Proc. Nº 70/05.5BEMDL TCAN
6 de Maio de 2010
I
- Só pode relevar para apurar o valor devido a título de revisão de preços a
proposta apresentada e aceite para o contrato que veio a ser celebrado e
executado, carecendo que qualquer relevância, para o efeito, anterior proposta
que se havia esgotado com a recusa do Visto do Tribunal de Contas.
II . São considerados trabalhos a mais aqueles, cuja espécie ou quantidade, se destinem à realização da mesma empreitada e se tenham tornado necessários na sequência de uma circunstância imprevista à realização da obra.
III - Circunstância imprevista é aquela circunstância que um decisor normal, colocado na posição do real decisor, não podia nem devia ter previsto, donde decorre que apenas poderão ser considerados trabalhos a mais aqueles cuja necessidade fosse impossível de prever aquando do lançamento do concurso.
IV - Inexistindo qualquer ordem escrita que impusesse a execução de trabalhos a mais, sendo que tal ordem constitui elemento essencial para se pudesse reclamar o respectivo pagamento que, mesmo assim deveria obedecer ao regime previsto no art.º 27.º do Dec. Lei 59/99, de 2/3, sempre se impunha às recorrentes a prova dessa ordem.
V - Não demonstrando a existência dessa ordem, é despiciendo questionar-se a qualificação dos trabalhos a mais - se são ou não imprevistos - o seu preço, e, consequentemente a obrigação do seu pagamento
II . São considerados trabalhos a mais aqueles, cuja espécie ou quantidade, se destinem à realização da mesma empreitada e se tenham tornado necessários na sequência de uma circunstância imprevista à realização da obra.
III - Circunstância imprevista é aquela circunstância que um decisor normal, colocado na posição do real decisor, não podia nem devia ter previsto, donde decorre que apenas poderão ser considerados trabalhos a mais aqueles cuja necessidade fosse impossível de prever aquando do lançamento do concurso.
IV - Inexistindo qualquer ordem escrita que impusesse a execução de trabalhos a mais, sendo que tal ordem constitui elemento essencial para se pudesse reclamar o respectivo pagamento que, mesmo assim deveria obedecer ao regime previsto no art.º 27.º do Dec. Lei 59/99, de 2/3, sempre se impunha às recorrentes a prova dessa ordem.
V - Não demonstrando a existência dessa ordem, é despiciendo questionar-se a qualificação dos trabalhos a mais - se são ou não imprevistos - o seu preço, e, consequentemente a obrigação do seu pagamento
Acordam, em conferência, no Tribunal
Central Administrativo Norte – Secção do Contencioso Administrativo:
I - RELATÓRIO
1 . “E…, SA” , com sede na …, Carrazeda. Amares e "EMPREITEIROS …, SA", com sede na Rua…, Braga, inconformadas, vieram interpor o presente recurso jurisdicional da sentença do TAF de Mirandela, datada de 14 de Maio de 2009, que julgou improcedente a acção administrativa comum, sob forma ordinária, instaurada contra o MUNICÍPIO de BRAGANÇA.
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As recorrentes, nas suas alegações, formularam, a final, as seguintes conclusões:
"1 . O estado do processo não permite, sem a necessidade de mais provas, a apreciação total ou parcial dos pedidos deduzidos pelas AA..
2 . Na sentença “a quo” não foram considerados factos articulados pelas AA. e que são essenciais à boa decisão da causa, em clara violação do artº 511º C.P.C..
3 . Foram dados como provados na sentença “a quo” factos que são controvertidos porque impugnados e não aceites pelas AA..
4 . Não existe nem foi evocada pelo R. qualquer excepção peremptória que obste à apreciação do pedido das AA. em matéria de revisão de preços da empreitada.
5 . A sentença recorrida interpreta e aplica erradamente o Regime Jurídico de Revisão de Preços consagrado no D.L. nº 348-A/86, de 6-10, designadamente os arts. 1º, 3º , 6ºe 12º.
6 . A sentença recorrida viola o princípio do equilíbrio económico do contrato de empreitada, consagrado no artº 199º, nº 1, do D.L. nº 59/99, de 2-3.
7 . As AA. alegam e articulam os factos necessários para o enquadramento legal dos trabalhos a mais executados na empreitada no quadro dos arts. 26º e 27º do D.L. nº 59-99, de 2-2.
8 . Designadamente, as AA. articularam que os trabalhos a mais foram executados por ordem do R. e por este aceites.
9 . A sentença “a quo” interpreta e aplica erradamente os arts. 26º e 27º do D.L. nº 59/99, de 2-3.
10 . A sentença recorrida viola os arts. 493º, 496º, 510º - nº1, al. b) e 511º - nº 1, do C.P.C..
Terminaram referindo que " ... deve ser dado provimento ao presente recurso e em consequência ser anulada a sentença recorrida, ordenando que os autos prossigam os seus ulteriores termos com a elaboração de despacho saneador, a instrução do processo e a discussão e julgamento da causa".
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Notificadas as alegações, apresentadas pelas recorrentes, supra referidas, veio o recorrido Município de Bragança apresenta as suas contra alegações que finalizou com as conclusões que se transcrevem:
"I - O estado do processo permite conhecer do peticionado pelas partes e sobre o mesmo decidir.
II - Na Douta Sentença foram considerados todos os factos articulados pelas partes que são essenciais à boa decisão da causa, inexistindo qualquer violação nomeadamente do artº 511º do CPCivil.
III - Os factos dados como provados na Douta Sentença “a quo” não são controvertidos pois decorrem praticamente todos de documentos juntos pelas próprias Recorrentes.
IV - Todo o articulado da contestação do Recorrido constituiu excepção peremptória que obstava à apreciação do pedido das recorrentes, aliás, como estas bem constataram e invocaram na sua réplica.
V - A Douta Sentença “a quo” faz uma adequada interpretação e aplicação do regime jurídico da revisão de preços nas empreitadas de obras públicas previsto pelo Decreto-Lei nº 348-A/86, de 16 de Outubro.
VI - Na Douta Sentença não há qualquer violação de princípio jurídico administrativo.
VII - As Recorrentes não fizeram qualquer prova de que o ora Recorrido tenha alterado qualquer projecto da obra em questão e muito menos que tenha dado qualquer ordem de execução de qualquer trabalho a mais, quer decorrente de alteração a projecto, quer a qualquer outro, inexistindo, por isso qualquer elemento que permita concluir que se encontra satisfeita a previsão normativa de qualquer dos artigos 26º ou 27º do Decreto-Lei nº 59/99, de 02.03.
VIII - As Recorrentes na sua p.i. disseram que os trabalhos foram executados por ordem do Recorrido mas isso foi impugnado e as Recorrentes não apresentaram qualquer contra-prova documental que infirmasse o impugnado.
IX - A sentença objecto do presente recurso interpreta e aplica os arts. 26º ou 27º do Decreto-Lei nº 59/99 de forma isenta de qualquer erro e não viola qualquer norma jurídica".
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O Digno Procurador Geral Adjunto, neste TCA, notificado nos termos do art.º 146.º n.º 1 do CPTA, não se pronunciou.
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Colhidos os vistos legais junto dos Exmos. Juízes-Adjuntos, foram os autos remetidos à Conferência para julgamento.
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2 . Efectivando a delimitação do objecto do recurso, cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pelas recorrentes, sendo certo que o objecto do recurso se acha delimitado pelas conclusões das respectivas alegações, acima elencadas, nos termos dos arts. 660.º, n.º 2, 664.º, 684.º, ns. 3 e 4 e 690.º, n.º 1 todos do Código de Processo Civil, “ex vi” dos arts.1.º e 140.º, ambos do CPTA.
II - FUNDAMENTAÇÃO
1 . MATÉRIA de FACTO
No saneador sentença foram julgados provados os seguintes factos:
1. Por anúncio publicado no D.R III Série, n° 74, de 25-3-2000, o R. lançou o concurso público internacional para adjudicação da execução da empreitada
“Concepção / Construção do Teatro Municipal”.
2. Em 21-7-2000, as AA., constituídas em Consórcio Externo, apresentaram a sua proposta ao referido concurso público;
3. Nos termos dessa proposta, a obra seria executada pelo preço global de Esc. 1.589.350.766, isto é, € 7.927.648,19, acrescido de IVA à taxa legal, sendo Esc.
799.292.624$00, correspondentes à construção do teatro, Esc. 61.000.000$00, correspondentes à elaboração do projecto de execução, e Esc. 729.058.142$00, correspondentes a arranjos exteriores e instalação de equipamentos;
4. Por deliberação de 26-2-2001, a Câmara Municipal de Bragança adjudicou às AA. a referida empreitada;
5. Em 18/4/2001, foi assinado o correspondente contrato de empreitada, que se regia pelo Decreto-Lei n° 59/99, de 2-3 (cfr. doc. n° 1 que se dá aqui por integralmente reproduzido);
6. Em 18/6/2001, o Tribunal de Contas recusou o visto ao contrato de empreitada celebrado entre as AA. e o Réu;
7. Em 2/7/2001, na sequência de recusa de visto ao contrato e tendo em vista o ajuste directo às AA. para a sua execução, o R. solicitou às AA. que o informassem se mantinham as condições da proposta inicial excluindo o valor do projecto (cfr. doc, no 2 que se dá aqui por integralmente reproduzido).
8. Em resposta, através de Fax datado 3/7/2001, o Consórcio comunicou ao R. o que consta do doc. n.° 3 da P1, que aqui se dá por reproduzido, com o seguinte
destaque:
a. "(...) estamos de acordo em manter as condições da proposta inicial, excluindo o valor do projecto;;
b. “Será enviado ainda hoje pelo correio Via Express Mail a nova proposta de preço reformulada acompanhada da lista de preços unitários devidamente corrigida, com o novo Programa de trabalhos e respectivo Cronograma financeiro ajustados”;
c. “O novo valor adaptado à nova proposta será de Esc. 1.528.350.766$00, sendo o valor do projecto de execução de Esc. 61.000.000$00 liquidado nos termos da proposta inicial”.
9, A nova proposta de preços acompanhada da lista de preços unitários devidamente corrigida, com o novo Programa de Trabalhos e respectivo Cronograma financeiro ajustados, e referida em b. do número anterior, foi apresentada nesse mesmo dia 3/7/2001 e consta de fls. 156 a 251 dos autos, que aqui se dá por reproduzida.
10. Por oficio de 13/7/2001, o R. informou as AA que, em 9/7/ 2001, a Câmara Municipal de Bragança deliberou proceder à adjudicação por ajuste directo da “Construção do Teatro Municipal de Bragança”, acrescentando que as AA. deveriam apresentar nos serviços do R. os documentos necessários para a realização do respectivo contrato - cfr. doc. n° 4 que se dá aqui por integralmente reproduzido;
11. Em 19/7/2001, AA. e R. celebraram o correspondente contrato de empreitada, com a designação de “Construção do Teatro Municipal” (cfr. doc. n°5 que se dá aqui por integralmente reproduzido);
12. Nos termos do contrato a obra seria executada pelo preço global de Esc. 1.528.350.766$00, com exclusão do IVA, dos quais Esc. 799.292.624$00, correspondem à construção do Teatro, e Esc. 729.058.142$00, correspondiam aos arranjos exteriores e instalação de equipamentos;
13. A construção deveria fazer-se de acordo com as condições do Projecto, do Programa do Concurso e do Caderno de Encargos apresentado pelo Réu ao Consórcio das AA.;
14. E regia-se pelas disposições do D.L. n°59/99, de 2-3, e do D.L. n°348/86, de 16- 10 (Revisão de Preços);
15. Em 26/10/2001, foi feita a consignação da obra (cfr. doc. n° 6 da P1 que se dá aqui por integralmente reproduzido);
16. Em 19/02/2004, teve lugar a recepção provisória da empreitada (cfr. doc. no 7 da P1 que se dá aqui por integralmente reproduzido);
17. Por força da cláusula sexta, do contrato de empreitada celebrado entre as AA. e o R, a revisão de preços contratuais é efectuada nos termos previstos no ponto 3.6 da Disposições Gerais do caderno de Encargos;
18. O referido ponto do Caderno de Encargos determina que a revisão de preços da empreitada é realizado pela fórmula polinominal prevista no art° 12° do D.L. n° 348-A/86, de 16-10;
19. O R. pagou à A. a quantia de 349.497,43 € a título de revisão de preços pela execução dos trabalhos da empreitada objecto do contrato outorgado em 19/7/2001, referido em 11. destes factos provados -. cfr. art.° 27.° e doc. n.° 9 da P1, 25.° da Contestação, e Réplica.
2 . MATÉRIA de DIREITO
No caso dos autos (tendo por base as alegações, contra alegações e decisão judicial recorrida, tudo tendo por pressupostos a documentação junta aos autos), as questões suscitadas pelas recorrentes que, nesta sede, cumpre conhecer, objectivam-se nos seguintes matérias:
1 . Revisão de preços.
2 . Trabalhos a mais.
1 . Quanto à revisão de preços, não vindo questionada a sua obrigação, mas antes o seu montante - até porque a CM de Bragança, já pagou o montante que entende por devido (€ 349.497,43) --- cfr. arts 47.º da p e 46.º da contestação e ponto 19 dos factos provados - (sendo que as AA./recorrentes entendem que o valor total correcto será € 819.351,56, faltando, assim, liquidar o valor de € 469.854,13) --- importa que se dirime, desde já (isto é, sem necessidade de produção de qualquer outra prova adicional, além da documental já constante dos autos) este diferendo, tem por base saber se se deve levar em consideração a proposta de Julho de 2000 - tese das recorrentes - ou ter como pressuposto o mês de Julho de 2001 - tese da recorrida e adoptado na sentença recorrida - ou antes, porque se tornaria necessária a abertura de fase de produção de prova e consequente julgamento, ordenar a baixa dos autos à 1.ª instância.
O saneador sentença objecto deste recurso estribou a sua decisão - quanto a esta questão - na argumentação que se alinha, para melhor apreensão e asseverar se era ou não necessária a produção de mais prova.
Aí se refere:
"A celebração do contrato de empreitada de obras públicas é precedido de concurso público, salvo nos casos em que a lei permita o concurso limitado, o concurso por negociação ou o ajuste directo art.° 47.° do DL 59/99, 2/3 — Novo Regime Jurídico das Empreitadas de Obras Públicas, doravante RJEOP.
Nos autos não está em causa o procedimento levado a efeito pelo R. que decidiu adjudicar às AA. por ajuste directo a construção do Teatro Municipal de Bragança.
Partimos então do pressuposto, comprovado, de que as partes quiseram
celebrar o contrato de empreitada precedido, não de concurso público — que já tinha sido dado sem efeito - mas sim antecedido de ajuste directo. Ou seja, a sucessão ordenada de actos e formalidades tendentes à formação e manifestação da vontade do R. foi o ajuste directo, aceite pelas AA. Este procedimento que posteriormente se consubstanciou no contrato administrativo celebrado (“Construção do Teatro Municipal de Bragança”) é dele incindivel, abrangendo a produção do próprio contrato que lhe pôs termo. Neste sentido que se acompanha — Cfr. Esteves de Oliveira e outros, in CPA, comentado, 29 edição, págs 43,44 e 45.
Ou seja, o procedimento anterior, que confluiu no 1.º contrato de empreitada celebrado entre as partes, só aproveitou para esse contrato porque, para além do legislador ter previsto o concurso público como o tipo de procedimento principal que o precederia, é também inseparável daquele contrato celebrado em 18/4/2001. Pelas vicissitudes que entretanto decorreram pela recusa do visto do Tribunal de Contas, em 18/6/2001, ao contrato de empreitada celebrado em 18/4/2001, e aderindo posteriormente as AA ao ajuste directo da iniciativa do R., é neste procedimento que temos de encontrar a solução para o caso. Portanto, e para além do mais, temos de subsumir aos factos as disposições do RJEOP que se lhes apliquem, designadamente os art.°s 136.° e 137.°.
Verifica-se então que o contrato celebrado em 19/7/2001 contém, entre outros elementos, a forma, os prazos e demais cláusulas sobre o regime de pagamento e de revisão de preços, aliás conforme o que estipula o art.° 118.º, n.° 1, ai. j) por remissão do art,° 137.º do RJEOP
As partes estão de acordo que a revisão dos preços em causa terá de ser efectuada nos termos previstos no ponto 3.6 das disposições Gerais do Caderno de encargos (Cfr. Cláusula sexta do contrato de empreitada celebrado em 19/7/2001, referente à “CONSTRUÇÃO DO TEATRO MUNICIPAL”). Assim, ela terá de cobrir o período compreendido entre o mês anterior ao da data limite fixada para a entrega das propostas e a data do termo do prazo de execução contratualmente estabelecido acrescido das prorrogações legais, de acordo com o disposto no art.° 1, n.° 3 do DL 348- A/86, de 16/10.
Assim, verifica-se que por fax datado de 2/7/2001 e tendo a intenção de
proceder ao ajuste directo, o R. solicitou às AA. para que o informassem se mantinham as condições da "proposta inicial excluindo o valor do projecto” (Facto provado n.º 7). Pelo mesmo fax também solicitou que, em caso afirmativo (portanto, caso mantivessem as condições da proposta inicial excluindo o valor do projecto), apresentassem “um novo programa de trabalhos e cronograma financeiro ajustados à proposta excluindo tudo o que se refere ao projecto e execução concebido, para além da reformulação da proposta adaptada ao novo valor (1,528.50.766$00) “. Um dia após a solicitação acabada de descrever, em 3/7/2001 as AA. informaram a Ré que mantinham “as condições da proposta inicial excluindo o valor do projecto”. Mais informaram que seria enviada “ainda hoje pelo correio, via Express Mail a nova proposta de preço reformulada acompanhada da lista de preços unitários devidamente corrigido, com o novo Programa de Trabalhos e respectivo Crono grama financeiro ajustado”.
Essa nova proposta de preços acompanhada da lista de preços unitários devidamente corrigida, com o novo Programa de Trabalhos e respectivo Cronograma Financeiro ajustados, foi apresentada nesse mesmo dia 3/7/2001 e consta de fls. 156 a 251 dos autos.
Concluindo: as AA, apresentaram a proposta em 3/7/2001, aceite pelo R. em 9/7/2001. O prazo de execução contratualmente estabelecido foi de dezasseis meses contados a partir da assinatura do auto de consignação da obra. O auto de consignação foi assinado em 26/10/2001.
Portanto, revisão dos preços terá de ser feito de acordo com estes factos.
Foi com base neles, que a Ré já pagou às AA. o montante de 349.497,43 €.
Constituindo a invocação deste facto, não impugnado, e a prova dos factos que impedem o efeito jurídico articulado pelas AA. nos termos expostos, uma excepção peremptória, absolvo o R. do pedido formulado sob o n.° 1 da P1 — art.° 493.°, n.° 3 do CPC. "
***
Analisando o contrato celebrado entre as partes em 19/7/2001 - junto aos autos -, verificamos que, de acordo com os respectivos Termos, concretamente, no Termo SEXTO, tudo de acordo com o disposto no art.º 118.º, ex vi do art.º 137.º Dec. Lei 59/99, de 2/3, sob pena da respectiva nulidade (art.º 118.º n.º2) se fez constar que "A revisão de preços contratuais será efectuada nos termos previstos no ponto 3.6 das Disposições Gerais do caderno de Encargos".
Assim, de acordo com o n.º3 do art.º 1.º do Dec. Lei 348-A/86, de 16/10 (entretanto revogado pelo Dec. lei 6/2004, de 6/1, mas em vigor e aplicável aos autos), "A revisão será obrigatória e efectuada nos termos prescritos em cláusulas insertas nos contratos e, em qualquer caso, com observância do disposto no presente diploma, cobrindo todo o período compreendido entre o mês anterior ao da data limite fixada para a entrega das propostas ou entre a data de referência da correcção de preços da proposta, quando haja, e a data do termo do prazo de execução contratualmente estabelecido, acrescido das prorrogações legais".
No caso dos autos, as partes estão de acordo que a revisão dos preços em causa terá de ser efectuada nos termos previstos no art.° 1, n.° 3 do DL 348- A/86, de 16/10, ou seja, deve cobrir todo o período compreendido entre o mês anterior ao da data limite fixada para a entrega das propostas e a data do termo do prazo de execução contratualmente estabelecido, acrescido das prorrogações legais.
A divergência tem a ver com a data que se deve relevar para o início desse período, se Julho de 2000, data da apresentação da proposta no âmbito do concurso público e que veio a ficar sem efeito, por recusa do visto do Tribunal de Contas, ou antes, a data de Julho de 2001, data da renovação da proposta contratual e que levou à celebração de novo contrato, agora no âmbito de ajuste directo, e no desenvolvimento e execução do qual foi executada a empreitada.
Para tanto vejamos, nos pontos essenciais, a matéria fáctica dada como provada e que - salientamos, desde já - , resulta de documentos juntos aos autos e cuja veracidade/autenticidade não foi posta em causa:
-- Por anúncio publicado no D.R III Série, n° 74, de 25-3-2000, a CM de Bragança lançou o concurso público internacional para adjudicação da execução da empreitada “Concepção / Construção do Teatro Municipal”;
--- Em 21-7-2000, as AA., ora recorrentes, constituídas em Consórcio Externo, apresentaram a sua proposta ao referido concurso público;
--- Nos termos dessa proposta, a obra seria executada pelo preço global de Esc. 1.589.350.766, isto é, € 7.927.648,19, acrescido de IVA à taxa legal, sendo Esc.
799.292.624$00, correspondentes à construção do teatro, Esc. 61.000.000$00, correspondentes à elaboração do projecto de execução, e Esc. 729.058.142$00, correspondentes a arranjos exteriores e instalação de equipamentos;
--- Por deliberação de 26-2-2001, a Câmara Municipal de Bragança adjudicou às recorrentes a referida empreitada;
--- Em 18/4/2001, foi assinado o correspondente contrato de empreitada, que se regia pelo Decreto-Lei n° 59/99, de 2-3;
--- Em 18/6/2001, o Tribunal de Contas recusou o visto ao contrato de empreitada celebrado entre as recorrentes e a CMB;
--- Em 2/7/2001, na sequência de recusa de visto ao contrato e tendo em vista o ajuste directo às recorrentes para a sua execução, o R. enviou-lhes com data de 2/7/2001, fax com o seguinte teor:
"Na sequência da recusa de "Visto" pelo Tribunal de Contas, considerando a especificidade do projecto resultante da concepção e sendo intenção deste Departamento propor à Câmara Municipal o ajuste directo para a sua execução ao Consórcio Adjudicatário, solicita a V. Ex.ª se digne informar se mantém as condições da proposta excluindo o valor do projecto.
Em caso afirmativo solicito se digne apresentar novo programa de trabalhos e cronograma financeiro ajustados à proposta excluindo tudo o que se refere ao projecto de execução concebido, para além da reformulação da proposta adaptada ao novo valor (1.528.350.768$00)".
--- Em resposta, através de Fax, datado 3/7/2001, o Consórcio comunicou à CMB, nos termos do FAX de 3/7/2001, o seguinte:
"Em resposta ao vosso fax, datado de 02/07/2001, vimos informar que estamos de acordo em manter as condições da proposta inicial, excluindo o valor do projecto.
Será enviado ainda hoje pelo correio Via Express Mail a nova proposta de preço reformulada acompanhada da lista de preços unitários devidamente corrigida, com o novo Programa de trabalhos e respectivo Cronograma financeiro ajustados.
O novo valor adaptado à nova proposta será de Esc. 1.528.350.766$00, sendo o valor do projecto de execução de Esc. 61. 000.000$00 liquidado nos termos da proposta inicial”;
--- A nova proposta de preços acompanhada da lista de preços unitários devidamente corrigida, com o novo Programa de Trabalhos e respectivo Cronograma financeiro ajustados, e supra referida, foi apresentada nesse mesmo dia 3/7/2001 e consta de fls. 156 a 251 dos autos, que aqui se dá por reproduzida.
--- Por oficio de 13/7/2001 a CMB informou as recorrentes que, em 9/7/2001, a Câmara Municipal de Bragança deliberou proceder-lhes à adjudicação por ajuste directo da “Construção do Teatro Municipal de Bragança”, acrescentando que deveriam apresentar nos seus serviços os documentos necessários para a realização do respectivo contrato.
--- Em 19/7/2001, recorrentes e CMB celebraram o correspondente contrato de empreitada, com a designação de “Construção do Teatro Municipal”.
--- Nos termos do contrato a obra seria executada pelo preço global de Esc. 1.528.350.766$00, com exclusão do IVA.
--- A construção deveria fazer-se de acordo com as condições do Projecto, do Programa do Concurso e do Caderno de Encargos apresentado pela CMB ao Consórcio das recorrentes, sendo que aí se determinava que a revisão de preços da empreitada é realizado pela fórmula polinominal prevista no art° 12° do D.L. n° 348-A/86, de 16-10.
--- E regia-se pelas disposições do D.L. n°59/99, de 2-3 e do D.L. n°348/86, de 16- 10 (Revisão de Preços).
--- Por força da cláusula sexta, do contrato de empreitada celebrado entre as referidas partes, a revisão de preços contratuais é efectuada nos termos previstos no ponto 3.6 da Disposições Gerais do Caderno de Encargos.
--- Em 26/10/2001, foi feita a consignação da obra.
--- Em 19/02/2004, teve lugar a recepção provisória da empreitada.
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Ora de toda esta sequência lógica de factos --- que, repetimos, se baseia em documentos juntos aos autos e que não foram impugnados --- resulta que, com a recusa de Visto pelo Tribunal de Contas (cujas causas não se discutem, até porque não vêm sequer invocadas) o contrato, celebrado em 18/4/2001, com base na proposta das recorrentes de 21/7/2000, deixou de ter qualquer existência, deixando de vincular as partes, quer o consórcio proponente, quer a entidade adjudicante.
Perante essa dificuldade, pretendendo a CMB realizar a empreitada, sem ter que lançar novo concurso público, porque existia um projecto de concepção e uma proposta de execução que correspondiam aos seus intentos, decidiu utilizar o mecanismo legal do ajuste directo --- cuja legalidade e pressupostos não vêm questionados --- e convidar as recorrentes a com ela contratarem, para o que, se assim o entendessem, deveriam dizer que concordavam com o preço indicado e apresentar novo programa de trabalhos e cronograma financeiro ajustados à proposta, excluindo tudo o que se refere ao projecto de execução concebido - até porque este estava efectivado -, para além da reformulação da proposta adaptada ao novo valor (1.528.350.768$00).
Ora, as recorrentes, concordando com a proposta, declararam por escrito, em 3/7/2001, que estavam de acordo em manter as condições da proposta inicial, excluindo o valor do projecto, que enviariam nova proposta de preço reformulada acompanhada da lista de preços unitários devidamente corrigida, com o novo Programa de trabalhos e respectivo Cronograma financeiro ajustados, especificando mesmo que o novo valor adaptado à nova proposta será de Esc. 1.528.350.766$00, tendo apresentado nesse mesmo dia a nova proposta de preços acompanhada da lista de preços unitários devidamente corrigida, com o novo Programa de Trabalhos e respectivo Cronograma Financeiro ajustados.
Perante essa proposta, em 13/7/2001 a CMB informou-as que, em 9/7/2001, havia deliberado proceder-lhes à adjudicação por ajuste directo da “Construção do Teatro Municipal de Bragança”, acrescentando que deveriam apresentar nos seus serviços os documentos necessários para a realização do respectivo contrato.
E foi nessa sequência que, em 19/7/2001, celebraram o correspondente contrato de empreitada, com a designação de “Construção do Teatro Municipal”.
Ora, temos assim que só pode relevar para apurar o valor devido a título de revisão de preços a proposta apresentada e aceite para o contrato que veio a ser celebrado e executado - ou seja a proposta de 3/7/2001 - carecendo que qualquer relevância, para o efeito, a anterior proposta de 21/7/2000 que se havia esgotado com a recusa do Visto do Tribunal de Contas.
Esta é, salvo melhor opinião, a única interpretação possível e plausível para a sequência cronológica - e mesmo lógica - dos factos ocorridos, pelo que carece de total argumentação a tese das recorrentes, ao pretenderem retroagir a data da proposta de 21/7/2000 para cálculo do valor a pagar a título de revisão de preços.
Se as recorrentes entendiam que em Julho de 2001 já não podiam manter a proposta apresentada um ano antes, quanto ao respectivo preço, deveriam desde logo, ter informado a CMB do novo preço pretendido e não, em 3/7/2001, enviar um ofício nos termos que constam do documento 1 junto com a contestação.
Não o tendo efectivado, não se pode entender que mantêm o preço de 2000, acrescido de uma subentendida, sub-reptícia, revisão de preços que importava um acréscimo de cerca de € 470.000,00, ao preço inicial (valor este correspondente à diferença de datas - Julho 2000 a Julho de 2001).
Aceitando a renovada proposta, tudo leva a crer que mesmo assim continuava a existir a vontade contratar sem que estivesse em causa o equilíbrio das contra prestações.
Ora, toda esta análise e conclusão pôde ser efectivada sem necessidade de produção de qualquer outra prova - especialmente testemunhal (sendo que nem sequer arrolarem testemunhas na pi) ou mesmo pericial - pois que a solução a encontrar apenas decorre da análise que efectuámos - cuja tecnicidade não importa a colaboração de quaisquer outros saberes, antes está ao alcance do tribunal - sendo mesmo irrelevante a opinião que pudesse ser apresentada por testemunhas ou técnicos.
Deste modo, podemos concluir que bem decidiu o TAF de Mirandela, ao considerar não ser devida qualquer quantia a título de revisão de preços, pois que a quantia já paga - € 349.497,43 - se mostra de acordo com as datas relevantes, partindo da data da apresentação da proposta com base na qual foi adjudicada, contratada e executada a empreitada , designada por "Construção do Teatro Municipal".
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Quanto aos trabalhos a mais.
A sentença recorrida justificou a improcedência da acção, nesta parte, com base na seguinte argumentação:
Alegam as AA. que executaram os trabalhos a mais que descrevem nos arts. 48 a 105 da PI.
Mais alegam que apresentaram ao R. para aprovação, as propostas de listas de preços para trabalhos a mais imprevistos e que, não se pronunciando aquele sobre as referidas propostas, têm-se por tacitamente aceites.
O R. contesta que nunca foi solicitado ou por si ordenado a execução de qualquer trabalho a mais, e que, quando foi interpelado para o efeito pelas AA, expressamente declarou não existir fundamento para serem considerados os trabalhos imprevistos apresentados, como trabalhos a mais.
Da forma como as AA. alegam não estão aqui em causa as condições
necessárias e que a lei faz depender para a existência de trabalhos a mais, mas sim, principalmente, o valor do silêncio por parte do R (na interpretação dada pelas AA) relativamente às “Proposta(s) de Trabalho(s) Imprevistos” por aquelas apresentados.
Consideram-se trabalhos a mais aqueles cuja espécie ou quantidade não hajam sido previstos ou incluídos no contrato, nomeadamente no respectivo projecto, se destinem à realização da mesma empreitada e se tenham tomado necessários na sequência de uma circunstância imprevista, desde que se verifiquem as circunstâncias das ais. a) e b) do art.° 26.° do DL 59/99, de 2/3.
Por outro lado, o empreiteiro é obrigado a executar esse tipo de trabalhos caso lhe seja ordenado por escrito pelo dono da obra, a não ser que aquele opte pelo direito de rescisão nos termos previstos na lei; o projecto de alteração deverá ser entregue ao empreiteiro com a ordem escrita de execução; a execução dos trabalhos deverá ser formalizada como contrato adicional ao contrato de empreitada; o empreiteiro deverá apresentar a sua lista de preços para trabalhos de espécie dos que constam do contrato no prazo de 15 dias a contar da data de recepção da ordem de execução de trabalhos; o dono da obra decidirá em 15 dias, implicando a falta de decisão a aceitação de preços da lista do empreiteiro - art.° 26.°, n.°s 2, 3, 4, 7 e 27.° n.°s 1 e 3 do RJEOP,
Ou seja, para além do mais, subjacente à execução deste tipo de trabalhos está a iniciativa do dono da obra e não do empreiteiro.
Tal facto, assim como o procedimento legal, não resulta dos autos. O que resulta é que as AA. tomaram a iniciativa de, por cartas datadas de 15/10/2003 e de 17/10/2003, propor ao R. uma série de trabalhos imprevistos, e que essas propostas mereceram resposta por parte do R. por oficio datado de 31/10/2003 no qual é expressamente afirmado que “tais trabalhos não foram aprovados pela Câmara Municipal de Bragança, nem dada qualquer indicação pelo dono da obra e fiscalização para serem executados
Portanto não se poderá chegar à conclusão a que as AA. chegam quando aludem que o R. não se pronunciou sobre as referidas propostas.
Por outro lado sempre a pretensão das AA. estaria votada ao insucesso:
Uma vez que o R. em oficio dirigido às AA. se opôs à execução dos “trabalhos imprevistos” e não se observou o procedimento legalmente estipulado (principalmente a não verificação da ordem escrita a que o art.° 26.°, n.º 2 alude) teriam as AA. de alegar e provar que os trabalhos que aquelas consideraram a mais tivessem sido os estritamente necessários, e não apenas os úteis, ao acabamento da obra e/ou execução do contrato - cfr. ai. b) do n.° 1 do art.° 26.° do RJEOP. (Neste sentido, em posição que se acompanha cfr, Jorge Andrade da Silva, in Regime Jurídico das Empreitadas das Obras Públicas, 10.° edição, pág. 95).
Todavia, para além das AA. não terem alegado e comprovado tal facto (art.° 264, n.° 1 do CPC), dos documentos juntos aos autos e nos quais aquelas descrevem os “trabalhos imprevistos” também não resulta evidente que tais trabalhos fossem os estritamente necessários à execução da obra.
Finalmente, e contrariamente ao que se sugere na Réplica, facultando a lei outro meio das AA. serem indemnizadas relativamente ao que classificam de trabalhos imprevistos, designadamente, e nos termos expostos, o art.° 26.° do RJEOP, também não poderá ser aplicado o instituto do enriquecimento sem causa que, como se sabe, tem natureza subsidiária — art.° 474.° do CC".
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Nesta parte, antes de mais, importa referir que são conceitos distintos "trabalhos a mais" --- os que vêm reclamados nesta acção - arts. 48.º a 105.º da pi --- e "trabalhos por erros ou omissões".
Aqueles, previstos nos arts. 26.º e 27.º do Dec. Lei 59/99, de 2/3 - regime jurídico do contrato administrativo de empreitada e obras públicas - RJEOP - e que obedecem a formalismos específicos.
Estes - os trabalhos por erros ou omissões - no art.º 14.º do RJEOP.
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Assim, dispõe o art.º 26.º referido, com a epígrafe "Execução de trabalhos a mais", [sendo de referir o que o novo CCP (Dec. Lei 18/2008, de 29 de Janeiro - art.º 370.º ) adopta conceito semelhante]:
"1- Consideram-se trabalhos a mais aqueles cuja espécie ou quantidade não hajam sido previstos ou incluídos no contrato, nomeadamente no respectivo projector se destinem à realização da mesma empreitada e se tenham tornado necessários na sequência de uma circunstância imprevista, desde que se verifique qualquer das seguintes condições:
a) Quando esses trabalhos não possam ser técnica ou economicamente separados do contrato, sem inconveniente grave para o dono da obra;
b) Quando esses trabalhos, ainda que separáveis da execução do contrato, sejam estritamente necessários ao seu acabamento.
2 - O empreiteiro é obrigado a executar os trabalhos previstos no n.° 1 caso lhe sejam ordenados por escrito pelo dono da obra e o fiscal da obra lhe forneça os planos, desenhos, perfis, mapa da natureza e volume dos trabalhos e demais elementos técnicos indispensáveis para a sua perfeita execução e para a realização das medições.
3- A obrigação cessa quando o empreiteiro opte por exercer o direito de rescisão ou quando, sendo os trabalhos a mais de espécie diferente dos previstos no contrato, o empreiteiro alegue, dentro de oito dias após a recepção da ordem, e a fiscalização verifique, que não possui nem o equipamento nem os meios humanos indispensáveis para a sua execução.
4- O projecto de alteração deve ser entregue ao empreiteiro com a ordem escrita de execução.
5- Do projecto de alteração não poderão constar, a não ser que outra coisa haja sido estipulada, preços diferentes dos contratuais ou dos anteriormente acordados para trabalhos da mesma espécie e a executar nas mesmas condições.
6- Quando, em virtude do reduzido valor da alteração ou por outro motivo justificado, não exista ou não se faça projecto, deverá a ordem de execução conter a espécie e a quantidade dos trabalhos a executar, devendo o empreiteiro apresentar os preços unitários para os quais não existam ainda preços contratuais ou acordados por escrito.
7 - A execução dos trabalhos a mais deverá ser formalizada como contrato adicional ao contrato de empreitada" - sublinhado nosso.
E o art.º 27, com o título "Fixação de novos preços de trabalhos a mais", preceitua que:
"1- O empreiteiro deverá apresentar a sua lista de preços para os trabalhos de espécie diversa dos que constam do contrato no prazo de 15 dias a contar da data de recepção da ordem de execução dos trabalhos.
2 - Quando a complexidade do projecto de alteração o justifique, poderá o empreiteiro pedir a prorrogação do prazo referido no número anterior por período que, salvo casos excepcionais devidamente justificados, não poderá ser superior a 15 dias.
3 - O dono da obra decidirá em 15 dias, implicando a falta de decisão a aceitação dos preços da lista do empreiteiro, salvo se, dentro do referido prazo, o dono da obra lhe comunicar que carece de mais prazo para se pronunciar e para o que disporá, nesse caso, de mais 15 dias.
4- Se o dono da obra não aceitar os preços propostos pelo empreiteiro, deverá, nos prazos previstos no número anterior, indicar aqueles que considera aplicáveis.
5- Enquanto não houver acordo sobre todos ou alguns preços, ou estes não se encontrarem fixados por arbitragem nos termos do n.° 7, ou judicialmente, os trabalhos respectivos liquidar-se-ão, logo que medidos, com base nos preços indicados pelo dono da obra.
6 - Logo que, por acordo, por arbitragem ou judicialmente, ficarem determinados os preços definitivos, haverá lugar à correcção e ao pagamento das diferenças porventura existentes relativas aos trabalhos já realizados, bem como ao pagamento do respectivo juro, a que houver lugar, à taxa definida no n.° 1 do artigo 213.°.
7 - Nos casos a que se refere este artigo, não havendo acordo sobre quaisquer preços, poderão as partes recorrer a arbitragem por três peritos, sendo um designado pelo dono da obra, outro pelo empreiteiro e o terceiro escolhido por ambas as partes e, em caso de desacordo, pelo Conselho Superior de Obras Públicas e Transportes".
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Assim, são considerados trabalhos a mais aqueles, cuja espécie ou quantidade, se destinem à realização da mesma empreitada e se tenham tornado necessários na sequência de uma circunstância imprevista à realização da obra.
O Tribunal de Contas tem entendido que “circunstância imprevista” é aquela circunstância que “um decisor normal, colocado na posição do real decisor, não podia nem devia ter previsto”, donde decorre que apenas poderão ser considerados trabalhos a mais aqueles cuja necessidade fosse impossível de prever aquando do lançamento do concurso.
No caso dos autos, temos, desde logo, um pressuposto que pode dirimir esta controvérsia.
As recorrentes alegaram que executaram trabalhos a mais, por ordem do Réu/Recorrido - arts. 48.º e 50.º da pi - mas não o demonstraram.
Ora, resulta dos autos que as AA./recorrentes apenas em 15/10/2003 e 17/10/2003, tomaram a iniciativa de propor ao recorrido uma série de trabalhos que denominam "trabalhos imprevistos", melius " Proposta de trabalhos imprevistos" e que, em 31/10/2003, obtiveram da CMB a resposta de que “tais trabalhos não foram aprovados pela Câmara Municipal de Bragança, nem dada qualquer indicação pelo dono da obra e fiscalização para serem executados"
Assim, além de não se poder dizer que a CMB não se pronunciou sobre aqueles pedidos, antes se opôs expressamente - cfr. ofício de 31/10/2003, documento n.º 2, junto com a contestação - o certo é que inexiste qualquer ordem escrita que impusesse a sua execução, sendo que tal ordem constitui elemento essencial para que as recorrentes pudessem reclamar o respectivo pagamento que, mesmo assim deveria obedecer ao regime previsto no transcrito artigo 27.º.
Existindo divergência entre as partes quanto à ordem de execução de quaisquer outros trabalhos a mais - cfr. arts. 48.º e 50.º da pi, versus arts. 48.º a 50.º e 72.º da contestação -, sempre se impunha às recorrentes a prova dessa ordem.
Não demonstrando a existência dessa ordem, é despiciendo questionar-se a qualificação dos trabalhos a mais - se são ou não imprevistos - o seu preço (num total que refere ascender a € 1.108.698,94) e, consequentemente a obrigação do seu pagamento.
Nos autos, apesar das recorrentes alegarem a sua execução, não demonstraram que o Réu/recorrido alguma vez os tivesse ordenado, o que se impunha, em virtude da negação deste (reiterando, aliás, o que já havia respondido antes da introdução em juízo da presente acção).
Poder-se-ia dizer - como, aliás, o fazem as recorrentes - que deveria ter sido questionada esta matéria e aí se faria prova dessa ordem de execução.
Porém, não cremos que assim seja, pois que da interpretação que fazemos do art.º 26.º resulta que se exige que a ordem de execução de trabalhos a mais seja escrita e não oral (além de que nem sequer as recorrentes, em parte alguma dos autos, afirmam que tenha existido, nomeadamente por parte de qualquer elementos da fiscalização da obra).
Como se diz no Ac. de 7/11/2001 - Proc. 46289 (ainda que tenha por referência o Dec. Lei 235/86, regime que continha o antigo RJEOP, mas cujas normas questionadas têm versão semelhante, sem alterar a sua interpretação - os arts. 27.º e 159.º, n.º2 do Dec. Lei 235/86, correspondem aos arts. 26.º e 182.º do Dec. Lei 59/99, respectivamente) - "Para além dos trabalhos a que o empreiteiro se obrigou «in initio», também são de incluir no âmbito do contrato de empreitada de obras públicas os trabalhos a mais ordenados pelo dono da obra e os trabalhos cuja necessidade ou conveniência obtenham, no decurso do contrato, o acordo de ambas as partes.
Contudo, e porque o artº 159º, nº 2, do DL nº 235/86, estabelecia uma formalidade «ad probationem», a emissão dessa ordem, sendo controvertida a sua existência, só podia provar-se por confissão ou documento escrito (artº 364º, nº 2, do C. Civil), não sendo admissível a produção de prova testemunhal a seu respeito (artº 393º, nº 1, do C. Civil).
Se o tribunal colectivo se fundou em prova testemunhal para responder afirmativamente ao quesito em que se perguntava se a fiscalização ordenara ao empreiteiro a realização de certos trabalhos, tal resposta deve ser havida como não escrita (artº 646º, nº 4, do CPC).
Assente que o empreiteiro não demonstrou que a realização dos trabalhos a mais por si invocados lhe foi ordenada ou, sequer, que tais trabalhos foram tidos pelo dono da obra como necessários ou convenientes, improcede a acção de condenação no pagamento do preço dos mesmos trabalhos."
No mesmo sentido, o recente Ac. STA de 17/3/2010 - 01047/09 (ainda que tenha por referência agora o Dec. Lei 405/93, que não o 235/86, mas cujas normas questionadas têm versão semelhante, sem alterar a sua interpretação - os arts. 27.º e 159.º, n.º2 do Dec. Lei 235/86, correspondem aos arts. 26.º e 163.º do Dec. Lei 405/93 e aos arts 26.º e 182.º do Dec. Lei 59/99, respectivamente, sendo que aqui se faz referência ao Ac. de 7/11/2001, que refere que "A obrigação de pagamento de qualquer quantia com fundamento em responsabilidade civil emergente de contrato de empreitada de obras públicas tem de ter subjacente acordo das partes quanto à realização dos trabalhos, sendo relevante não só o acordo inicial, materializado no contrato, como acordos posteriores que se forem formando, mesmo quando a iniciativa foi do empreiteiro e ocorreu ulterior concordância do dono da obra.
O Réu negou que tivesse sido dada tal ordem (art. 55.º da Base Instrutória). A matéria foi levada ao quesito 10.º da Base Instrutória, a que o Tribunal Colectivo respondeu que esse trabalho foi realizado a solicitação do Réu, resposta esta que foi dada com suporte em prova testemunhal (fls. 1174 e 1178).
O Réu defende que não se prova que não é admissível prova testemunhal por força do disposto nos arts. 26.º, n.º 3, e 163.º do DL n.º 405/93.
Efectivamente, o art. 163.º do DL n.º 405/93 estabelece nos seus n.ºs 1 e 2, que «para realização das suas atribuições, a fiscalização dará ordens ao empreiteiro, far-lhe-á avisos e notificações, procederá às verificações e medições e praticará todos os demais actos necessários» e que «os actos referidos no número anterior só poderão provar-se, contra ou a favor do empreiteiro, mediante documento escrito». Por seu turno, o art. 26.º, n.º 3, em que se refere que «o empreiteiro é obrigado a executar os trabalhos previstos no n.° 1 caso lhe sejam ordenados por escrito pelo dono da obra», embora seja uma disposição que tem em vista proteger os interesses do empreiteiro, revela que as ordens também podem ser dadas directamente pelo dono da obra por escrito, pelo que ser-lhes-á aplicável o mesmo regime, se não directamente, pelo menos por analogia, pois é manifesto que as razões que podem justificar a desconfiança legislativa em relação à prova testemunhal nesta matéria, tanto valem em relação a ordens dadas pela fiscalização como a ordens dadas directamente pelo dono da obra.
Como se entendeu no acórdão deste Supremo Tribunal Administrativo de 7-11-2001, proferido no processo n.º 46280, AP-DR de 23-10-2003, relativamente a norma equivalente do DL n.º 235/86, de 18 de Agosto, estabelece-se neste n.º 2 do art. 163.º uma formalidade "ad probationem", pelo que, sendo controvertida a existência de ordem do dono da obra para a realização de determinados trabalhos, não é admissível a produção de prova testemunhal a seu respeito (art. 393.º, n.º 1, do mesmo Código).
Assim, nos termos do art. 646.º, n.º 4, do CPC deve considerar-se como não escrita a resposta ao quesito 10.º, na parte relativa à existência de solicitação do Réu para ser efectuada desmatação na área da albufeira abaixo da cota 584,00 m.
Consequentemente, não pode basear-se a realização de tal trabalho em contrato entre as partes (quer no celebrado inicialmente quer em acordo posterior), pelo que não pode o contrato ser fundamento de dever de pagamento do Réu... ".
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Ou seja, havendo divergência entre as partes contratantes, a dúvida apenas pode ser dissipada com recurso a documento escrito que, no caso inexiste --- se, porventura, existisse as recorrentes já o deveriam ter feito juntar aos autos, logo com a pi e, no limite, com a resposta à contestação apresentada pelo recorrido, sendo mesmo que nem sequer - possível ou não - o fizeram perante este TCA.
Inexistindo prova escrita dessa ordem, contrato adicional, tal falta não podendo ser suprida, como vimos, por prova testemunhal, não tinha o TAF de Mirandela de elaborar base instrutória para que se pudesse provar esse facto imprescindível, alicerce de todas as outras questões, como sejam, o tipo de trabalhos, respectivos preços e se terá havido ou não deferimento tácito (que, adiantamos, não houve, porquanto o recorrido negou expressamente tal possibilidade).
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Mesmo a entender-se que se tratariam de trabalhos por erros e omissões, não alegaram sequer as recorrentes que tenham exercitado, em devido tempo, os formalismos previstos no art.º 14.º do RJEOP.
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A admitir-se que com a realização de trabalhos a mais, houve um enriquecimento e um empobrecimento, isto é, uma deslocação patrimonial com origem no recorrido e em favor das recorrentes, teríamos de acrescentar que tudo isso tivera uma causa justificativa – precisamente o contrato de empreitada e a disciplina normativa que ele introduzira.
Deste modo, a pretensão formulada na acção dos autos, porque votada ao malogro segundo o regime dos contratos de empreitadas de obras públicas, não pode renascer pela via subsidiária do enriquecimento sem causa - arts. 473.º e 474.º, ambos do C. Civil.
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Deste modo, em conclusão, temos de concordar com a decisão recorrida, a qual - como vimos - sempre poderia ser tomada sem que houvesse necessidade de elaboração de base instrutória, instrução e julgamento da matéria de facto.
III - DECISÃO
Nestes termos, acordam, em conferência, os juízes deste Tribunal em negar provimento ao recurso e assim manter o saneador sentença.
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Custas pelas recorrentes.
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Notifique-se.
DN.
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Processado com recurso a meios informáticos, tendo sido revisto e rubricado pelo relator (cfr. art.º 138.º, n.º 5 do Cód. Proc. Civil, “ex vi” do art.º 1.º do CPTA).
I - RELATÓRIO
1 . “E…, SA” , com sede na …, Carrazeda. Amares e "EMPREITEIROS …, SA", com sede na Rua…, Braga, inconformadas, vieram interpor o presente recurso jurisdicional da sentença do TAF de Mirandela, datada de 14 de Maio de 2009, que julgou improcedente a acção administrativa comum, sob forma ordinária, instaurada contra o MUNICÍPIO de BRAGANÇA.
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As recorrentes, nas suas alegações, formularam, a final, as seguintes conclusões:
"1 . O estado do processo não permite, sem a necessidade de mais provas, a apreciação total ou parcial dos pedidos deduzidos pelas AA..
2 . Na sentença “a quo” não foram considerados factos articulados pelas AA. e que são essenciais à boa decisão da causa, em clara violação do artº 511º C.P.C..
3 . Foram dados como provados na sentença “a quo” factos que são controvertidos porque impugnados e não aceites pelas AA..
4 . Não existe nem foi evocada pelo R. qualquer excepção peremptória que obste à apreciação do pedido das AA. em matéria de revisão de preços da empreitada.
5 . A sentença recorrida interpreta e aplica erradamente o Regime Jurídico de Revisão de Preços consagrado no D.L. nº 348-A/86, de 6-10, designadamente os arts. 1º, 3º , 6ºe 12º.
6 . A sentença recorrida viola o princípio do equilíbrio económico do contrato de empreitada, consagrado no artº 199º, nº 1, do D.L. nº 59/99, de 2-3.
7 . As AA. alegam e articulam os factos necessários para o enquadramento legal dos trabalhos a mais executados na empreitada no quadro dos arts. 26º e 27º do D.L. nº 59-99, de 2-2.
8 . Designadamente, as AA. articularam que os trabalhos a mais foram executados por ordem do R. e por este aceites.
9 . A sentença “a quo” interpreta e aplica erradamente os arts. 26º e 27º do D.L. nº 59/99, de 2-3.
10 . A sentença recorrida viola os arts. 493º, 496º, 510º - nº1, al. b) e 511º - nº 1, do C.P.C..
Terminaram referindo que " ... deve ser dado provimento ao presente recurso e em consequência ser anulada a sentença recorrida, ordenando que os autos prossigam os seus ulteriores termos com a elaboração de despacho saneador, a instrução do processo e a discussão e julgamento da causa".
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Notificadas as alegações, apresentadas pelas recorrentes, supra referidas, veio o recorrido Município de Bragança apresenta as suas contra alegações que finalizou com as conclusões que se transcrevem:
"I - O estado do processo permite conhecer do peticionado pelas partes e sobre o mesmo decidir.
II - Na Douta Sentença foram considerados todos os factos articulados pelas partes que são essenciais à boa decisão da causa, inexistindo qualquer violação nomeadamente do artº 511º do CPCivil.
III - Os factos dados como provados na Douta Sentença “a quo” não são controvertidos pois decorrem praticamente todos de documentos juntos pelas próprias Recorrentes.
IV - Todo o articulado da contestação do Recorrido constituiu excepção peremptória que obstava à apreciação do pedido das recorrentes, aliás, como estas bem constataram e invocaram na sua réplica.
V - A Douta Sentença “a quo” faz uma adequada interpretação e aplicação do regime jurídico da revisão de preços nas empreitadas de obras públicas previsto pelo Decreto-Lei nº 348-A/86, de 16 de Outubro.
VI - Na Douta Sentença não há qualquer violação de princípio jurídico administrativo.
VII - As Recorrentes não fizeram qualquer prova de que o ora Recorrido tenha alterado qualquer projecto da obra em questão e muito menos que tenha dado qualquer ordem de execução de qualquer trabalho a mais, quer decorrente de alteração a projecto, quer a qualquer outro, inexistindo, por isso qualquer elemento que permita concluir que se encontra satisfeita a previsão normativa de qualquer dos artigos 26º ou 27º do Decreto-Lei nº 59/99, de 02.03.
VIII - As Recorrentes na sua p.i. disseram que os trabalhos foram executados por ordem do Recorrido mas isso foi impugnado e as Recorrentes não apresentaram qualquer contra-prova documental que infirmasse o impugnado.
IX - A sentença objecto do presente recurso interpreta e aplica os arts. 26º ou 27º do Decreto-Lei nº 59/99 de forma isenta de qualquer erro e não viola qualquer norma jurídica".
***
O Digno Procurador Geral Adjunto, neste TCA, notificado nos termos do art.º 146.º n.º 1 do CPTA, não se pronunciou.
***
Colhidos os vistos legais junto dos Exmos. Juízes-Adjuntos, foram os autos remetidos à Conferência para julgamento.
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2 . Efectivando a delimitação do objecto do recurso, cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pelas recorrentes, sendo certo que o objecto do recurso se acha delimitado pelas conclusões das respectivas alegações, acima elencadas, nos termos dos arts. 660.º, n.º 2, 664.º, 684.º, ns. 3 e 4 e 690.º, n.º 1 todos do Código de Processo Civil, “ex vi” dos arts.1.º e 140.º, ambos do CPTA.
II - FUNDAMENTAÇÃO
1 . MATÉRIA de FACTO
No saneador sentença foram julgados provados os seguintes factos:
1. Por anúncio publicado no D.R III Série, n° 74, de 25-3-2000, o R. lançou o concurso público internacional para adjudicação da execução da empreitada
“Concepção / Construção do Teatro Municipal”.
2. Em 21-7-2000, as AA., constituídas em Consórcio Externo, apresentaram a sua proposta ao referido concurso público;
3. Nos termos dessa proposta, a obra seria executada pelo preço global de Esc. 1.589.350.766, isto é, € 7.927.648,19, acrescido de IVA à taxa legal, sendo Esc.
799.292.624$00, correspondentes à construção do teatro, Esc. 61.000.000$00, correspondentes à elaboração do projecto de execução, e Esc. 729.058.142$00, correspondentes a arranjos exteriores e instalação de equipamentos;
4. Por deliberação de 26-2-2001, a Câmara Municipal de Bragança adjudicou às AA. a referida empreitada;
5. Em 18/4/2001, foi assinado o correspondente contrato de empreitada, que se regia pelo Decreto-Lei n° 59/99, de 2-3 (cfr. doc. n° 1 que se dá aqui por integralmente reproduzido);
6. Em 18/6/2001, o Tribunal de Contas recusou o visto ao contrato de empreitada celebrado entre as AA. e o Réu;
7. Em 2/7/2001, na sequência de recusa de visto ao contrato e tendo em vista o ajuste directo às AA. para a sua execução, o R. solicitou às AA. que o informassem se mantinham as condições da proposta inicial excluindo o valor do projecto (cfr. doc, no 2 que se dá aqui por integralmente reproduzido).
8. Em resposta, através de Fax datado 3/7/2001, o Consórcio comunicou ao R. o que consta do doc. n.° 3 da P1, que aqui se dá por reproduzido, com o seguinte
destaque:
a. "(...) estamos de acordo em manter as condições da proposta inicial, excluindo o valor do projecto;;
b. “Será enviado ainda hoje pelo correio Via Express Mail a nova proposta de preço reformulada acompanhada da lista de preços unitários devidamente corrigida, com o novo Programa de trabalhos e respectivo Cronograma financeiro ajustados”;
c. “O novo valor adaptado à nova proposta será de Esc. 1.528.350.766$00, sendo o valor do projecto de execução de Esc. 61.000.000$00 liquidado nos termos da proposta inicial”.
9, A nova proposta de preços acompanhada da lista de preços unitários devidamente corrigida, com o novo Programa de Trabalhos e respectivo Cronograma financeiro ajustados, e referida em b. do número anterior, foi apresentada nesse mesmo dia 3/7/2001 e consta de fls. 156 a 251 dos autos, que aqui se dá por reproduzida.
10. Por oficio de 13/7/2001, o R. informou as AA que, em 9/7/ 2001, a Câmara Municipal de Bragança deliberou proceder à adjudicação por ajuste directo da “Construção do Teatro Municipal de Bragança”, acrescentando que as AA. deveriam apresentar nos serviços do R. os documentos necessários para a realização do respectivo contrato - cfr. doc. n° 4 que se dá aqui por integralmente reproduzido;
11. Em 19/7/2001, AA. e R. celebraram o correspondente contrato de empreitada, com a designação de “Construção do Teatro Municipal” (cfr. doc. n°5 que se dá aqui por integralmente reproduzido);
12. Nos termos do contrato a obra seria executada pelo preço global de Esc. 1.528.350.766$00, com exclusão do IVA, dos quais Esc. 799.292.624$00, correspondem à construção do Teatro, e Esc. 729.058.142$00, correspondiam aos arranjos exteriores e instalação de equipamentos;
13. A construção deveria fazer-se de acordo com as condições do Projecto, do Programa do Concurso e do Caderno de Encargos apresentado pelo Réu ao Consórcio das AA.;
14. E regia-se pelas disposições do D.L. n°59/99, de 2-3, e do D.L. n°348/86, de 16- 10 (Revisão de Preços);
15. Em 26/10/2001, foi feita a consignação da obra (cfr. doc. n° 6 da P1 que se dá aqui por integralmente reproduzido);
16. Em 19/02/2004, teve lugar a recepção provisória da empreitada (cfr. doc. no 7 da P1 que se dá aqui por integralmente reproduzido);
17. Por força da cláusula sexta, do contrato de empreitada celebrado entre as AA. e o R, a revisão de preços contratuais é efectuada nos termos previstos no ponto 3.6 da Disposições Gerais do caderno de Encargos;
18. O referido ponto do Caderno de Encargos determina que a revisão de preços da empreitada é realizado pela fórmula polinominal prevista no art° 12° do D.L. n° 348-A/86, de 16-10;
19. O R. pagou à A. a quantia de 349.497,43 € a título de revisão de preços pela execução dos trabalhos da empreitada objecto do contrato outorgado em 19/7/2001, referido em 11. destes factos provados -. cfr. art.° 27.° e doc. n.° 9 da P1, 25.° da Contestação, e Réplica.
2 . MATÉRIA de DIREITO
No caso dos autos (tendo por base as alegações, contra alegações e decisão judicial recorrida, tudo tendo por pressupostos a documentação junta aos autos), as questões suscitadas pelas recorrentes que, nesta sede, cumpre conhecer, objectivam-se nos seguintes matérias:
1 . Revisão de preços.
2 . Trabalhos a mais.
1 . Quanto à revisão de preços, não vindo questionada a sua obrigação, mas antes o seu montante - até porque a CM de Bragança, já pagou o montante que entende por devido (€ 349.497,43) --- cfr. arts 47.º da p e 46.º da contestação e ponto 19 dos factos provados - (sendo que as AA./recorrentes entendem que o valor total correcto será € 819.351,56, faltando, assim, liquidar o valor de € 469.854,13) --- importa que se dirime, desde já (isto é, sem necessidade de produção de qualquer outra prova adicional, além da documental já constante dos autos) este diferendo, tem por base saber se se deve levar em consideração a proposta de Julho de 2000 - tese das recorrentes - ou ter como pressuposto o mês de Julho de 2001 - tese da recorrida e adoptado na sentença recorrida - ou antes, porque se tornaria necessária a abertura de fase de produção de prova e consequente julgamento, ordenar a baixa dos autos à 1.ª instância.
O saneador sentença objecto deste recurso estribou a sua decisão - quanto a esta questão - na argumentação que se alinha, para melhor apreensão e asseverar se era ou não necessária a produção de mais prova.
Aí se refere:
"A celebração do contrato de empreitada de obras públicas é precedido de concurso público, salvo nos casos em que a lei permita o concurso limitado, o concurso por negociação ou o ajuste directo art.° 47.° do DL 59/99, 2/3 — Novo Regime Jurídico das Empreitadas de Obras Públicas, doravante RJEOP.
Nos autos não está em causa o procedimento levado a efeito pelo R. que decidiu adjudicar às AA. por ajuste directo a construção do Teatro Municipal de Bragança.
Partimos então do pressuposto, comprovado, de que as partes quiseram
celebrar o contrato de empreitada precedido, não de concurso público — que já tinha sido dado sem efeito - mas sim antecedido de ajuste directo. Ou seja, a sucessão ordenada de actos e formalidades tendentes à formação e manifestação da vontade do R. foi o ajuste directo, aceite pelas AA. Este procedimento que posteriormente se consubstanciou no contrato administrativo celebrado (“Construção do Teatro Municipal de Bragança”) é dele incindivel, abrangendo a produção do próprio contrato que lhe pôs termo. Neste sentido que se acompanha — Cfr. Esteves de Oliveira e outros, in CPA, comentado, 29 edição, págs 43,44 e 45.
Ou seja, o procedimento anterior, que confluiu no 1.º contrato de empreitada celebrado entre as partes, só aproveitou para esse contrato porque, para além do legislador ter previsto o concurso público como o tipo de procedimento principal que o precederia, é também inseparável daquele contrato celebrado em 18/4/2001. Pelas vicissitudes que entretanto decorreram pela recusa do visto do Tribunal de Contas, em 18/6/2001, ao contrato de empreitada celebrado em 18/4/2001, e aderindo posteriormente as AA ao ajuste directo da iniciativa do R., é neste procedimento que temos de encontrar a solução para o caso. Portanto, e para além do mais, temos de subsumir aos factos as disposições do RJEOP que se lhes apliquem, designadamente os art.°s 136.° e 137.°.
Verifica-se então que o contrato celebrado em 19/7/2001 contém, entre outros elementos, a forma, os prazos e demais cláusulas sobre o regime de pagamento e de revisão de preços, aliás conforme o que estipula o art.° 118.º, n.° 1, ai. j) por remissão do art,° 137.º do RJEOP
As partes estão de acordo que a revisão dos preços em causa terá de ser efectuada nos termos previstos no ponto 3.6 das disposições Gerais do Caderno de encargos (Cfr. Cláusula sexta do contrato de empreitada celebrado em 19/7/2001, referente à “CONSTRUÇÃO DO TEATRO MUNICIPAL”). Assim, ela terá de cobrir o período compreendido entre o mês anterior ao da data limite fixada para a entrega das propostas e a data do termo do prazo de execução contratualmente estabelecido acrescido das prorrogações legais, de acordo com o disposto no art.° 1, n.° 3 do DL 348- A/86, de 16/10.
Assim, verifica-se que por fax datado de 2/7/2001 e tendo a intenção de
proceder ao ajuste directo, o R. solicitou às AA. para que o informassem se mantinham as condições da "proposta inicial excluindo o valor do projecto” (Facto provado n.º 7). Pelo mesmo fax também solicitou que, em caso afirmativo (portanto, caso mantivessem as condições da proposta inicial excluindo o valor do projecto), apresentassem “um novo programa de trabalhos e cronograma financeiro ajustados à proposta excluindo tudo o que se refere ao projecto e execução concebido, para além da reformulação da proposta adaptada ao novo valor (1,528.50.766$00) “. Um dia após a solicitação acabada de descrever, em 3/7/2001 as AA. informaram a Ré que mantinham “as condições da proposta inicial excluindo o valor do projecto”. Mais informaram que seria enviada “ainda hoje pelo correio, via Express Mail a nova proposta de preço reformulada acompanhada da lista de preços unitários devidamente corrigido, com o novo Programa de Trabalhos e respectivo Crono grama financeiro ajustado”.
Essa nova proposta de preços acompanhada da lista de preços unitários devidamente corrigida, com o novo Programa de Trabalhos e respectivo Cronograma Financeiro ajustados, foi apresentada nesse mesmo dia 3/7/2001 e consta de fls. 156 a 251 dos autos.
Concluindo: as AA, apresentaram a proposta em 3/7/2001, aceite pelo R. em 9/7/2001. O prazo de execução contratualmente estabelecido foi de dezasseis meses contados a partir da assinatura do auto de consignação da obra. O auto de consignação foi assinado em 26/10/2001.
Portanto, revisão dos preços terá de ser feito de acordo com estes factos.
Foi com base neles, que a Ré já pagou às AA. o montante de 349.497,43 €.
Constituindo a invocação deste facto, não impugnado, e a prova dos factos que impedem o efeito jurídico articulado pelas AA. nos termos expostos, uma excepção peremptória, absolvo o R. do pedido formulado sob o n.° 1 da P1 — art.° 493.°, n.° 3 do CPC. "
***
Analisando o contrato celebrado entre as partes em 19/7/2001 - junto aos autos -, verificamos que, de acordo com os respectivos Termos, concretamente, no Termo SEXTO, tudo de acordo com o disposto no art.º 118.º, ex vi do art.º 137.º Dec. Lei 59/99, de 2/3, sob pena da respectiva nulidade (art.º 118.º n.º2) se fez constar que "A revisão de preços contratuais será efectuada nos termos previstos no ponto 3.6 das Disposições Gerais do caderno de Encargos".
Assim, de acordo com o n.º3 do art.º 1.º do Dec. Lei 348-A/86, de 16/10 (entretanto revogado pelo Dec. lei 6/2004, de 6/1, mas em vigor e aplicável aos autos), "A revisão será obrigatória e efectuada nos termos prescritos em cláusulas insertas nos contratos e, em qualquer caso, com observância do disposto no presente diploma, cobrindo todo o período compreendido entre o mês anterior ao da data limite fixada para a entrega das propostas ou entre a data de referência da correcção de preços da proposta, quando haja, e a data do termo do prazo de execução contratualmente estabelecido, acrescido das prorrogações legais".
No caso dos autos, as partes estão de acordo que a revisão dos preços em causa terá de ser efectuada nos termos previstos no art.° 1, n.° 3 do DL 348- A/86, de 16/10, ou seja, deve cobrir todo o período compreendido entre o mês anterior ao da data limite fixada para a entrega das propostas e a data do termo do prazo de execução contratualmente estabelecido, acrescido das prorrogações legais.
A divergência tem a ver com a data que se deve relevar para o início desse período, se Julho de 2000, data da apresentação da proposta no âmbito do concurso público e que veio a ficar sem efeito, por recusa do visto do Tribunal de Contas, ou antes, a data de Julho de 2001, data da renovação da proposta contratual e que levou à celebração de novo contrato, agora no âmbito de ajuste directo, e no desenvolvimento e execução do qual foi executada a empreitada.
Para tanto vejamos, nos pontos essenciais, a matéria fáctica dada como provada e que - salientamos, desde já - , resulta de documentos juntos aos autos e cuja veracidade/autenticidade não foi posta em causa:
-- Por anúncio publicado no D.R III Série, n° 74, de 25-3-2000, a CM de Bragança lançou o concurso público internacional para adjudicação da execução da empreitada “Concepção / Construção do Teatro Municipal”;
--- Em 21-7-2000, as AA., ora recorrentes, constituídas em Consórcio Externo, apresentaram a sua proposta ao referido concurso público;
--- Nos termos dessa proposta, a obra seria executada pelo preço global de Esc. 1.589.350.766, isto é, € 7.927.648,19, acrescido de IVA à taxa legal, sendo Esc.
799.292.624$00, correspondentes à construção do teatro, Esc. 61.000.000$00, correspondentes à elaboração do projecto de execução, e Esc. 729.058.142$00, correspondentes a arranjos exteriores e instalação de equipamentos;
--- Por deliberação de 26-2-2001, a Câmara Municipal de Bragança adjudicou às recorrentes a referida empreitada;
--- Em 18/4/2001, foi assinado o correspondente contrato de empreitada, que se regia pelo Decreto-Lei n° 59/99, de 2-3;
--- Em 18/6/2001, o Tribunal de Contas recusou o visto ao contrato de empreitada celebrado entre as recorrentes e a CMB;
--- Em 2/7/2001, na sequência de recusa de visto ao contrato e tendo em vista o ajuste directo às recorrentes para a sua execução, o R. enviou-lhes com data de 2/7/2001, fax com o seguinte teor:
"Na sequência da recusa de "Visto" pelo Tribunal de Contas, considerando a especificidade do projecto resultante da concepção e sendo intenção deste Departamento propor à Câmara Municipal o ajuste directo para a sua execução ao Consórcio Adjudicatário, solicita a V. Ex.ª se digne informar se mantém as condições da proposta excluindo o valor do projecto.
Em caso afirmativo solicito se digne apresentar novo programa de trabalhos e cronograma financeiro ajustados à proposta excluindo tudo o que se refere ao projecto de execução concebido, para além da reformulação da proposta adaptada ao novo valor (1.528.350.768$00)".
--- Em resposta, através de Fax, datado 3/7/2001, o Consórcio comunicou à CMB, nos termos do FAX de 3/7/2001, o seguinte:
"Em resposta ao vosso fax, datado de 02/07/2001, vimos informar que estamos de acordo em manter as condições da proposta inicial, excluindo o valor do projecto.
Será enviado ainda hoje pelo correio Via Express Mail a nova proposta de preço reformulada acompanhada da lista de preços unitários devidamente corrigida, com o novo Programa de trabalhos e respectivo Cronograma financeiro ajustados.
O novo valor adaptado à nova proposta será de Esc. 1.528.350.766$00, sendo o valor do projecto de execução de Esc. 61. 000.000$00 liquidado nos termos da proposta inicial”;
--- A nova proposta de preços acompanhada da lista de preços unitários devidamente corrigida, com o novo Programa de Trabalhos e respectivo Cronograma financeiro ajustados, e supra referida, foi apresentada nesse mesmo dia 3/7/2001 e consta de fls. 156 a 251 dos autos, que aqui se dá por reproduzida.
--- Por oficio de 13/7/2001 a CMB informou as recorrentes que, em 9/7/2001, a Câmara Municipal de Bragança deliberou proceder-lhes à adjudicação por ajuste directo da “Construção do Teatro Municipal de Bragança”, acrescentando que deveriam apresentar nos seus serviços os documentos necessários para a realização do respectivo contrato.
--- Em 19/7/2001, recorrentes e CMB celebraram o correspondente contrato de empreitada, com a designação de “Construção do Teatro Municipal”.
--- Nos termos do contrato a obra seria executada pelo preço global de Esc. 1.528.350.766$00, com exclusão do IVA.
--- A construção deveria fazer-se de acordo com as condições do Projecto, do Programa do Concurso e do Caderno de Encargos apresentado pela CMB ao Consórcio das recorrentes, sendo que aí se determinava que a revisão de preços da empreitada é realizado pela fórmula polinominal prevista no art° 12° do D.L. n° 348-A/86, de 16-10.
--- E regia-se pelas disposições do D.L. n°59/99, de 2-3 e do D.L. n°348/86, de 16- 10 (Revisão de Preços).
--- Por força da cláusula sexta, do contrato de empreitada celebrado entre as referidas partes, a revisão de preços contratuais é efectuada nos termos previstos no ponto 3.6 da Disposições Gerais do Caderno de Encargos.
--- Em 26/10/2001, foi feita a consignação da obra.
--- Em 19/02/2004, teve lugar a recepção provisória da empreitada.
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Ora de toda esta sequência lógica de factos --- que, repetimos, se baseia em documentos juntos aos autos e que não foram impugnados --- resulta que, com a recusa de Visto pelo Tribunal de Contas (cujas causas não se discutem, até porque não vêm sequer invocadas) o contrato, celebrado em 18/4/2001, com base na proposta das recorrentes de 21/7/2000, deixou de ter qualquer existência, deixando de vincular as partes, quer o consórcio proponente, quer a entidade adjudicante.
Perante essa dificuldade, pretendendo a CMB realizar a empreitada, sem ter que lançar novo concurso público, porque existia um projecto de concepção e uma proposta de execução que correspondiam aos seus intentos, decidiu utilizar o mecanismo legal do ajuste directo --- cuja legalidade e pressupostos não vêm questionados --- e convidar as recorrentes a com ela contratarem, para o que, se assim o entendessem, deveriam dizer que concordavam com o preço indicado e apresentar novo programa de trabalhos e cronograma financeiro ajustados à proposta, excluindo tudo o que se refere ao projecto de execução concebido - até porque este estava efectivado -, para além da reformulação da proposta adaptada ao novo valor (1.528.350.768$00).
Ora, as recorrentes, concordando com a proposta, declararam por escrito, em 3/7/2001, que estavam de acordo em manter as condições da proposta inicial, excluindo o valor do projecto, que enviariam nova proposta de preço reformulada acompanhada da lista de preços unitários devidamente corrigida, com o novo Programa de trabalhos e respectivo Cronograma financeiro ajustados, especificando mesmo que o novo valor adaptado à nova proposta será de Esc. 1.528.350.766$00, tendo apresentado nesse mesmo dia a nova proposta de preços acompanhada da lista de preços unitários devidamente corrigida, com o novo Programa de Trabalhos e respectivo Cronograma Financeiro ajustados.
Perante essa proposta, em 13/7/2001 a CMB informou-as que, em 9/7/2001, havia deliberado proceder-lhes à adjudicação por ajuste directo da “Construção do Teatro Municipal de Bragança”, acrescentando que deveriam apresentar nos seus serviços os documentos necessários para a realização do respectivo contrato.
E foi nessa sequência que, em 19/7/2001, celebraram o correspondente contrato de empreitada, com a designação de “Construção do Teatro Municipal”.
Ora, temos assim que só pode relevar para apurar o valor devido a título de revisão de preços a proposta apresentada e aceite para o contrato que veio a ser celebrado e executado - ou seja a proposta de 3/7/2001 - carecendo que qualquer relevância, para o efeito, a anterior proposta de 21/7/2000 que se havia esgotado com a recusa do Visto do Tribunal de Contas.
Esta é, salvo melhor opinião, a única interpretação possível e plausível para a sequência cronológica - e mesmo lógica - dos factos ocorridos, pelo que carece de total argumentação a tese das recorrentes, ao pretenderem retroagir a data da proposta de 21/7/2000 para cálculo do valor a pagar a título de revisão de preços.
Se as recorrentes entendiam que em Julho de 2001 já não podiam manter a proposta apresentada um ano antes, quanto ao respectivo preço, deveriam desde logo, ter informado a CMB do novo preço pretendido e não, em 3/7/2001, enviar um ofício nos termos que constam do documento 1 junto com a contestação.
Não o tendo efectivado, não se pode entender que mantêm o preço de 2000, acrescido de uma subentendida, sub-reptícia, revisão de preços que importava um acréscimo de cerca de € 470.000,00, ao preço inicial (valor este correspondente à diferença de datas - Julho 2000 a Julho de 2001).
Aceitando a renovada proposta, tudo leva a crer que mesmo assim continuava a existir a vontade contratar sem que estivesse em causa o equilíbrio das contra prestações.
Ora, toda esta análise e conclusão pôde ser efectivada sem necessidade de produção de qualquer outra prova - especialmente testemunhal (sendo que nem sequer arrolarem testemunhas na pi) ou mesmo pericial - pois que a solução a encontrar apenas decorre da análise que efectuámos - cuja tecnicidade não importa a colaboração de quaisquer outros saberes, antes está ao alcance do tribunal - sendo mesmo irrelevante a opinião que pudesse ser apresentada por testemunhas ou técnicos.
Deste modo, podemos concluir que bem decidiu o TAF de Mirandela, ao considerar não ser devida qualquer quantia a título de revisão de preços, pois que a quantia já paga - € 349.497,43 - se mostra de acordo com as datas relevantes, partindo da data da apresentação da proposta com base na qual foi adjudicada, contratada e executada a empreitada , designada por "Construção do Teatro Municipal".
***
Quanto aos trabalhos a mais.
A sentença recorrida justificou a improcedência da acção, nesta parte, com base na seguinte argumentação:
Alegam as AA. que executaram os trabalhos a mais que descrevem nos arts. 48 a 105 da PI.
Mais alegam que apresentaram ao R. para aprovação, as propostas de listas de preços para trabalhos a mais imprevistos e que, não se pronunciando aquele sobre as referidas propostas, têm-se por tacitamente aceites.
O R. contesta que nunca foi solicitado ou por si ordenado a execução de qualquer trabalho a mais, e que, quando foi interpelado para o efeito pelas AA, expressamente declarou não existir fundamento para serem considerados os trabalhos imprevistos apresentados, como trabalhos a mais.
Da forma como as AA. alegam não estão aqui em causa as condições
necessárias e que a lei faz depender para a existência de trabalhos a mais, mas sim, principalmente, o valor do silêncio por parte do R (na interpretação dada pelas AA) relativamente às “Proposta(s) de Trabalho(s) Imprevistos” por aquelas apresentados.
Consideram-se trabalhos a mais aqueles cuja espécie ou quantidade não hajam sido previstos ou incluídos no contrato, nomeadamente no respectivo projecto, se destinem à realização da mesma empreitada e se tenham tomado necessários na sequência de uma circunstância imprevista, desde que se verifiquem as circunstâncias das ais. a) e b) do art.° 26.° do DL 59/99, de 2/3.
Por outro lado, o empreiteiro é obrigado a executar esse tipo de trabalhos caso lhe seja ordenado por escrito pelo dono da obra, a não ser que aquele opte pelo direito de rescisão nos termos previstos na lei; o projecto de alteração deverá ser entregue ao empreiteiro com a ordem escrita de execução; a execução dos trabalhos deverá ser formalizada como contrato adicional ao contrato de empreitada; o empreiteiro deverá apresentar a sua lista de preços para trabalhos de espécie dos que constam do contrato no prazo de 15 dias a contar da data de recepção da ordem de execução de trabalhos; o dono da obra decidirá em 15 dias, implicando a falta de decisão a aceitação de preços da lista do empreiteiro - art.° 26.°, n.°s 2, 3, 4, 7 e 27.° n.°s 1 e 3 do RJEOP,
Ou seja, para além do mais, subjacente à execução deste tipo de trabalhos está a iniciativa do dono da obra e não do empreiteiro.
Tal facto, assim como o procedimento legal, não resulta dos autos. O que resulta é que as AA. tomaram a iniciativa de, por cartas datadas de 15/10/2003 e de 17/10/2003, propor ao R. uma série de trabalhos imprevistos, e que essas propostas mereceram resposta por parte do R. por oficio datado de 31/10/2003 no qual é expressamente afirmado que “tais trabalhos não foram aprovados pela Câmara Municipal de Bragança, nem dada qualquer indicação pelo dono da obra e fiscalização para serem executados
Portanto não se poderá chegar à conclusão a que as AA. chegam quando aludem que o R. não se pronunciou sobre as referidas propostas.
Por outro lado sempre a pretensão das AA. estaria votada ao insucesso:
Uma vez que o R. em oficio dirigido às AA. se opôs à execução dos “trabalhos imprevistos” e não se observou o procedimento legalmente estipulado (principalmente a não verificação da ordem escrita a que o art.° 26.°, n.º 2 alude) teriam as AA. de alegar e provar que os trabalhos que aquelas consideraram a mais tivessem sido os estritamente necessários, e não apenas os úteis, ao acabamento da obra e/ou execução do contrato - cfr. ai. b) do n.° 1 do art.° 26.° do RJEOP. (Neste sentido, em posição que se acompanha cfr, Jorge Andrade da Silva, in Regime Jurídico das Empreitadas das Obras Públicas, 10.° edição, pág. 95).
Todavia, para além das AA. não terem alegado e comprovado tal facto (art.° 264, n.° 1 do CPC), dos documentos juntos aos autos e nos quais aquelas descrevem os “trabalhos imprevistos” também não resulta evidente que tais trabalhos fossem os estritamente necessários à execução da obra.
Finalmente, e contrariamente ao que se sugere na Réplica, facultando a lei outro meio das AA. serem indemnizadas relativamente ao que classificam de trabalhos imprevistos, designadamente, e nos termos expostos, o art.° 26.° do RJEOP, também não poderá ser aplicado o instituto do enriquecimento sem causa que, como se sabe, tem natureza subsidiária — art.° 474.° do CC".
***
Nesta parte, antes de mais, importa referir que são conceitos distintos "trabalhos a mais" --- os que vêm reclamados nesta acção - arts. 48.º a 105.º da pi --- e "trabalhos por erros ou omissões".
Aqueles, previstos nos arts. 26.º e 27.º do Dec. Lei 59/99, de 2/3 - regime jurídico do contrato administrativo de empreitada e obras públicas - RJEOP - e que obedecem a formalismos específicos.
Estes - os trabalhos por erros ou omissões - no art.º 14.º do RJEOP.
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Assim, dispõe o art.º 26.º referido, com a epígrafe "Execução de trabalhos a mais", [sendo de referir o que o novo CCP (Dec. Lei 18/2008, de 29 de Janeiro - art.º 370.º ) adopta conceito semelhante]:
"1- Consideram-se trabalhos a mais aqueles cuja espécie ou quantidade não hajam sido previstos ou incluídos no contrato, nomeadamente no respectivo projector se destinem à realização da mesma empreitada e se tenham tornado necessários na sequência de uma circunstância imprevista, desde que se verifique qualquer das seguintes condições:
a) Quando esses trabalhos não possam ser técnica ou economicamente separados do contrato, sem inconveniente grave para o dono da obra;
b) Quando esses trabalhos, ainda que separáveis da execução do contrato, sejam estritamente necessários ao seu acabamento.
2 - O empreiteiro é obrigado a executar os trabalhos previstos no n.° 1 caso lhe sejam ordenados por escrito pelo dono da obra e o fiscal da obra lhe forneça os planos, desenhos, perfis, mapa da natureza e volume dos trabalhos e demais elementos técnicos indispensáveis para a sua perfeita execução e para a realização das medições.
3- A obrigação cessa quando o empreiteiro opte por exercer o direito de rescisão ou quando, sendo os trabalhos a mais de espécie diferente dos previstos no contrato, o empreiteiro alegue, dentro de oito dias após a recepção da ordem, e a fiscalização verifique, que não possui nem o equipamento nem os meios humanos indispensáveis para a sua execução.
4- O projecto de alteração deve ser entregue ao empreiteiro com a ordem escrita de execução.
5- Do projecto de alteração não poderão constar, a não ser que outra coisa haja sido estipulada, preços diferentes dos contratuais ou dos anteriormente acordados para trabalhos da mesma espécie e a executar nas mesmas condições.
6- Quando, em virtude do reduzido valor da alteração ou por outro motivo justificado, não exista ou não se faça projecto, deverá a ordem de execução conter a espécie e a quantidade dos trabalhos a executar, devendo o empreiteiro apresentar os preços unitários para os quais não existam ainda preços contratuais ou acordados por escrito.
7 - A execução dos trabalhos a mais deverá ser formalizada como contrato adicional ao contrato de empreitada" - sublinhado nosso.
E o art.º 27, com o título "Fixação de novos preços de trabalhos a mais", preceitua que:
"1- O empreiteiro deverá apresentar a sua lista de preços para os trabalhos de espécie diversa dos que constam do contrato no prazo de 15 dias a contar da data de recepção da ordem de execução dos trabalhos.
2 - Quando a complexidade do projecto de alteração o justifique, poderá o empreiteiro pedir a prorrogação do prazo referido no número anterior por período que, salvo casos excepcionais devidamente justificados, não poderá ser superior a 15 dias.
3 - O dono da obra decidirá em 15 dias, implicando a falta de decisão a aceitação dos preços da lista do empreiteiro, salvo se, dentro do referido prazo, o dono da obra lhe comunicar que carece de mais prazo para se pronunciar e para o que disporá, nesse caso, de mais 15 dias.
4- Se o dono da obra não aceitar os preços propostos pelo empreiteiro, deverá, nos prazos previstos no número anterior, indicar aqueles que considera aplicáveis.
5- Enquanto não houver acordo sobre todos ou alguns preços, ou estes não se encontrarem fixados por arbitragem nos termos do n.° 7, ou judicialmente, os trabalhos respectivos liquidar-se-ão, logo que medidos, com base nos preços indicados pelo dono da obra.
6 - Logo que, por acordo, por arbitragem ou judicialmente, ficarem determinados os preços definitivos, haverá lugar à correcção e ao pagamento das diferenças porventura existentes relativas aos trabalhos já realizados, bem como ao pagamento do respectivo juro, a que houver lugar, à taxa definida no n.° 1 do artigo 213.°.
7 - Nos casos a que se refere este artigo, não havendo acordo sobre quaisquer preços, poderão as partes recorrer a arbitragem por três peritos, sendo um designado pelo dono da obra, outro pelo empreiteiro e o terceiro escolhido por ambas as partes e, em caso de desacordo, pelo Conselho Superior de Obras Públicas e Transportes".
***
Assim, são considerados trabalhos a mais aqueles, cuja espécie ou quantidade, se destinem à realização da mesma empreitada e se tenham tornado necessários na sequência de uma circunstância imprevista à realização da obra.
O Tribunal de Contas tem entendido que “circunstância imprevista” é aquela circunstância que “um decisor normal, colocado na posição do real decisor, não podia nem devia ter previsto”, donde decorre que apenas poderão ser considerados trabalhos a mais aqueles cuja necessidade fosse impossível de prever aquando do lançamento do concurso.
No caso dos autos, temos, desde logo, um pressuposto que pode dirimir esta controvérsia.
As recorrentes alegaram que executaram trabalhos a mais, por ordem do Réu/Recorrido - arts. 48.º e 50.º da pi - mas não o demonstraram.
Ora, resulta dos autos que as AA./recorrentes apenas em 15/10/2003 e 17/10/2003, tomaram a iniciativa de propor ao recorrido uma série de trabalhos que denominam "trabalhos imprevistos", melius " Proposta de trabalhos imprevistos" e que, em 31/10/2003, obtiveram da CMB a resposta de que “tais trabalhos não foram aprovados pela Câmara Municipal de Bragança, nem dada qualquer indicação pelo dono da obra e fiscalização para serem executados"
Assim, além de não se poder dizer que a CMB não se pronunciou sobre aqueles pedidos, antes se opôs expressamente - cfr. ofício de 31/10/2003, documento n.º 2, junto com a contestação - o certo é que inexiste qualquer ordem escrita que impusesse a sua execução, sendo que tal ordem constitui elemento essencial para que as recorrentes pudessem reclamar o respectivo pagamento que, mesmo assim deveria obedecer ao regime previsto no transcrito artigo 27.º.
Existindo divergência entre as partes quanto à ordem de execução de quaisquer outros trabalhos a mais - cfr. arts. 48.º e 50.º da pi, versus arts. 48.º a 50.º e 72.º da contestação -, sempre se impunha às recorrentes a prova dessa ordem.
Não demonstrando a existência dessa ordem, é despiciendo questionar-se a qualificação dos trabalhos a mais - se são ou não imprevistos - o seu preço (num total que refere ascender a € 1.108.698,94) e, consequentemente a obrigação do seu pagamento.
Nos autos, apesar das recorrentes alegarem a sua execução, não demonstraram que o Réu/recorrido alguma vez os tivesse ordenado, o que se impunha, em virtude da negação deste (reiterando, aliás, o que já havia respondido antes da introdução em juízo da presente acção).
Poder-se-ia dizer - como, aliás, o fazem as recorrentes - que deveria ter sido questionada esta matéria e aí se faria prova dessa ordem de execução.
Porém, não cremos que assim seja, pois que da interpretação que fazemos do art.º 26.º resulta que se exige que a ordem de execução de trabalhos a mais seja escrita e não oral (além de que nem sequer as recorrentes, em parte alguma dos autos, afirmam que tenha existido, nomeadamente por parte de qualquer elementos da fiscalização da obra).
Como se diz no Ac. de 7/11/2001 - Proc. 46289 (ainda que tenha por referência o Dec. Lei 235/86, regime que continha o antigo RJEOP, mas cujas normas questionadas têm versão semelhante, sem alterar a sua interpretação - os arts. 27.º e 159.º, n.º2 do Dec. Lei 235/86, correspondem aos arts. 26.º e 182.º do Dec. Lei 59/99, respectivamente) - "Para além dos trabalhos a que o empreiteiro se obrigou «in initio», também são de incluir no âmbito do contrato de empreitada de obras públicas os trabalhos a mais ordenados pelo dono da obra e os trabalhos cuja necessidade ou conveniência obtenham, no decurso do contrato, o acordo de ambas as partes.
Contudo, e porque o artº 159º, nº 2, do DL nº 235/86, estabelecia uma formalidade «ad probationem», a emissão dessa ordem, sendo controvertida a sua existência, só podia provar-se por confissão ou documento escrito (artº 364º, nº 2, do C. Civil), não sendo admissível a produção de prova testemunhal a seu respeito (artº 393º, nº 1, do C. Civil).
Se o tribunal colectivo se fundou em prova testemunhal para responder afirmativamente ao quesito em que se perguntava se a fiscalização ordenara ao empreiteiro a realização de certos trabalhos, tal resposta deve ser havida como não escrita (artº 646º, nº 4, do CPC).
Assente que o empreiteiro não demonstrou que a realização dos trabalhos a mais por si invocados lhe foi ordenada ou, sequer, que tais trabalhos foram tidos pelo dono da obra como necessários ou convenientes, improcede a acção de condenação no pagamento do preço dos mesmos trabalhos."
No mesmo sentido, o recente Ac. STA de 17/3/2010 - 01047/09 (ainda que tenha por referência agora o Dec. Lei 405/93, que não o 235/86, mas cujas normas questionadas têm versão semelhante, sem alterar a sua interpretação - os arts. 27.º e 159.º, n.º2 do Dec. Lei 235/86, correspondem aos arts. 26.º e 163.º do Dec. Lei 405/93 e aos arts 26.º e 182.º do Dec. Lei 59/99, respectivamente, sendo que aqui se faz referência ao Ac. de 7/11/2001, que refere que "A obrigação de pagamento de qualquer quantia com fundamento em responsabilidade civil emergente de contrato de empreitada de obras públicas tem de ter subjacente acordo das partes quanto à realização dos trabalhos, sendo relevante não só o acordo inicial, materializado no contrato, como acordos posteriores que se forem formando, mesmo quando a iniciativa foi do empreiteiro e ocorreu ulterior concordância do dono da obra.
O Réu negou que tivesse sido dada tal ordem (art. 55.º da Base Instrutória). A matéria foi levada ao quesito 10.º da Base Instrutória, a que o Tribunal Colectivo respondeu que esse trabalho foi realizado a solicitação do Réu, resposta esta que foi dada com suporte em prova testemunhal (fls. 1174 e 1178).
O Réu defende que não se prova que não é admissível prova testemunhal por força do disposto nos arts. 26.º, n.º 3, e 163.º do DL n.º 405/93.
Efectivamente, o art. 163.º do DL n.º 405/93 estabelece nos seus n.ºs 1 e 2, que «para realização das suas atribuições, a fiscalização dará ordens ao empreiteiro, far-lhe-á avisos e notificações, procederá às verificações e medições e praticará todos os demais actos necessários» e que «os actos referidos no número anterior só poderão provar-se, contra ou a favor do empreiteiro, mediante documento escrito». Por seu turno, o art. 26.º, n.º 3, em que se refere que «o empreiteiro é obrigado a executar os trabalhos previstos no n.° 1 caso lhe sejam ordenados por escrito pelo dono da obra», embora seja uma disposição que tem em vista proteger os interesses do empreiteiro, revela que as ordens também podem ser dadas directamente pelo dono da obra por escrito, pelo que ser-lhes-á aplicável o mesmo regime, se não directamente, pelo menos por analogia, pois é manifesto que as razões que podem justificar a desconfiança legislativa em relação à prova testemunhal nesta matéria, tanto valem em relação a ordens dadas pela fiscalização como a ordens dadas directamente pelo dono da obra.
Como se entendeu no acórdão deste Supremo Tribunal Administrativo de 7-11-2001, proferido no processo n.º 46280, AP-DR de 23-10-2003, relativamente a norma equivalente do DL n.º 235/86, de 18 de Agosto, estabelece-se neste n.º 2 do art. 163.º uma formalidade "ad probationem", pelo que, sendo controvertida a existência de ordem do dono da obra para a realização de determinados trabalhos, não é admissível a produção de prova testemunhal a seu respeito (art. 393.º, n.º 1, do mesmo Código).
Assim, nos termos do art. 646.º, n.º 4, do CPC deve considerar-se como não escrita a resposta ao quesito 10.º, na parte relativa à existência de solicitação do Réu para ser efectuada desmatação na área da albufeira abaixo da cota 584,00 m.
Consequentemente, não pode basear-se a realização de tal trabalho em contrato entre as partes (quer no celebrado inicialmente quer em acordo posterior), pelo que não pode o contrato ser fundamento de dever de pagamento do Réu... ".
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Ou seja, havendo divergência entre as partes contratantes, a dúvida apenas pode ser dissipada com recurso a documento escrito que, no caso inexiste --- se, porventura, existisse as recorrentes já o deveriam ter feito juntar aos autos, logo com a pi e, no limite, com a resposta à contestação apresentada pelo recorrido, sendo mesmo que nem sequer - possível ou não - o fizeram perante este TCA.
Inexistindo prova escrita dessa ordem, contrato adicional, tal falta não podendo ser suprida, como vimos, por prova testemunhal, não tinha o TAF de Mirandela de elaborar base instrutória para que se pudesse provar esse facto imprescindível, alicerce de todas as outras questões, como sejam, o tipo de trabalhos, respectivos preços e se terá havido ou não deferimento tácito (que, adiantamos, não houve, porquanto o recorrido negou expressamente tal possibilidade).
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Mesmo a entender-se que se tratariam de trabalhos por erros e omissões, não alegaram sequer as recorrentes que tenham exercitado, em devido tempo, os formalismos previstos no art.º 14.º do RJEOP.
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A admitir-se que com a realização de trabalhos a mais, houve um enriquecimento e um empobrecimento, isto é, uma deslocação patrimonial com origem no recorrido e em favor das recorrentes, teríamos de acrescentar que tudo isso tivera uma causa justificativa – precisamente o contrato de empreitada e a disciplina normativa que ele introduzira.
Deste modo, a pretensão formulada na acção dos autos, porque votada ao malogro segundo o regime dos contratos de empreitadas de obras públicas, não pode renascer pela via subsidiária do enriquecimento sem causa - arts. 473.º e 474.º, ambos do C. Civil.
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Deste modo, em conclusão, temos de concordar com a decisão recorrida, a qual - como vimos - sempre poderia ser tomada sem que houvesse necessidade de elaboração de base instrutória, instrução e julgamento da matéria de facto.
III - DECISÃO
Nestes termos, acordam, em conferência, os juízes deste Tribunal em negar provimento ao recurso e assim manter o saneador sentença.
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Custas pelas recorrentes.
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Notifique-se.
DN.
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Processado com recurso a meios informáticos, tendo sido revisto e rubricado pelo relator (cfr. art.º 138.º, n.º 5 do Cód. Proc. Civil, “ex vi” do art.º 1.º do CPTA).
Porto, 6 de Maio de 2010
Ass. Antero Pires Salvador
Ass. Maria Isabel São Pedro Soeiro
Ass. Jorge Miguel Barroso de Aragão Seia
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