IMPUGNAÇÃO NORMAS CONCURSAIS

Proc. Nº 00028/12.8BEMDL    TCAN   30.11.2012

I. As normas de um concurso para prestação de serviços podem ser impugnadas no prazo de um mês a contar da notificação dos interessados ou, não havendo lugar a notificação, da data do seu conhecimento pelos interessados (arts. 100.º, n.º 2 e 101.º do CPTA).
II. A falta da sua impugnação nesse prazo não preclude o direito dos interessados de impugnarem o ato final de adjudicação com fundamento na ilegalidade dessas normas, desde que nele se repercutam (arts. 101.º, n.º 1, e 51.º, n.º 3, do CPTA

Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:

1. RELATÓRIO

“C… - GESTÃO, CONSULTORIA, AVALIAÇÃO E FORMAÇÃO PARA O DESENVOLVIMENTO, LDA.”, devidamente identificada nos autos, inconformada veio interpor recurso jurisdicional da decisão do TAF de Mirandela, datada de 15.06.2012 [com o aditamento introduzido no quadro da pronúncia efetuada no âmbito da arguição de nulidade e que se mostra inserta na decisão de 20.08.2012], que na ação administrativa de impugnação urgente [contencioso pré-contratual] que a mesma havia deduzido nos termos dos arts. 100.º e segs. do CPTA contra o “MUNICÍPIO DE MACEDO DE CAVALEIROS” e as contrainteressadas “UB. …, LDA.”, “SO. …, SA”, “CP. … - CONSULTORIA E PROJECTOS DE AMBIENTE, LDA.”, “FC. … - OFICINA DE MUSEUS UNIP., LDA.”, “GE. … - CONSULTORIA E INFORMAÇÃO PARA O PLANEAMENTO E ORDENAMENTO DO TERRITÓRIO, LDA.”, “IN. … SUSTAINABILITY, LDA.”, “MA. … - PROJECTOS DE AMBIENTE, SENSIBILIZAÇÃO E CIDADANIA, LDA.”, “NE. … - GESTÃO E REQUALIFICAÇÃO AMBIENTAL, LDA.” e “VA. … - PRODUÇÃO DE CONTEÚDOS DE COMUNICAÇÃO, LDA.”, todas identificadas nos autos, julgou verificada a exceção de caducidade do direito de ação e absolveu os RR..
Formula a recorrente nas respetivas alegações (cfr. fls. 301 e segs. e aditamento de fls. 345 e segs. - paginação processo em suporte físico tal como as referências posteriores a paginação salvo expressa indicação em contrário) as seguintes conclusões que se reproduzem:
“…
1.ª - A ora Rte. impugnou o ato de adjudicação do fornecimento por quatro ordens de razões, suportados em factos que expressamente indicou: a) ilegalidade de documentos conformadores do procedimento concursal, integrados por esclarecimentos outrossim ilegais prestados pelo Júri do concurso, com reflexos negativos no ato de adjudicação; b) não justificação do preço anormalmente baixo oferecido na proposta da adjudicatária do fornecimento, a contrainteressada UB. …, Lda.; c) não fundamentação, pela entidade demandada, da aceitação da proposta com preço anormalmente baixo apresentada pela mesma concorrente; d) esclarecimentos prestados pela adjudicatária, a instâncias do Júri após o primeiro relatório final, que se saldaram no (ilegal) completamento dos atributos da proposta daquela concorrente dada por vencedora (supra, 1 e 2).
2.ª - A sentença apenas atentou na primeira daquelas razões, omitido, pura e simplesmente, qualquer menção (e muito menos pronúncia) sobre os demais invocados vícios, cuja factualidade subjacente, adrede alegada, não levou à matéria de facto que elencou.
3.ª - A sentença não conheceu dos vícios que inquinam os documentos conformadores do procedimento, nomeadamente os esclarecimentos prestados pelo Júri, por considerar que se achava caducado o direito à ação, aduzindo que o prazo (de 30 dias) se contava sempre do conhecimento dessas peças e não do ato da adjudicação (supra, 5 a 7).
4.ª - A sentença não ponderou, nem ao menos atentou na jurisprudência mais recente do Supremo Tribunal Administrativo, afirmada em recurso de revista excecional, que foi invocada pela ora Rte..
5.ª - Trata-se do Ac. 20/12/2011 (Proc. n.º 0800/11), que, com a profundidade que é reclamada numa revista excecional, dado ser sua «finalidade conseguir o bom funcionamento do contencioso administrativo», analisou as correntes jurisprudenciais divergentes e, com base nos vários instrumentos da hermenêutica jurídica, concluiu que o n.º 2 do artigo 100.º do CPTA consigna uma impugnação facultativa, e não um ónus, decidindo, sob invocação dos arts. 100.º, n.º 1, e 51.º, n.º 3, do mesmo Código, que a falta de impugnação das normas conformadoras do procedimento no prazo de um mês, a contar da respetiva notificação ou conhecimento, não preclude o direito dos interessados de impugnarem o ato final de adjudicação com fundamento na ilegalidade dessas normas, desde que nele se repercutam.
6.ª - Dando por reproduzidos os fundamentos desse aresto, que com a devida vénia se extrataram, temos que a sentença, ao decidir em contrário, violou as normas do art. 101.º, n.ºs 1 e 2, com referência ao art. 51.º, n.º 3, do CPTA - sobre as conclusões 4.ª a 6.ª, supra, 8 a 19.
7.ª - É manifesta a ilegalidade de que padecem documentos conformadores do procedimento concursal, integrados por esclarecimentos ilegais prestados pelo Júri do concurso, com repercussão no ato de adjudicação impugnado.
8.ª - Não obstante o critério da adjudicação ser o da proposta economicamente mais vantajosa, o p.12 do Programa do Concurso define tão só os fatores, parcialmente, a respetiva pontuação e a expressão matemática para apurar a pontuação final, tendo os subfactores e respetivas quantificações e os coeficientes de ponderação sido definidos pelos Júri nos esclarecimentos (EJ) prestados no 2.º terço do prazo para a apresentação das propostas, o que viola de forma flagrante o art. 132.º, n.º 1, al. n), do CCP, com reflexos no ato final - supra, 20 a 24.
9.ª - A avaliação da equipa técnica de cada concorrente [constituição e experiência - al. 25) dos EJ] como fator de classificação neste tipo de concurso contraria a norma imperativa do art. 75.º, n.º 1, do CCP, pelo que a classificação das propostas com base neste critério subjetivo inquinou o ato de adjudicação - supra, 25 a 27.
10.ª - O fator preço foi pontuado tendo como padrão de referência a proposta de mais baixo preço [al. 23) dos EJ], o que viola a norma do art. 139.º, n.º 4, do CCP e reflete-se negativamente no ato de adjudicação - supra, 28 e 29.
11.ª - A classificação das propostas resultou ainda da utilização do método comparativo relativamente a outros fatores, casos da «Originalidade e Criatividade», da «Metodologia» ou da «Adaptabilidade ao Concelho», pelo que, com o mesmo efeito negativo no ato final, foi reiteradamente infringida a norma do art. 139.º, n.º 4, do CCP - supra, 30 a 32.
12.ª - Como a ora Rte. sindicou, o fornecimento foi adjudicado à concorrente UB. …, Lda., sem que esta tenha logrado justificar o preço anormalmente baixo oferecido na sua proposta, o que devia ter determinado a rejeição desta,por força do art. 146.º, n.º 2, al. o), com referência ao art. 70.º, n.º 2, al. e), do CCP.
13.ª - A sentença não se pronunciou sobre esta factualidade e este vício, pelo que é deste ângulo nula, por omissão de pronúncia, nos termos do art. 668.º, n.º 1, al. d), do CPC, aplicável ex vi art. 1.º do CPTA - sobre as conclusões 12.ª e 13.ª, supra, 33 a 46,
14.ª - O Júri não fundamentou a aceitação da referida proposta de preço anormalmente baixo, pelo que o ato de adjudicação, que se louvou no relatório daquele, enferma de vício de forma, denunciado na ação.
15.ª - A sentença foi outrossim silente sobre este facto e este vício, pelo que, desta perspetiva, é nula por omissão de pronúncia, nos termos do art. 668.º, n.º 1, al. d), do CPC, aplicável ex vi art. 1.º do CPTA - supra, 47 e 48.
16.ª - A adjudicação foi ainda impugnada por ilegal completamento dos atributos da proposta vencedora, a título de esclarecimentos prestados pela adjudicatária, a instâncias do Júri após o primeiro relatório final, o que configura violação grave do imperativamente disposto no do art. 72.º, n.º 2, do CCP, com repercussão no despacho sindicado.
17.ª - A sentença voltou a omitir pronúncia sobre esta factualidade e este vício de violação da lei, pelo que, também deste ângulo, é nula por omissão de pronúncia, nos termos do art. 668.º, n.º 1, al. d), do CPC, aplicável ex vi art. 1.º do CPTA - sobre as conclusões 16.ª e 17.ª, supra, 49 a 51…”.
E em ampliação do objeto do recurso jurisdicional na sequência do decidido em sede de pronúncia pelo julgador “a quo” no quadro da arguição da nulidade de decisão enuncia ainda a seguinte síntese conclusiva:
“…
1.ª - O despacho, ao intentar suprir a omissão de pronúncia da sentença quanto à questão suscitada nos arts. 68.º a 71.º da p.i. (e reiterada nos n.ºs 49 a 51 das alegações de recurso), sobre o ilegal completamento dos atributos da proposta vencedora (a título de esclarecimentos prestados pela própria concorrente «UB. …»), acabou pois por incorrer em erro de julgamento, quer de facto (pressupondo como data do conhecimento dos esclarecimentos prestadas pela concorrente a data em que a sentença tinha dado por assente que o R. tinha notificado a ora Recorrente dos esclarecimentos prestados pelo Júri do concurso), quer de direito (dando por dies a quo do prazo para a propositura da ação o alegado conhecimento da pronúncia da concorrente, o que viola de forma manifesta o disposto no art. 100.º, n.ºs 1 e 2, do CPTA), pelo que, também deste ângulo, deve a sentença ser revogada (supra, 2 a 9).
2.ª - O despacho não supriu as duas outras nulidades por omissão de pronúncia (quanto à não justificação do preço anormalmente baixo oferecido na proposta da adjudicatária do fornecimento e à não fundamentação, pela entidade demandada, da aceitação da proposta com preço anormalmente baixo apresentada pela mesma concorrente), sendo que não se vislumbra que seja feita referência a estas questões não tratadas na sentença - supra, 10 a 13.
3.ª - Se assim não for entendido, então a sentença em que o despacho se incorpora acaba por padecer de novo erro de julgamento, quer de facto (pois que as questões suscitadas não se prendem com os esclarecimentos prestados pelo Júri), quer de direito [por violação das normas do art. 146.º, n.º 2, al. o), com referência ao art. 70.º, n.º 2, al. e), do CCP, e do art. 125.º, n.º 2, do CPA]- supra, 14.
4.ª - A Recorrente, sem prejuízo da ampliação feita, mantém integralmente o alegado e concluído no recurso interposto…”.
O R., ente demandado aqui recorrido, e demais contrainteressadas notificadas não apresentaram contra-alegações (cfr. fls. 332 e segs.).
O Digno Magistrado do Ministério Público junto deste Tribunal notificado nos termos e para efeitos do disposto nos arts.146.º e 147.º ambos do CPTA não veio apresentar qualquer parecer/pronúncia (cfr. fls. 370 e segs.).
Sem vistos, dado o disposto no art. 36.º, n.ºs 1, al. b) e 2 do CPTA, foi o processo submetido à Conferência para julgamento.

2. DELIMITAÇÃO DO OBJETO DO RECURSO - QUESTÕES A APRECIAR
Cumpre apreciar e decidir das questões colocadas pela recorrente sendo certo que, se pese embora, por um lado, o objeto do recurso se ache delimitado pelas conclusões das respetivas alegações, nos termos dos arts. 144.º, n.º 2 e 146.º, n.º 4 do CPTA, 660.º, n.º 2, 664.º, 684.º, n.ºs 3 e 4 e 685.º-A, n.º 1 todos do Código de Processo Civil (CPC) (na redação introduzida pelo DL n.º 303/07, de 24.08 - cfr. arts. 11.º e 12.º daquele DL -, tal como todas as demais referências de seguida feitas relativas a normativos do CPC) “ex vi” arts. 01.º e 140.º do CPTA, temos, todavia, que, por outro lado, nos termos do art. 149.º do CPTA o tribunal “ad quem” em sede de recurso de apelação não se limita a cassar a decisão judicial recorrida porquanto ainda que a declare nula decide “o objeto da causa, conhecendo de facto e de direito” reunidos que se mostrem no caso os necessários pressupostos e condições legalmente exigidas.
E as questões suscitadas pela recorrente de que cumpre decidir resumem-se, em suma, em determinar se na situação vertente a decisão judicial recorrida ao julgar procedente a exceção de caducidade do direito de ação, nos termos e pelos fundamentos dela constantes, incorreu, por um lado, em nulidade [omissão de pronúncia - art. 668.º, n.º 1, al. d) do CPC] e, por outro lado, em erro de julgamento por desrespeito, nomeadamente, ao disposto nos arts.100.º, 101.º e 51.º, n.º 3 do CPTA [cfr. alegações e conclusões supra reproduzidas].

3. FUNDAMENTOS
3.1. DE FACTO
Resulta da decisão recorrida como assente a seguinte factualidade:
I) O Município de Macedo de Cavaleiros lançou um concurso público para “Qualificação e divulgação do património geológico, florístico, económico e cultural do Sitio de Morais”, mediante anúncio publicado no DR, II.ª Série, n.º 153, de 10.08.2011, tendo o prazo para apresentação de propostas sido prorrogado, conforme consta do aviso publicado no DR,II.ª Série, de 30.09.2011 (cfr. docs. n.ºs 01 e 02).
II)Dão-se aqui por reproduzidos o Programa de Concurso e o Caderno de Encargos, (respetivamente doc. n.º 03 e doc. n.º 04 da «P.I.») com o seguinte destaque: “O Presente concurso público tem por objeto a qualificação e divulgação do património geológico, florístico e cultural do Sítio de Morais” (fls. 40 e 54); “… 2.3 Âmbito da proposta//Os serviços a contratar deste concurso devem terem consideração os seguintes fatores (...) // 5. Condições particulares do fornecimento// (...) o produto final a fornecer à Câmara Municipal de Macedo de Cavaleiros incorpora os serviços de criação/conceção/implementação do projeto de divulgação e informação do Sítio de Morais …” (fls. 57 e 58).
III)O júri do concurso prestou esclarecimentos pela forma constante do documento n.º05 da «P.I.», cujo teor se dá por reproduzido, destacando-se os esclarecimentos relativos aos pontos 16, 21 a 26.
IV)Até 02.10.2011 a A. teve conhecimento de que o R. não a tinha notificado dos esclarecimentos que o júri do concurso tinha prestado nos termos do doc. n.º05 - declaração do art. 41.º da «P.I.», doc. n.º02 deste articulado e fls. 114 do «P.A.».
V)Até 02.10.2011 a A. teve conhecimento do teor dos esclarecimentos que o júri do concurso tinha prestado nos termos do doc. n.º05 - declaração do art. 41.° da «P.I.» e doc. n.° 02 deste articulado e fls. 114 do «P.A.».
VI)Em 28.10.2011 o R. notificou a A. dos esclarecimentos prestados pelo Júri do concurso - fls. 156 do «P.A.».
VII)O fornecimento em causa foi adjudicado à sociedade “UB. …, Lda.”, aqui contrainteressada, em 20.12.2011.
VIII)A A. teve conhecimento em 06.01.2012.
IX)Esta ação deu entrada em 17.01.2012.

«»

3.2. DE DIREITO
Assente a factualidade apurada cumpre, agora, entrar na análise das questões suscitadas aferindo da procedência ou improcedência da argumentação desenvolvida pela recorrente em sede do recurso jurisdicional “sub judice”.

ð

3.2.1. DA DECISÃO JUDICIAL RECORRIDA
O TAF de Mirandela em apreciação da pretensão deduzida pela A., aqui recorrente, concluiu no sentido da verificação da exceção de caducidade do direito de ação pelo que absolveu os RR..

ð

3.2.2. DA TESE DA RECORRENTE
Contra esta decisão se insurge a recorrente argumentando que a mesma incorreu para além de nulidade (omissão de pronúncia) em erro de julgamento por incorreta interpretação e aplicação do disposto, nomeadamente, nos arts. 100.º, 101.º e 51.º, n.º 3 do CPTA.

ð

3.2.3. DO OBJETO DE RECURSO
3.2.3.1.DA NULIDADE DE DECISÃO
Sustenta neste segmento impugnatório a recorrente que a decisão judicial sindicada padece de nulidade por omissão de pronúncia porquanto na mesma inexistiu uma tomada de posição sobre todas as ilegalidades em que se sustentava a impugnação do ato de adjudicação, não conhecendo dos “vícios que inquinavam os documentos conformadores do procedimento, nomeadamente os esclarecimentos prestados pelo Júri …”, tal como não apreciou da violação pelo ato impugnado do disposto nos arts. 146.º, n.º 2, al. o), 70.º, n.º 2, al. e) e 72.º, n.º 2 do CCP e 125.º CPA (falta de fundamentação).
Vejamos.

I. Preceitua-se na al. d) do n.º 1 do art. 668.º do CPC que é “…nula a sentença quando: … d) O juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento ...”(n.º 1), derivando ainda do mesmo preceito que as “… nulidades mencionadas nas alíneas b) a e) do n.º 1 só podem ser arguidas perante o tribunal que proferiu a sentença se esta não admitir recurso ordinário, podendo o recurso, no caso contrário, ter como fundamento qualquer dessas nulidades ...” (n.º 4).

II. As situações de nulidade da decisão encontram-se legalmente tipificadas no art. 668.º, n.º 1 do CPC, cuja enumeração é taxativa, comportando causas de nulidade de dois tipos [de caráter formal - art. 668.º, n.º 1, al. a) CPC -e várias causas respeitantes ao conteúdo da decisão- art. 668.º, n.º 1, als. b) a e) CPC], sendo que a qualificação como nulidade de decisão de ilegalidades integradoras de erro de julgamento não impede o Tribunal “ad quem” de proceder à qualificação jurídica correta e apreciar, nessa base, os fundamentos do recurso.

III. Caraterizando em que se traduz a nulidade da decisão por infração ao disposto na al. d) temos que a mesma se traduz na infração ao dever que impende sobre o tribunal de resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, excetuadas aquelas cuja decisão esteja ou fique prejudicada pela solução dada a outras (cfr. art. 660.º, n.º 2 CPC).

IV. Trata-se, nas palavras de M. Teixeira de Sousa, do “... corolário do princípio da disponibilidade objetiva (art. 264.º, n.º 1 e 664.º, 2.ª parte) …” que “… significa que o tribunal deve examinar toda a matéria de facto alegada pelas partes e analisar todos os pedidos formulados por elas, com exceção apenas das matérias ou pedidos que forem juridicamente irrelevantes ou cuja apreciação se tornar inútil pelo enquadramento jurídico escolhido ou pela resposta fornecida a outras questões. (...) Também a falta de apreciação de matéria de conhecimento oficioso constitui omissão de pronúncia …” (in: “Estudos sobre o novo Processo Civil”, Lex, Lx 1997, págs. 220 e 221).

V. Questões para este efeito são “... todas as pretensões processuais formuladas pelas partes que requerem decisão do juiz, bem como os pressupostos processuais de ordem geral e os pressupostos específicos de qualquer ato (processual) especial, quando realmente debatidos entre as partes …” (cfr. A. Varela in: RLJ, Ano 122.º, pág. 112) e não podem confundir-se “... as questões que os litigantes submetem à apreciação e decisão do tribunal com as razões (de facto ou de direito), os argumentos, os pressupostos em que a parte funda a sua posição na questão …” (cfr. J. Alberto dos Reis in: “Código de Processo Civil Anotado”, vol. V, pág. 143).

VI. Daí que as questões suscitadas pelas partes e que justificam a pronúncia do Tribunal terão de ser determinadas pelo binómio causa de pedir-pedido, afirmando ainda neste âmbito M. Teixeira de Sousa que o “... tribunal não tem de se pronunciar sobre todas as considerações, razões ou argumentos apresentados pelas partes, desde que não deixe de apreciar os problemas fundamentais e necessários à decisão da causa. (...) Verifica-se, pelo contrário, uma omissão de pronúncia e a consequente nulidade [art. 668.º, n.º 1, al. d) 1.ª parte] se na sentença, contrariando o disposto no art. 659.º, n.º 2, o tribunal não discriminar os factos que considera provados (...) ou se abstiver de apreciar a procedência da ação com fundamento numa das causas de pedir invocadas pelo autor (...). …Se o autor alegar vários objetos concorrentes ou o réu invocar vários fundamentos de improcedência da ação, o tribunal não tem de apreciar todos esses objetos ou fundamentos se qualquer deles puder basear uma decisão favorável à parte que os invocou. (...) Em contrapartida, o tribunal não pode proferir uma decisão desfavorável à parte sem apreciar todos os objetos e fundamentos por ela alegados, dado que a ação ou a exceção só pode ser julgada improcedente se nenhum dos objetos ou dos fundamentos puder proceder…” (in: ob. cit., págs. 220 a 223).

VII. A sentença ou o acórdão constituem decisões jurisdicionais proferidas pelos tribunais no exercício da sua função jurisdicional que, num caso posto à sua apreciação, dirimem um conflito de interesses (públicos e/ou privados) no âmbito das relações jurídicas administrativas (cfr. arts. 01.º e 04.º ambos do ETAF), sendo que os mesmos conhecem do pedido e da causa de pedir, ditando o direito para aquele caso concreto, pelo que tais decisões podem estar viciadas de duas causas que poderão obstar à eficácia ou validade da dicção do direito: - Por um lado, podem ter errado no julgamento dos factos e do direito e, então, a consequência é a sua revogação; - Por outro, como atos jurisdicionais, podem ter atentado contra as regras próprias da sua elaboração e estruturação ou contra o conteúdo e limites do poder à sombra do qual são decretados e, então, tornam-se passíveis de nulidade nos termos do art. 668.º do CPC.

VIII. Cientes dos considerandos caraterizadores da nulidade de decisão aqui ora em análise temos que não se descortina ocorrer no caso uma efetiva omissão de pronúncia.

IX. Com efeito, na situação vertente as questões relativamente às quais a recorrente reclama existir nulidade por ausência de pronúncia constituem matérias em que o seu conhecimento se mostrava prejudicado face àquilo que havia sido a pronúncia em termos de procedência da exceção de caducidade do direito de ação.

X. Julgada procedente tal exceção com consequente absolvição dos RR. temos que a apreciação dos fundamentos de ilegalidade nos quais se fundava a pretensão invalidatória da A., aqui recorrente, se assume como prejudicada ou inviabilizada, termos em que inexistia qualquer dever de pronúncia quanto ao mérito daquela pretensão.

XI. Diversa será, todavia, a questão de saber e decidir se a motivação e fundamentação empregue se mostra acertada, mas tal consubstancia situação de erro de julgamento que não de nulidade de decisão e, nesse quadro, será analisada.

XII. De harmonia com tudo o atrás exposto, improcede a arguição da nulidade de decisão invocada.

*

3.2.3.2.DO ERRO DE JULGAMENTO (arts. 100.º, 101.º e 51.º, n.º 3 CPTA)

XIII. Cumpre apreciar do acerto do julgamento firmado pelo tribunal “a quo” em sede de exceção de caducidade do direito de ação no âmbito da ação administrativa de impugnação urgente de contencioso pré-contratual, aferindo da correta aplicação do que se mostra disposto nos arts. 100.º e 101.º do CPTA.

XIV. Se se mostra consensual que o prazo de um mês, previsto no art. 101.º do CPTA, se aplica a todos os casos de impugnação previstos no art. 100.º do mesmo Código temos que já não se acompanha o entendimento que fez vencimento na decisão judicial impugnada quanto às consequências para a impugnação da decisão final decorrentes da falta de impugnação das normas de concurso no aludido prazo.

XV. Com efeito, não nos é desconhecida a jurisprudência do STA firmada, nomeadamente, no seu acórdão de 17.01.2011 (Proc. n.º 0850/10 in: «www.dgsi.pt/jsta»), em cujo entendimento se insere a decisão judicial impugnada, de que nos “… termos … artigo 101.º, ocorre a exceção de caducidade do direito de acionar ato contido em documento conformador do concurso, se a interessada não exercer esse direito no referido prazo de um mês, contado da data em que teve conhecimento de tal documento …” e que a “… falta de tempestiva impugnação direta de peça do concurso, designadamente do Programa do Concurso, obsta a que o concorrente interessado venha a impugnar, com fundamento em ilegalidade de disposição contida nessa mesma peça concursal, o ato final de adjudicação, que deu aplicação concreta a tal disposição…”.

XVI. Não nos parece, todavia, que seja essa a leitura e interpretação mais acertadas do quadro normativo em referência aderindo-se aquilo que foi o entendimento do STA no seu acórdão de 04.11.2010 (Proc. n.º 0795/10) e que veio a ser reiterado, nomeadamente, nos acórdãos de 20.12.2011 (Proc. n.º 0800/11) e de 20.11.2012 (Proc. n.º 0750/12) (consultáveis todos in: «www.dgsi.pt/jsta»).

XVII. Assim, extrai-se da fundamentação do acórdão do STA de 20.12.2011 (Proc. n.º 0800/11), que se acompanha e se secunda, que “… o artigo 100.º do CPTA não resolve inequivocamente, só por si, a situação, pois que do seu literal não resulta, como única solução, que seja de adotar uma das enunciadas posições. (…) O que significa que, não sendo o seu teor literal - ponto de partida para a sua interpretação - suficiente para uma clara interpretação do sentido da norma, há que convocar, para o efeito, o elemento racional, para, com base em outros fatores hermenêuticos, designadamente o histórico, o sistemático e o teleológico, apurar se visou, na realidade, consagrar uma impugnação das peças concursais necessária ou meramente facultativa. (…) Essa tarefa leva-nos a convocar, antes do mais, …, a disciplina do artigo 51.º do CPTA, que o n.º 1 do artigo 100.º manda aplicar subsidiariamente. (…) Consagra um novo paradigma de impugnabilidade dos atos, acabando com o critério da definitividade/lesividade como condição da impugnação contenciosa e substituindo-o pelo critério da mera eficácia externa. Em face dele, a regra passou a ser a da impugnabilidade de todos os atos com potencialidade para provocar efeitos externos, independentemente da fase procedimental em que forem praticados (é a possibilidade de impugnação de atos preparatórios), constituindo a possibilidade da impugnação dos atos procedimentais intermédios uma mera faculdade, na medida em que a não impugnação desses atos não preclude o direito de impugnar o ato final com base em ilegalidades cometidas ao longo do procedimento, salvo as exceções contempladas no n.º 3 do artigo 51.º do CPTA - atos destacáveis ou situações consagradas em leis especiais (é o chamado princípio da impugnação unitária). (…) Ora, sendo a regra a impugnação unitária, a eleição das leis especiais que consagrem a exceção deve ser feita restritivamente, o que significa que essa impugnação unitária só deve ser afastada quando resultar inequivocamente dessas leis. (…) O que não é o caso. (…) Na verdade, essa lei especial é, segundo o acórdão recorrido, o n.º 2 do artigo 100.º do CPTA, que diz que «também são suscetíveis de impugnação direta as normas concursais». A expressão inculca que esta impugnação acresce à da impugnação dos atos (é cumulativa ou complementar), estabelecida no n.º 1 do preceito, nada se extraindo dela de conclusivo sobre a obrigatoriedade ou mera faculdade da impugnação. Sendo certo que, semanticamente, impugnação direta é diferente de impugnação derivada, pelo que, sem mais, uma não afasta a outra. (…) Por outro lado, o que resulta do artigo 100.º, tendo em conta a evolução legislativa, é que o n.º 2 visou estabelecer para a impugnação de atos de natureza normativa no âmbito dos concursos para formação de contratos de empreitadas de obras públicas, de prestação de serviços e de fornecimentos de bens - programa, caderno de encargos e quaisquer outros documentos conformadores do procedimento - um regime idêntico à impugnação dos atos administrativos desses mesmos concursos, que eram impugnáveis de acordo com o estabelecido no artigo 51.º do CPTA, mandado aplicar pelo n.º 1 do artigo 100.º. Impugnação de normas essa que não era admitida no domínio da legislação anterior (DL n.º 134/98, de 15/5). Também são suscetíveis de impugnação direta, diz. (…) Fê-lo com o objetivo de dar cumprimento ao regime da Diretiva Comunitária Recursos (…).Com escrevem Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha, … nos termos dessa Diretiva, «as impugnações podem dirigir-se à anulação de decisões ilegais, mas também à supressão de especificações técnicas, económicas e financeiras discriminatórias incluídas no anúncio e programa do concurso ou no caderno de encargos e podem originar também a atribuição de uma indemnização (…). (…) A norma do n.º 2 deste artigo, ao admitir expressamente a possibilidade de impugnação do programa do concurso, do caderno de encargos e de qualquer outro documento conformador do procedimento de formação dos contratos, visa dar integral satisfação às exigências da diretiva comunitária no tocante ao objeto deste processo urgente». (…) Prosseguindo, dizem estes autores que o «caráter impugnável dos atos relativos à formação dos contratos é determinado à luz dos princípios gerais consignados no artigo 51.º (aplicável por remissão do art. 100.º, n.º 1)». (…) Constituindo essa impugnabilidade, dizemos, repetindo a citação de Mário Esteves de Oliveira e Rodrigo Esteves de Oliveira, …, uma «faculdade do interessado, não um ónus seu, pois - mesmo tendo-se tornado inimpugnáveis por força do decurso do prazo de reação judicial - as suas ilegalidades são sempre invocáveis a final, contra o ato constitutivo quando, claro, se repercutam negativamente no seu conteúdo ou procedimento, tornando este derivadamente inválido». (…) Esta é também a posição sustentada por Marco Caldeira, Advogado, Doutorando na Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, em comentário ao acórdão deste STA de 27/1/2011, publicado na Revista do Ministério Público n.º 126: Abril – Junho 2011, pág. 256-272. (…) E é, sem dúvida, aquela que concede uma mais ampla tutela jurídica aos interesses dos candidatos à celebração de contratos, um dos valores de referência da Diretiva…”.

XVIII. E continua-se no mesmo acórdão “… a possibilidade de impugnação direta das peças do concurso através de um processo urgente constitui, de facto, um acréscimo de garantia dos interessados, como considerou o acórdão recorrido, mas essa tutela não é diminuída, antes pelo contrário, até é ampliada com a possibilidade de impugnação direta dessas peças e/ou do ato de adjudicação com fundamento na ilegalidade das mesmas. Basta atentar, por exemplo, na possibilidade de, apesar das potenciais ilegalidades do ato, poder haver uma adjudicação pacificamente aceite, que tornaria o recurso dispensável ou inútil, ou nas consequências que a divergência da interpretação da norma, já jurisprudencialmente assumida, poderiam provocar aos interessados. (…) Por outro lado, da disciplina dos artigos 50.º, n.º 1, e 61.º do CCP não se pode extrair qualquer argumento que a contrarie … pois que estes preceitos se limitam a consagrar prazos ordenadores do procedimento. (…) Por outro lado, a própria Diretiva, através da redação introduzida pela Diretiva n.º 2007/66/CEE … procedeu a uma desaceleração procedimental, tendo fixado como o momento da estabilização do procedimento concursal o da celebração do contrato. (…) O que significa que o procedimento pára na fase da adjudicação, no caso de haver recursos por decidir, o que visa o reforço da tutela dos interesses dos candidatos, que não são eficazmente garantidos no caso de haver celebração do contrato. Tutela essa que, conforme já foi demonstrado, é mais ampla no âmbito da impugnação unitária. (…) A convalidação das normas do concurso, regra que se extrai da doutrina do acórdão recorrido, não só poria em causa esses princípios como o próprio princípio da legalidade administrativa, na medida em que impediria a Administração de, mesmo que reconhecesse eventuais ilegalidades dessas normas no ato de adjudicação, momento nuclear da sua aplicação prática e que, como tal, melhor permite a apreensão dessas ilegalidades, proceder à sua revogação, em face do estabelecido no artigo 141.º do CPA e da equiparação, para efeitos de impugnação, das normas aos atos e ainda de aquelas só valerem, como normas, para os concursos a que se reportam …”.

XIX. Concluindo-se então que face a todo o exposto que “… uma racional interpretação da lei, tendo em conta os elementos histórico e teleológico e a unidade do sistema jurídico, nos leva a considerar que o n.º 2 do artigo 100.º do CPTA deve ser entendido como estatuindo uma mera possibilidade de impugnar as normas do programa do concurso, do caderno de encargos e de qualquer outro documento conformador do procedimento de formação dos contratos de empreitadas de obras públicos de prestação de serviços e de fornecimento de bens (impugnação facultativa), e não como uma obrigatoriedade de o fazer, sob pena de preclusão do direito de invocar essas ilegalidades nos atos do procedimento subsequentes nas quais se repercutam (impugnação necessária). (…) O que significa que esse preceito não tem virtualidades para consubstanciar a ressalva à impugnação unitária estabelecida no n.º 3 do artigo 51.º do CPTA constituída por lei especial que a não permita, que o n.º 1 do artigo 100.º do mesmo diploma manda aplicar …”.

XX. Na mesma linha avança o recentíssimo acórdão do STA de 20.11.2012 (Proc. n.º 0750/12 supra citado - é certo para ato diverso mas que reclama idêntica solução),no qual após convocar o que se mostra disposto nos arts. 100.º, n.ºs 1 e 2, 101.º, n.º 1, 51.º, n.º 3, 52.º, n.ºs 2 e 3 do CPTA sustentou que destas “… regras aplicáveis ao contencioso pré-contratual por força do art. 100.º, n.º 1 do CPTA resulta, a nosso ver, que o regime do art. 100.º, n.º 2 do CPTA «… também são suscetíveis de impugnação direta …» as normas do Programa de Concurso, é uma faculdade e não um ónus, cujo não exercício afaste a impugnação dos atos finais com fundamento na violação de tais normas. (…) Com efeito, se, em qualquer destes três casos o legislador, apesar de já existir um ato administrativo lesivo, entendeu dever afastar o ónus de impugnação por maioria de razão tal solução se justifica quando o que está em causa é a impugnação de atos de conteúdo normativo, que ainda não projetaram uma lesão concreta na esfera dos interessados. (…) Concordamos com este argumento de maioria de razão. Havendo já um ato impugnável (contido num ato normativo) o legislador afasta quaisquer efeitos preclusivos da falta de impugnação da norma. Assim, por maioria de razão devem afastar-se os efeitos preclusivos se esse ato normativo não encerra já um ato administrativo. A realidade que leva o legislador a afastar os efeitos preclusivos é a de que a impugnabilidade imediata dos atos procedimentais, ou normativos, não afasta a impugnabilidade dos atos finais. Ou seja, a ideia do legislador é a de que os atos anteriores a uma decisão final - mesmo que sejam impugnáveis por força das regras sobre a impugnabilidade dos atos - podem ser, em regra, duplamente impugnados. (…) Só não é assim, nos casos expressamente previstos no art. 51.º, n.º 3 do CPTA ou, por remissão desse preceito, os casos expressamente previstos em lei especial. Daí que a falta de lei expressa prevendo o ónus, deve levar a uma interpretação do art. 100.º, 2 do CPTA de acordo com a regra geral, isto é, a dupla impugnabilidade. (…) Por outro lado, as regras processuais «devem ser interpretadas no sentido de promover a emissão de pronúncias sobre o mérito» (art. 7.º do CPTA), o que também nos leva a uma interpretação do art. 100.º, 2 do CPTA como atribuindo uma faculdade e não um ónus. Na verdade, não resultando expressamente da lei a imposição de um ónus processual (com efeitos preclusivos), como ocorre noutros locais (art. 51.º, n.º 3) deve a norma (art. 100.º, n.º 2) ser interpretada com o sentido que promove a emissão de uma pronúncia sobre o mérito …, permitindo, assim, a impugnação das regras do Programa do Concurso, na impugnação do ato administrativo que lhes dê execução. (…) Essencialmente no mesmo sentido, embora tendo como ato objeto da ação, a adjudicação, pode ver-se o acórdão deste Supremo Tribunal de 20-12-2011, proferido no proc. 0800, onde foi ponderada ainda a compatibilidade deste regime com a “Diretiva Recursos” (…). (…) No caso em apreço não está em causa a impugnação do ato de adjudicação - pois a autora ganhou o concurso. Mas o regime acima analisado tanto vale para o ato de adjudicação, como para os atos posteriores em que, pela primeira vez, seja aplicada a norma do Programa do Concurso. Seria, a nosso ver, absurdo exigir aos candidatos que ganhassem os concursos públicos o ónus de impugnar o ato de adjudicação, com fundamento na ilegalidade das normas do respetivo programa que julguem ilegais …”.

XXI. Daí que, em consonância com o quadro normativo e entendimento jurisprudencial acabado de reproduzir, importa firmar entendimento de que as normas de um concurso público, nomeadamente, para aquisição/prestação de serviços como o caso vertente, podem ser impugnadas no prazo de um mês a contar da notificação dos interessados ou, não havendo lugar a notificação, da data do seu conhecimento pelos interessados (arts. 100.º, n.º 2 e 101.ºdo CPTA), na certeza porém de que a falta de impugnação de tais normas, no aludido prazo, não preclude a faculdade dos interessados virem a impugnar o ato final de adjudicação, ou qualquer ato posterior que, pela primeira vez, lhes dê execução, com fundamento na sua ilegalidade, desde que nele se repercutam (arts. 101.º, n.º 1, e 51.º, n.º 3, do CPTA).

XXII. Presente tal entendimento, os termos/fundamentos da impugnação contenciosa e vista a factualidade apurada [cfr. n.ºs I), II), III), IV), V), VI), VII), VIII) e IX] não poderá manter-se o julgado aqui sob apreciação porquanto violador do que se mostra previsto nos arts. 100.º, 101.º, 51.º, n.º 3 do CPTA, o que importa a sua revogação sem necessidade de mais considerandos.

4. DECISÃO
Nestes termos, acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Administrativo deste Tribunal, de harmonia com os poderes conferidos pelo art. 202.º da Constituição da República Portuguesa, em:
A)Conceder total provimento ao recurso “sub judice” e, consequentemente, revogar a decisão judicial recorrida;
B) Determinar a remessa dos autos ao TAF de Mirandela para prosseguimento dos mesmos com apreciação da pretensão impugnatória deduzida relativamente ao ato em questão, em conformidade com o supra decidido, caso nada mais obste a tal.
Não são devidas custas nesta instância [cfr. arts. 446.º, 447.º, 447.º-A, 447.º-D, do CPC e 189.º do CPTA].
Notifique-se. D.N..

Restituam-se, oportunamente, os suportes informáticos que hajam sido gentilmente disponibilizados.

Processado com recurso a meios informáticos, tendo sido revisto e rubricado pelo relator (cfr. art. 138.º, n.º 5 do CPC “ex vi” arts. 01.º e 140.º do CPTA).

Porto, 30 de novembro de 2012
Ass. Carlos Luís Medeiros de Carvalho
Ass. Ana Paula Portela
Ass. Maria do Céu Neves