de participar no concurso.
Note-se que, segundo a testemunha Pedro ………………., as despesas em causa, que ascendem a € 2 701,73, já estão incluídas no custo para a exequente da empreitada em questão, estimado em € 1 049 142,99, a título de “custos indiretos e meios auxiliares” [cfr. as fontes indicadas em I), J) e K) dos factos provados], vindo, não obstante, a ser novamente reclamada a sua indemnização autónoma (v. o artigo 54º e o petitório da “réplica” da exequente), o que perfaz o total do pedido indemnizatório de € 145 967,70.
O valor a considerar para os efeitos da indemnização a título de “lucro cessante” será, por isso, constituído unicamente pela diferença entre o valor estimado do lucro esperado da realização da empreitada (€ 143 265,97) e o correspondente às despesas com a elaboração da proposta (€ 2 701,73), ou sejam € 140 564,24), sendo essa diferença o montante do prejuízo imputável ao “facto da inexecução”.
A exequente, por intermédio da testemunha Pedro ……………………….., justificou a margem de lucro e esclareceu as dúvidas suscitadas pela entidade requerida relativamente a certos documentos, e fê-lo de forma objetiva e segura e em termos que ao Tribunal pareceram razoáveis e credíveis; tal como demonstrou que se lhe tivesse sido adjudicada a obra poderia ter concorrido igualmente a outras e tinha capacidade para as realizar, seja mediante o aluguer de meios seja, mediante o recurso a subempreitadas, colhendo cumulativamente os benefícios de umas e outras.
Acresce que em qualquer concurso de empreitada de obras públicas os concorrentes incluem no preço, sempre, uma margem, maior ou menor, de lucro que esperam obter com a execução caso a obra lhes seja adjudicada, lucro esse que se destina a cobrir os custos e a manter a atividade. Os empreiteiros vivem disso, enquanto empresários.
Assim, o juízo sobre o caráter excessivo ou não do lucro é um juízo indireto ou implícito, pois que é feito por via da avaliação do preço proposto e não autonomamente, caso seja esse o critério ou um dos critérios de adjudicação, sendo certo que a exequente, não obstante a margem de lucro que adicionou ao custo real da empreitada (cerca de 12%), ainda conseguiu apresentar a proposta com o preço mais baixo. (…)
Em suma, estão presentes no caso sub iudice todos os pressupostos da indemnização “pelo facto da inexecução” acima indicados. (…)
Face ao exposto, fixo a indemnização a pagar pela entidade requerida à exequente “pelo facto da inexecução” em € 140 564,24, correspondentes à diferença entre o valor estimado do lucro que a exequente esperava obter com a execução da empreitada (€ 143 265,97) e o correspondente às despesas com a elaboração da proposta (€ 2 701,73), quantia a que acrescem juros de mora desde a data da notificação da entidade requerida para a contestação.”.
Perante a antecedente fundamentação de facto e de direito, desde já se deve dizer ser de manter a sentença recorrida, não assistindo razão à recorrente quanto aos erros de direito invocados.
Conforme se extrai da seleção dos factos assentes, por decisão judicial transitada em julgado, proferida na ação de contencioso pré-contratual, foi anulada a deliberação da ora recorrente, de adjudicação da empreitada de Modificação e Ampliação do Lar de Idosos da Casa de Repouso dos Motoristas de Portugal e Profissões Afins, por vícios de violação de lei e de forma, por falta de fundamentação.
Por se considerar relevante, importa dizer que no âmbito desse processo, “a questão em análise (…) prende-se com a necessidade de saber se a Comissão de Análise das Propostas pode excluir do concurso um candidato com fundamento no facto de este não ter apresentado todos os documentos necessários à sua qualificação técnica, quando o mesmo já tinha sido admitido pela Comissão de Abertura do Concurso, nos termos do artigo 98º do Decreto-Lei nº 59/99, de 2 de março.” (cfr. fls. 8 da sentença, a fls. 217 do proc. de contencioso pré-contratual apenso).
E da fundamentação do acórdão anulatório resulta que “a Comissão de Abertura do concurso, elaborou o seu relatório nos termos do referido artigo 98º, tendo concluído que a Autora, como aliás todas as concorrentes, se encontrava apta financeira, económica e tecnicamente para a elaboração da presente obra. Assim sendo, não pode depois a Comissão de Análise pronunciar-se, como se pronunciou, em sede de avaliação das propostas sobre a capacidade técnica, económica e financeira das concorrentes.”, que “(…) tendo a Comissão de Abertura do Concurso admitido a Autora a concurso e apreciado a sua situação económica, financeira e técnica, não pode agora vir a Comissão de Análise excluir a Autora por alegadamente não ter apresentado todos os documentos, ou seja, por um aspeto meramente formal.” e que Assim sendo, a Comissão de Análise das Propostas, ao excluir a Autora com os fundamentos referidos fez uma errada interpretação das normas concursais aplicáveis ao caso em apreço, nomeadamente no disposto no artigo 100º e sgs do Decreto-Lei nº 55/99, de 2 de dezembro (…)”(cfr. fls. 10, 11 e 12 da sentença, a fls. 219, 220 e 221 dos citados autos).
Compreendendo o âmbito do julgado anulatório, do que se extrai que, em sua execução, se imporia à executada respeitar a deliberação proferida pela Comissão de Abertura do Concurso, de admissão da Autora a concurso, por possuir capacidade económica, financeira e técnica e, admitindo-a à fase seguinte, proceder à avaliação das propostas apresentadas ao concurso, por aplicação do critério de adjudicação, do mais baixo preço, fundamentando todas as deliberações tomadas.
Contudo, porque os trabalhos da empreitada se encontravam executados em 80%, em 26/01/2008, a ora recorrente deliberou reconhecer a existência de causa legítima de inexecução da sentença, o que igualmente foi reconhecido por despacho judicial, proferido em 23/07/2008, nos presentes autos.
Estabelece o nº 3 do artº 177º do CPTA que no caso de concordar com a existência de causa legítima de inexecução, o autor pode pedir a fixação da indemnização devida, seguindo-se os termos prescritos no artº 166º do mesmo Código.
Por sua vez, prevê o artº 166º do CPTA que quando o tribunal julgue procedente a oposição fundada na existência de causa legítima de inexecução, ordena a notificação da Administração e do exequente para, no prazo de 20 dias, acordarem no montante da indemnização devida pelo facto da inexecução (nº 1), sendo que, na falta de acordo, o tribunal ordena as diligências instrutórias que considerar necessárias, fixando o montante da indemnização que considerar devida (nº 2).
No mesmo sentido estabelece o artº 178º do citado Código, sob epígrafe “Indemnização por causa legítima de inexecução”.
De tais preceitos resulta que no processo de execução, reconhecendo-se que existe uma causa legítima de inexecução, porque a execução já não se mostra possível ou porque seria gravemente prejudicial para o interesse público, é fixada a indemnização destinada a compensar o exequente pelo facto da inexecução.
Assim, perante a situação em que a Administração fica impossibilitada de dar cumprimento, restabelecendo no plano dos factos o dever de reconstituição da situação hipotética que existiria caso o ato ilegal não tivesse sido praticado, nasce o dever de indemnizar pela impossibilidade de execução do julgado.
Isto é, nos casos em que a Administração fica colocada perante uma situação de impossibilidade de extrair as consequências devidas de uma sentença, por causa legítima de inexecução, fica constituída no dever legal e automático de indemnizar o lesado, em ordem a indemnizá-lo pela perda que representa a não execução do julgado, isto é, pelos danos que a falta de cumprimento lhe causou – cfr. Mário Aroso de Almeida, in Anulação de Atos Administrativos e Relações Jurídicas Emergentes”, Almedina, 2002, pág. 779.
Constituem pressupostos do dever de indemnizar por facto de inexecução da sentença, decorrente da existência de causa legítima de inexecução, os seguintes:
i) a existência de um título executivo ou de outro título exequível, na aceção do nº 3 do artº 157º do CPTA;
ii) haja a inexecução do título executivo por impossibilidade absoluta ou para evitar o grave prejuízo para o interesse público, nos termos do nº 1 do artº 163º do CPTA;
iii) existam prejuízos;
iv) se estabeleça o nexo de causalidade entre a inexecução e os prejuízos.
No caso dos autos, sendo inequívoco a existência do título executivo, que constitui a sentença exequenda, as partes estão de acordo quanto à existência de causa legítima de inexecução ou, por outra, a inexecução do título executivo, o que o tribunal a quo reconheceu em despacho judicial.
Quer do disposto no nº 1 do artº 166º, quer no nº 1 do artº 178º do CPTA, o legislador foi claro ao prever que o montante da indemnização é devida “pelo facto da inexecução”, pelo que está em causa a indemnização pelos danos que resultam da impossibilidade de execução da sentença.
A tal não obsta a que o exequente venha a deduzir um pedido autónomo de reparação dos danos resultantes da atuação ilegítima da Administração, através do processo declarativo próprio, nos termos da alínea f) do nº 2 do artº 37º do CPTA – cfr. Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha, in Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos”, Almedina, 2005, pág. 823, nota 18.
Por isso, impõe-se “distinguir, neste domínio, entre a “indemnização devida pelo facto da inexecução” e aquela que se destina a reparar todos os danos causados pelo ato ilegal. A necessidade de proceder, neste domínio, a esta distinção, transparece, aliás, do confronto entre os nºs 1 e 5 do artigo 45º, que dizem, precisamente, respeito ao mesmo problema que aqui está em causa, só que nos casos em que ele se coloca ainda no próprio processo declarativo (…)” – cfr. autores e obra cit., pág. 823-824.
Com a fixação de indemnização pelo facto de inexecução do julgado, pretende-se prima facie compensar o exequente pela perda das vantagens que a execução da sentença lhe teria proporcionado, não fora a procedência da invocação de causa legítima de inexecução.
Segundo o Ac. do STA nº 047579A, de 02/12/2010: “A atribuição dessa indemnização, prevista no art.º 166.º/1 do CPTA, destina-se a ressarcir o Exequente pela impossibilidade da reconstituição natural e pela consequente frustração de não poder ser colocado na situação que teria se o ato anulado não tivesse sido praticado perda do direito à execução, isto é, pela daquilo a que vem sendo chamado de expropriação do direito à execução.”.
Por isso, tal como resulta da sentença recorrida, é necessário apurar, perante um juízo de prognose póstuma, se os pedidos executivos, considerados à luz da sentença exequenda, seriam ou não julgados procedentes, ou seja, se a efetiva execução do julgado anulatório seria apta a proporcionar à exequente alguma vantagem cuja perda mereça ser compensada mediante a atribuição de uma indemnização.
No caso dos autos, assiste razão à ora recorrente quando alega que da sentença anulatória, não resultou para a esfera jurídica da ora exequente, qualquer direito subjetivo à adjudicação do contrato de empreitada, por tal direito não se mostrar reconhecido judicialmente – o que, aliás, nem poderia, atenta a natureza impugnatória do processo instaurado pela autora, dirigido a atacar os pressupostos de validade, de facto ou de direito, do ato administrativo e a sentença de estrita anulação proferida –, mas sim o direito de ver a proposta apresentada, admitida, avaliada e graduada em relação às demais propostas admitidas e, apenas em função da graduação que a proposta da exequente viesse a obter, a respetiva adjudicação.
Porém, atentas as concretas circunstâncias de facto apuradas nos presentes autos, mostra-se correto todo o raciocínio expendido no aresto recorrido.
Senão vejamos.
Conforme a factualidade assente nas diversas alíneas do probatório, foi anulada a deliberação do Conselho Diretivo da Casa de Repouso dos Motoristas de Portugal e Profissões Afins, datada de 29/04/2006, que adjudicou a empreitada de Modificação e Ampliação do Lar de Idosos da Casa de Repouso dos Motoristas de Portugal e Profissões Afins, à empresa Construções …….. de Sérgio …………...
Mais se encontra provado, nos termos da factualidade ora aditada, que além da capacidade financeira e técnica, enquanto fatores eliminatórios, foi definido como critério de adjudicação das propostas, o do melhor preço.
Assim, nos termos das alíneas Q) e R) do probatório resulta que no Programa do Concurso foi prevista uma fase de seleção dos concorrentes, referente à análise da sua capacidade técnica e financeira, a qual termina com a admissão ou não admissão dos concorrentes e que depois dessa fase eliminatória, as propostas seriam avaliadas em função do critério do mais baixo preço.
Mais se encontra demonstrado na alínea R), que a exequente, ora recorrida, foi admitida ao concurso, por a Comissão de Abertura do Concurso ter considerado que era apta financeira, económica e tecnicamente para executar a obra em questão, admitindo-a a passar à fase seguinte.
Além disso, encontra-se igualmente assente, na alínea H) dos factos assentes, que a exequente, P……………& Filhos, Lda., apresentou como valor da sua proposta, € 1 192 408,92, o que no conjunto dos valores das demais propostas, consistiu no valor da proposta de menor preço ou menor custo.
Assim, não assiste razão à recorrente quando alega no presente recurso que a proposta da exequente não era a que apresentava o valor mais baixo e, consequentemente, aquela a que seria adjudicada a empreitada concursada, em execução de sentença.
Em face da prova produzida e nos termos em que o modelo de avaliação das propostas foi definido pela entidade adjudicante – o qual deve dizer-se não foi alvo de decisão na sentença anulatória, por a questão da legalidade do(s) critério(s) de adjudicação e do modelo de avaliação das propostas não integrar os fundamentos do pedido, não integrando, pois, a exceção de caso julgado –, é possível concluir, que em sede de execução da sentença anulatória, a proposta da ora exequente seria aquela que deveria ter sido adjudicada.
Por outro lado, não assiste razão à recorrente quando afirma que nos presentes autos de execução de sentença, não podia o juiz a quo fazer um juízo de prognose póstuma no que respeita à atribuição do direito subjetivo à adjudicação da empreitada, pois que o juízo que se mostra formulado, nos termos em que antecede, mais não consiste senão no juízo de prognose sobre os termos da execução do julgado, o qual, nos termos do disposto no nº 1 do artº 173º do CPTA, se traduz em reconstituir a situação que deveria existir caso não tivesse sido praticado o ato ilegal, anulado judicialmente.
Dispõe tal preceito legal que “Sem prejuízo do eventual poder de praticar novo ato administrativo, no respeito pelos limites ditados pela autoridade do caso julgado, a anulação de um ato administrativo constitui a Administração no dever de reconstituir a situação que existiria se o ato anulado não tivesse sido praticado, bem como de dar cumprimento aos deveres que não tenha cumprido com fundamento no ato entretanto anulado, por referência à situação jurídica e de facto existente no momento em que deveria ter atuado”.
Uma vez anulado um ato administrativo, a Administração fica constituída no dever de executar a sentença de anulação, isto é, fica constituída no dever de dar corpo à modificação operada pela sentença, praticando os atos jurídicos e realizando as operações materiais necessárias para colocar a situação, tanto no plano do Direito, como no plano dos factos, em conformidade com a modificação introduzida.
Porém, atenta a existência de causa legítima de inexecução, tornando-se impossível executar o julgado, cumpre fixar a indemnização pelo facto de inexecução da sentença.
No presente caso, tendo a exequente passado na fase de qualificação técnica e financeira, tendo sido dada como apta, e sido admitida a passar à fase seguinte, em que o critério de avaliação é unicamente o do mais baixo preço, sendo a sua proposta a que apresenta o mais baixo valor, é possível dizer que caso a sentença tivesse sido integralmente executada, a adjudicação far-se-ia a seu favor.
Além disso, no caso, a entidade adjudicante não invocou nenhuma das causas legais de não adjudicação, previstas no artº 107º do D.L. nº 59/99, de 02/03, pelo que a adjudicação, apresenta-se como um dever, como um ato vinculado.
Tal, mais não decorre do juízo de prognose póstuma em relação ao dever de executar o julgado, não fosse a causa legítima de inexecução, traduzido na renovação dos atos procedimentais praticados no concurso e que foram anulados, em virtude da ilegalidade de que padeciam, não incorrendo nos mesmos vícios.
Não fosse a impossibilidade de execução, a Administração não só deveria abster-se de praticar um novo ato administrativo inquinado do vício ou vícios que determinaram a invalidação do ato recorrido, como deveria praticar todos os atos jurídicos e operações materiais que fossem necessários à reintegração da ordem jurídica, segundo o critério da reconstituição da situação atual hipotética, isto é, por força do dever de acatamento da sentença, teria o dever de eliminar da ordem jurídica os efeitos positivos ou negativos que o ato ilegal tenha produzido e de reconstituir, na medida do possível, a situação que existiria se o ato ilegal não tivesse sido praticado e se, portanto, o curso dos acontecimentos no tempo que mediou entre a prática do ato e o momento da execução se tivesse apoiado sobre uma base legal (neste sentido, Freitas do Amaral, inA execução das sentenças dos Tribunais Administrativos”, 2ª ed., pág. 45 e Ac. do STA, de 01/10/97, rec. nº 39 205, in Ap. ao DR de 12/06/2001, pág. 5261).
Donde, se afigurar correto o raciocínio expendido na sentença recorrida.
Além do mais, no presente recurso, a recorrente confunde o critério de adjudicação, com a metodologia de análise das propostas, concordando, contudo, que por todas as propostas se apresentarem “em igualdade”, no referente aos demais aspetos, o preço da empreitada acabou “por ser o elemento diferenciador” (cfr. conclusão 11.).
Tendo a exequente sido dada como apta na fase de seleção, da capacidade técnica e financeira e sido admitida à fase seguinte, onde apenas releva o critério do mais baixo preço, significa que não poderiam ser tidas em consideração quaisquer outras circunstâncias das respetivas propostas senão a relativa ao preço, o que determina o dever de adjudicação à proposta de mais baixo valor, in casu, a da ora exequente.
Neste caso, foi feita a demonstração que permite concluir mais ou para além do juízo de existir uma possibilidade real de lhe ser atribuído o contrato, e que foi prejudicada pelo facto da inexecução, pois apurou-se que a adjudicação ocorreria a seu favor.
Por isso, se impõe fixar a indemnização pelo facto da inexecução, como correspondente ao lucro que obteria em consequência da adjudicação, isto é, o benefício ou vantagem que motiva qualquer concorrente a apresentar proposta a um procedimento concursal e que, neste caso concreto, determinou a concreta proposta apresentada.
No caso trazido a juízo, a sentença fixou tal indemnização pelo facto da inexecução da sentença, no valor de € 140.564,24, correspondente à diferença entre o valor estimado do lucro que a exequente esperava obter com a execução da empreitada (€ 143.265,97) e o correspondente às despesas com a elaboração da proposta (€ 2.701,73).
A indemnização que foi fixada na sentença recorrida constitui a indemnização que se mostra devida, nos termos das circunstâncias do caso concreto, em virtude da inexecução, não englobando quaisquer outros prejuízos que a prática do ato ilegal, anulado judicialmente, tenha causado na esfera jurídica da exequente.
No presente caso, a possibilidade de a exequente ganhar o concurso de empreitada em causa não está em volta de qualquer álea ou discricionariedade da entidade adjudicante, por não estar na dependência de quaisquer critérios de oportunidade e/ou de conveniência, pelo que, não constitui um facto imprevisível, nem sequer uma mera expectativa da exequente.
Pelo contrário, é possível associar à execução integral do julgado anulatório, a adjudicação a favor da exequente, pelo que, não tendo essa execução ocorrido, isto é, ocorrendo a inexecução do julgado, impõe-se reparar os prejuízos que essa inexecução acarretou na esfera jurídica da exequente, no correspondente a uma indemnização pelo interesse contratual positivo.
Neste caso, não existe comportamento alternativo lícito por parte da entidade adjudicante, senão aquele que, avaliando todas as propostas admitidas ao concurso de empreitada em questão, as graduasse segundo o critério do mais baixo preço, colocando a proposta apresentada pela exequente em 1º lugar e, em sintonia, praticasse o ato de adjudicação a seu favor, celebrando o contrato com a exequente.
Conforme qualifica a doutrina estamos perante uma “posição de resultado garantido”, onde é possível assegurar que o exequente teria realmente vencido o concurso, por os critérios definidos serem exatos, como na situação em que, depois da fase de seleção, apenas interessa o critério do melhor preço – cfr. Paulo Mota Pinto, “Responsabilidade por violação de regras de concurso para celebração de um contrato”, inEstudos de Contratação Pública – II”, organização de Pedro Gonçalves, Coimbra Editora, 2010, pág. 289.
Trata-se de fixar o montante da indemnização devida, pelo facto de o lesado ficar privado da posição em que a Administração o deveria colocar, não fosse a existência de causa legítima de inexecução.
Desse modo, perante todo o exposto não faz sentido invocar o disposto no artº 45º do CPTA, como faz a recorrente, já que não está em causa nos presentes autos o ressarcimento de prejuízos que não decorram da inexecução do julgado.
Neste caso, apenas está em causa o direito à indemnização pelos danos que resultam da inexecução do julgado, o que não se confunde com os danos que o ato anulado e que nunca deixou de ser ilegal, por si só tenha causado, os quais não podem ser eliminados por via da execução da sentença, mas no âmbito do instituto da responsabilidade civil por factos ilícitos da Administração.
Assim, uma coisa é a qualificação do ato como ilícito para efeitos de acionamento da Administração em responsabilidade civil e outra é a qualificação da inexecução da sentença como lícita, para efeitos da fixação da indemnização pelo facto da inexecução, situação última que ora está em causa.
Neste caso, “a imputação à Administração de um dever de indemnizar (…) assenta num critério determinado pela própria causa geradora da situação ilegal que entretanto se tornou impossível remover. Com efeito, o único facto que todas as situações de impossibilidade de executar têm em comum e que se afigura apto a justificar a solução da responsabilização da Administração é o facto de ter sido ela quem, praticando o ato ilegal, deu origem à situação que agora é impossível remover.” – cfr. Mário Aroso de Almeida, in Anulação de Atos Administrativos …”, obra cit. pág. 796.
Precisamente porque no caso concreto se consegue apurar que caso a executada tivesse dado integral cumprimento ao dever de executar o julgado anulatório – visto que tendo a exequente sido dada como apta, por possuir capacidade técnica e financeira e passado à fase seguinte, não sendo eliminada, o único critério de avaliação é o do mais baixo preço – o ato de adjudicação se faria a favor da exequente, é de fixar o valor indemnizatório pela existência de causa legítima de inexecução como correspondente ao valor do lucro que a exequente esperava obter com a execução da empreitada, deduzido do valor correspondente às despesas com a elaboração da proposta, pois que este custo sempre seria inevitável ocorrer para que pudesse concorrer ao concurso e almejar o benefício pretendido, o lucro.
Em concordância, “Afigura-se que o lesado – a quem compete provar que tinha a melhor oferta, e portanto que, segundo as respetivas regras, teria vencido o concurso – deve então ter direito a uma indemnização correspondente ao interesse contratual positivo, por aplicação das regras gerais. Com efeito, nestas hipóteses a liberdade negativa de contratar já não existia, pois o autor do concurso estava vinculado a respeitar as regras, e, por aplicação destas, a celebrar o contrato com o lesado. A sua indemnização incluirá então o que o lesado teria lucrado com essa celebração – embora possa igualmente ser computada, nos termos de uma “presunção de rentabilidade” ou de amortização, com base nas despesas ou custos em que incorreu. Deve, na verdade, partir-se da presunção de que as regras relativas aos critérios de adjudicação (de vencimento) do concurso, e à manutenção deste, têm também como escopo a proteção do interesse dos concorrentes em obter o lucro que resultaria do vencimento (o interesse contratual positivo), apesar de apenas um deles poder vir a vencer o concurso.” – cfr. Paulo Mota Pinto, obra cit., pág. 289-290.
Tal, de resto é do próprio interesse da entidade adjudicante pois ao abrir o procedimento à concorrência, com isso pretendendo obter um conjunto de propostas tão variado e ao menor custo, quanto possível, “tem de oferecer um incentivo à participação no concurso, o qual em regra reside justamente na possibilidade de vencimento, e portanto, de obtenção do correspondente lucro. Tal incentivo seria destruído se a expectativa de (pelo menos sendo o autor da melhor oferta) obter o contrato não fosse protegida por uma indemnização que inclua também o lucro em causa, correspondente ao interesse contratual positivo” – cfr. Paulo Mota Pinto, obra cit., pág. 291.
Está em causa uma responsabilização objetiva da Administração, que prescinde da verificação do requisito da culpa, em que a mesma se constitui no dever de indemnizar o lesado, que obteve a anulação do ato impugnado, pelos danos causados em virtude de a execução se revelar impossível, que “não se confunde com uma total responsabilização objetiva da Administração por todos e quaisquer danos que o ato ilegal possa ter causado” – vide Mário Aroso de Almeida, obra cit., págs. 804-805 e 816.
“O dever objetivo de indemnizar em que a Administração fica constituída no caso de a execução da sentença ser impossível apenas se refere, portanto, ao ressarcimento daqueles danos que, na esfera jurídica do recorrente, se produzem em consequência da impossibilidade de obter o cumprimento de tais deveres e que, portanto, não existiriam se eles pudessem ter sido cumpridos; não cobrindo já os eventuais danos que o ato ilegal possa ter causado e que, pela sua natureza, a execução da sentença não teria sido, em qualquer caso, apta a remover, pelo que teriam subsistido, mesmo que ela tivesse podido ter lugar. Isto mesmo resulta da já referida circunstância de este dever de indemnizar funcionar como um sucedâneo da execução da sentença (…)” – cfr. Mário Aroso de Almeida, obra cit. págs. 816-817.
Assim, o ordenamento jurídico que permite à Administração executar imediatamente o ato administrativo que emana, associa a esse privilégio – o de execução prévia ou autotutela executiva – o risco inerente à eventual impossibilidade de executar a sentença anulatória do ato que sobrevier, associando-lhe como contrapartida o dever de indemnização pela irreversibilidade da situação constituída por esse ato ilegal.
E o quantitativo da indemnização a prestar equivalerá ao valor da perda patrimonial suportada com a inexecução da sentença, que no caso, decorrerá do valor do bem/objeto/direito que não é possível obter, como consequência direta e necessária da execução já não ser possível, isto é, pelos lucros cessantes decorrentes do facto da inexecução, equivalente ao lucro que a exequente deixou de receber pelo facto do incumprimento da sentença.
Não tem fundamento neste âmbito, desde logo, por não ser consequência direta e necessária da inexecução, o ressarcimento pelos custos relativos à elaboração e à apresentação da proposta – as despesas de participação no concurso –, pois como já se adiantou, os mesmos não só são condição para que a concorrente se apresente a concurso, almejando o benefício pretendido, de ser graduada em 1º lugar, de lhe ser efetuada a adjudicação e de celebrar o respetivo contrato, como para além disso, integram os custos normais da participação num concurso, que são comuns a todos os concorrentes, podendo ser consideradas como “despesas próprias do risco do “investimento” de quem quer tentar a sua sorte num concurso” – a este respeito, cfr. o Ac. do STA, de 03/03/2005, proc. nº 041794A.
Por último, a mera alegação de que a sentença recorrida não atendeu à prova documental junta aos autos, não traduz, nem acarreta, a imputação de um qualquer erro de julgamento à sentença recorrida, sendo certo que não se mostra impugnada a matéria de facto dada por assente, seja por excesso, seja por deficiência, ficando por concretizar qual nos números do artº 95º do CPTA, considera a recorrente estar infringido.
Por todo o exposto, por não estarmos perante as mesmas circunstâncias de facto que ditaram o Acórdão do STA, nº 0891/10, de 08/02/2011, dele se diverge.
Pelo que improcedem todas as conclusões formuladas no âmbito do presente recurso.

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Em suma, será de improceder o recurso interposto, por não provados os seus respetivos fundamentos, mantendo-se na ordem jurídica a sentença recorrida.

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Sumariando, nos termos do nº 7 do artº 713º do CPC, conclui-se da seguinte forma:
I. Existe o dever legal de executar o julgado anulatório, extraindo dele todas as consequências devidas, enquanto dever de reconstituição da situação hipotética que existiria caso o ato ilegal não tivesse sido praticado, conquanto não ocorra qualquer impossibilidade na execução ou que a execução seria gravemente prejudicial para o interesse público.
II. Reconhecendo-se a existência da causa legítima de inexecução de sentença, o exequente pode pedir a fixação da indemnização devida, pelo facto da inexecução.
III. Tal dever de indemnização, em consequência de causa legítima de inexecução, é um dever legal e automático de indemnizar o lesado pela perda que representa a não execução do julgado, isto é, pelos danos que a falta de cumprimento lhe causou e que resultam da impossibilidade de execução da sentença.
IV. Está em causa uma responsabilização objetiva da Administração, que prescinde da verificação do requisito da culpa, em que a mesma se constitui no dever de indemnizar o lesado, que obteve a anulação do ato impugnado, pelos danos causados em virtude de a execução se revelar impossível, que não se confunde com uma total responsabilização objetiva da Administração por todos e quaisquer danos que o ato ilegal possa ter causado.
V. A fixação de indemnização pelo facto de inexecução do julgado, visa compensar o exequente pela perda das vantagens que a execução da sentença lhe teria proporcionado, não fora a procedência da invocação de causa legítima de inexecução.
VI. Apurando-se, mediante um juízo de prognose póstuma, que em execução de sentença a proposta da exequente seria aquela que deveria ter sido adjudicada, atento o critério do mais baixo preço que a sua respetiva proposta apresenta, existe mais do que uma possibilidade real de lhe ser atribuído o contrato, por estarmos perante uma “posição de resultado garantido”, em que não existe “comportamento alternativo lícito”, onde é possível assegurar que a exequente teria realmente vencido o concurso.
VII. Neste caso, a possibilidade de a exequente ganhar o concurso não está envolta de qualquer álea ou discricionariedade da entidade adjudicante, pelo que, não constitui um facto imprevisível, nem sequer uma mera expectativa da exequente, sendo a indemnização devida, consequência de o lesado ficar privado da posição em que a Administração o deveria colocar, não fosse a existência de causa legítima de inexecução.
VIII. Apurando-se que a adjudicação ocorreria a favor da exequente, impõe-se fixar a indemnização, como correspondente ao valor da perda patrimonial suportada com a inexecução da sentença, que no caso, decorrerá do valor do bem/objeto/direito que não é possível obter, como consequência direta e necessária da execução já não ser possível, isto é, pelos lucros cessantes decorrentes do facto da inexecução, equivalente ao lucro que a exequente deixou de receber pelo facto do incumprimento da sentença.
IX. Ao valor do lucro que obteria em consequência da adjudicação, deve deduzir-se o valor das despesas com a elaboração da proposta, pois que este custo, além de não ser consequência direta e necessária da inexecução, é condição para que a concorrente se apresente a concurso, almejando o benefício pretendido, de ser graduada em 1º lugar, de lhe ser efetuada a adjudicação e de celebrar o respetivo contrato, integrando os custos normais da participação num concurso, que são comuns a todos os concorrentes, podendo ser consideradas como despesas próprias do risco de quem quer tentar a sua sorte num concurso, não se englobando quaisquer outros prejuízos que a prática do ato ilegal, anulado judicialmente, tenha causado na sua esfera jurídica.

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Por tudo quanto vem de ser exposto, acordam os Juízes do presente Tribunal Central Administrativo Sul, em negar provimento ao recurso, mantendo-se a sentença recorrida na ordem jurídica.
Custas pela recorrente.
Registe e notifique.

(Ana Celeste Carvalho - Relatora)
(Maria Cristina Gallego Santos)Voto de vencido:
Salvo devido respeito pela fundamentação que obteve vencimento, não se acompanha o entendimento de que o critério de adjudicação da proposta mais vantajosa adoptado no ponto 21 do Programa de Concurso se transmutou na fase de avaliação das propostas para o critério do preço mais baixo, e na medida em que a tal obsta o princípio da estabilidade das peças do procedimento na vertente do congelamento dos critérios de adjudicação, artsº. 66º nº 1 e) e 100º nº 1, DL 59/99 de 02.03.
No caso concreto foram estabelecidos três factores, a capacidade financeira, a capacidade técnica e o preço, que concorrem globalmente para a avaliação., o que significa que a selecção decorre da ponderação de cada um destes dois factores com o factor preço, o que configura um resultado diferente de só levar em conta para selecção da proposta o preço mais baixo de entre os apresentados pelos concorrentes.
Por isso, o Programa esclarece que “Deverá ser dado relevo para que o facto de a Capacidade Financeira e Técnica ter carácter eliminatório na escolha da melhor proposta, ou seja, não se trata tão só de escolher a proposta com maior capacidade financeira e/ou seleccionar a proposta com maior capacidade técnica.”, o que significa que da anulação do acto de adjudicação apenas decorre a inclusão no procedimento do concorrente ilegalmente excluído mas já não a conclusão de que seria a si que o acto adjudicatório teria por destinatário.
Em segundo lugar, no que respeita à fixação da indemnização devida por concordância das partes com a existência de causa legítima de inexecução, contrariamente à tese sufragada no Acórdão entende-se que o direito à execução que o interessado faz valer em ordem à reconstituição da situação que existiria se o acto anulado não tivesse sido praticado implica distinguir o dever de prestar emergente da sentença de anulação, do dever de indemnizar por danos emergentes do acto ilegal praticado e anulado, que compete já à obrigação de indemnização por responsabilidade civil, sendo que neste dever de indemnizar se incorporam os lucros cessantes derivados de não lhe ter sido a sua a proposta adjudicada e, no limite, não ter sido escolhido como parte contratante, lucros cessantes a peticionar fora do quadro dos prejuízos por inexecução de sentença de anulação previsto nos artº 176º e segs. CPTA.

(António Paulo Vasconcelos)