SUSPENSÃO DO PRAZO DE IMPUGNAÇÃO CONTENCIOSA – RETOMA – ARTº 59º Nº 4 CPTA - NOTIFICAÇÃO OU PUBLICAÇÃO DEFICIENTES – ARTº 60º NºS. 2/3 CPTA

Proc. nº 09935/13  06-06-2013   TCASul

1.A retoma do prazo de dedução da impugnação contenciosa suspenso por via de interposição de impugnação administrativa dá-se a partir da notificação da decisão proferida sobre esta – cfr. artºs 59º nº 4 e 7º CPTA
2.O regime do artº 274º nº 1 CCP é restrito aos efeitos da impugnação administrativa na tramitação do procedimento adjudicatório.
3. O efeito interruptivo estatuído no artº 60º nºs. 2 e 3 CPTA depende da falta das menções expressamente referidas no texto normativo, isto é, que a primeira notificação não contenha a indicação do autor, a data ou os fundamentos da decisão e que o destinatário do acto em causa formule requerimento de suprimento dessas omissões no prazo de 30 dias úteis (prazo procedimental) à autoridade competente.

Caldeira ……..& ……….., ……………, Lda., com os sinais nos autos, inconformada com a sentença proferida pelo Mmo. Juiz do Tribunal Administrativo e Fiscal do Funchal dela vem recorrer, concluindo como segue:
1. Conclui-se, pois, que mal andou o Tribunal a quo ao absolver a Recorrida da instância, julgando a acção administrativa especial improcedente, vedando-lhe o acesso à justiça, por não aplicação da lei, porquanto é certo que o legislador consagrou a solução de que a recorrente lançou mão.
2. A douta sentença ao ter declarado procedente a excepção de caducidade do direito de acção, absolvendo por conseguinte a Recorrida da instância, violou o disposto nos artigos 2° e 58° n° 2 alínea b) do Código de Processo dos Tribunais Administrativos, e art.° 20° da Constituição da República Portuguesa, bem como deixou de se pronunciar sobre questões que deveria apreciar -vícios do acto, e que a Recorrente invocou - sendo por conseguinte nula a mesma sentença, ao abrigo do disposto no art.° 668° n° l alínea d) do Código de Processo Civil.
3. Com a emissão da certidão a Ré, suscitou também na Recorrente a confiança de que a sua conduta estava correcta e que a partir de 07-09-2012, poderia lançar mão do meio de impugnação contenciosa.
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O Serviço de Saúde da Região Autónoma da Madeira EPE (SESARAM) contra-alegou, concluindo como segue:
1. A sentença ora posta em crise está inteiramente fundamentada, de facto e de direito, não merecendo qualquer reparo, pelo que deve ser confirmada por este Tribunal.
2. Com efeito, a recorrente intentou a acção após o termo do prazo legalmente estabelecido, com a inerente consequência de caducidade do direito de acção, tal como foi decidido na sentença.

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Com dispensa de vistos substituídos pelas competentes cópias entregues aos Exmos. Juizes Desembargadores Adjuntos, vem para decisão em conferência - art°s. 36° n° 2 CPTA e 707° n° 2 CPC, ex vi art° 140° CPTA.

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Pelo Senhor Juiz foi julgada provada a seguinte factualidade:

1. Em 30.07.2012 o Conselho de Administração da Entidade Demandada, deliberou autorizar a adjudicação à empresa P……….. e a aprovação do relatório final, no concurso I CP……… - Cfr. doe. a fls. 183-184 dos autos.
2. Em 02/08/2012 a Entidade Demandada colocou na plataforma electrónica VortalGov o relatório final e a seguinte informação:
"Exmos. Senhores
Na sequência do procedimento l CP……….. referente a "Aluguer de equipamento multifuncional (Cópia, fax, impressão), com inclusão de serviços de copia e impressão, manutenção e assistência técnica", nos termos do disposto no artigo 77º do DL 18/2008 de 29 de Janeiro, informa-se V. Exas que, por Deliberação do Conselho de Administração de 30.07.2012, foi autorizada a adjudicação a empresa P…………, S.A. Junto se envia o Relatório Final elaborado pelo Júri. (..)”- Cfr. doc, nº 2 junto com a pi a fls. 71-96 dos autos.
3. Em 09/08/2012 a A. apresentou uma reclamação da qual consta, entre o mais, que:
" Caldeira ……..& ……….., ……………, Lda., concorrente do Concurso Público com Publicação no JOUE nº ICP20110013, relativo ao aluguer de equipamento multifuncional (cópia, fax, impressão), com inclusão de serviços de cópia e impressão, manutenção e assistência técnica, notificado, em 02 de Agosto de 2012, da deliberação do Conselho de Administração, de 30 de Julho de 2012 que autoriza a adjudicação à empresa P………..-Produtos ……………….., S.A. e não podendo com a mesma conformar-se, vem dela reclamar, nos termos do artigo 271º do CCP, e com os fundamentos que adiante se apresentam: (..)” - Cfr. doe. nº 3 junto com a pi, a fls. 100 dos autos.
4. Em 22/08/2012 a Entidade Demandada notificou os concorrentes da resposta à reclamação referida em 3. supra, nos termos da qual consta, entre o mais, que
"Conclusão Atento o exposto, o Conselho de Administração delibera manter a sua decisão de adjudicação do único lote a concurso à proposta apresentada pelo concorrente P…………-Produtos …………., S.A., considerando, assim, totalmente improcedente a impugnação administrativa apresentada pelo concorrente Caldeira ……..& ……….., ……………, Lda. Funchal, dezassete de Agosto de dois mil e doze - Cfr. doe, nº 4 junto com a p.i., a fls. 151-180 dos autos.
5. Em 03/09/2012 a A. requer à Entidade Demandada a certidão integral da deliberação do Conselho de Administração do Sesaram EPE de 30/07/2012 da adjudicação à empresa P………, SA - Cfr. does. nº l e nº 5 junto com a p.i., a fls. 40-41 e 182 dos autos.
6. Em 07/09/2012 a Entidade Demandada envia a certidão requerida pela A. referida em 5. supra. - Cfr. doc. nº 5 junto com a p.i. a fls. 182-184 dos autos.
7. Em 08/10/2012, a A. enviou por via electrónica a este Tribunal a p. i. referente ao presente processo judicial. - Cfr. doe, a fls. l dos autos.

Nos termos do artº 712º nº 1 a) CPC adita-se ao probatório a matéria de facto que segue, com fundamento documental constante do processo e identificado pela ordem de junção.

8. A deliberação de adjudicação e o relatório final referidos no item 2. deste probatório foi colocada na plataforma electrónica por mensagem que, no suporte de papel junto ao presente processo, contém no canto superior esquerdo, dentre o mais, os seguintes dizeres: “Enviada: 02-08-2012 17:14:5” – cfr. doc. nº 2 a fls. 71 dos autos.


DO DIREITO

O Tribunal a quo absolveu a entidade adjudicante da instância com fundamento na caducidade do direito de acção na medida em que “(..) não considera este Tribunal como verificado o efeito interruptivo do prazo de impugnação judicial previsto no artº 60º nº 3 do CPTA, atendendo, nomeadamente, a que a notificação continha todos os elementos a que se refere o nº 2 do mesmo artº 60º, a saber, o autor, a data e os fundamentos da decisão, mostrando-se o requerimento do A. injustificado por claramente desnecessário para permitir o recurso à impugnação judicial. Cfr. artº 106º nº 2 CPTA, aqui aplicável, ainda que a A. não tenha recorrido à intimação judicial, por identidade de razão.
Tendo o decurso do prazo de impugnação judicial retomado o seu curso após a suspensão verificada, à data de envio da pi (08.10.2012), já o mesmo se encontrava claramente esgotado, verificando-se a caducidade do direito de acção, cfr. artº 89º nº 1 al. h) do CPTA. (..)”.

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Na circunstância dos autos a decisão de adjudicação tomada em 30.07.2012 – item 1 do probatório – acompanhada do relatório final de avaliação e ordenação de propostas foi notificada pela entidade adjudicante aos concorrentes por correio electrónico, em observância do disposto nos artºs. 76º nº 1, 77º nº 1, 467º e 468º nº 1 do CCP.
De acordo com os itens 2 e 8 do probatório a transmissão electrónica foi enviada no dia 02.08.2012, sendo aqui indiferente que a sua recepção no destino tenha ocorrido depois das 17 horas na medida em que tal só releva na determinação do termo a quo do prazo que esteja em curso quando as comunicações tenham por destinatário a entidade adjudicante ou o contraente público, segundo o regime do artº 469º nº 2 CCP.
De modo que mostrando-se notificada a ora Recorrente no dia 02.08.2012, o prazo de um mês a contar da notificação, prazo adjectivo de impugnação constante do artº 101º CPTA (artº 144º nº 1 in fine CPC ex vi artº 58º nº 3 CPTA), iniciou-se no dia 03.08.2012 correndo ininterruptamente sem suspensão salvo por via de o interessado lançar mão de meio de impugnação administrativa e neste caso o prazo de impugnação contenciosa entretanto suspenso “só retoma o seu curso com a notificação da decisão proferida sobre a impugnação administrativa ou com o decurso do respectivo prazo legal.”, regime estabelecido no artº 59º nº 4 CPTA.
O período de férias judiciais não tem efeito suspensivo do prazo de contencioso pré-contratual do artº 101º CPTA por se tratar de processos urgentes, conforme artº 144º nº 1 in fine CPC por remissão de regime do artº 58º nº 3 CPTA.
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Não se acompanha o entendimento sustentado em 1ª Instância no sentido da aplicabilidade ao prazo de impugnação contenciosa do acto de adjudicação do regime do artº 274º nº 1 CCP estabelecido para a suspensão do procedimento adjudicatório por 5 dias por via de dedução de impugnação administrativa, porque o caso dos autos é diferente, não está em causa a suspensão de nenhum prazo para praticar um acto no procedimento, mas a suspensão do prazo de impugnação contenciosa desencadeado com a notificação do acto de adjudicação a um concorrente que não é o adjudicatário e, nestas circunstâncias, vale o disposto no artº 59º nº 4 CPTA interpretado na vertente do princípio da promoção do acesso à justiça consignado no artº 7º CPTA. (1)
De modo que, na circunstância, a retoma do prazo de impugnação contenciosa suspenso por via de interposição de impugnação administrativa dá-se a partir da notificação da decisão proferida sobre esta.
Diga-se, ainda, que não se decide em contrário da jurisprudência uniformizada tomada por Acórdão de 27.02.2008 no recurso nº 848/06, do Pleno da Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo, na medida em que ali se decidiu da aplicabilidade do artº 59º nº 4 CPTA sobre prazos de impugnação contencioso em matéria laboral por acto de qualificação de serviço, o que nada tem a ver, porque se trata de lógicas jurídicas distintas, com a presente aplicação do citado normativo em matéria de contratação pública na fase pré-contratual.

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Seguindo o probatório, o prazo de impugnação contenciosa iniciou o seu curso no dia 03.08.2012, suspendeu-se com a reclamação administrativa apresentada no dia 09.08.2012 ao abrigo do regime do artº 271º CCP e retomou o seu curso a partir de 22.08.2012 com a notificação da decisão da entidade adjudicante tomada sobre a reclamação.
Nestas circunstâncias há que proceder à conversão do prazo mensal do artº 101º CPTA para prazo diário de 30 dias, na medida em que no período do mês cabe intrometer uma contagem de prazo por dias. (2)
Até ao momento temos 13 (treze) dias de suspensão do prazo de impugnação, período entre 09.08.2012 e 22.08.2012, no âmbito do regime do artº 59º nº 4 CPTA.
O decurso do prazo impugnatório judicial retomou-se a partir de 22.08.2012 cumprindo analisar qual a relevância jurídica do requerimento da ora Recorrente em 03.09.2012 de passagem de certidão integral da deliberação de adjudicação, que a ora Recorrida enviou no dia 07.09.2012, ou seja, dentro do prazo de 10 aplicável por regime geral estatuído no artº 71º CPA.
Sustenta a ora Recorrente que a requerida passagem de certidão integral da deliberação tomada pela entidade adjudicante em 30.07.2012 por falta de elementos aquando da anterior notificação da deliberação e relatório final via plataforma electrónica em 02.08.2012, requerida em 3/Set. e entregue em 7/Set., ocorre uma mudança de regime em sede de prazo adjectivo de impugnação, deixando de ser o regime suspensivo do artº 59º nº 4 CPTA para vigorar o regime interruptivo do artº 60º nºs. 2 e 3 CPTA.
Como explica a doutrina especializada, no caso do artº 60º nº 1 do Código porque a notificação do acto não dá a conhecer o sentido da decisão, “(..) a notificação (ou a publicação) não terá a virtualidade processual de determinar o início da contagem do prazo de impugnação e o acto administrativo manter-se-á, para todos os efeitos, inoponível ao interessado. (..)”. (3)
Diversamente, na hipótese do artº 60º nº 2 o acto administrativo é oponível porque a notificação dá a conhecer o seu sentido e conteúdo, mas face à circunstância da falta de menção de autor, data e fundamentos “(..) a lei impôs-lhe o ónus de diligenciar para conhecer os elementos em falta que considere necessários para decidir-se (ou em que medida) se conforme ou reage contra o acto administrativo (..) não exercendo [a faculdade] ele não só não vê interrompido (nos termos do nº 3) o prazo para a respectiva impugnação contenciosa, como fica obrigado a impugnar o acto tal qual lhe foi comunicado ou está publicado, com as deficências referidas (..)”.(4)
A questão central trazida a recurso reside, precisamente, em saber se a notificação via electrónica do acto de adjudicação e do relatório final concursal, em 02.08.2012, evidencia a omissão de algum ou de todos os elementos especificados na hipótese legal do artº 60º nº 2 CPTA: autor do acto, data do acto ou fundamentação do acto.
Efectivamente, o efeito interruptivo estatuído no artº 60º nº 3 CPTA decorrente do “pedido da notificação das indicações em falta ou da passagem de certidão que as contenha” como dispõe o artº 60º nº 2 do Código, depende da falta dasmenções expressamente referidas no texto normativo, isto é, que a primeira notificação não contenha a indicação do autor, a data ou os fundamentos da decisão e que o destinatário do acto em causa formule requerimento de suprimento dessas omissões no prazo de 30 dias úteis (prazo procedimental) à autoridade competente. (5)
Sustenta a ora Recorrente, prevalecendo-se do citado efeito interruptivo, que a partir da data de entrega da certidão, em 07.09.2012, começou a correr novo prazo de um mês para impugnação do acto de adjudicação, na medida em a Administração deu satisfação oportuna ao requerido e, portanto, a impugnação deu entrada em Tribunal tempestivamente.
Diversamente, em sede de sentença o Tribunal a quo afirma que “(..) São precisamente estas deficências da notificação (ou publicação) do acto, destas menções em falta, cujo requerimento o interessado para efeitos do seu suprimento, tem a virtualidade de interromper o prazo de impugnação judicial.
Ora é manifesto que a A. foi notificada constando dessa notificação o autor (Conselho de Administração), a data (30.07.2012) e a fundamentação (Relatório Final).
A junção do relatório final à notificação, no contexto da mesma, não pode ter outro sentido que não a da apropriação das suas premissas e conclusões, valendo como fundamentação do acto, vide 2 dos factos provados. (..)”.
Exactamente, neste contexto, uma vez que o caso concreto não evidencia a falta dos elementos especificados no artº 60º nº 2 CPTA aquando da notificação via electrónica em 02.08.2012, temos que a matéria levada ao probatório não é subsumível na hipótese legal do citado normativo, e, por isso, o efeito jurídico consequente estatuído no artº 60º nº 3 do Código não tem fundamento material para ser aplicado.
O artº 60º nºs. 2 e 3 CPTA rege para suprir a falta de elementos quanto ao autor, data e fundamentos aquando da notificação ou publicação e não para arguir a invalidade do acto por vícios relativos ao autor de onde provém, à competência em razão do tempo ou por vícios de conteúdo evidenciados na fundamentação, sendo esta a pretensão jurídica da ora Recorrente, de aplicar o regime do artº 60º nºs. 2 e 3 CPTA a toda a factualidade por si alegada a título de causa de pedir de anulação do acto de adjudicação, o que não tem cabimento na hipótese legal do citado preceito, restrita à notificação ou publicação que “não contenham a indicação do autor, da data ou dos fundamentos da decisão”.
De modo que o prazo de 30 dias consignado no artº 101º CPTA iniciado a partir da notificação via electrónica de 02.08.2012.e descontado do período de 13 (treze) dias suspensão nos termos do artº 59º nº 4 CPTA, começou a correr no dia 03.08.2012 e atingiu o termo ad quem no dia 14.09.2012, 6ª feira, donde se conclui que a petição inicial deu entrada em juízo da em 08.10.2012 já depois de juridicamente operativa a caducidade do direito de acção por decurso do prazo de exercício do respectivo direito.
Neste sentido improcedem as questões trazidas a recurso nos itens 1 a 3 das conclusões.


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Termos em que acordam, em conferência, os Juízes-Desembargadores da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul em julgar improcedente o recurso e confirmar a sentença proferida.
Custas a cargo da Recorrente.
Lisboa, 06.JUN.2013

(Cristina dos Santos) …………………………………………………………………………

(António Vasconcelos) ……………………………………………………………………..

(Paulo Gouveia) …………………………………………………………………………….

(1) Jorge Andrade da Silva, Código dos Contratos Públicos, 4ª ed., Almedina/2013, pág. 537; João Pacheco de Amorim, As garantias administrativas no Código dos Contratos Públicos, Estudos de Contratação Pública – II, CEDIPRE, Coimbra Editora/2010, pág.204.
(2) Mário e Rodrigo Esteves de Oliveira, CPTA – ETAF – Anotados, Almedina/2004 págs.381/382.
(3) Mário e Rodrigo Esteves de Oliveira, CPTA – ETAF – Anotados, pág. 395.
(4) Mário e Rodrigo Esteves de Oliveira, CPTA – ETAF – Anotados, pág. 396/397.
(5) Mário Aroso de Almeida, Carlos Fernandes Cadilha, Comentário ao CPTA, Almedina/2005 págs. 308 /309.

COMPARABILIDADE DAS PROPOSTAS – PARÂMETROS BASE.

Proc. nº 347/17.7BEFUN  3 jun 2019  TCASul

1. As propostas para serem comparáveis (analisadas, avaliadas e classificadas racionalmente), devem responder a um padrão comum, é dizer, a todas as (e apenas às) especificações solicitadas pelas peças do procedimento e dentro dos limites por elas impostos.
2. Um parâmetro-base aposto num atributo assume força jurídica pluri-subjectiva, vinculando tanto a entidade adjudicante como os concorrentes, o que significa que será excluída do procedimento a proposta que ultrapasse o limite máximo ou não atinja o limite mínimo (artºs. 42º nº 3 e 4 e 70º nº 2 b) 1ª parte, CCP) obrigando também o júri concursal a analisar as propostas segundo os parâmetros-base dos atributos, na medida em que se trata de um aspecto a que as propostas estão vinculadas.
3. A prevalência dos esclarecimentos sobre as peças do procedimento (artº 50º/5 CCP) significa que “as disposições e cláusulas do convite e programa do procedimento ou do caderno de encargos e seus anexos devem ser entendidas e aplicadas de acordo com os esclarecimentos prestados sobre elas quando a letra deles, teor ou expressão não coincidir com a letra, o teor ou expressão das disposições ou cláusulas esclarecidas, divergindo assim delas.”
4. É portanto uma “divergência entre duas declarações, mas não do seu sentido, porque o sentido agora revelado já estaria de alguma forma contido, com mais ou menos correspondência, na disposição esclarecida

Decisão sumária
(artº 652º nº 1 c) ex vi 656º CPC, ex vi artº 140º nº 3 CPTA)

A Secretaria Regional da Economia, Turismo e Cultura do Governo Regional da Madeira inconformada com a sentença proferida pelo Mmo. Juiz do Tribunal Administrativo e Fiscal do Funchal dela vem recorrer, concluindo como segue:

A. O douto despacho proferido em 24.01.2018, de fls. dos autos, que indeferiu o requerimento da Ré de arguição da nulidade da citação, considerou provado que “constata-se que a petição inicial apresentada encontra-se acompanhada de uma procuração, de um DUC e de um comprovativo de pagamento da taxa de justiça, não tendo sido juntos aos autos quaisquer outros documentos, designadamente os que a Demandante protestou juntar e o documento que afirmou juntar”.
B. Não tendo sido juntos aos autos quaisquer dos documentos a que a Autora alude na petição inicial, os quais a mesma deu por integralmente reproduzidos, ficou prejudicada a possibilidade de defesa quanto a tais elementos.
C. A violação do contraditório inclui-se na cláusula geral sobre as nulidades processuais constantes do artigo 195.° n.° 1 do Código de Processo Civil, na medida em que a sua inobservância pelo tribunal é suscetível de influir no enxame ou decisão da causa
D. Deveria a citação ter sido declarada nula, nos termos do disposto no artigo 191.° do Código de Processo Civil ex vi artigo 1.° do Código de Processo nos Tribunais Administrativos,,
E. Ao não decidir assim, o despacho proferido pelo Tribunal a quo incorreu em erro de julgamento, porquanto, fez uma errada interpretação e aplicação da lei, tendo violado o disposto nos artigos 191.°, números 1 e 4, 195.° n,° 1, 219.° n.° 3, do Código de Processo Civil, bem como violou o artigo 3.° n.° 3, e artigo 4.° do Código de Processo Civil, sendo, por isso, inconstitucional, por violação do nº 4 do artº 20º da CRP.
F. Deverá por isso o despacho proferido a fls. dos autos ser revogado com todas as legais e devidas consequências, e em consequência, vir a ser julgada procedente a arguição da nulidade determinando-se a anulação de todo o processado.
G. A decisão final proferida nos autos considerou que o acto de adjudicação de 25 de outubro de 2017 da Secretária Regional deve ser anulado, por violação do artigo 70.°, n.° 2, al. c) princípio da concorrência na vertente da comparabilidade das propostas.
H. O entendimento vertido na sentença proferida de que “cada candela ou balona corresponde a um artigo pirotécnico/fogo-de-artifício” e que “cada balona dupla deve ser contabilizada como um único artigo pirotécnico” assenta numa errada subsunção da factualidade provada ao direito aplicável, em virtude de incorrer em erro de interpretação da norma aplicável ou de aplicação do direito.
I. A conclusão vertida na sentença recorrida, de que para efeitos de ponderação e avaliação das propostas, “cada balona dupla deve ser contabilizada como um único artigo pirotécnico” não é permitida por qualquer norma legal aplicável, nem tão pouco pelas cláusulas contidas no Caderno de Encargos, ou pela regulamentação contida no Programa do Concurso.
J. Na verdade, o critério de adjudicação visava valorar o próprio espetáculo proposto, contabilizando cada efeito pirotécnico, cada balona esférica, sendo, por isso, absolutamente irrelevante a indicação da quantidade de tubos de lançamento, em cada uma das propostas.
K. Reconhecendo, no respetivo raciocínio, que cada balona dupla contém, em si mesma, duas ou mais balonas de 50 mm, deveria a douta sentença ter concluído que cada uma das balonas [esféricas] que compõe aquele tipo de artigo pirotécnico constitui, em si mesmo, um efeito pirotécnico adicional e/ou diferente.
L. O interesse público plasmado no critério de avaliação consiste em eleger, ou valorar positivamente, a proposta que contenha um maior número de divertimento, efeitos pirotécnicos, o que, só é possível aferir se for contabilizada cada uma das balonas esféricas que compõe uma balona dupla ou múltipla.
M. Estavam, por isso, todos os Concorrentes, em condições de igualdade, para apresentarem nas respetivas propostas um determinado número de balonas (individualmente! consideradas), porquanto, a comparação entre as propostas bastava-se (para além do fator “preço”), com a indicação da quantidade de artigos pirotécnicos, designadamente, do número de “balonas de 50 mm” propostos.
N. As propostas são, por isso, inteiramente comparáveis entre si, com base num padrão comum definido por referência aos fatores estabelecidos nas peças do procedimento, isto é, ao número de “balonas de 50mm” proposto, não podendo, por isso, considerar-se violado o princípio da concorrência, na vertente da comparabilidade das propostas, vertido na alínea c) do n.° 2 do artigo 70.° do Código dos Contratos Públicos.
O. Ao afirmar que “as quantidades apresentadas pela M………………, Lda. não correspondem ao efetivo número de artigos pirotécnicos”, a sentença recorrida não teve qualquer suporte na legislação aplicável, porquanto, do artigo 2° do Decreto-lei nº 135/2015, de 28 de julho, bem como do Anexo I àquele diploma, não resultam quaisquer normas que obstem à contabilização de balonas esféricas, individualmente consideradas, tal como previsto no Caderno de Encargos.
P. Do aludido diploma legal, que contém normas relativas à classificação das mercadorias, para efeitos do respectivo transporte, não há qualquer proibição legal ou regulamentar do disparo de mais do que uma balona em cada tubo lançador e não resulta qualquer conteúdo normativo que permita uma interpretação semelhante àquela vertida na douta sentença proferida.
Q. O percurso argumentativo incorre numa falácia, que leva a crer que a balona dupla é um artifício de divertimento em que as duas ou mais balonas que a compõem não possam ser individualmente consideradas para efeitos de classificação, numa interpretação que extravasa o conteúdo normativo das normas legais e regulamentares aplicáveis ao caso em apreço.
R. Deveria a douta sentença recorrida ter considerado que cada balona de 50 mm pode, para efeitos do critério de adjudicação, ser considerada individualmente, porquanto, de acordo com o estabelecido no ponto 2.2.1.1.7.5 do Anexo I Decreto-lei nº 135/2015, de 28 de julho, entre os tipos de artifícios de divertimento encontra-se, precisamente, a “balona esférica”.
S. Ao não entender assim, a sentença recorrida fez uma errada interpretação e aplicação da lei, designadamente, do conteúdo normativo ínsito no artigo 2.° do Decreto-lei nº 135/2015, de 28 de julho, bem como do respetivo Anexo I daquele diploma legal.
T. A douta sentença proferida não considerou as normas regulamentares vertidas nas peças do procedimento pré-contratual, designadamente, o critério subjacente à avaliação das propostas, plasmada, designadamente, rio Programa do procedimento e no Caderno de Encargos violando assim o disposto nos artigos 41º e 42º nº 1 do CCP.
U. A sentença recorrida fez uma errada subsunção da factualidade provada ao direito, fazendo uma errada aplicação do dispositivo na al. c) do nº 2 do artº 70º do CCP.
V. Pelo exposto, deverá a douta sentença recorrida ser revogada e substituída por outra que, sem padecer dos mesmos vícios, julgue a acção totalmente improcedente, absolvendo-se a  Recorrente dos pedidos formulados.

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As Contra-interessadas L…………………………. Lda e G…………… SA contra-alegaram, concluindo como segue:

1. A Recorrente recorreu para o Tribunal Central Administrativo Sul do despacho proferido no dia 24 de janeiro de 2018, que indeferiu uma invocada nulidade da citação no Processo nº 347/17.7BEFUN, quando ainda não tinha ocorrido a apensação do Processo nº 350/17.7BEFUN, pelo que, ainda que o recurso viesse a ter provimento, haveria uma inutilidade superveniente, por não poder afetar a decisão final no apenso que mantém a processual.
2. O despacho não prejudicou o direito de defesa da Recorrente violação do princípio do contraditório devido à citação não se encontrar acompanhada dos documentos de prova., pois eram documentos que constavam do Processo Administrativo instrutor, cabalmente conhecidos pela Recorrente, que contestou a ação especificadamente.
3. Não existe fundamento de Direito para a nulidade da citação, porque não há motivo que sustente a violação do nº 4 do artigo 198º, dos artigos 194º,195º e 219º do Código do Processo Civil (CPC) e não há qualquer nulidade absoluta como pretende a Recorrente.
4. A nulidade da citação que se discute não acontece no processo 350/17.7BEFUN intentado pelas aqui contra-alegantes, cuja decisão foi favorável ao aí peticionado.
5. É errada a afirmação da Recorrente ao apontar que a douta sentença recorrida errou ao subsumir a factualidade provada ao direito aplicável, que levou à decisão de concluir que "o ato de adjudicação padece de invalidade por violação do artigo 70º nº 2, al. c) do CCP e do princípio da concorrência na vertente da comparabilidade das propostas."
6. A Recorrente não considerou a extensa fundamentação expendida na sentença que levou à douta conclusão, tendo em conta que a interpretação das disposições legais aplicáveis é inabalável.
7. As contra-alegantes solicitaram esclarecimentos no âmbito do procedimento pré-contratual, quanto ao entendimento de Candela, Balona, Artigo Pirotécnico, Peça Pirotécnica e Disparo Pirotécnico que densificavam o Fator 1 - Número de Artigos Pirotécnicos (NAP) da Metodologia de Avaliação constante do Programa do Concurso.
8. Nos esclarecimentos, o Júri do Concurso remeteu para a legislação aplicável, designadamente para o Decreto-Lei nº 246-A/2015, de 21 de outubro e para o Decreto-Lei nº 135/2015, de 28 de julho, conforme ata de 07 de agosto de 2017 junta ao processo administrativo, os quais prevalecem sobre as peças do procedimento nos termos do nº 5 do artigo 50º do CCP então em vigor.
9. São manifestamente abusivas as alegações da Recorrente que tendem a afastar a aplicabilidade do disposto no Decreto-Lei nº 246-A/2015, de 21 de outubro e do Decreto-Lei nº 135/2015, de 28 de julho, ao procedimento pré- contratual.
10. Aquelas disposições legais são claras quanto à definição de balona dupla especificando que se constituem num único tipo de artigo pirotécnico, ainda que composto por duas ou mais balonas esféricas (as quais serão sempre componentes) num mesmo invólucro e propulsionadas pela mesma carga propulsora, é um tipo de artifício de divertimento único e nunca um artigo pirotécnico que possa ser desagregado e contabilizado em separado.
11. O Caderno de Encargos não incluía nas suas especificações a possibilidade de apresentação de balonas duplas, cuja utilização não é quantificável tendo a adjudicatária optado por esta solução ilegal que prejudica a comparabilidade da sua proposta no mesmo padrão comum.
12. Para o que não é despiciente a abismal diferença entre o número total de tubos e estruturas de lançamento existente na proposta adjudicada (88.215), relativamente ao número total de balonas proposto (143.477) que, para além de não permitir a comparabilidade das propostas, trata-se de uma violação regulamentar das normas que regulam a atividade da pirotecnia que proíbem o lançamento de mais que um artigo pirotécnico por tubo. (vd. instruções sobre a utilização de artigos pirotécnicos, elaboradas ao abrigo da Lei nº 53/2007, de 31 de Agosto na sua versão atual e do Decreto-Lei nº 376/84, de 30 de novembro e emanadas pela Polícia de Segurança Pública).
13. Não é entendível a hipótese suscitada pela Requerente quanto a uma balona esférica de 50 mm poder integrar o mesmo involucro de 50 mm, devido à sua impossibilidade física, como se retira da nota 3 ao ponto 2.2.1.1.7.5 do Decreto-Lei nº 246-A/2015 que refere que "As dimensões indicadas em mm referem-se a: - para as balonas esféricas e balonas duplas, o diâmetro da esfera da balona", sendo uma falácia a tentativa de desvalorizar o raciocínio exposto na sentença, uma vez que uma balona dupla não pqde conter duas ou mais balonas de 50mm. (vd. artigo 39º)
14. O nº 4 do artigo 42º do Código dos Contratos Públicos prevê que as cláusulas do Caderno de Encargos devem definir as características técnicas ou funcionais, para a delimitação dos limites mínimos ou máximos dos aspetos de execução do contrato que, por não estarem definidas, foram objeto de pedido de esclarecimentos, tendo o júri nomeado pela Recorrente remetido para a legislação aplicável, designadamente para o Decreto-Lei nº 246- A/2015, de 21 de outubro.
15. No sentido do esclarecido as contra-alegantes apresentaram na sua proposta o número de balonas individualmente consideradas, na expressão utilizada pela Recorrente e não apresentaram uma solução técnica que violasse as regras da concorrência e dos regulamentos sobre a atividade de pirotecnia.
16. Estarem os concorrentes em condições de igualdade não é a mesma coisa que um deles recorrer à utilização de expedientes que vão além do permitido pela regulamentação do concurso e da atividade da pirotécnica, unicamente para garantir vantagem na avaliação das propostas, como é o caso da utilização das citadas balonas duplas pela adjudicatária, que se provou não ser comparável, pois não é possível apurar a quantidade de constituí em dois ou mais componentes.
17. O interesse público subjacente ao critério de adjudicação é, primordialmente, o cumprimento da Lei e do princípio da igualdade que tem assento constitucional no artigo 13º da Constituição da República Portuguesa, que não foi manifestamente cumprido, (vd. §10º do ponto 6. da anotação de Jorge Andrade e Silva ao artigo 74º - Critério de Adjudicação in Código dos Contratos Públicos, 2013- 4ª Edição, Almedina).
18. Sendo injusta e ilegal, a decisão de adjudicação violou os princípios da transparência, igualdade e concorrência, consignados no nº 4 do artigo 1º e a alínea c) do nº 2 do artigo 70º do Código dos Contratos Públicos.
19. A douta sentença não violou o disposto no artigo 41º e 42º do Código dos Contratos Públicos, pois os esclarecimentos fazem parte integrante das peças do procedimento e sobrepõem-se a estas em caso de divergência, ainda assim, não se vislumbra como poderia ter existido tal violação.
20. Eleger as componentes de balonas duplas como artigos pirotécnicos é que pressupunha uma incomparabilidade das propostas e acarretava juízos discricionários e injustos na avaliação das propostas que, na forma como foram admitidos pela Recorrente, levaram à ilegalidade da adjudicação, sendo certo que a decisão de adjudicação sempre estaria ferida de ilegalidade, pela apresentação de um substancial menor número de estruturas de lançamento face às balonas individualmente propostas. 39º
21. Contrariamente ao que a Recorrente defende, as Instruções sobre a utilização de artigos pirotécnicos cia Polícia de Segurança Pública, são claras quando no Ponto nº 7, paragrafo 6º estabelecem que: "O lançamento dos artigos pirotécnicos deve ser efetuado através de mecanismos apropriados. Por cada artigo pirotécnico deve ser utilizado um dispositivo com a exceção dos foguetes para o qual pode ser utilizado o mesmo dispositivo para vários lançamentos" (Sublinhado nosso), no caso da utilização de balonas duplas não serem consideradas como um único artigo pirotécnico, a sua utilização representaria o incumprimento desta regulamentação e da legislação aplicável à atividade da pirotecnia e que suscitaria a invalidade do ato de adjudicação, por violação do disposto na alínea f) do nº 2 do artigo 70º do Código dos Contratos Públicos, pelo que não tem qualquer cabimento os argumentos da Recorrente quanto às conclusões da douta [sentença] àcerca do número de tubos de lançamento que afeta a comparabilidade das propostas, por via da apresentação dos atributos da proposta da adjudicatária
22. Para apurar o número de artigos pirotécnicos de cada proposta não basta contabilizar o número indicado na proposta, o mesmo seria admitir que qualquer concorrente poderia indicar o número de balonas que entendesse ainda que tal número de balonas fosse objetivamente absurdo.
23. A análise das propostas compromete o júri num juízo de exequibilidade face aos elementos indicados em cada proposta, que não podem conter meros expedientes para obter vantagem na avaliação, sem que se trate de obstar a que as balonas esféricas, individualmente consideradas, possam ser contabilizadas, para efeitos de avaliação das propostas do procedimento pré-contratua, mas sim de saber se essas balonas individualmente contabilizadas tinham um efetivo efeito na execução do contrato, que no caso concreto não acontece, para mais violam as disposições legais e regulamentares que se referiram, incluindo o artigo 2º do Decreto-Lei nº 135/2015, de 28 de julho, sendo correta a conclusão retirada na sentença quanto à determinação da balona dupla como um único artigo pirotécnico determinado pela balona esférica mais perigosa.
24. A enfâse dada pela Recorrente à expressão "leva a crer" utilizada na sentença mais não é que a continuidade da utilização de expedientes que procuram ludibriar o julgador, uma vez que é perfeitamente correto, escorreito e sucinto o percurso argumentativo que levou a tal conclusão, não existindo na sentença qualquer erro que enferme as conclusões a que chegou, sem qualquer erro de julgamento.
25. Em consonância com o que se alegou no processo administrativo e na impugnação judicial, entende-se que o ato de adjudicação padece de invalidade por violação do artigo 70º, nº 2, al. c) do CCP e 'do princípio da concorrência na vertente da comparabilidade das propostas, como bem decidido na Sentença do Tribunal a quo.
26. O presente Recurso deve ser julgado totalmente improcedente por não ter qualquer fundamentação fática ou legal que o sustente e concluir como na douta sentença recorrida, mantendo a anulação do ato de adjudicação da proposta apresentada pela M……………, Lda. no concurso público para Fornecimento, instalação e queima de fogo-de-artifício para as festas da passagem de ano 2017/2018, por vício de violação de lei.
27. Sendo que o contrato celebrado entre a Entidade Demandada e a M……………, Lda. assentou num ato de adjudicação inválido, cuja invalidade se estende ao contrato, nos termos do nº 2 do artigo 283º do CCP.
28. A sentença recorrida interpretou corretamente a lei e o Direito, não enfermando de qualquer erro de julgamento, devendo, como tal, ser integralmente confirmada.

*
Pelo Senhor Juiz foi julgada provada a seguinte factualidade:

1. A Secretaria Regional da Economia, Turismo e Cultura lançou um concurso público para aquisição de serviços para fornecimento, instalação e queima de fogo-de-artifício para as Festas de Passagem do Ano 2017/2018 mediante anúncio de procedimento n.° 6000/2017 publicado em Diário da República, II Série, n.° 134, de 13 de julho de 2017, e anúncio n.° 5/2017 publicado no Jornal Oficial da Região Autônoma da Madeira, II Série, n.° 122, de 13 de julho de 2017.
2. O concurso mencionado em 1) tem como Programa de Concurso o constante de fls. 48 a fls. 72 do processo administrativo (doravante p. a.), seguinte: “ (...)
Artigo 7. ° Critério de Adjudicação
A adjudicação é realizada segundo o critério da proposta economicamente mais vantajosa, de acordo com a metodologia de avaliação constante do ANEXO 1 ao programa do Concurso, que dele faz parte integrante. (...)
Artigo 11. ° - Preço da proposta considerado anormalmente baixo
O preço total resultante de uma proposta é anormalmente baixo quando seja 50% ou mais inferior ao preço base fixado no Caderno de Encargos. (...)
Artigo 12. ° - Documentos que constituem a proposta
1. A proposta é constituída pelos seguintes elementos: (...)
d) Indicação expressa do montante de cobertura do seguro a que se refere a cláusula 22º do Caderno de Encargos. (...)
Artigo 15. ° - Documentos de Habilitação
1. O adjudicatário deverá apresentar os seguintes documentos de habilitação:
a) Declaração a que se refere a alínea a) do n.° 1 do artigo 81.°, ANEXO III, adaptado à RAM;
b) Carta de estanqueiro;
c) Credenciais emitidas pela Polícia de Segurança Pública, dos operadores tecnicamente habilitados, para lançamento e queima de fogo;
d) Certidão ou cópia autenticada da mesma passada pela Repartis, domicílio ou sede do contribuinte, comprovativa de que a situação tributária do concorrente está regularizada relativamente a dívidas por impostos ao Estado Português e à Região Autônoma;
e) Certidão ou fotocópia autenticada do documento comprovativo \de que a situação contributiva do concorrente para com a Segurança Social se encontra regularizada;
f) Registo criminal dos representantes da empresa, para efeitos de contratação pública, conforme alíneas b) e i) do artigo 55.° do C. C. P.;
g) Certidão do registo comercial, com todas as inscrições em vigor, ou disponibilização do código de acesso para a sua consulta online, nos termos previstos no n.0 2 do artigo 83º do C. C. P., no n.° 5 do artigo 75º do Código do Registo Comercial e no artigo 17º da Portaria nº 1416-A/2006, de 19 de dezembro, para identificação dos titulares dos órgãos sociaiss de administração, direção ou gerência que se encontrem em efetividade de funções;
h) Certificado de inscrição em lista oficial de fornecedores que revele a titularidade das habilitações adequadas e necessárias à execução das prestações objeto do contrato a celebrar ou, no caso de não estar inscrito, certificado de inscrição no Registo Nacional de Pessoas Coletivas, com todas as inscrições em vigor;
i) Comprovativo dos seguros obrigatórios conforme cláusula 22.“ do Caderno de Encargos;
j) O adjudicatário, quando legalmente exigível, está ainda obrigado a jager prova do cumprimento das obrigações declarativas relativas a rendimentos geradas no território da RAM, através da apresentação dos seguintes documentos:
j. 1 Declaração periódica de rendimentos (modelo n.° 22) acompanhada do anexo C, relativamente ao último exercício económico;
j.2 Declaração relativa a rendimentos e retenções de residentes (modelo n.° 10), relativamente ao último exercido económico;
j.3 Anexo f) da informação empresarial simplificada (IES), relativamente ao último exercido económico.
2. (...)
3. (...)
4. (...)
5. O prazo de apresentação dos referidos documentos é de 5 dias úteis.
6. Será concedido o prago de 5 dias úteis, ao adjudicatário para a shpressão de irregularidades detetadas nos documentos apresentados.
7. Os documentos de habilitação deverão ser apresentados de acordo com o disposto no artigo 83.° do CCP, ou seja, através da plataforma eletrónica www.adngov.pt ou, no caso mesma se encontrar indisponível, através de correio eletrônico. Para o efeito e do disposto no n.° 2 do artigo 83.° do CCP, o endereço do correio eletrônico é aprovisionamento.sretc@gov-ma
8. Para além das causas de caducidade da adjudicação previstas no n.° 1 do artigo 86.° do CCP, na Região Autónoma da Madeira, constitui igualmente causa de caducidade da adjudicação o incorreto ou inadequado preenchimento dos documentos relativos às obrigações fiscais declarativas a apresentar pelo adjudicatário e/ou subcontratados nos termos do disposto nas alíneas j.1), j.2) e j.3) do n.° 1 do presente artigo, e do n.° 4 do artigo 7.° do Decreto-Legislativo Regional n.° 34/2008/M de 14 de agosto, com as alterações introduzidas pelo Decreto-Legislativo Regional n.° 2/2011 /M de 10 de janeiro e Decreto- Legislativo Regional n.° 5/2012/M de 30 de março e Decreto Legislativo Regional nº' 42! 2012/M, de 31 de dezembro.
9. (...)
10. (...)
(...)
ANEXO I
CRITÉRIO DE ADJUDICAÇÃO
(...) A adjudicação será feita à proposta mais vantajosa, atendendo à ponderação dos seguintes fatores, indicados por ordem decrescente da sua importância:
Fator 1 -Número de artigos pirotécnicos/fogo-de-artifício (NAP) – 55%
Fator 2 - Preço (P) — 45% (..)” (cfr. fls. 48 a fls. 72 do p. a. cujo teor se considera integralmente reproduzido).
3. E o Caderno de Encargos constante a fls. 73 a fls. 90 do p. a., no qual se estabelece o seguinte: “ (...)
Cláusula 3ª - Data da Prestação
A queima do fogo-de-artifício será efetuada na passagem do ano de 2017 para 2018, pelas 00h00, pontual e simultaneamente em todos os postos de lançamento de acordo com os anexos ao presente Caderno de Encargos e terá a duração total de 8 minutos.
Cláusula 4ª - Preço Base
1. (..)
2. O preço base do presente procedimento é de 900.000,00€ (novecentos mil euros), acrescido de IVA à taxa legal aplicável. (...)
Cláusula 22ª – Seguros
1. O adjudicatário terá obrigatoriamente de transferir para uma seguradora, a sua responsabilidade por danos causados à Secretaria Regional da Economia, Turismo e Cultura ou a terceiros durante e por força do transporte, fornecimento, instalação e queima do fogo-de-artifício para as Festas de Passagem do Ano 2017/2018 e fará prova disso junto à Secretaria Regional da Economia, Turismo e Cultura.
2. É da responsabilidade do prestador de serviços a cobertura, através de contratos de seguro, de risco de acidentes de trabalhos.
3. O adjudicatário não poderá assinar o contrato sem fazer prova junto aa Secretaria Regional da Economia, Turismo e Cultura, do seguro contra acidentes de trabalho e danos pessoais, em conformidade com a legislação vigente.
4. A Entidade Adjudicante pode, sempre que entender conveniente, exigir prova, documental da celebração dos contratos de seguro referidos no número anterior, devendo o (prestador de serviços fornecê-la no prazo de 10 (dez) dias. \
5. É da responsabilidade do prestador de serviços a cobertura, através de contratos de seguro, de risco de danos nos equipamentos ou estruturas. (...)
Cláusula 25ª - Localização e composição dos postos de fogo
(..)
2. As quantidades mínimas de artigos pirotécnicos/fogo-de-artifício a queimar nos postos de lançamento localizados no Anfiteatro da Cidade e no Mar são:
Candelas 50 mm * 15 500
Balonas de 50 mm 15 500
Balonas de 75 mm 12 000
Balonas de 100 mm 6500
Balonas de 125 mm 5500
Balonas de 150 mm 2700
Balonas de 200 mm 720
Balonas de 300 mm 21
Total 57991
(..)
6. As quantidades mínimas de artigos pirotécnicos/fogo-de-artifício a queimar no posto de lançamento localizado na Ilha de Porto Santo são:
Candelas 50 mm * 150
Balonas de 50 mm 170
-Balonas de 75 mm 350
Balonas de 100 mm 170
Balonas de 125 mm 150
Balonas de 150 mm 50
Balonas de 200 mm 30
Total 1070
(..)” cfr. fls. 73 a fls. 90 do p.a. cujo teor se considera integralmente reproduzido.
4. No âmbito do procedimento concursal referido em 1), a L………………….. Lda solicitou o seguinte esclarecimento: “ (...) [de]forma a garantir uma sã concorrência entre as empresas concorrentes, e uma análise equilibrada, imparcial e qualitativa do Concurso Público para Fornecimento, instalação e queima de fogo-de-artifício para as Festas de Passagem de Ano 2017/2018, agradecemos por parte do júri os seguintes esclarecimentos:
· Na cláusula 25ª, pontos 2 e 6, do Caderno de Encargos o Júri enumera as quantidades mínimas de Candelas e Balonas. Sendo que existem vários entendimentos, sobre o significado destas designações, solicitamos que nos enviem o que entendem, rigorosamente, por Candela e Balona.
· Ainda na cláusula 25ª, ponto 5, o júri faz referência a quadros pirotécnicos com efeitos tipicamente portugueses.
Uma vez que de região para região geográfica os termos e denominações aplicados aos efeitos são diversificados, solicitamos ao Exmo. Júri que nos indique o que entende por Lantejoulas, Chorro, Cauda de Cavalo e Lagartas.
(...)
· No Anexo I do Programa do Concurso, onde são indicados os Critérios de Avaliação, o Júri faz referência a um dos critérios como Factor 1 — Número de artigos pirotécnicos/fogo-de- artifício. Para melhor compreensão e esclarecimento, questionamos o Exmo. Júri que indique o que entende, explicitamente, por Artigo Pirotécnico. (...)
· Não compreendendo se o Júri considera que existem, ou não, diferenças entre as terminologias ‘Artigo Pirotécnico’, Peça Pirotécnica’ e 'Disparo Pirotécnico’, solicitamos que nos esclareçam, de forma objectiva, quais serão, em caso afirmativo, essas diferenças (...)” (cfr. fls. 101 do p. a. cujo teor se considera íntegralmente reproduzido)
5. A P……………………, Lda apresentou um pedido de esclarecimentos, no qual se consigna, além do mais, o seguinte: “ (...) [atentos] aos quadros que determinam as quantidades mínimas de artigos pirotécnicos/fogo-de-artifício a queimar nos postos de lançamento, que constam nos nºs 2 a 6 da cláusula 25ª, observamos o artigo pirotécnico aí identificado como ‘candelas 50 mm’. Estão definidos pelo Acordo Europeu Relativo ao Transporte Internacional de Mercadorias Perigosas por Estrada (ADR) e pelas Instruções Sobre a Utilização de Artigos Pirotécnicos, de 16 de Julho de 2007 (ISUAP) os artigos pirotécnicos ‘Candela Romanas ’ ou Candelas Monótiro ’ sem haver qualquer referência ao artigo ‘Candelas 50mm*’. (...) queira o Exmo. Júri esclarecer, sobre o artigo mencionado, relativamente à designação oficial, aprovada por entidade oficial, bem como o número de disparos que o mesmo deve conter e se estes são tidos em consideração para efeitos de contabilização de quantidades prevista na Cláusula 25ª do Caderno de Encargos, para o modelo de avaliação previsto no Anexo I do Programa de Concurso" (cfr. fls. 102 e fls. 106 do p. a. cujo teor se considera íntegralmente reproduzido)
6. Na sequência dos pedidos de esclarecimentos mencionados em 4. e 5. , o júri elaborou a acta de esclarecimentos com o seguinte conteúdo: ‘
“(..) Questão I Na cláusula 25ª, pontos 2 e 6 do Caderno de Encargos o Júri enumera as quantidades mínimas de Candelas e Balonas. Sendo que existem vários entendimentos sobre o significado destas designações, solicitamos que nos enviem o que entendem, rigorosamente, por Candela e Balona ’.
Resposta:
O entendimento previsto na referida cláusula é o previsto na legislação aplicável, designadamente no DL 246-A/2015, de 21 /10.
(...)
Questão III e IV. No Anexo I do Programa do Concurso, onde são indicados os Critério de Avaliação, o Júri faz referência a um dos critérios como Factor 1 — Números de artigos pirotécnicos/fogo-de- artificio. Para melhor compreensão e esclarecimento, questionamos o Exmo. Júri que indique o que entende, explicitamente, por Artigo Pirotécnico?
Não compreendendo se o Júri considera que existem, ou não, diferenças entre as terminologias Artigo Pirotécnico’, Peça Pirotécnica’ e ‘Disparo Pirotécnico’, solicitamos que nos esclareçam de forma objectiva, quais serão, em caso afirmativo, essas diferenças?
Resposta:
Relativamente às diversas definições em que artigo pirotécnico tem a mesma acepção de artigo de pirotecnia, que o concorrente quer ver explanadas são as previstas na lei, designadamente no DL 135/2015, de 28/7.
Artigo de pirotecnia entende-se como tal para efeitos do presente decreto lei os artigos que contenham substâncias explosivas ou uma mistura explosiva concebida para produzir um efeito calorífico, luminoso, sonoro, gasoso ou fumígeno ou uma combinação destes efeitos (..)’
Fogo-de-artificio um artigo de pirotecnia destinado a ser utilizado para fins de entretenimento ’.
Por Disparo entende-se número de artigos disparados ou lançados.
Questão: IV Atentos aos quadros que determinam as quantidades mínimas de artigos pirotécnicos/ fogo-de- artifício a queimar nos postos de lançamento, que constam nos nºs 2 a 6 da cláusula 25º, observamos o artigo pirotécnico aí identificado como ‘Candelas 50 mm’. Estão definidos pelo Acordo Europeu Relativo ao Transporte Internacional de Mercadorias Perigosas por Estrada (ADR) e pelas Instruções Sobre a Utilização de Artigos Pirotécnicos, de l6 de Julho de 2007 (ISUAP) os artigos pirotécnicos ‘Candela Romanas’ ou ‘Candela Monótiro’ sem haver qualquer referência ao artigo ‘Candelas 50mm’
Resposta:
A referência 50 mm não é uma referência ao tipo de candela mas sim ao diâmetro interior do tubo incluído neste tipo de peça (calibre). (...)” (cfr. fls. 103 e fls. 105 do jp. a. cujo teor se considera integralmente reproduzido)
7. Sobre a acta de esclarecimentos referida em 6) recaiu o seguinte despacho do Secretário Regional datado de 7 de agosto de 2017: “Concordo”, (cfr fls. 103 do p.a.)
8. A M………………….., Lda apresentou, no concurso mencionado em 1), a proposta constante de fls. 112 a fls. 230 do p. a. com o preço de 800 037€ (cfr. fls. 112 a fls. 230 do p. a. cujo teor se considera integralmente reproduzido).
9. Na proposta aludida em 8) consta o seguinte mapa de quantidade^:
“DESCRIÇÃO TOTAL UNIDADES (...) (...)
Candelas de 50 mm 20366 (...) (..)
Balonas de 50 mm 115661 (...) (..)
Balonas de 75 mm 12374 (...) (..)
Balonas de 100 mm 6686 (...) (..)
Balonas de 125 mm 5154 ( ..) (..)
Balonas de 150 mm 2750 (…) (..)
Balonas de 200 mm 750 (…) (..)
Balonas de 250 mm 51 (…) (..)
Balonas de 300 mm 21 (...) (..))
Totais 163813 (...) (..)
(cfr. fls. 122 do p. a. cujo teor se considera integralmente reproduzido)
10. E a seguinte lista de preços unitários:
“Quantidade Descrição Preço Unitário Total Madeira Porto Santo
20366 Candelas de 50 mm 2,20€ (-) (...) (..)
115661 Balonas de 50 mm 1,65€ (...) (..) (..)
12374 Balonas de 75 mm 3,95€ (..) (...) (..)
6686 Balonas de 100 mm 5,95€ (...) (..) (..)
5154 Balonas de 125 mm 9,45€ (...) (..)
2750 Balonas de 150 mm 15,15€ (..) (..)
750 Balonas de 200 mm 24,00€ (...) (..)
51 Balonas de 250 mm 48,25€ (...) (..)
21 Balonas de 300 mm 78,10€ (…) (..)
163813 Totais (não inclui IVA) (…) (..))
(cfr. fls. 122 do p. a. cujo teor se considera integralmente reproduzido).
11. Nas “Estruturas para Disparo” constante da “Programação dos Trabalhos (III)” da proposta mencionada em 8) indicam-se as seguintes quantidades de tubos de lançamento:
“60 337 Tubos de 50 mm (...)
12424 Tubos de 75 mm (...)
6706 Tubos de 100 mm (...)
5163 Tubos de 125 mm (...)
2759 Tubos de 150 mm (...)
753 Tubos de 200 mm (...)
52 Tubos de 250 mm (...)
21 Tubos de 300 mm (..)” (cfr. fls. 168 do p. a. cujo teor se considera integralmente reproduzido).
12. E na nota 3 da “Programação dos Trabalhos (III)” refere-se que “[a] escolha do tipo e determinação do número de estruturas de lançamento foi realizada tendo em conta as opções técnicas e artísticas que estiveram na base da concepção do espetáculo. Optou-se, nomeadamente, pelo disparo conjunto de diversas peças, na modalidade ‘balonas duplas ou múltiplas’, nos termos previstos no ADR — Acordo Europeu relativo ao Transporte Internacional de Mercadorias Perigosas por Estrada (nomeadamente Decreto-Lei n.° 19- A/2014, de 7 de Fevereiro e DE n.°2.46-A/2015, de 21 de outubro)”(cfr. fls. 169 do p. a. cujo teor se considera integralmente reproduzido).
13. Na proposta aludida em 8) foram apresentados três documentos (designados de “declaração” com o seguinte teor: “(...) [mais] declara que o montante, de cobertura do seguro de responsabilidade civil a que se refere a cláusula 22.a do caderno dej encargos é de € 1.000.000,00 (um milhão de euros) e que possui um seguro de acidentes de trabalho para todo o pessoal ao seu serviço, com cobertura integral dos danos eventualmente sofridos pelos trabalhadores, nos termos da lei vigente”,“[para] os devidos efeitos declara-se que a F………………., S. A., com sede em Lisboa, no Largo do Calhariz, n.° 30, com o NIF n.° ……………, celebrou com a M………….., LDA, com sede social em R PADRE JOSÉ PEREIRA SANTOS ….. — ……-……. SANTAO, com o NIF n.° ……………, um contrato de seguro de acidentes de trabalho, para todo o pessoal que esta emprega ao seu sen Produtos pirotécnicos, titulado pela apólice nº AT………. devidamente regulada pela Portaria n.° 256/2011, de 5 de julho, da Autoridade de Supervisão de Seguros e Fundos de Pensões” e “(…) A F……………….., S. A., com sede no Largo do Calhariz, nº ….., em Lisboa, declara para os devidos efeitos, que foi efetuado um contrato de Seguro, nos termos abaixo mencionados. (...) Atividade: Montagem, de\montagem e lançamento de fogo-de-artifício.
Limite de Indemnização: 1.000.000,00€
Cond. Gerais Aplicáveis: 22 — Responsabilidade Civil Geral (…)” (cfr. fls. 124 a fls. 126 do p. a. cujo teor se considera integralmente reproduzido).
14. A L………………., Lda e a G………………………, S.A. apresentaram no concurso referido em 1) a proposta constante a fls. 232 a fls. 297 do p. a., na qual consta que o número total de artigos pirotécnicos será de 59 061 e de tubos de diversos calibres e respetivos acessórios 28 000 (cfr. fls. 232 a fls. 297 do p. a. cujo teor se considera integralmente reproduzido).
15. A P……………………, Lda apresentou no concurso aludido emj 1) a proposta constante a fls. 298 a fls. 399 do p. a. cujo teor se considera integralmente reproduzido.
16. Em 31 de agosto de 2017, o Júri elaborou o relatório preliminar constante a fls. 400 a fls. 403 do p. a., no qual propôs a seguinte ordenação:
1º. M…………………, Lda
2º Grupo Luso Pirotecnia constituído por G…………………, S. A. L…………….
3º P………………….., Lda (cfr. fls. 400 a fls. 403 do p. a. cujo teor se considera integralmente reproduzido)
17. Sobre o relatório preliminar mencionado em 16) recaiu o seguinte despacho do Secretário Regional “Homologo” (cfr. fls. 400 do p. a. cujo teor reproduzido).
18. A M……………………, Lda, a P…………….., Lda, a L……………….., Lda e a G…………………, S. A. apresentaram as pronúncias constantes de fls. 405 a fls. 411, fls. 419 a fls. 423 e fls. 424 a fls. 427 do p. a.
19. Em 23 de outubro de 2017 o júri elaborou o relatório final constante a fls. 666 a 682 do suporte digitral do procº nº 350/17.7BEFUN no qual propôs a adjudicação da proposta apresentada pela M………… Lda (cfr. fls. 666 a fls. 682 do suporte digital do processo nº 350/17.7BEFUN cujo teor se considera integralmente reproduzido).
20. Sobre o relatório final mencionado em 19) recaiu despacho de concordância da Secretária Regional de 25 de outubro de 2017 (cfr. fls. 666 do suporte digital do processo n.° 350/17.7 BEFUN e fls. 428 do p. a. cujo teor se considera integralmente reproduzido).
21. No dia 31 de outubro de 2017 a M…………….., Lda apresentou os documentos constantes a fls. 446 a fls. 459 e a fls. 464 a fls. 536 do p. a. (cfr. fls. 446 a fls. 459 e a fls. 464 a fls. 536 do p. a. cujo teor se considera integralmente reproduzido).
22. Na sequência do mencionado em 21) a Entidade Demandada comunicou à M…………, Lda que “(...) [tendo] sido verificado em sede de \apresentação de documentos de habilitação que a carta de estanqueiro n. ° 3289, de 20 de janeiro de 2016, não se fez acompanhar da licença conexa n.° 027/2015/PPR de 2015\06-05, tal como consta daquele documento, vimos por este meio solicitar a V. Exas. o envio da mesma e eventuais averbamentos existentes. Para tanto é concedido o prazo de cinco dias, conforme nº6 do artigo 15º do Programa de Concurso (...) ” (cfr. fls. 569 do p. a.)
23. Em 15 de novembro de 2017 a M……………., Lda apresentou os seguintes documentos: a “licença n.° 027/2015/PPR”, o “Anexe 027/2015/PPR”, o “recibo de prémio n.° 0154483461”, relativo à apólice n.° AT………….., referente ao período de 01.01.2018 a 01.04.2018, duas declarações e o “recibo de prêmio n.° 0154522782”, relativo à apólice n.° RC………….., referente ao período de 01.01.2018 a 01.01.2019 (cfr. fls. 573 a fls. Í587|do p. a. cujo teor se considera íntegralmente reproduzido).
24. Nas declarações referidas em 23) datadas de 13.11.2017 a | F………………….., S. A. declara que “[o] início da apólice AT…………… foi a 30.06.2000 na modalidade de folhas de férias e com fracionamento de prémio trimestral. Sendo que a emissão dos respectivos recibos trimestrais são emitidos \om \50 dias de antecedência das respectivas datas limites de pagamento, o tomador de seguro M………………….., LDA não estaria em incumprimento à data de 31.10.2017 kma ve\ que o recibo referente ao período de 01-01-2018 a 01-04-2018 não se encontra emitido nessa data. Confirmamos ainda que o recibo continuado de 01-01-2018 a p1 -04-2018 foi processado a 13/11/2017 e liquidado nesta data” e que “[o] início da ,apólice n.° RC38200085foi a 21-06-2000 com vencimento a 01-01-2018 e fracionamento de prémio anual. Sendo que a emissão do recibo da próxima anuidade 01-01-2018 a 01-01-2019 ainda não se encontra processado, o tomador de seguro M……………………… LDA não está em incumprimento à data de 31-10-2017. Desta formal a F……………………. S. A. confirma a assunção do risco até à data f 04\01 -2018, garantindo danos causados à Secretaria Regional de Economia, Turismo \e Cultura, ou a Terceiros, durante e por força do transporte, fornecimento, instalações e queima de fogo-de-artifício, para as festas da passagem de ano 2017/2018 na Madeira. Mais se declara que ficam também garantidos os Batelões a utilizar como plataformas para o lançamento do fogo- de-artifício (...) ” (cfr. fls. 585 e fls. 587 do p. a. cujo teor se considera integralmente reproduzido).
25. No dia 16 de novembro de 2017 a Região Autónoma da Madeira, através da Secretária Regional do Turismo e Cultura, celebrou o contrato para o fornecimento, instalação e queima de fogo-de-artifício para as festas de passagem de ano de 2017/2018 com a sociedade M………………, Lda, no qual se estabelece que os “(...) trabalhados terão o seu início com a celebração e outorga do presente contrato e términus a seis de janeiro próximo futuro (...)” (cfr. fls. 588 a fls. 592 do p. a. cujo teor se considera integralmente reproduzido)

Ao abrigo do artº 662º nº 1 CPC ex vi artº 140º CPTA, aditam-se ao probatório os itens 26 a 28 com fundamento no Anexo I ao Programa do Procedimento (PP) constante do processo administrativo apenso.

26. Conforme o modelo de avaliação constante do Anexo I ao PP, a pontuação do Factor 1 – número de artigos pirotécnicos (PAP) é dada pela fórmula matemática
PAP = [(NAPi – NAPp)/(NAPp)] = 5 em que
PAP é a pontuação do número de artigos pirotécnicos da proposta
NAPp é o número de artigos pirotécnicos previstos no caderno de encargos
NAPi é o número de artigos pirotécnicos proposto – vd. fls. 48 a 72 do p. a.
27. No Anexo I ao PP a classificação do Factor 1 – número de artigos pirotécnicos (CAP) é dada pela fórmula matemática - CAP = PAP x 0,55 – vd. fls. 48 a 72 do p. a.
28. No Anexo I ao PP, fixadas as fórmulas matemáticas relativas à pontuação e classificação do Factor 2 - Preço (P), a classificação final (CF) das propostas é dada pela fórmula matemática - CF = CAP + CP – vd. fls. 48 a 72 do p. a.




DO DIREITO


Vem a sentença assacada de violação primária de direito substantivo por erro de julgamento nas seguintes matérias:
1. nulidade da citação nos presentes autos (347/17.7) …. itens A a F das conclusões;
2. princípio da comparabilidade das propostas ………... item G;
3. parâmetros base do caderno de encargos ……………... itens H a O e Q a U;
4. violação de normas regulamentares ……………………item P.

*
O caso trazido a recurso reporta ao procedimento de concurso público lançado pela Secretaria Regional da Economia, Turismo e Cultura do Governo Regional da Madeira na vigência do CCP dada pelo DL 18/2008, 29.01 (vd. artº 12º nº 1 DL 111-B/2017, 31.08), tendo por objecto a “aquisição de serviços de fornecimento, instalação e queima de fogo-de-artifício para as Festas de Passagem de Ano 2017/2018” na Região Autónoma da Madeira - vd. item 1 do probatório.
O acto de adjudicação teve lugar em 25.OUT.2017 a favor da proposta apresentada pela sociedade M…………. Lda e o contrato celebrado em 16.NOV.2017 foi integralmente executado – vd. itens 20 e 25 do probatório.
Por despacho de 27.06.2018 foi ordenada a apensação do procº nº 350/17.7BEFUN - em que são AA as sociedades L…………………. Lda e G………………………SA, concorrentes no citado procedimento adjudicatório mediante o agrupamento Grupo ……………. - aos presentes autos, procº nº 34717.7BEFUN, em que é A a sociedade P………………. Lda - vd. fls. 878/SITAF.
No segmento decisório, o Tribunal a quo
(i) anulou o acto de adjudicação da proposta apresentada pela sociedade M……………. Lda, de 25.OUT.2017 – vd. itens 8, 19 e 20 do probatório;
(ii) considerou que a adjudicação deveria ter recaído sobre a proposta apresentada pelo agrupamento Grupo L…………. constituído pelas sociedades L……………….. Lda e G……………….. SA (procº nº 350/17.7BEFUN) – vd. item 14 do probatório;
(iii) convidou a Entidade Demanda e as sociedades L…………….. Lda e G…………….. SA a acordar sobre o montante indemnizatório (artºs. 45º e 45º-A CPTA) atenta a extinção do objecto contratual pelo cumprimento - vd. item 25 do probatório;
(iv) no mais, absolveu a Entidade Demandada dos pedidos de exclusão da proposta do agrupamento Grupo …………… e de adjudicação à sociedade P………… Lda ou, em alternativa, de condenação em indemnização a favor desta.
Sumariado a traços largos o litígio, vejamos as questões concretas trazidas a recurso.


1. nulidade da citação;

Nos itens A a F das conclusões suscita a Recorrente a nulidade da citação ordenada no presente processo a que por despacho de 27.06.2018 foram apensados os autos do procº nº 350/17.7BEFUN, conforme já mencionado supra.
Suscita a Recorrente nulidade da citação no presente processo, em que é A a sociedade P……………… Lda., com fundamento em que ocorre a “falta de junção dos documentos que acompanham a petição inicial [o que] prejudica o direito de defesa da Entidade Demandada, por violação do princípio do contraditório”.
Para o efeito sustenta que não foram juntos e entregues no acto de citação os nove documentos referidos nos artigos 1, 2, 3, 4, 5, 9, 16, 18, 22, e 33 da petição, como ordena o artº 227º nº 1 CPC pelo que não tendo sido cumpridas as formalidades legais, artº 191º nº 1 CPC, a citação é nula.
Efectivamente no regime do artº 423º nº 1 CPC os documentos devem ser apresentados com o articulado em que se aleguem os factos correspondentes.
Todavia, do teor da contestação articulada retira-se que a ora Recorrente percebeu a que nove documentos o articulado da A, mormente nos artigos referenciados, se referia, nomeadamente no que tange conteúdo das peças do procedimento, o caderno de encargos (CE) o programa do procedimento (PP).
A conclusão a retirar é que sendo o CE e o PP peças elaboradas pela Entidade Demandada não tem sustentação invocar que desconhece o respectivo conteúdo para efeitos de exercício do direito de defesa relativamente à matéria questionada na petição, porque se trata de documentos em seu próprio poder, ou seja, documentos que o A invoca como fundamento da alegação e que se encontram em poder – porque são da sua autoria – da Entidade Demandada, parte contrária.
O mesmo é dizer que a situação não integra a hipótese legal do artº 429º CPC – uso de documento em poder da parte contrária – e, como tal, também perde sustentação que os mesmos constituam conteúdo obrigatório do acto de citação através da entrega das respectivas cópias (227º/1 CPC) bem como a inviabilidade de defesa alegada, na medida em que a ora Recorrente tem conhecimento do respectivo conteúdo
O mesmo é dizer que a falta cometida não é passível – nem foi – de prejudicar a defesa da citada, a Entidade Demandada (artº 191º nº 4 CPC).

*
Pelo exposto, improcede a alegada nulidade da citação trazida a recurso nos itens A a F das conclusões.


2. princípio da comparabilidade das propostas – critério de adjudicação - modelo de avaliação;

A Entidade Adjudicante, ora Recorrente, adoptou no artº 7º do PP (programa do concurso) o critério de adjudicação da proposta economicamente mais vantajosa (artº 74º nº 1 a) CCP) e no Anexo I ao PP levou os dois factores elementares submetidos à concorrência (F1 - número de artigos pirotécnicos/NAP; F2 - preço/ P) ao modelo de avaliação com atribuição dos respectivos coeficientes de ponderação, a saber,
Factor 1 -Número de artigos pirotécnicos/fogo-de-artifício (NAP) – 55%
Factor 2 - Preço (P) — 45%
e fixou as fórmulas de cálculo de pontuação em cada factor (NAP e P) bem como a fórmula de cálculo da pontuação final para efeitos de ordenação das propostas (artºs. 75º nºs. 1/2 e 132º nº 1 n) CCP) – vd. item 2 do probatório.
Relativamente ao atributo “Número de artigos pirotécnicos/fogo-de-artifício” levado ao Factor 1 do modelo de avaliação no Anexo 1 do PP, a Entidade Adjudicante, ora Recorrente, fixou na cláusula 25ª do CE (caderno de encargos) os respectivos parâmetros base mediante limites mínimos quantitativos designados por “quantidades mínimas de artigos pirotécnicos/fogo de artifício a queimar nos postos de lançamento” - vd. item 3 do probatório.

Vejamos em detalhe o modelo de avaliação.

Conforme Anexo I do PP a pontuação do Factor 1 – número de artigos pirotécnicos (PAP) é dada pela fórmula matemática
PAP = [(NAPi – NAPp)/(NAPp)] = 5
em que:
PAP é a pontuação do número de artigos pirotécnicos da proposta
NAPp é o número de artigos pirotécnicos previstos no caderno de encargos
NAPi é o número de artigos pirotécnicos proposto
e a classificação do Factor 1 – número de artigos pirotécnicos (CAP) é dada pela fórmula matemática
CAP = PAP x 0,55

No Anexo I do PP além das fórmulas matemáticas relativas à pontuação e classificação do Factor 2 - Preço (P), a Entidade Adjudicante fixou a fórmula de classificação final (CF) dada pela fórmula matemática - CF = CAP + CP.

*
Da conjugação do critério de adjudicação com o modelo de avaliação resulta que na economia do procedimento concursal trazido a recurso, é absolutamente decisiva a compreensibilidade do conteúdo da declaração de vontade da entidade pública expressa quanto ao atributo concretizado na expressão “Número de artigos pirotécnicos/fogo-de-artifício” levado ao Factor 1 do modelo de avaliação constante do Anexo I ao PP, aspecto submetido à concorrência por decisão discricionária da entidade adjudicante.
Declaração de vontade que tem como destinatários os concorrentes ao procedimento, na exacta medida em que é a partir dos atributos que os concorrentes evidenciam nas propostas apresentadas o modo concreto como configuram os aspectos de execução do contrato (artº 56º nºs 1/2 CCP), atributos propostos cuja valia concorrencial será escrutinada pela entidade pública na veste dos factores levados ao modelo de avaliação maxime, densificando o critério adjudicatório da proposta economicamente mais vantajosa (artº 75º nº 1 CCP), como é o caso.
Por outro lado, havendo que aplicar um critério de selecção entre propostas, critério expresso no modelo de avaliação cujos factores são os aspectos da execução do contrato submetidos à concorrência - ou seja, os atributos - impõe-se que o referencial do processo de avaliação e consequente comparabilidade (tarefas a executar pelo júri) tem de ser estável e único para todos os concorrentes presentes ao procedimento.
Efectivamente, “(..) Tanto no critério do mais baixo preço como no da proposta economicamente mais vantajosa a decisão sobre qual seja a melhor proposta é, note-se, uma decisão que implica uma comparação final entre números. No primeiro caso, uma comparação directa entre unidades monetárias, sendo a melhor proposta a que obriga a entidade adjudicante ao pagamento do menor número de unidades monetárias; no segundo, uma comparação das pontuações globais obtidas por cada proposta, as quais, como impõe o nº 2 do artº 139º do Código dos Contratos Públicos (CCP), devem ser expressas numericamente, sendo por isso a melhor a que obtém, como é costume convencionar, a maior pontuação, isto é, o maior número de pontos.
A classificação final das propostas é o resultado da atribuição de números.
E estes são obtidos através de uma soma ponderada de pontuações parciais relativas a cada factor que densifica o critério de adjudicação da proposta economicamente mais vantajosa; factores esses que correspondem a todos e a cada um dos aspectos da execução do contrato que foram submetidos à concorrência (cfr. nº 1 do artigo 75º do CCP) (..)” (1)

*
Em sede de CCP são várias as manifestações da exigência da comparabilidade das propostas, isto porque “(..) as propostas para serem comparáveis (analisadas, avaliadas e classificadas racionalmente), devem responder a um padrão comum, é dizer, a todas as (e apenas às) especificações solicitadas pelas peças do procedimento e dentro dos limites por elas impostos. (..)
“(..) o CCP estabelece também o dever de exclusão das propostas cuja impossibilidade de avaliação decorra da forma de apresentação de algum dos respectivos atributos [artº 70º/2, alínea c)], designadamente, por equivocidade ou falta de clareza – admitindo-se que, por regra, essa impossibilidade de avaliação apenas deva ser afirmada depois de o júri solicitar um esclarecimento ao concorrente (e desde que, no caso, a admissibilidade do esclarecimento não contrarie o regime do artº 72º/2 do CCP) (..)”. (2)
Como nos diz a doutrina, “(..) sem possibilidade de confronto entre as candidaturas ou entre as propostas (entre si e com o processo patenteado), isto é, sem possibilidade de fazer funcionar a concorrência nos termos em que esta foi suscitada fica prejudicada a própria finalidade ou função do concurso. (..)
Do que se trata, afinal, para que haja uma concorrência real e efectiva é assegurar que todos os concorrentes respondam aos mesmos quesitos e requisitos do concurso (ou a um núcleo básico dele) de modo a possibilitar a plena comparação das propostas, a possibilidade de confrontá-las enquanto propostas contratuais a quesitos idênticos, para saber, objectiva e imparcialmente, a final, qual o melhor concorrente ou a melhor proposta que o mercado ofereceu. (..)
(..) o princípio da comparabilidade comunga, ao contrário do que poderia parecer, tanto de elementos objectivos como elementos subjectivos.
Objectivos, porque exige que as propostas base (ou de qualquer outra espécie admitida) respondam clara e precisamente aos requisitos que, nos documentos do concurso, se pedia fossem concretizados ou quantificados pelos concorrentes.
Mas também se integram aí elementos subjectivos, pois a determinação daquilo que num concurso é comparável é estabelecido pela entidade adjudicante de acordo com a sua vontade adjudicatória, expressa no programa do concurso e (sobretudo) no caderno de encargos. (..)
Os requisitos, os modelos, os projectos, as especificações (quantitativas e qualitativas) do bem ou utilidades pretendidos pela entidade adjudicante constituem, pois, em princípio, um ponto de referência obrigatória para todos os concorrentes, a fim de tornar comparáveis entre si (e com o padrão do concurso) as respectivas propostas. (..)” (3)
Em síntese, na economia do procedimento o atributo concretizado na expressão “número de artigos pirotécnicos/fogo-de-artifício” no Anexo I ao PP (critério de adjudicação) e cláusula 25º do CE (parâmetros base) é adjudicatoriamente relevante porque encontra tradução na fórmula de cálculo levada ao modelo de avaliação para aferir da respectiva pontuação [PAP = [(NAPi – NAPp)/(NAPp)] = 5] e classificação [CAP = PAP x 0,55] do Factor I.
Consequentemente, entrando em linha de conta com o outro atributo considerado no critério da proposta economicamente mais vantajosa - que é o factor preço - para aferir da classificação final [CF = CAP + CP] das propostas.
O que vem de ser dito leva-nos directamente à questão dos parâmetros base da cláusula 25ª do CE mediante a fixação de “quantidades mínimas de artigos pirotécnicos/fogo de artifício a queimar nos postos de lançamento” - vd. item 3 do probatório.

3. atributos – parâmetros-base;

Um parâmetro-base aposto num atributo assume força jurídica pluri-subjectiva, vinculando tanto a entidade adjudicante como os concorrentes, o que significa que será excluída do procedimento a proposta que ultrapasse o limite máximo ou não atinja o limite mínimo (artºs. 42º nº 3 e 4 e 70º nº 2 b) 1ª parte, CCP) obrigando também o júri concursal a analisar as propostas segundo os parâmetros-base dos atributos, na medida em que se trata de um aspecto a que as propostas estão vinculadas.
Dito de outro modo, os parâmetros base do caderno de encargos constituem um aspecto parcialmente submetido à concorrência, estabelecendo o limite ou a base a partir da qual ou até à qual se faz a concorrência, na medida em que só é permitido que os correspondentes atributos apresentados nas propostas fiquem abaixo e/ou acima dessa base ou limite.(4)
Na medida em que os atributos das propostas se devem conter dentro dos limites estabelecidos no caderno de encargos a título de parâmetros base, sob pena de exclusão (artº 70º nº 2 b) e c) CCP), no caso dos autos releva, como já posto de manifesto, saber o que é que concretamente se traduz o atributo expressão “número de artigos pirotécnicos/fogo-de-artifício”.
O que nos leva à questão dos esclarecimentos do júri sobre as peças do procedimento, a solicitação dos concorrentes.


4. esclarecimentos sobre as peças do procedimento;

Sendo pedidos esclarecimentos sobre as peças do procedimento, tendo por escopo “a boa compreensão e interpretação das peças do procedimento”, a lei estabelece um limite temporal para formulação do pedido pelos interessados bem como para a sua prestação por parte do Júri, em ordem a permitir aos concorrentes a elaboração das propostas a um prazo de vista razoável por reporte ao termo ad quem da apresentação das mesmas fixado no PP – vd. artºs. 132 nº 1 l) e 50º nºs. 1 e 2 CCP.
Cabe entrar em linha de conta com a regra da auto-vinculação dos esclarecimentos prestados e legalmente publicitados por decorrência de configurarem uma interpretação autêntica das concretas disposições procedimentais objecto do esclarecimento – artº 50º nº 5 CCP.
Esta prevalência dos esclarecimentos sobre as peças do procedimento significa que “(..) as disposições e cláusulas do convite e programa do procedimento ou do caderno de encargos e seus anexos devem ser entendidas e aplicadas de acordo com os esclarecimentos prestados sobre elas quando a letra deles, em suma, o seu teor ou expressão não coincidir com a letra, com o teor ou expressão, das disposições ou cláusulas esclarecidas, divergindo assim delas.
É portanto uma divergência entre duas declarações, mas não do seu sentido, porque o sentido agora revelado já estaria de alguma forma contido, com mais ou menos correspondência, na disposição esclarecida. (..)” (5)
Tendo em conta o princípio da estabilidade das peças do procedimento e respectivas regras delas decorrentes, é importante reter que o regime legal tem por escopo o esclarecimento de dúvidas “(..) sobre os aspectos das peças procedimentais que sejam imputáveis à entidade adjudicante ou seja, da sua autoria ou “criação”, já não para a interpretação que ela faça das leis ou outras normas aplicáveis ao procedimento ou ao contrato, sejam de valia superior ou (por hipótese) inferior à sua (..) Os esclarecimentos que o órgão adjudicante presta sobre tal norma do programa ou do convite não são vinculativos para ninguém (..)” (6)

*
Aplicando o exposto ao caso dos autos trazido a recurso, do probatório resulta quanto ao atributo “artigo pirotécnico/fogo de artifício” integrado na expressão “Número de artigos pirotécnicos/fogo-de-artifício” levada ao Factor 1 do modelo de avaliação, o seguinte entendimento assumido pelo júri concursal:
“(..) Relativamente às diversas definições em que artigo pirotécnico tem a mesma acepção de artigo de pirotecnia, que o concorrente quer ver explanadas são as previstas na lei, designadamente no DL 135/2015, de 28/7.
Artigo de pirotecnia entende-se como tal para efeitos do presente decreto lei os artigos que contenham substâncias explosivas ou uma mistura explosiva concebida para produzir um efeito calorífico, luminoso, sonoro, gasoso ou fumígeno ou uma combinação destes efeitos (..)’
Fogo-de-artificio um artigo de pirotecnia destinado a ser utilizado para fins de entretenimento ’. (..) – vd. item 6 do probatório.
No tocante aos parâmetros base da cláusula 25ª do CE quanto ao que se entende por candela e balona, o júri concursal respondeu que:
“(..) O entendimento previsto na referida cláusula é o previsto na legislação aplicável, designadamente no DL 246-A/2015, de 21 /10. (..)” - vd. item 6 do probatório.
De modo que relativamente aos aspectos imputáveis à Entidade adjudicante, ora Recorrida, sobre o atributo “artigo pirotécnico” concretizado na expressão “Número de artigos pirotécnicos/fogo-de-artifício” levado ao Factor 1 do modelo de avaliação e respectivos parâmetros base quantitativos referentes às “balonas” e “candelas”, foi esclarecido que a sua compreensão e interpretação para efeitos de organização das propostas segue o teor dos textos legais citados, ou seja, os interessados foram remetidos para o regime legal vigente na matéria.
Neste enquadramento, cabe verificar da bondade do entendimento expresso pelo Tribunal a quo em sede de sentença quanto à questão da “balona dupla”.

*
Quanto ao atributo “artigo pirotécnico/fogo de artifício” integrado na expressão “Número de artigos pirotécnicos/fogo-de-artifício” levada ao Factor 1 do modelo de avaliação, o artº 3º (definições) do DL 135/2015, 28.Julho contém na alínea j) a seguinte definição:
“(..) j) “Fogo de artifício”, um artigo de pirotecnia destinado a ser utilizado para fins de entretenimento; (..)”

Quanto às expressões “candela” e “balona”, citadas na cláusula 25º do CE dos parâmetros base do atributo “artigo pirotécnico/fogo” o DL 246-A/2015, 21.10, no Anexo I, Parte 1, Capítulo 1.1 ponto 2.2.1.1.7.5 – Quadro de classificação por defeito dos artigos de divertimento, diz como segue:
“(..) NOTA 3: As dimensões indicadas em mm referem-se a:
- para as balonas esféricas e balonas duplas, o diâmetro da esfera da balona;
- …
- para as balonas com tubo lançador, as candelas romanas, as candelas monótiro ou os vulcões, o diâmetro interior do tibo incluindo ou contendo o artifício divertimento;
- … (..)”
*
Na parte que ora importa que à balona dupla, o DL 246-A/2015 no quadro constante da página 9178- (84) do DR, 1ª série nº 206 de 21.10.2015 tem o seguinte conteúdo:
Tipo Inclui/Sinónimo de
Balona esférica ou cilíndrica Balona esférica, balona aérea, balona de cor,balona de abertura múltipla, balona de efeito múltiplo, balona aquática, balona com paraquedas, balona de fumo, balona de estrelas, balona de efeitos sonoros, balona de tiro: aviso, morteiro, petardo, salva, canhão.

***********************************************************
Balona dupla
(..)
***********************************************************
Tipo Inclui/Sinónimo de
Candela romana Candela de cometas, (..)

Candela monótiro Candela de um disparo, (..)
(..)
******************************************************

Definição (balona esfera ou cilíndrica) -
Dispositivo com ou sem carga propulsora, com espoleta de atraso (espera pirotécnica) e carga de abertura, componente(s) pirotécnico(s) elementar(es) ou matéria pirotécnica livre, concebido para ser projectado por um tubo lançador.

Definição (balona dupla)
Conjunto de duas ou mais balonas esféricas num mesmo invólucro e propulsionadas pela mesma carga propulsora com espoletas de iniciação (esperas pirotécnicas) externas e independentes.
Conclusão: na economia do procedimento e perante este quadro normativo (DL 135/2015 e DL 246-A/2015), entende-se por balona dupla:
o um artigo de pirotecnia destinado a ser utilizado para fins de entretenimento (artº 3º alínea j) DL 135/2015)
o incluído no tipo balona esférica e
o constituído por um conjunto de duas ou mais balonas esféricas num mesmo invólucro e propulsionadas pela mesma carga propulsora (quadro de classificação do Anexo I, ponto 2.2.1.1.7.5, DL 246-A/2015)


5. artigo pirotécnico/fogo de artifício – balona dupla;

De acordo com os esclarecimentos prestados pelo júri concursal os concorrentes foram remetidos para o disposto nos citados DL 135/2015, de 28/7 e DL 246-A/2015, de 21 /10, o que, por via do princípio da autovinculação consagrado no artº 50º nº 5 CCP, se reflecte não só na esfera jurídica dos concorrentes quanto ao modo de se exprimir na definição dos atributos, como na esfera jurídica da entidade pública no domínio das operações de análise das propostas concorrentes e consequente aplicação do disposto na cláusula 25º do CE no tocante às quantidades mínimas de artigos pirotécnicos/fogo-de-artifício (parâmetros base do atributo levado ao Factor 1 do modelo de avaliação),
De acordo com as fontes normativas citadas, cada balona dupla configura de per si um artigo pirotécnico/fogo-de-artifício, ou seja, nos termos da lei específica que rege o sector dos artigos de pirotecnia, a balona dupla, constituída pelo conjunto de duas ou mais balonas esféricas dentro do mesmo invólucro é uma unidade autónoma de artigos pirotécnicos/fogo de artifício.
Por isso, no mapa de quantidades das propostas para efeitos de aplicação das fórmulas de cálculo do Factor I, cada balona dupla tem de ser contabilizada como um único artigo de pirotecnia/fogo-de-artifício.
Logo, não tem respaldo normativo a interpretação sustentada pela Entidade Adjudicante, ora Recorrente, de que na balona dupla se contabiliza o conteúdo das duas ou mais balonas esféricas contidas no respectivo invólucro, para efeitos de aplicação modelo de avaliação do Factor I no tocante ao número de artigos pirotécnicos/fogo de artifício do critério de adjudicação.

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Esta disparidade de entendimento sobre o conteúdo normativo da balona dupla faz toda a diferença em sede de operações de avaliação e análise das propostas pelo júri concursal, no tocante à aplicação do “Factor 1 – Número de artigos pirotécnicos/fogo de artifício (NAP) - 55% “ do critério de avaliação (Anexo I do PP) e, consequentemente, das fórmulas de cálculo levadas ao modelo de avaliação para aferir da respectiva pontuação [PAP = [(NAPi – NAPp)/(NAPp)] = 5] e classificação [CAP = PAP x 0,55] desse mesmo Factor I..
O que significa que, no caso concreto, a proposta adjudicada não reflecte a obediência ao padrão comum de referência a que todas as propostas devem responder a partir do momento em que se evidencia uma divergência entre o entendimento feito valer mediante esclarecimentos sobre as peças do procedimento por remissão para as definições legais quanto ao atributo “artigos pirotécnicos/fogo de artifício” levado ao Factor I do critério de adjudicação e o entendimento seguido pelo concorrente adjudicatário e pelo júri concursal, homologado por decisão da Entidade Adjudicante, para efeitos de aplicação do modelo de avaliação quanto ao modo de contabilizar as balonas duplas nas fórmulas de cálculo do modelo de avaliação.

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Pelo que vem de ser dito, a prestação oferecida na proposta adjudicada não traduz o que foi pedido nas peças do procedimento quanto aos artigos pirotécnicos/fogo-de-artifício, maxime no conteúdo declaratório resultante dos esclarecimentos fornecidos e publicitados na plataforma electrónica pelo júri concursal, esclarecimentos que expressamente remetem para as disposições legais vigentes no mercado de artigos de pirotecnia.
O que se reflecte na proposta ordenada em primeiro lugar e objecto da decisão de adjudicação, na medida em que o concorrente contabilizou no mapa de quantidades o número de balonas duplas em função do número de balonas esféricas contidas no respectivo envólucro e não - como deveria ter observado ao declarar as quantidades - cada balona dupla correspondente a uma única unidade de artigo pirotécnico/fogo de artifício, nos termos normativos acima expostos.
O mesmo é dizer que a proposta apresentada configura uma declaração negocial em desconformidade objectiva com o padrão comum de avaliação do atributo “artigos pirotécnicos/fogo-de-artifício” levado ao Factor I do critério de adjudicação e com o regime legal aplicável na matéria, concretamente os DL 135/2015, de 28/7 e DL 246-A/2015, de 21 /10, incorrendo, assim nas causas de exclusão determinadas no artº 70º nº 2 alíneas c) e f) CCP.
Neste sentido nada há a censurar à sentença proferida pelo Tribunal a quo, trazida a recurso.

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Pelo exposto improcedem as questões trazidas a recurso nos itens G a O e Q a U das conclusões de recurso mostrando-se consequentemente prejudicado o conhecimento da questão no item P em função da solução dada às antecedentes.


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Tudo visto, julga-se improcedente o recurso e confirma-se a sentença proferida.

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Custas a cargo da Recorrente.

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Notifique, com menção expressa do disposto no artº 652º nº 3 CPC; prazo – 10 (dez) dias (artº 149º nº 1 CPC e 29º nº 1 CPTA)

Lisboa, 03.JUN.2019

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(1) João Amaral e Almeida, A adjudicação em caso de empate entre propostas, Rev. Contratos Públicos nº 8/2013, págs.96-97.
(2) Rodrigo Esteves de Oliveira, Os princípios da contratação pública, Estudos de Contratação Pública - I, CEDIPRE, org. Pedro Gonçalves, Coimbra Editora/2008, págs.70/72.
(3) Mário e Rodrigo Esteves de Oliveira, Concursos e outros procedimentos de adjudicação administrativa – das fontes às garantias, Almedina/2003, págs.103/104, nota (178) e 441/442.
(4) Mário e Rodrigo Esteves de Oliveira, Concursos e outros procedimentos de contratação pública, Almedina/2011, págs.359, 360, 584 e 932.
(5) Mário e Rodrigo Esteves de Oliveira, Concursos …, Almedina/2011, pág. 311.
(6) Mário e Rodrigo Esteves de Oliveira, Concursos …, Almedina/2011, pág. 298.