Proc.
01671/14.6BEBRG 11.09.2015 TCANorte
Acordam em conferência os juízes deste Tribunal Central Administrativo
Norte, Secção do Contencioso Administrativo:
FC & Filhos, S.A. (Rua …) interpõe recurso jurisdicional de decisão proferida pelo TAF de Braga, que julgou improcedente acção de contencioso pré-contratual por si intentada contra Universidade do M... (Largo…) e contra-interessadas melhor identificadas nos autos, de entre as quais F... – Construção, S.A., id. nos autos, à qual foi adjudicada empreitada.
FC & Filhos, S.A. (Rua …) interpõe recurso jurisdicional de decisão proferida pelo TAF de Braga, que julgou improcedente acção de contencioso pré-contratual por si intentada contra Universidade do M... (Largo…) e contra-interessadas melhor identificadas nos autos, de entre as quais F... – Construção, S.A., id. nos autos, à qual foi adjudicada empreitada.
A recorrente conclui:
A. O presente recurso vem interposto do douto acórdão
proferido pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Braga em 20 de maio de 2015,
que julgou improcedente a ação de contencioso pré-contratual intentada pela ora
Recorrente, e tem por objeto: a) Quanto à omissão de assinatura do documento
apresentado pela contrainteressada F... Construção S. A., designado “Nota
Justificativa do Preço” o tribunal dá por provado que o mesmo se encontra
assinado, o que não corresponde à verdade, nem tal resulta da prova produzida,
nos termos que infra se verão; consequentemente, é errada a conclusão jurídica
que retira sobre a violação das normas do CCP; b) Quanto à previsão da
abertura de uma passagem direta para a via pública na proposta da
contrainteressada, o tribunal a quo dá tal facto por não provado, quando o
devia ter considerado provado (devendo, por inerência, ser também alterada a
decisão da matéria de facto quanto à primeira alínea K) dos factos provados);
c) A violação, pela proposta da contrainteressada, do caderno de encargos, em
consequência da previsão da abertura de uma passagem direta para a via pública,
em violação dos regulamentos da Universidade do M...; d) O erro grosseiro na
avaliação do plano de trabalhos apresentado pela contrainteressada F...
Construção S. A., e consequente errada aplicação dos princípios da igualdade e
da concorrência; e) O erro grosseiro na avaliação do plano de mão-de-obra
apresentado pela F... Construção, S. A., e consequente errada aplicação dos
princípios da igualdade e da concorrência;
B. Nos termos do disposto no art.º 640.º, n.º 1, al.
a), do CPC, aplicável ex vi do art.º 140.º do CPTA, a Recorrente insurge-se contra
a decisão proferida no que respeita ao constante da al. Q) do elenco dos factos
provados, bem como quanto aos factos constantes do ponto único do elenco dos
factos não provados, que, por inerência, implica a alteração do facto vertido
na primeira alínea K) do elenco dos factos provados;
C. Quanto ao facto constante da alínea Q) do
probatório: Deveria ter sido dado como provado precisamente o inverso do que
consta da al. Q) do probatório, ou seja, que o documento junto pela
contrainteressada F... Construção S. A., não se encontrava assinado, pois nem
dos documentos de fls. 273 a
276 dos autos, nem da prova testemunhal indicada resulta que o documento esteja
assinado; resulta, aliás, o contrário, isto é, o documento não estava assinado;
pois que apenas se encontrava assinada a pasta em formato RAR, na qual se
encontra a referida nota justificativa.
D. A plataforma deu a proposta como globalmente
assinada para efeitos de submissão, mas no documento em si mesmo não se
encontra aposta qualquer espécie de assinatura digital, dada a ausência de
marca gráfica no mesmo que comprove a assinatura, que consta de todos os outros
documentos da proposta da contrainteressada, enquanto marca distintiva da
assinatura utilizada pela contrainteressada. Pelo que já assim se impõe a
alteração da matéria de facto provada.
E. Da prova testemunhal produzida resultou igualmente
o oposto do concluído pelo tribunal em matéria de assinatura da aludida “Nota
Justificativa do Preço”, e para tal contribuiu o depoimento da testemunha MLACC
que referiu que existe em relação àquele documento é uma pasta compactada e que
considera assinado tudo o que está dentro da mesma, mas sem nunca afirmar que o
único ficheiro contido na pasta se encontra, ele mesmo assinado. E segundo a
testemunha MLNVEB a plataforma permitiu a submissão da proposta, apesar de não
conseguir explicar por que é que todos os documentos da proposta da
contrainteressada ostentavam marca gráfica, exceto a nota justificativa de
preço, quando esta usou sempre o mesmo certificado, e que portanto deixa sempre
a mesma marca. Em qualquer caso, é impossível concluir destes depoimentos que o
documento em causa estava assinado; o que daqui se conclui é apenas que a
plataforma permitiu a submissão da proposta.
F. Quanto ao facto dado por não provado, a Recorrente
requereu, ao abrigo do disposto no art.º 425.º do CPC a junção dos três
documentos anexos à presente alegação de recurso (cfr. documentos n.º 1, 2 e 3)
respeitantes à execução da empreitada na qual foi construído o muro ao longo de
toda a alameda sul do novo HB. Ora, a Recorrente não participou naquela
empreitada, desconhecendo portanto, sem obrigação de conhecer, os termos em que
a mesma se desenrolou; a Recorrente apenas conhecia as condições físicas do
terreno, que analisou antes da elaboração da sua proposta, mas desconhecia, sem
obrigação de conhecer, o modo pelo qual foi feita a vedação ao Campus da
Universidade do M.... Só agora teve acesso a documentos da aludida empreitada
que demonstram, cabalmente, não corresponder à verdade o que as testemunhas,
técnicas da Universidade do M... e membros do júri, afirmaram em julgamento. E
esses documentos estavam na posse do Município de Braga.
G. Ora, não tendo a Recorrente tido qualquer espécie
de intervenção naquela empreitada era impossível conhecer a existência de tais
documentos, pelo que não lhe era exigível que os juntasse no momento em que
preparou a ação. A necessidade da sua junção decorre igualmente de o julgamento
em primeira instância ter introduzido na ação um elemento novo, trazido pelas
testemunhas arroladas pela Recorrida: o de que tal passagem já existia no
momento de apresentação das propostas, pelo que a proposta da contrainteressada
não previa a abertura de uma passagem, mas o mero aproveitamento de uma
passagem já existente.
H. Termos em que deve ser admitida a junção aos autos,
nesta fase de recurso, dos documentos 1, 2 e 3 que se anexam.
I. Como se disse, deveria ter sido dado por provado
que a proposta da contrainteressada prevê a abertura de uma passagem direta
para o exterior do campus da Ré Universidade do M.... A decisão recorrida parte
do pressuposto errado de que aquela passagem já existia, e que portanto não foi
aberta qualquer passagem nova, baseando-se nas declarações das testemunhas,
membros do júri do concurso, que asseveraram que aquela passagem já existia. No
entanto, essas testemunhas faltaram à verdade.
J. É certo que existiu, em tempo, uma abertura naquele
local, mas muito antes do prazo de elaboração e entrega das propostas, é o que
resulta do documento n.º 1, cuja junção se requer; uma vez que a obra foi
recebida em 06 de dezembro de 2013,
a partir dessa data deixou de existir qualquer vedação
anterior. Tendo em conta que o prazo de apresentação das propostas se prolongou
até 24 de janeiro de 2014, e portanto após a receção da primeira empreitada, é
seguro concluir que naquela data não existia qualquer passagem anterior que a
contrainteressada pudesse aproveitar. O que, de resto, se confirma pela planta
daquela empreitada de vedação cuja junção se requereu como documento n.º 3. O
mesmo resultou do depoimento prestado pela testemunha MHACC.
K. Assim sendo, fica claro e indubitável que no
momento em que a contrainteressada elaborou e apresentou a sua proposta não
existia qualquer passagem anterior, pois estava concluída a empreitada de
vedação. Por isso, a única solução foi a de prever a abertura de uma passagem
direta para a via pública. E era esse o facto que devia ter sido provado. Pelo
que, deverá ser dado por provado que a proposta da contrainteressada prevê a
abertura de uma passagem direta para a via pública, ao contrário do decidido
pelo tribunal.
L. Contendo a proposta da contrainteressada F...
Construção S. A., um documento que não se encontra, de todo, assinado
digitalmente, esta deveria ter sido excluída nos termos do art.º 146.º, n.º 2,
al. l) do CCP, por violação dos termos a que deve obedecer a
apresentação de propostas que o art.º 62.º, n.º 4, do CCP remete para
diploma especial, que no caso é a Portaria 701-G/2008, de 29 de Julho. Como
cabalmente se demonstrou, o referido documento “Nota Justificativa do Preço” da
proposta da contrainteressada não apresenta qualquer assinatura.
M. Pelo que se mostra ilegal o acto de adjudicação à
proposta por esta apresentada. Trata-se de uma formalidade relevante para
efeitos de exclusão da proposta, de acordo com a jurisprudência uniformizada do
STA, devendo este tribunal ade quem decidir pela exclusão da proposta. Tal acto
devia, assim, ter sido anulado pelo tribunal a quo, que erradamente o não fez.
N. E não se diga, como o faz o tribunal a quo, que por
se tratar de um documento facultativo, não está sujeito às mesmas exigências de
forma quanto à sua apresentação. Independentemente da natureza do documento, a
forma de apresentação deste está imperativamente fixada na Lei, e tem de ser
necessariamente observada, sob pena de exclusão da proposta; aliás tal tese é
inadmissível e não tem cobertura legal, nem tão pouco a letra da lei ou o seu
espírito pretendem distinguir o regime de apresentação de documentos da
proposta, consoante sejam considerados de apresentação obrigatória ou
facultativa. Pelo que, e em suma, deve ser anulado o acto de adjudicação de uma
proposta que deveria ter sido excluída por violação das normas prevista no CCP
em matéria de apresentação de propostas.
O. Conforme resulta da cláusula 7.ª, n.º 2, al. b), do
caderno de encargos, vertida no ponto E) do elenco dos factos provados, não
estavam submetidos à concorrência os aspetos de acesso, circulação e
estacionamento automóvel nos campi em conformidade com os regulamentos em
vigor, a atender para efeitos do projeto de estaleiro. Ora, Regulamento
RT-112/2007 da Recorrida em matéria de acesso, circulação e estacionamento nos
campi proíbe a abertura de qualquer espécie de acesso direto à via pública. Nem
tal facto vem, de resto, contestado da primeira instância. Este aspeto não
estava submetido à concorrência, conforme decorre da disposição do caderno de
encargos citada, pelo que a proposta de um concorrente que prevê a abertura de
uma passagem direta para a via pública como modo de acesso ao estaleiro viola o
caderno de encargos. E, como tal, deve ser excluída, nos termos do disposto no
art.º 70.º, n.º 2, al. b), conjugado com o disposto no art.º 146.º, n.º 2, al.
o), ambos do Código dos Contratos Públicos.
P. É ilegal o acto de adjudicação a favor de uma
proposta que deveria ter sido excluída. Deste modo, o tribunal ad quem
alterando primeiramente a matéria de facto, deverá revogar a decisão recorrida,
reconhecendo o vício imputado ao acto de adjudicação.
Q. Quanto ao plano de trabalhos a proposta da
contrainteressada foi valorada com 10 pontos, que corresponde à pontuação
máxima a atribuir à avaliação deste fator. Pontuação que, como decorre do
quadro transcrito no ponto C) do probatório, está destinada às propostas que
apresentem um plano de trabalhos que considere “ainda um escalonamento de
actividades que minimiza de forma evidente o condicionamento da rede viária
onde a obra está inserida”. Contudo não se concebe como é que um plano de
estaleiro que veda o acesso à zona de cargas e descargas da Escola de Ciências
da Saúde da Universidade do M..., impede o acesso ao abastecimento do depósito
de gases laboratoriais do mesmo edifício, bem como ao edifício de alojamento e
manutenção de suínos da Escola de Ciências da Saúde minimiza, de forma
evidente, o condicionamento da rede viária onde a obra está inserida! No
entender da Recorrente um plano que apresenta os condicionamentos descritos
intensifica-os!
R. E não vale aqui o “argumento” de que o importante
era o escalonamento de atividades, e se este condicionava ou não a rede viária,
para o minimizar; e que a planta de estaleiro é apenas um instrumento que não é
determinante na avaliação deste fator conforme resultou pela prova testemunhal.
O que o descritor pretende é atribuir a pontuação máxima às propostas que
consigam um escalonamento de atividades que minimize de forma evidente a rede
viária na zona da obra, e não a proposta que condiciona essa circulação
consoante a atividade a executar. Pelo que, uma proposta que não apresenta
qualquer condicionamento à rede viária não pode ser valorada nos mesmos termos
de uma proposta que prevê diversos condicionamentos à mesma rede viária. É um
erro grosseiro, palmar, equiparar uma proposta sem qualquer condicionamento a
uma proposta que prevê diversos condicionamentos.
S. Impunha-se, assim ao júri, e por conseguinte ao
tribunal a quo verificar as condições das propostas e a sua conformidade
com as peças do procedimento no momento em que foram avaliadas, e não segundo
um juízo de prognose sobre o modo como se desenvolverão as atividades. A
avaliação das propostas tem por base os seus atributos, cristalizados no
momento da sua apresentação, sendo ilegal, por violação dos princípios da
igualdade e da concorrência, especialmente previstos no art.º 1.º, n.º 4, do CCP
qualquer decisão que permita considerar fases ulteriores da execução dos trabalhos
para considerar sanados os vícios das propostas, legitimando um tratamento mais
favorável da proposta da contrainteressada.
T. Quanto ao plano de mão-de-obra, é ponto
perfeitamente assente que o programa do procedimento exigia, no plano de mão-de-obra,
que fosse discriminada e contabilizada a carga mensal de homens por tipo de
profissão – al. D) do probatório. A contrainteressada apresentou um plano de
mão-de-obra com cargas semanais. O júri do procedimento atribuiu, ainda assim,
e mesmo perante a violação do disposto no programa de procedimento, a pontuação
máxima à proposta da contrainteressada – 10 pontos. E atribuiu a mesma
pontuação à proposta da ora Recorrente, cuja proposta cumpre escrupulosamente
os termos do programa de procedimento. Estamos portanto em erro grosseiro.
U. Para afastar a relevância do erro em que o júri
incorreu, o tribunal a quo lançou mão do princípio da comparabilidade das
propostas, porém este princípio não joga aqui qualquer espécie de papel no que
respeita à natureza do erro e à sua influência no exercício de avaliação das
propostas. Mais acrescentou que o erro só relevaria se a proposta da
contrainteressada tivesse obtido melhor pontuação do que a proposta apresentada
pela ora Recorrente quanto a este fator. Ao decidir desta forma, está a tratar
de forma igual aquilo que é materialmente diferente. À luz do princípio da
igualdade, e da transparência, é despropositado considerar que uma proposta não
é beneficiado só porque teve a mesma pontuação. Tal não é admitido e repugna ao
ordenamento jurídico, porque lógico e racional é que uma proposta que obedece
escrupulosamente ao programa de procedimento seja avaliada com a pontuação
máxima, e uma proposta que viola um descritor avaliativo seja penalizada em
termos de pontuação.
V. Por último, entende o tribunal a quo que o erro não
deve ser de relevar porque a planificação semanal é perfeitamente convertível
em planificação mensal segundo simples cálculo aritmético. Acontece que este é
um raciocínio próprio da atividade administrativa que está isento de controlo
judicial. Com efeito, verificado o erro o júri poderia, se o tivesse querido,
pedir esclarecimentos à contrainteressada, desde que não comprometesse a
estabilidade das propostas e das peças do procedimento, o que não sucedeu. Em
momento algum nos autos se demonstrou que o júri tenha feito esse exercício. O
raciocínio do tribunal a quo assenta desde logo em pressupostos de facto que
simplesmente não existem nos autos; e não é admissível que o júri manipule,
seja em que termos for, os atributos das propostas a concurso.
W. Reconhecido o erro, é inevitável fazer incidir
sobre a avaliação da proposta as consequências do mesmo. Por isso, a decisão de
avaliação e o consequente acto de adjudicação que nela se baseou é ilegal,
merecedora de censura, por violação dos princípios da igualdade e da
concorrência. Não tendo reconhecido essa ilicitude, merece censura a decisão
recorrida, devendo também por esse motivo ser revogada.
A recorrida Universidade, dando síntese, finaliza as
suas contra-alegações do seguinte modo:
1º Não é admissível a junção dos documentos ora juntos pela Recorrente com as suas alegações de recurso, à luz do disposto nos artºs. 425º e 651º CPC;
1º Não é admissível a junção dos documentos ora juntos pela Recorrente com as suas alegações de recurso, à luz do disposto nos artºs. 425º e 651º CPC;
2º Em consequência, a junção de documentos deve ser
indeferida, com fundamento em intempestividade, ordenando-se o seu
desentranhamento dos autos;
3º A Recorrida impugna o teor dos documentos nºs. 1, 2
e 3 juntos com as alegações de recurso;
4º A decisão da matéria de facto do acórdão recorrido
não merece qualquer
5º Não merece qualquer censura a resposta dada pelo
acórdão recorrido ao facto constante da alínea A) dos Factos Provados;
6º Ainda que a “Nota Justificativa de Preço”
apresentada na Proposta da concorrente F... Construção não estivesse assinada,
desse facto não resultaria a exclusão da proposta do concorrente, ao abrigo dos
artºs. 57º e 146º CCP;
7º Não merece qualquer censura a resposta dada pelo
acórdão recorrido ao facto constante do Ponto 1 dos Factos Não Provados;
8º Não existe qualquer fundamento de facto ou de
direito para decidir no sentido da existência de erros grosseiros na avaliação
feita pelo júri do procedimento do concurso, relativamente à apreciação dos
subfactores K.3.1. e K.3.2., do factor de avaliação “Qualidade Técnica”;
9º A decisão de direito do acórdão recorrido não
merece qualquer censura, na medida em que faz uma correta interpretação e
aplicação das normas jurídicas aplicáveis.
E a contra-interessada F... – Construção, S.A.:
1) De acordo com o alegado, a Recorrente insurge-se contra a decisão tomada pelo Tribunal a quo, invocando a ocorrência de “erros de facto e de direito” e pretendendo igualmente que aquela decisão fez “errada aplicação das normas vertidas no Código dos Contratos Públicos (CCP)” quanto às questões que a seguir se elencam na forma como a Recorrente as descreve nas alegações de Recurso:
2) A alegada “omissão de assinatura do documento apresentado pela contrainteressada F... Construção, S.A., designado por “Nota Justificativa do Preço”;
3) A alegada “previsão da abertura de uma passagem directa para a via pública na proposta da contrainteressada”;
4) A alegada “violação, pela proposta da contrainteressada, do caderno de encargos, em consequência da previsão da abertura de uma passagem directa para a via pública, em violação dos regulamentos da Universidade do M...”;
5) O alegado “erro grosseiro na avaliação do plano de trabalhos apresentado pela contrainteressada F... Construção, S.A.”
6) O alegado “erro grosseiro na avaliação do plano de mão de obra apresentado pela F... Construção, S.A.”.
7) Não assiste qualquer razão à Recorrente, reconduzindo-se os argumentos expendidos nas respectivas alegações a falsidades e a interpretações insustentáveis dos factos assentes e do Direito aplicável.
8) De acordo com a tese da Recorrente, o Tribunal não deveria ter dado como provado que “de entre os documentos que constituem a proposta encontramos a “Nota Justificativa”, documento que se encontra assinado” (cfr. alínea Q) da matéria assente).
9) Como assinala a Recorrente, o Tribunal alicerçou a sua convicção quer na prova documental junta aos autos (fls. 273 a 276) e nos depoimentos prestados pelas testemunhas MHACC e MLNVEB.
10) Ora, muito inversamente ao que em vão argumenta a Recorrente, não apenas os documentos em questão são assaz elucidativos quanto à efectiva aposição, na Nota Justificativa do Preço junta pela aqui Recorrida, como aquelas testemunhas foram absolutamente assertivas e rigorosas no seu depoimento quanto à matéria em questão.
11) Muito inversamente ao que falaciosamente afirma a Recorrente, o que foi assinado não foi a “pasta .RAR”, comprimida, mas antes o próprio documento – a referida Nota Justificativa – que integra essa pasta.
12) A este respeito, a Recorrente limita-se a insistir que “a única forma de a prova documental sustentar a assinatura do documento seria que este ostentasse a marca gráfica resultante de todos os outros documentos que constituem a proposta”, afirmação que pura e simplesmente se reconduz a negar, ou a branquear, a prova efectivamente produzida através daqueles documentos.
13) Com efeito, e como bem sublinha o Tribunal a quo, “nem todas as assinaturas electrónicas se comportam da mesma forma em termos de imagem. Por isso, apesar de se encontrar assinado, não se visualizava qualquer selo/carimbo dessa mesma assinatura no documento Nota Justificativa do Preço”.
14) A Recorrente confunde, assim, a visualização gráfica da assinatura como a sua efectiva existência, como que defendendo um insólito princípio da prevalência da aparência sobre a realidade…
15) Muito contrariamente ao que também sustenta a Recorrente, as testemunhas MHACC e MLNVEB depuseram em audiência com perfeito e rigoroso conhecimento do modo de funcionamento da plataforma electrónica do procedimento dos autos e, bem assim, da sua operacionalidade informática, como de resto se sublinha na decisão recorrida.
16) A junção, requerida pela Recorrente, dos documentos designados por 1, 2 e 3, anexos às alegações com base nas disposições conjugadas dos artigos 425º e 651º, ambos do CPC é manifestamente extemporânea e injustificada, e portanto inadmissível.
17) Segundo alega a Recorrente, a junção daqueles documentos não era possível antes da interposição do recurso alegadamente por duas razões: (i) porque não era possível obtê-los mais cedo e (ii) porque, nas palavras da Recorrente, “o julgamento em primeira instância introduziu na acção um elemento de novidade que torne necessária a consideração de prova documental adicional”.
18) O alegado “elemento adicional” a que a Recorrente se refere diz respeito ao facto, sobre o qual depôs a testemunha MHACC, da efectiva existência de um portão a norte no Campus de Gualtar no momento em que foram apresentadas as propostas no procedimento dos autos – portão esse que a aqui Recorrida representou, no plano de estaleiro que integra a sua proposta.
19) O primeiro argumento sustentado pela Recorrente – o de que não era possível obter aqueles documentos mais cedo – é absolutamente falso.
20) Com efeito, a Recorrente tinha oportunidade de ter apresentado esses documentos muito antes, já que os mesmos fazem parte de processos administrativos cuja publicidade e consulta está assegurada a todos os cidadãos, mesmo que não demonstrem ter interesse no procedimento, como resulta das normas do CPA.
21) Mas mesmo que se admitisse, por mera hipótese académica, ter ocorrido o tal “elemento adicional” a que a Recorrente se refere, o certo é que aqueles documentos poderiam ter sido juntos com as suas Alegações finais, que apresentou após o encerramento da audiência de julgamento nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 102º do CPTA.
22) Ora, o que a Recorrente expressamente afirma e reitera ao longo das suas alegações é que “foi introduzido durante o julgamento de primeira instância um elemento de novidade que justifica a apresentação destes documentos” – e não que esse “elemento de novidade” decorre da decisão aqui em Recurso ou de outro facto posterior.
23) Logo, e como acima se conclui, a junção daqueles documentos deveria ter sido requerida com as alegações finais, que a Recorrente efectivamente apresentou ao abrigo do artigo 102º do CPTA.
24) Ainda que por hipótese académica, que não se concede, a junção daqueles documentos viesse a ser admitida, o certo é que os documentos em questão são absolutamente inconclusivos e não infirmam, de modo algum, a prova produzida em audiência.
25) Efectivamente, dos documentos cuja junção a Recorrente requer nada, rigorosamente nada, se extrai quanto à pretendida inexistência do portão a norte do Campus de Gualtar durante a fase de apresentação das propostas. Assim, se se analisar o conteúdo dos mesmos constata-se que:
26) O primeiro documento consiste numa memória descritiva relativa a uns determinados “Arranjos exteriores frontais à escola das Ciências da Saúde da UM” do qual se extrai que era intenção do Município de Braga, em 16 de Maio de 2013, “levar a cabo a vedação norte da escola de medicina ao longo da sua confrontação com a nova alameda em construção”, sem que dele resulte quando e como seria vedado o portão existente, quem executaria essa vedação ou sequer se o mesmo seria efectivamente retirado.
27) O segundo documento consiste num auto de recepção provisória da empreitada “Alameda a Sul do Novo HB”, cujo conteúdo se revela absolutamente inconclusivo quanto à inclusão, nessa empreitada, dos trabalhos de construção da vedação anunciada pelo Município em 16 de Maio de 2013, pelo que o documento nada prova quanto à data em que foi construída a vedação ou sequer quando é que foi efectivamente suprimido o portão.
28) O terceiro documento traduz-se numa planta da área com relevo nestes autos onde aparentemente já não está representado o portão, mas cuja data é simplesmente omitida.
29) De tudo resultando irrecusável que os documentos cuja junção a Recorrente requer nada demonstram quanto à matéria dos autos, e muito menos quanto à existência, que o Tribunal a quo deu por provada através dos depoimentos das testemunhas MHACC e RJASL, que foram absolutamente convincentes quanto à existência efectiva do portão após o lançamento do concurso destes autos e durante o período de apresentação de propostas.
30) Por tudo o exposto, deverá igualmente improceder o recurso quanto à alegada ocorrência de erro na apreciação da matéria de facto quanto ao facto dado como não provado.
31) Muito inversamente ao que pretende a Recorrente e como acertadamente decidiu o Tribunal a quo, o documento “Nota Justificativa” encontra-se efectivamente assinado electronicamente, como atrás se descreveu (cfr. alínea a) e como muito bem elucida o Acórdão em Recurso, em face da prova produzida.
32) O documento em questão não era de apresentação obrigatória, portanto não abrangido pelos preceitos que imperativamente determinam a exclusão das propostas por omissão de documentos – cfr. artigos 57º e 146º, nº 2 do CCP.
33) Ainda que não tivesse sido aposta a assinatura electrónica no documento em questão, ainda assim não se justificaria a exclusão da proposta da aqui Recorrida ou muito menos a declaração de anulação da adjudicação, como tem vindo a decidir a melhor Jurisprudência.
34) O Júri do procedimento esclareceu – muito embora a Recorrente já o soubesse – que “a informação, vertida em 22 e 23 da pronúncia do concorrente Freitas da Costa & Filhos, S.A., não integra o elenco de termos e condições dos aspectos de execução não submetidos à concorrência, conforme estabelecido na cláusula 7ª do caderno de encargos, porque não é do conhecimento dos interessados e concorrentes neste procedimento”.
35) Por outras palavras, a Universidade do M..., enquanto entidade adjudicante, não forneceu aos concorrentes qualquer informação sobre os regulamentos de circulação no interior dos Campo nem os considerou vinculativos para a elaboração das respectivas propostas, pelo que nenhum concorrente estava vinculado, nas suas propostas, ao cumprimento de tais regulamentos.
36) Note-se que se trata de regulamentos internos, privativos da Universidade do M... e aplicáveis apenas aos seus funcionários, docentes e discentes – e não ao público em geral, pelo que o acesso a tais regulamentos não é público ou obrigatório com força vinculativa geral.
37) Por outro lado, importa salientar ainda que a proposta de plano de estaleiro apresentada pela aqui Recorrida não “prevê a abertura de um acesso”, como afirma muito falsamente a Recorrente.
38) A Recorrida procedeu, durante o prazo de apresentação das propostas, a uma visita ao local de execução da empreitada e de implantação do estaleiro, tendo-se deparado com a existência de um portão no lado norte do Campus (cfr. alínea K) da matéria assente), portão esse que, na planta de estaleiro que apresentou, representou graficamente como o modo aparentemente mais vantajoso de assegurar o menor transtorno possível na circulação de transportes de carga necessários à execução da obra.
39) Não ocorre, pois, na proposta da Recorrida, qualquer violação de aspectos vinculativos do caderno de encargos.
40) Procura em vão a Recorrente sustentar a ocorrência de um erro grosseiro na avaliação das propostas quanto a dois subfactores de avaliação: o plano de trabalhos (K.3.1.) e o plano de mão de obra (K.3.2.).
41) Se se consultar a memória descritiva da aqui Recorrida, que integra a matéria de facto assente sob a alínea G), retira-se que “o projecto de estaleiro é elaborado tendo em vista a adopção de medidas capazes de garantir adequadas condições de acesso, deslocação e circulação necessárias à segurança de todos os trabalhadores, visitantes no estaleiro e transeuntes nas imediações do estaleiro, tendo em conta a natureza, características, dimensão e localização da obra”.
42) Daqui decorre que a vedação do estaleiro proposta pela Recorrida – de todo o modo necessária e legalmente imposta para segurança de trabalhadores e pessoas que circulem nas imediações - contemplaria sempre as necessárias medidas de compatibilização do acesso a edifícios contíguos.
43) Por outro lado, e mais importante, o certo é que os putativos “impedimentos de acesso” a que se refere a Recorrente não constituem elementos integrantes da avaliação das propostas neste subfactor.
44) Como se refere no douto Acórdão recorrido, “o Tribunal ficou convencido de que a ideia de “condicionamento da rede viária” estaria intimamente ligada ao escalonamento de actividades. E, nessa medida, o importante seria apurar se o “escalonamento de actividades minimizava de forma evidente o “condicionamento da rede viária onde a obra está inserida, tal como resulta, aliás, claramente do descritor”.
45) Por outras palavras, o “condicionamento da rede viária” referido no descritor do modelo de avaliação do concurso dos autos não diz respeito à implantação do estaleiro propriamente dito, mas ao modo e à sequência de execução dos trabalhos que compõem a empreitada.
46) Não se vislumbra, pois, qualquer erro na avaliação da proposta neste subfactor, e muito menos qualquer erro “grosseiro” como em vão pretende a Recorrente.
47) Quanto ao subfactor “plano de mão de obra”, insurge-se a Recorrente contra a decisão recorrida por nesta se ter considerado que um plano de mão de obra apresentado com indicação de cargas semanais não constitui “erro grosseiro” de avaliação, quando o descritor apontava para a apresentação de um plano de mão de obra com cargas mensais.
48) Como se assinala no Acórdão em recurso, não ocorre qualquer violação do princípio da igualdade se as duas propostas foram pontuadas com a mesma classificação. Por outras palavras, a classificação atribuída à aqui Recorrida não consubstancia qualquer desfavorecimento da classificação atribuída à Recorrente.
49) Por outro lado, e igualmente como muito acertadamente entendeu o Tribunal a quo, a apresentação de um plano de mão-de-obra com cargas semanais é inteiramente convertível para um plano de cargas mensais, bastando para tal uma simples operação aritmética.
50) Com efeito, é insofismável que a escala temporal usada (semanal) é mais abrangente que a exigida (mensal), permitindo a sua correspondência linear e simples entre escalas, designadamente entre a semanal e a mensal.
51) É manifestamente absurdo pretender-se que uma proposta deva ser hipoteticamente penalizada por na mesma se apresentar uma discriminação temporal que não só se revela mais minuciosa do que a prevista no programa do procedimento como igualmente permite e acolhe as mesmas exactas finalidades se esperam de um plano de mão-de-obra em que se utilize unidade temporal superior.
52) Não ocorreu, pois, qualquer erro na avaliação das propostas, e muito menos qualquer erro grosseiro, devendo também quanto a este aspecto o Recurso improceder.
1) De acordo com o alegado, a Recorrente insurge-se contra a decisão tomada pelo Tribunal a quo, invocando a ocorrência de “erros de facto e de direito” e pretendendo igualmente que aquela decisão fez “errada aplicação das normas vertidas no Código dos Contratos Públicos (CCP)” quanto às questões que a seguir se elencam na forma como a Recorrente as descreve nas alegações de Recurso:
2) A alegada “omissão de assinatura do documento apresentado pela contrainteressada F... Construção, S.A., designado por “Nota Justificativa do Preço”;
3) A alegada “previsão da abertura de uma passagem directa para a via pública na proposta da contrainteressada”;
4) A alegada “violação, pela proposta da contrainteressada, do caderno de encargos, em consequência da previsão da abertura de uma passagem directa para a via pública, em violação dos regulamentos da Universidade do M...”;
5) O alegado “erro grosseiro na avaliação do plano de trabalhos apresentado pela contrainteressada F... Construção, S.A.”
6) O alegado “erro grosseiro na avaliação do plano de mão de obra apresentado pela F... Construção, S.A.”.
7) Não assiste qualquer razão à Recorrente, reconduzindo-se os argumentos expendidos nas respectivas alegações a falsidades e a interpretações insustentáveis dos factos assentes e do Direito aplicável.
8) De acordo com a tese da Recorrente, o Tribunal não deveria ter dado como provado que “de entre os documentos que constituem a proposta encontramos a “Nota Justificativa”, documento que se encontra assinado” (cfr. alínea Q) da matéria assente).
9) Como assinala a Recorrente, o Tribunal alicerçou a sua convicção quer na prova documental junta aos autos (fls. 273 a 276) e nos depoimentos prestados pelas testemunhas MHACC e MLNVEB.
10) Ora, muito inversamente ao que em vão argumenta a Recorrente, não apenas os documentos em questão são assaz elucidativos quanto à efectiva aposição, na Nota Justificativa do Preço junta pela aqui Recorrida, como aquelas testemunhas foram absolutamente assertivas e rigorosas no seu depoimento quanto à matéria em questão.
11) Muito inversamente ao que falaciosamente afirma a Recorrente, o que foi assinado não foi a “pasta .RAR”, comprimida, mas antes o próprio documento – a referida Nota Justificativa – que integra essa pasta.
12) A este respeito, a Recorrente limita-se a insistir que “a única forma de a prova documental sustentar a assinatura do documento seria que este ostentasse a marca gráfica resultante de todos os outros documentos que constituem a proposta”, afirmação que pura e simplesmente se reconduz a negar, ou a branquear, a prova efectivamente produzida através daqueles documentos.
13) Com efeito, e como bem sublinha o Tribunal a quo, “nem todas as assinaturas electrónicas se comportam da mesma forma em termos de imagem. Por isso, apesar de se encontrar assinado, não se visualizava qualquer selo/carimbo dessa mesma assinatura no documento Nota Justificativa do Preço”.
14) A Recorrente confunde, assim, a visualização gráfica da assinatura como a sua efectiva existência, como que defendendo um insólito princípio da prevalência da aparência sobre a realidade…
15) Muito contrariamente ao que também sustenta a Recorrente, as testemunhas MHACC e MLNVEB depuseram em audiência com perfeito e rigoroso conhecimento do modo de funcionamento da plataforma electrónica do procedimento dos autos e, bem assim, da sua operacionalidade informática, como de resto se sublinha na decisão recorrida.
16) A junção, requerida pela Recorrente, dos documentos designados por 1, 2 e 3, anexos às alegações com base nas disposições conjugadas dos artigos 425º e 651º, ambos do CPC é manifestamente extemporânea e injustificada, e portanto inadmissível.
17) Segundo alega a Recorrente, a junção daqueles documentos não era possível antes da interposição do recurso alegadamente por duas razões: (i) porque não era possível obtê-los mais cedo e (ii) porque, nas palavras da Recorrente, “o julgamento em primeira instância introduziu na acção um elemento de novidade que torne necessária a consideração de prova documental adicional”.
18) O alegado “elemento adicional” a que a Recorrente se refere diz respeito ao facto, sobre o qual depôs a testemunha MHACC, da efectiva existência de um portão a norte no Campus de Gualtar no momento em que foram apresentadas as propostas no procedimento dos autos – portão esse que a aqui Recorrida representou, no plano de estaleiro que integra a sua proposta.
19) O primeiro argumento sustentado pela Recorrente – o de que não era possível obter aqueles documentos mais cedo – é absolutamente falso.
20) Com efeito, a Recorrente tinha oportunidade de ter apresentado esses documentos muito antes, já que os mesmos fazem parte de processos administrativos cuja publicidade e consulta está assegurada a todos os cidadãos, mesmo que não demonstrem ter interesse no procedimento, como resulta das normas do CPA.
21) Mas mesmo que se admitisse, por mera hipótese académica, ter ocorrido o tal “elemento adicional” a que a Recorrente se refere, o certo é que aqueles documentos poderiam ter sido juntos com as suas Alegações finais, que apresentou após o encerramento da audiência de julgamento nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 102º do CPTA.
22) Ora, o que a Recorrente expressamente afirma e reitera ao longo das suas alegações é que “foi introduzido durante o julgamento de primeira instância um elemento de novidade que justifica a apresentação destes documentos” – e não que esse “elemento de novidade” decorre da decisão aqui em Recurso ou de outro facto posterior.
23) Logo, e como acima se conclui, a junção daqueles documentos deveria ter sido requerida com as alegações finais, que a Recorrente efectivamente apresentou ao abrigo do artigo 102º do CPTA.
24) Ainda que por hipótese académica, que não se concede, a junção daqueles documentos viesse a ser admitida, o certo é que os documentos em questão são absolutamente inconclusivos e não infirmam, de modo algum, a prova produzida em audiência.
25) Efectivamente, dos documentos cuja junção a Recorrente requer nada, rigorosamente nada, se extrai quanto à pretendida inexistência do portão a norte do Campus de Gualtar durante a fase de apresentação das propostas. Assim, se se analisar o conteúdo dos mesmos constata-se que:
26) O primeiro documento consiste numa memória descritiva relativa a uns determinados “Arranjos exteriores frontais à escola das Ciências da Saúde da UM” do qual se extrai que era intenção do Município de Braga, em 16 de Maio de 2013, “levar a cabo a vedação norte da escola de medicina ao longo da sua confrontação com a nova alameda em construção”, sem que dele resulte quando e como seria vedado o portão existente, quem executaria essa vedação ou sequer se o mesmo seria efectivamente retirado.
27) O segundo documento consiste num auto de recepção provisória da empreitada “Alameda a Sul do Novo HB”, cujo conteúdo se revela absolutamente inconclusivo quanto à inclusão, nessa empreitada, dos trabalhos de construção da vedação anunciada pelo Município em 16 de Maio de 2013, pelo que o documento nada prova quanto à data em que foi construída a vedação ou sequer quando é que foi efectivamente suprimido o portão.
28) O terceiro documento traduz-se numa planta da área com relevo nestes autos onde aparentemente já não está representado o portão, mas cuja data é simplesmente omitida.
29) De tudo resultando irrecusável que os documentos cuja junção a Recorrente requer nada demonstram quanto à matéria dos autos, e muito menos quanto à existência, que o Tribunal a quo deu por provada através dos depoimentos das testemunhas MHACC e RJASL, que foram absolutamente convincentes quanto à existência efectiva do portão após o lançamento do concurso destes autos e durante o período de apresentação de propostas.
30) Por tudo o exposto, deverá igualmente improceder o recurso quanto à alegada ocorrência de erro na apreciação da matéria de facto quanto ao facto dado como não provado.
31) Muito inversamente ao que pretende a Recorrente e como acertadamente decidiu o Tribunal a quo, o documento “Nota Justificativa” encontra-se efectivamente assinado electronicamente, como atrás se descreveu (cfr. alínea a) e como muito bem elucida o Acórdão em Recurso, em face da prova produzida.
32) O documento em questão não era de apresentação obrigatória, portanto não abrangido pelos preceitos que imperativamente determinam a exclusão das propostas por omissão de documentos – cfr. artigos 57º e 146º, nº 2 do CCP.
33) Ainda que não tivesse sido aposta a assinatura electrónica no documento em questão, ainda assim não se justificaria a exclusão da proposta da aqui Recorrida ou muito menos a declaração de anulação da adjudicação, como tem vindo a decidir a melhor Jurisprudência.
34) O Júri do procedimento esclareceu – muito embora a Recorrente já o soubesse – que “a informação, vertida em 22 e 23 da pronúncia do concorrente Freitas da Costa & Filhos, S.A., não integra o elenco de termos e condições dos aspectos de execução não submetidos à concorrência, conforme estabelecido na cláusula 7ª do caderno de encargos, porque não é do conhecimento dos interessados e concorrentes neste procedimento”.
35) Por outras palavras, a Universidade do M..., enquanto entidade adjudicante, não forneceu aos concorrentes qualquer informação sobre os regulamentos de circulação no interior dos Campo nem os considerou vinculativos para a elaboração das respectivas propostas, pelo que nenhum concorrente estava vinculado, nas suas propostas, ao cumprimento de tais regulamentos.
36) Note-se que se trata de regulamentos internos, privativos da Universidade do M... e aplicáveis apenas aos seus funcionários, docentes e discentes – e não ao público em geral, pelo que o acesso a tais regulamentos não é público ou obrigatório com força vinculativa geral.
37) Por outro lado, importa salientar ainda que a proposta de plano de estaleiro apresentada pela aqui Recorrida não “prevê a abertura de um acesso”, como afirma muito falsamente a Recorrente.
38) A Recorrida procedeu, durante o prazo de apresentação das propostas, a uma visita ao local de execução da empreitada e de implantação do estaleiro, tendo-se deparado com a existência de um portão no lado norte do Campus (cfr. alínea K) da matéria assente), portão esse que, na planta de estaleiro que apresentou, representou graficamente como o modo aparentemente mais vantajoso de assegurar o menor transtorno possível na circulação de transportes de carga necessários à execução da obra.
39) Não ocorre, pois, na proposta da Recorrida, qualquer violação de aspectos vinculativos do caderno de encargos.
40) Procura em vão a Recorrente sustentar a ocorrência de um erro grosseiro na avaliação das propostas quanto a dois subfactores de avaliação: o plano de trabalhos (K.3.1.) e o plano de mão de obra (K.3.2.).
41) Se se consultar a memória descritiva da aqui Recorrida, que integra a matéria de facto assente sob a alínea G), retira-se que “o projecto de estaleiro é elaborado tendo em vista a adopção de medidas capazes de garantir adequadas condições de acesso, deslocação e circulação necessárias à segurança de todos os trabalhadores, visitantes no estaleiro e transeuntes nas imediações do estaleiro, tendo em conta a natureza, características, dimensão e localização da obra”.
42) Daqui decorre que a vedação do estaleiro proposta pela Recorrida – de todo o modo necessária e legalmente imposta para segurança de trabalhadores e pessoas que circulem nas imediações - contemplaria sempre as necessárias medidas de compatibilização do acesso a edifícios contíguos.
43) Por outro lado, e mais importante, o certo é que os putativos “impedimentos de acesso” a que se refere a Recorrente não constituem elementos integrantes da avaliação das propostas neste subfactor.
44) Como se refere no douto Acórdão recorrido, “o Tribunal ficou convencido de que a ideia de “condicionamento da rede viária” estaria intimamente ligada ao escalonamento de actividades. E, nessa medida, o importante seria apurar se o “escalonamento de actividades minimizava de forma evidente o “condicionamento da rede viária onde a obra está inserida, tal como resulta, aliás, claramente do descritor”.
45) Por outras palavras, o “condicionamento da rede viária” referido no descritor do modelo de avaliação do concurso dos autos não diz respeito à implantação do estaleiro propriamente dito, mas ao modo e à sequência de execução dos trabalhos que compõem a empreitada.
46) Não se vislumbra, pois, qualquer erro na avaliação da proposta neste subfactor, e muito menos qualquer erro “grosseiro” como em vão pretende a Recorrente.
47) Quanto ao subfactor “plano de mão de obra”, insurge-se a Recorrente contra a decisão recorrida por nesta se ter considerado que um plano de mão de obra apresentado com indicação de cargas semanais não constitui “erro grosseiro” de avaliação, quando o descritor apontava para a apresentação de um plano de mão de obra com cargas mensais.
48) Como se assinala no Acórdão em recurso, não ocorre qualquer violação do princípio da igualdade se as duas propostas foram pontuadas com a mesma classificação. Por outras palavras, a classificação atribuída à aqui Recorrida não consubstancia qualquer desfavorecimento da classificação atribuída à Recorrente.
49) Por outro lado, e igualmente como muito acertadamente entendeu o Tribunal a quo, a apresentação de um plano de mão-de-obra com cargas semanais é inteiramente convertível para um plano de cargas mensais, bastando para tal uma simples operação aritmética.
50) Com efeito, é insofismável que a escala temporal usada (semanal) é mais abrangente que a exigida (mensal), permitindo a sua correspondência linear e simples entre escalas, designadamente entre a semanal e a mensal.
51) É manifestamente absurdo pretender-se que uma proposta deva ser hipoteticamente penalizada por na mesma se apresentar uma discriminação temporal que não só se revela mais minuciosa do que a prevista no programa do procedimento como igualmente permite e acolhe as mesmas exactas finalidades se esperam de um plano de mão-de-obra em que se utilize unidade temporal superior.
52) Não ocorreu, pois, qualquer erro na avaliação das propostas, e muito menos qualquer erro grosseiro, devendo também quanto a este aspecto o Recurso improceder.
*
O Ministério Público junto deste Tribunal emitiu parecer no sentido de ser
negado provimento ao recurso.
*
Com dispensa de vistos prévios (art.º 36º, nº 2, do CPTA), cumpre decidir.
*
As questões a decidir, de facto e de direito, vêm condensadas na primeira
alínea das conclusões da recorrente; para aí se remete.
*****
Prévio ponto a resolver é o da admissibilidade de junção de documentos na
fase de recurso.
O artigo 651.º do CPC/2013, sob a epígrafe “ Junção de Documentos e de pareceres” prevê, no seu n.º1 que «As partes apenas podem juntar documentos às alegações nas situações excecionais a que se refere o artigo 425.º ou no caso de a junção de ter tornado necessária em virtude do julgamento proferido na 1.ª instância».
Por seu turno, estabelece-se no art.º 425.º do CPC/2013 que «Depois do encerramento da discussão só são admitidos, no caso de recurso, os documentos cuja apresentação não tenha sido possível até aquele momento».
A junção respeita à impugnação do julgamento de facto, quando o tribunal “a quo” deu como não provado que «A proposta da Contra-interessada prevê abertura de uma passagem directa para a via».
Os documentos juntos são três: memória descritiva relativa a uma empreitada de “Arranjos exteriores frontais à Escola das Ciências da Saúde da UM”, um Auto de Recepção Provisória de empreitada “Alameda a Sul do Novo HB”, uma planta de muros de vedação à escala 1:1000 dos “Arranjos exteriores frontais à Escola das Ciências da Saúde da UM”, os dois primeiros com sinais distintivos de pertença ao Município réu.
Ora, nada do que a recorrente convoca cabe dentro do que é a hipótese legal.
Sustenta a recorrente que não tinha nem podia ter conhecimento dos documentos que se juntam, e portanto não tinha a possibilidade de os juntar desde logo em momento tido por mais adequado; e que foi introduzido durante o julgamento em primeira instância um elemento de novidade que justifica a apresentação destes documentos, por as testemunhas arroladas pela recorrida terem dado conta que a proposta da contra-interessada não previa a abertura de uma passagem, antes apenas o aproveitamento de passagem já existente.
É de todo bem claro que não há um qualquer elemento imprevisto.
Como se escreve no Ac. da RL de 01-10-2013, proc. nº 10049/04.9TBOER.L1-7 :
«Neste caso, a possibilidade de junção funda-se no imprevisto da decisão proferida, quer por razões de direito, quer por razões de prova. Quanto a este último aspecto, há que ter presente o entendimento doutrinal e jurisprudencial que afastava da referência legal em virtude do julgamento proferido em 1.ª instância as situações reportadas à mera surpresa relativamente ao resultado da decisão ou seja, aquelas em que o documento a juntar pretende provar factos que, antes da decisão proferida em 1ª instância, a parte sabia estarem sujeitos a prova [7 - Cfr. Antunes Varela e outros, Manual de Processo Civil, 2ª edição, pág. 533. Neste sentido refere Lopes do Rego em anotação ao referido preceito: “A junção estritamente excepcional (…) de documentos na fase de recurso, apenas admissível nas hipóteses especialmente previstas na lei, tem sido admitida nos casos em que a decisão “surpresa”, proferida em 1ª instância, criou, pela primeira vez, a necessidade de tal junção, pelo carácter objectivamente inesperado da decisão, alicerçada, v.g., em meio probatório produzido “ex officio” ou fundada em preceito legal cuja aplicação as partes, mesmo litigando com a diligência devida, não podem razoavelmente contar.” – Código de Processo Civil volume I, 2ª edição, 2004.].
Há pois que considerar que a lei ao permitir a junção de documentos quando esta se torne necessária por virtude do julgamento proferido, reporta-se aos casos em que o julgamento se revele de todo surpreendente relativamente ao que seria expectável face aos elementos já constantes do processo, como acontece quando a decisão se tenha baseado em meio de prova não esperado, ou em preceito jurídico cuja aplicação as partes não pudessem razoavelmente prever (…)».
Já em anterior regime de processo se entendia que o preceito legal «ao possibilitar à parte o poder juntar documentos com as alegações do recurso “no caso de a junção apenas se tornar necessária em virtude do julgamento proferido na primeira instância”, só pode ser interpretada no sentido de aquela necessidade do documento ser imprevisível antes de proferida a sentença recorrida e não quando, perante os factos articulados a parte sabia ou tinha obrigação de saber, porque a lei assim o determina, que tinha que apresentar aqueles documentos em momento anterior, caso deles pretendesse fazer uso (cfr. neste sentido o ac. do STA Pleno de 12.04.05, rec. 37.654)» - Ac. do STA, de 15-11-2005, proc. nº 0134/05.
Introduz a recorrente uma razão de superveniência (subjectiva), por tais documentos respeitarem a empreitada pela qual foi construído muro ao longo de toda a alameda sul do novo HB, empreitada em que não participou, desconhecendo, sem obrigação de conhecer, os termos em que a mesma se desenrolou, conhecendo apenas as condições físicas do terreno, que analisou antes da elaboração da proposta; afirmando essa outra obra recebida em 06/12/2013, extrai, tendo em conta que o prazo de apresentação de propostas se prolongou até 24/01/2014, que já então não haveria passagem anterior a aproveitar, assim contrariando o que teve suporte de convicção nos depoimentos prestados.
Mas “não basta invocar que só se teve conhecimento da existência do documento depois do encerramento da discussão em 1.ª instância, já que isso abria de par em par a porta a todas as incúrias e imprevidências das partes: a parte deve alegar – e provar – a impossibilidade da sua junção naquele momento e, portanto, que o desconhecimento da existência do documento não deriva de culpa sua. Realmente, a superveniência subjectiva pressupõe o desconhecimento não culposo da existência do documento” – Ac. RC, de 08-11-2011, proc. nº 39/10.8TBMDA.C1.
E nada do que a recorrente diz verdadeiramente desculpabiliza a ausência de anterior junção, quando, segundo seu próprio discurso, tal outra obra estaria já finda antes até do fim do prazo para apresentação de propostas, e, portanto, também bem antes da introdução da acção em juízo; passível, pois, de ser conhecida então, e então também suscitando interesse na obtenção dos documentos agora trazidos relativos a essa empreitada - supondo, como seria natural supor, tal acervo sob domínio arquivístico do Município -, sem qualquer nota de inviabilidade, mesmo sem a recorrente aí ser concorrente (como obtidos foram, pese já tardiamente).
Assim, não admitindo a junção, determina-se o desentranhamento, arcando a recorrente com as custas incidentais de 2 (duas) UC´s.
O artigo 651.º do CPC/2013, sob a epígrafe “ Junção de Documentos e de pareceres” prevê, no seu n.º1 que «As partes apenas podem juntar documentos às alegações nas situações excecionais a que se refere o artigo 425.º ou no caso de a junção de ter tornado necessária em virtude do julgamento proferido na 1.ª instância».
Por seu turno, estabelece-se no art.º 425.º do CPC/2013 que «Depois do encerramento da discussão só são admitidos, no caso de recurso, os documentos cuja apresentação não tenha sido possível até aquele momento».
A junção respeita à impugnação do julgamento de facto, quando o tribunal “a quo” deu como não provado que «A proposta da Contra-interessada prevê abertura de uma passagem directa para a via».
Os documentos juntos são três: memória descritiva relativa a uma empreitada de “Arranjos exteriores frontais à Escola das Ciências da Saúde da UM”, um Auto de Recepção Provisória de empreitada “Alameda a Sul do Novo HB”, uma planta de muros de vedação à escala 1:1000 dos “Arranjos exteriores frontais à Escola das Ciências da Saúde da UM”, os dois primeiros com sinais distintivos de pertença ao Município réu.
Ora, nada do que a recorrente convoca cabe dentro do que é a hipótese legal.
Sustenta a recorrente que não tinha nem podia ter conhecimento dos documentos que se juntam, e portanto não tinha a possibilidade de os juntar desde logo em momento tido por mais adequado; e que foi introduzido durante o julgamento em primeira instância um elemento de novidade que justifica a apresentação destes documentos, por as testemunhas arroladas pela recorrida terem dado conta que a proposta da contra-interessada não previa a abertura de uma passagem, antes apenas o aproveitamento de passagem já existente.
É de todo bem claro que não há um qualquer elemento imprevisto.
Como se escreve no Ac. da RL de 01-10-2013, proc. nº 10049/04.9TBOER.L1-7 :
«Neste caso, a possibilidade de junção funda-se no imprevisto da decisão proferida, quer por razões de direito, quer por razões de prova. Quanto a este último aspecto, há que ter presente o entendimento doutrinal e jurisprudencial que afastava da referência legal em virtude do julgamento proferido em 1.ª instância as situações reportadas à mera surpresa relativamente ao resultado da decisão ou seja, aquelas em que o documento a juntar pretende provar factos que, antes da decisão proferida em 1ª instância, a parte sabia estarem sujeitos a prova [7 - Cfr. Antunes Varela e outros, Manual de Processo Civil, 2ª edição, pág. 533. Neste sentido refere Lopes do Rego em anotação ao referido preceito: “A junção estritamente excepcional (…) de documentos na fase de recurso, apenas admissível nas hipóteses especialmente previstas na lei, tem sido admitida nos casos em que a decisão “surpresa”, proferida em 1ª instância, criou, pela primeira vez, a necessidade de tal junção, pelo carácter objectivamente inesperado da decisão, alicerçada, v.g., em meio probatório produzido “ex officio” ou fundada em preceito legal cuja aplicação as partes, mesmo litigando com a diligência devida, não podem razoavelmente contar.” – Código de Processo Civil volume I, 2ª edição, 2004.].
Há pois que considerar que a lei ao permitir a junção de documentos quando esta se torne necessária por virtude do julgamento proferido, reporta-se aos casos em que o julgamento se revele de todo surpreendente relativamente ao que seria expectável face aos elementos já constantes do processo, como acontece quando a decisão se tenha baseado em meio de prova não esperado, ou em preceito jurídico cuja aplicação as partes não pudessem razoavelmente prever (…)».
Já em anterior regime de processo se entendia que o preceito legal «ao possibilitar à parte o poder juntar documentos com as alegações do recurso “no caso de a junção apenas se tornar necessária em virtude do julgamento proferido na primeira instância”, só pode ser interpretada no sentido de aquela necessidade do documento ser imprevisível antes de proferida a sentença recorrida e não quando, perante os factos articulados a parte sabia ou tinha obrigação de saber, porque a lei assim o determina, que tinha que apresentar aqueles documentos em momento anterior, caso deles pretendesse fazer uso (cfr. neste sentido o ac. do STA Pleno de 12.04.05, rec. 37.654)» - Ac. do STA, de 15-11-2005, proc. nº 0134/05.
Introduz a recorrente uma razão de superveniência (subjectiva), por tais documentos respeitarem a empreitada pela qual foi construído muro ao longo de toda a alameda sul do novo HB, empreitada em que não participou, desconhecendo, sem obrigação de conhecer, os termos em que a mesma se desenrolou, conhecendo apenas as condições físicas do terreno, que analisou antes da elaboração da proposta; afirmando essa outra obra recebida em 06/12/2013, extrai, tendo em conta que o prazo de apresentação de propostas se prolongou até 24/01/2014, que já então não haveria passagem anterior a aproveitar, assim contrariando o que teve suporte de convicção nos depoimentos prestados.
Mas “não basta invocar que só se teve conhecimento da existência do documento depois do encerramento da discussão em 1.ª instância, já que isso abria de par em par a porta a todas as incúrias e imprevidências das partes: a parte deve alegar – e provar – a impossibilidade da sua junção naquele momento e, portanto, que o desconhecimento da existência do documento não deriva de culpa sua. Realmente, a superveniência subjectiva pressupõe o desconhecimento não culposo da existência do documento” – Ac. RC, de 08-11-2011, proc. nº 39/10.8TBMDA.C1.
E nada do que a recorrente diz verdadeiramente desculpabiliza a ausência de anterior junção, quando, segundo seu próprio discurso, tal outra obra estaria já finda antes até do fim do prazo para apresentação de propostas, e, portanto, também bem antes da introdução da acção em juízo; passível, pois, de ser conhecida então, e então também suscitando interesse na obtenção dos documentos agora trazidos relativos a essa empreitada - supondo, como seria natural supor, tal acervo sob domínio arquivístico do Município -, sem qualquer nota de inviabilidade, mesmo sem a recorrente aí ser concorrente (como obtidos foram, pese já tardiamente).
Assim, não admitindo a junção, determina-se o desentranhamento, arcando a recorrente com as custas incidentais de 2 (duas) UC´s.
*****
Os factos, tidos como provados na decisão recorrida:
A) A Autora é uma pessoa colectiva sob a forma de sociedade anónima que se dedica à actividade de construção civil e obras públicas – por acordo.
B) Por anúncio n.º 5428/2013, publicado no Diário da República n.º 214, II Série, de 05/11/2013, foi aberto pela Entidade Demandada concurso público para execução da “Empreitada de construção do edifício destinado ao biotério da escola de Ciências da Saúde da Universidade do M...” – por acordo.
C) Resulta do Programa do Procedimento, designadamente, o seguinte:
A) A Autora é uma pessoa colectiva sob a forma de sociedade anónima que se dedica à actividade de construção civil e obras públicas – por acordo.
B) Por anúncio n.º 5428/2013, publicado no Diário da República n.º 214, II Série, de 05/11/2013, foi aberto pela Entidade Demandada concurso público para execução da “Empreitada de construção do edifício destinado ao biotério da escola de Ciências da Saúde da Universidade do M...” – por acordo.
C) Resulta do Programa do Procedimento, designadamente, o seguinte:
(…)
(imagem omissa)
(…)
(imagem omissa)
(…)
(imagem omissa)
(…)
(imagem omissa)
(…)
(imagem omissa)
(…)
(imagem omissa)
(…)
(imagem omissa)
(…)»
– cf. documento gravado no CD-R que contém programa do
procedimento.
D) Segundo o programa do procedimento, no plano de mão-de-obra,
deve ser discriminada e contabilizada a carga mensal de homens por tipo de
profissão – por acordo.
E) Resulta do Caderno de Encargos, nomeadamente, o seguinte:
E) Resulta do Caderno de Encargos, nomeadamente, o seguinte:
«(…)
(imagem omissa)
(…)
(imagem omissa)
(…)»
- cf. documento constante do processo administrativo,
cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.
F) Neste contexto concursal, apresentaram proposta,
nomeadamente, FC & Filhos, S.A., ora Autora, e F... – Construção, S.A., ora
Contra-interessada – por acordo.
G) Resulta da “Memória Descritiva e Justificativa do Modo de Execução da Obra” apresentada pela F... Construção, S.A., nomeadamente, o seguinte:
G) Resulta da “Memória Descritiva e Justificativa do Modo de Execução da Obra” apresentada pela F... Construção, S.A., nomeadamente, o seguinte:
(…)
(imagem omissa)
(…)»
- cf. CD-R que contém o processo administrativo, cujo
teor se dá aqui por integralmente reproduzido.
H) F... – Construção, S.A., em ANEXO (III) à
respectiva proposta, declarou conforme segue:
(imagem omissa)
(imagem omissa)
- cf. documento de fls. 155 dos autos/CD que contém
processo administrativo, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.
I) Juntamente com a proposta, F... – Construção, S.A.,
apresentou o documento que se reproduz:
(imagem omissa)
(imagem omissa)
J) F... – Construção, S.A., apresentou a planta de
estaleiro que segue:
(imagem omissa)
(imagem omissa)
K) O portão representado na planta de estaleiro
submetida pela Contra-interessada já existia à data da apresentação das
propostas.
I) Por sua vez, FC & Filhos, S.A., apresentou a
planta de estaleiro que segue:
(imagem omissa)
(imagem omissa)
- cf. documento de fls. 263 – verso, cujo teor se dá
aqui por integralmente reproduzido.
J) F... – Construção, S.A., apresentou um plano de
mão-de-obra com cargas semanais e um histograma (em meses) conforme segue:
(imagem omissa)
(imagem omissa)
K) Por sua vez, FC & Filhos, S.A., apresentou um
plano de mão-de-obra com cargas mensais – por acordo.
L) Foi elaborado relatório preliminar, do qual se
extrai:
(imagem omissa)
(imagem omissa)
(…)
(imagem omissa)
(…)
(imagem omissa)
(…)
(imagem omissa)
(…)
(imagem omissa)
- cf. de fls. 17 a 36 dos autos, cujo teor
se dá aqui por integralmente reproduzido.
M) A Autora pronunciou-se em sede de audiência prévia
conforme resulta do documento de fls. 37 e ss. dos autos, cujo teor se
dá aqui por integralmente reproduzido.
N) Foi elaborado Relatório Final, do qual se extrai:
(…)
N) Foi elaborado Relatório Final, do qual se extrai:
(…)
(imagem omissa)
(…)
(imagem omissa)
- cf. documento de fls. 47 a 57 dos autos, cujo teor
se dá aqui por integralmente reproduzido.
O) Sustentado na fundamentação expendida pelo Júri do
Procedimento, foi proferido acto de adjudicação à Concorrente ordenada em 1.º
lugar, aqui Contra-interessada – por acordo.
MAIS FICOU PROVADO
MAIS FICOU PROVADO
P) O Concorrente “F... – Construções, S.A” realizou o
carregamento, na plataforma electrónica, da respectiva proposta, com recurso a
assinatura electrónica qualificada – cf. depoimento das testemunhas: MLACC,
MLNVEB, bem como documento de fls. 273 e ss. dos autos.
Q) De entre os documentos que constituem a proposta
encontramos a “Nota Justificativa de Preço”, documento que também se encontra
assinado – cf. MLACC, MLNVEB, bem como documento de fls. 273 a 276 dos autos, cujo
teor se dá aqui por integralmente reproduzido.
# [apesar de evidente lapso na ordem de identificação da matéria factual, optou-se, com vista a não afectar a coerência de discurso usado pelas partes e pelo tribunal, por manter sem correcção a situação; na inviabilidade de mais conseguida visualização gráfica dos docs. que aparecem digitalizados, apesar de alguma correcção agora feita, a situação, que requereria mais cuidado na origem, persiste] #
# [apesar de evidente lapso na ordem de identificação da matéria factual, optou-se, com vista a não afectar a coerência de discurso usado pelas partes e pelo tribunal, por manter sem correcção a situação; na inviabilidade de mais conseguida visualização gráfica dos docs. que aparecem digitalizados, apesar de alguma correcção agora feita, a situação, que requereria mais cuidado na origem, persiste] #
*****
Impugnação fáctica
A primeira questão suscitada em recurso a respeito da matéria de facto respeita à assinatura da “Nota justificativa de preço” referida em Q) do probatório supra.
O tribunal “a quo”, expressando alicerce de convicção, consignou:
Apreciando as declarações de Sérgio Vilaça de FC, Engenheiro e Legal Representante da Autora, que recaíram sobre toda a matéria de facto vertida na petição inicial, cumpre frisar o seguinte: o discurso do Legal Representante da Autora afigurou-se naturalmente emotivo e parcial, não só por ter participado na elaboração da proposta apresentada pela Autora, mas também por ter interesse no vencimento da causa.
A primeira questão suscitada em recurso a respeito da matéria de facto respeita à assinatura da “Nota justificativa de preço” referida em Q) do probatório supra.
O tribunal “a quo”, expressando alicerce de convicção, consignou:
Apreciando as declarações de Sérgio Vilaça de FC, Engenheiro e Legal Representante da Autora, que recaíram sobre toda a matéria de facto vertida na petição inicial, cumpre frisar o seguinte: o discurso do Legal Representante da Autora afigurou-se naturalmente emotivo e parcial, não só por ter participado na elaboração da proposta apresentada pela Autora, mas também por ter interesse no vencimento da causa.
Todavia, as declarações de parte contribuíram para que
o Tribunal ficasse seguro sobre as razões que levaram a Autora a acreditar que
o documento - Nota Justificativa do Preço Proposto - não se encontrava
assinado. Segundo o Legal Representante da Autora, o documento não se
encontrava assinado porquanto o mesmo não exibia qualquer selo/carimbo da
assinatura electrónica qualificada.
Extrai-se do Relatório Final que: “(…) 1) o
documento “Nota Justificativa do Preço Proposto” submetido, na plataforma
electrónica do procedimento, pelo concorrente n.º 20 – F... – Construção, S.A.,
está assinado digitalmente.”
Com a prova produzida em audiência final, o Tribunal
ficou convencido de que o aludido documento foi efectivamente assinado, com assinatura
electrónica qualificada, pelo Representante Legal da Contra-interessada. É
o que resulta, desde logo, da “vista” de fls. 273 a 275 dos autos, bem como
dos depoimentos esclarecedores prestados pelas Testemunhas MLACC e MLNVEB, as
quais constituíram o Júri do Concurso e que confirmaram essa realidade
informática. Estes depoimentos, acompanhados da “vista” de fls. 273 a 275, formaram no
Tribunal a convicção segura que o documento “Nota Justificativa do Preço”,
guardado numa pasta compactada, submetido a concurso por via da plataforma
electrónica, foi assinado por JJSPS, em representação da Contra-interessada, na
seguinte data/hora: “2014-01-24T15:26:19”.
O Tribunal ficou convencido que nem todas as
assinaturas electrónicas se comportam da mesma forma em termos de imagem. Por
isso, apesar de se encontrar assinado, não se visualizava qualquer selo/carimbo
dessa mesma assinatura no documento: Nota Justificativa do Preço.
Como já apontava Antunes Varela (RLJ, ano 129º,
pág.209) “facto e direito são, na verdade, elementos que continuamente
se interpenetram e que reciprocamente se influenciam em diversos
pontos do percurso da acção cível, seja na selecção dos factos juridicamente
relevantes, seja na qualificação jurídica dos factos verificados, seja na
complexa elaboração lógico emocional da decisão final da causa”.
“Um facto não é nunca uma entidade simples e homogénea, definível de forma exaustiva através de um enunciado elementar do tipo “x existe”. Cada facto se identifica através de uma variedade de circunstâncias de (tempo, lugar, de temperatura, de cor, de som, de conduta e conexão com outras circunstâncias) que, por assim dizer, compõe o facto de que se trata” – Michele Taruffo, “Simplement la Verdad - El Juez y la construcción de los Hechos”, Filosofia e Direito, Marcial Pons, pág. 55.
Paradigmático no caso que temos em mãos.
Envolto na resposta dada e na sua impugnação está a definição de assinatura de documento, à luz regime do CCP, DL nº 143-A/2008, de 25/07, e Portaria n.º 701-G/2008, de 29/07.
O tribunal deu uma resposta positiva.
Para além dos depoimentos em que teve base, teve ainda em consideração apoio documental referido, junto na audiência de 12/03/2015, de onde destacamos o seguinte “print” dado pela plataforma electrónica:
(imagem omissa)
“Um facto não é nunca uma entidade simples e homogénea, definível de forma exaustiva através de um enunciado elementar do tipo “x existe”. Cada facto se identifica através de uma variedade de circunstâncias de (tempo, lugar, de temperatura, de cor, de som, de conduta e conexão com outras circunstâncias) que, por assim dizer, compõe o facto de que se trata” – Michele Taruffo, “Simplement la Verdad - El Juez y la construcción de los Hechos”, Filosofia e Direito, Marcial Pons, pág. 55.
Paradigmático no caso que temos em mãos.
Envolto na resposta dada e na sua impugnação está a definição de assinatura de documento, à luz regime do CCP, DL nº 143-A/2008, de 25/07, e Portaria n.º 701-G/2008, de 29/07.
O tribunal deu uma resposta positiva.
Para além dos depoimentos em que teve base, teve ainda em consideração apoio documental referido, junto na audiência de 12/03/2015, de onde destacamos o seguinte “print” dado pela plataforma electrónica:
(imagem omissa)
… seguido da chave da assinatura electrónica
qualificada (pela sua extensão, para aí simplesmente remetemos).
Visto o apoio probatório em que ancora, deverá ser assumida essa resposta com o expressivo conteúdo que se capta na sua motivação, de que o documento (um único, a Nota Justificativa do Preço), ele/nele próprio, não revela essa assinatura, mas que, levado a ficheiro RAR (compressão dos arquivos em formato RAR), ela foi aposta.
Aliás, coincidente até com o entendimento da recorrente.
Verdadeiramente não há uma divergência de facto; o que antolha é a leitura impregnada com o sentido técnico-jurídico com que se aborda; numa leitura mais “despida”, a “assinatura” do documento tem o alcance agora tomado em trilho.
Questão diferente, já de direito, é da subsunção da situação como uma que traduz “uma qualificação da situação de facto como uma que apresenta as características da lei” (ENGISH, citado por LARENZ, Metodologia da Ciência do Direito, Lisboa, 1969, pág. 284).
Ao adiante reflectiremos.
Visto o apoio probatório em que ancora, deverá ser assumida essa resposta com o expressivo conteúdo que se capta na sua motivação, de que o documento (um único, a Nota Justificativa do Preço), ele/nele próprio, não revela essa assinatura, mas que, levado a ficheiro RAR (compressão dos arquivos em formato RAR), ela foi aposta.
Aliás, coincidente até com o entendimento da recorrente.
Verdadeiramente não há uma divergência de facto; o que antolha é a leitura impregnada com o sentido técnico-jurídico com que se aborda; numa leitura mais “despida”, a “assinatura” do documento tem o alcance agora tomado em trilho.
Questão diferente, já de direito, é da subsunção da situação como uma que traduz “uma qualificação da situação de facto como uma que apresenta as características da lei” (ENGISH, citado por LARENZ, Metodologia da Ciência do Direito, Lisboa, 1969, pág. 284).
Ao adiante reflectiremos.
*
Segunda questão a que vem imputado erro de facto encontra-se em o tribunal
“a quo” não ter dado como provado que «A proposta da Contra-interessada prevê
abertura de uma passagem directa para a via».
A recorrente alicerça esta impugnação na base do que pretendeu juntar já com as alegações de recurso e no depoimento da testemunha MHACC.
Mas, como visto já supra:
- tais docs. não podem agora ser tidos em conta; e
-por outro lado, não se vê que o dito depoimento imponha conclusão de diferente sentido, destituindo a liberdade de convicção adquirida nos restantes depoimentos que o tribunal “a quo” teve em conta; na divergência o tribunal ultrapassou-a dentro que era liberdade de julgamento, falhando imputação de erro só pelo assinalar da divergência, nada se oferecendo de decisivo para diferente juízo.
A recorrente alicerça esta impugnação na base do que pretendeu juntar já com as alegações de recurso e no depoimento da testemunha MHACC.
Mas, como visto já supra:
- tais docs. não podem agora ser tidos em conta; e
-por outro lado, não se vê que o dito depoimento imponha conclusão de diferente sentido, destituindo a liberdade de convicção adquirida nos restantes depoimentos que o tribunal “a quo” teve em conta; na divergência o tribunal ultrapassou-a dentro que era liberdade de julgamento, falhando imputação de erro só pelo assinalar da divergência, nada se oferecendo de decisivo para diferente juízo.
*
Impugnação de direito :
Estando em causa “Empreitada de construção do edifício destinado ao biotério da escola de Ciências da Saúde da Universidade do M...”, a autora/recorrente peticionou:
“a) Ser anulado o acto de adjudicação, condenando a entidade demandada a excluir a proposta da Contrainteressada F... – Construção, S.A., e a ordenar as restantes propostas; ou
b) Ser anulado o acto de adjudicação por vícios na avaliação das propostas, condenando a entidade demandada a nova avaliação nos termos que vierem a resultar da sentença que julgar a presente acção procedente”.
O tribunal “a quo” julgou improcedente a acção
No que se refere à questão da assinatura da “Nota Justificativa do Preço Proposto”, rejeitou vencimento de tal motivo de causa nos seguintes termos:
«(…)
Segundo a Autora, a proposta da Contra-interessada deveria ter sido, desde logo, excluída, por violar o artigo 146.º, n.º 2, alínea l), do CCP, normativo que deverá ser conjugado com o disposto no artigo 62.º desse mesmo Código e com a disciplina vertida na Portaria n.º 701-G/2008, de 29 de Julho.
Ponto é que ficou provado que a “Nota Justificativa do Preço Proposto”, documento com conteúdo facultativo da proposta submetida a concurso por via da plataforma electrónica, encontrava-se electronicamente assinado, através de assinatura qualificada de JJSPS, em representação da Contra-interessada – cf., ainda, Decreto-Lei n.º 143-A/2008, de 25 de Julho.
Ou seja, ficou provado que aquele documento de conteúdo facultativo da proposta carregada na plataforma encontrava-se efectivamente assinado mediante a utilização de certificado de assinatura electrónica qualificada.
Por conseguinte, forçoso será concluir pelo naufrágio da alegação, com base em duas ordens de razão, a saber: primeiro, ficou provado que o documento se encontrava electronicamente assinado mediante a utilização de certificado de assinatura electrónica qualificada. Segundo, a falta de assinatura de um documento de conteúdo facultativo, à luz do programa do procedimento e do artigo 57.º do CCP – tal como era a “Nota Justificativa do Preço Proposto”, não daria lugar à exclusão da proposta nos termos do artigo 146.º, n.º 2, do CCP.
(…)».
A exigência de assinatura electrónica qualificada tem sentido, originando a sua falta exclusão da proposta.
Como se escreve no Ac. do STA, de 14-02-2013, proc. nº 0127/12 :
«(…) disposto no art. 11°, nºs 1 e 2 do D.L. nº 143-A/2008 de 25 de Julho que veio a ter concretização através do art. 27°, nº 1 da Portaria n° 701-G/2008 de 29 de Julho. Prevendo aquele n.º 1 que «As propostas, candidaturas e soluções devem ser autenticadas através de assinaturas electrónicas cujo nível de segurança exigido, salvo razão justificada, deve corresponder ao nível mais elevado que, em termos tecnológicos, se encontre generalizadamente disponível à data da sua imposição». E o referido artigo 27°, n° 1, veio estabelecer - «Todos os documentos carregados nas plataformas electrónicas deverão ser assinados electronicamente mediante a utilização de certificados de assinatura electrónica qualificada».
Deste modo, a exclusão era a consequência necessária do não cumprimento dos dispositivos regulamentares, concordantes com os dispositivos legais.
Essa causa de exclusão integra-se na «larguíssima maioria das causas de exclusão» que «são de aplicação vinculada e obrigatória» ‒ "Concursos e outros Procedimentos de Contratação Pública", Mário Esteves de Oliveira/Rodrigo Esteves de Oliveira, Almedina, 2011, p. 954.
Essa exclusão era determinada pela cláusula 18ª, n.º 3, do Programa do Concurso, em plena conformidade com o disposto no artigo 146°, nº 2, alínea l), do CCP, que prevê a exclusão das propostas «Que não observem as formalidades do modo de apresentação das propostas fixadas nos termos do disposto no art. 62°». E esse art. 62°, sob a epígrafe «Modo de apresentação das propostas», dispõe no seu nº 4: «Os termos a que deve obedecer a apresentação e a recepção das propostas nos termos do disposto nos n.ºs 1 e 3 são definidos em diploma próprio». Sendo que esses n.os 1 e 3 se referem à apresentação em plataforma electrónica, portanto, o diploma para que remetem é a já indicada Portaria 701-G/2008 – cfr. neste sentido o acórdão deste Supremo Tribunal Administrativo (onde o ora Relator interveio como Adjunto) de 6-2-2013, proferido no recurso º 1123/12, aqui seguido de muito perto.(…)».
Posição reiteradamente afirmada pelo STA, lembrando quanto às “consequências da falta de assinatura electrónica qualificada e à possibilidade de dirigir ao concorrente um convite a suprir as deficiências de assinatura da proposta e documentos complementares (…) acórdãos de 8/3/2012, Proc. 01056/11, de 30/1/2013, Proc. 01123/12 (referido no acórdão recorrido) e de 14/2/2013, Proc. 01257/12.” – Ac. de 20-02-2014, proc. nº 0175/14; “Também os acórdãos deste Supremo Tribunal de 20-06-2012, no Recurso nº 0330/12, e de 14-02-2013, no Recurso nº 01257/12, se pronunciaram sobre a questão da possibilidade de suprimento da falta de assinatura da proposta. Neste último, pode ler-se:
“A resposta a esta questão é, agora, fácil. Sendo a assinatura da proposta, nos termos legalmente exigidos, uma condição de admissão, cuja falta impõe necessariamente a sua exclusão torna-se juridicamente inviável outra solução. No acórdão do STA de 20-6-2012, acima citado (Recurso nº 0330/12) depois de demonstrar que a formalidade em causa não poderia ser desconsiderada e reconduzida a mera irregularidade, concluiu que não havia qualquer razão para que a cominação legal (exclusão da proposta) pudesse afastar-se» - Ac. de 12/03/2015, proc. nº 0206/15.
Como ensina a doutrina, “(...) sendo a proposta naturalmente constituída por declarações escritas … ela é prevalentemente formada por documentos escritos ou desenhados, em suporte de papel ou electrónico, onde se vazam separada ou conjugadamente tais declarações. Não surpreende, por isso, que os documentos que integram a proposta correspondam na prática às declarações e demais elementos que a constituem, sendo sintomático, aliás, que a própria lei defina a proposta, o seu conteúdo, por referência a documentos e não às declarações que estes incorporam, como tipicamente se faz logo no art° 57° n° 1. (…)” (Mário e Rodrigo Esteves de Oliveira, Concursos... págs. 592 e 945)
Na redacção de lei, a proposta é constituída pelos “ Documentos que contenham os esclarecimentos justificativos da apresentação de um preço anormalmente baixo, quando esse preço resulte, directa ou indirectamente, das peças do procedimento.” – art.º 57º, nº 1, d), do CCP; também o Programa do Procedimento faz a mesma exigência (10º, nº 1, d)), sob pena de exclusão (10ª, nº 4).
Excluídas são as “Que não observem as formalidades do modo de apresentação das propostas fixadas nos termos do disposto no artigo 62.º” (art.º 146º, nº 2, l), do CCP), que determina que “Os documentos que constituem a proposta são apresentados directamente em plataforma electrónica utilizada pela entidade adjudicante, através de meio de transmissão escrita e electrónica de dados, sem prejuízo do disposto na alínea g) do n.º 1 do artigo 115.º” (nº 1) e que “Os termos a que deve obedecer a apresentação e a recepção das propostas nos termos do disposto nos n.ºs 1 a 3 são definidos por diploma próprio.”. (nº 4).
Assim, não pudesse valer a assinatura aposta, caberia a exclusão.
Mas, sem contradição, antes fazendo valer a razão de ser, temos também que, no caso, não triunfa a imputada falta de assinatura, havendo de considerar o documento como assinado à luz do que são os ditames de lei.
Como a recorrente lembrou nos autos (cfr. req. que se seguiu à junção de docs. na sessão de julgamento de 12/03/2015):
A título de exemplo o Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, de 30 de Janeiro de 2013, entendeu que quanto aos documentos que não têm assinatura, o regime legal é presentemente imperativo e, portanto, julgou que “[…]a força da garantia que se pretende com a exigência de assinatura de cada um dos documentos não se verifica no caso concreto, com a remessa de documentos em pastas compactadas, mas sem a assinatura em cada um deles. Sendo assinado cada um dos documentos individualmente, o compromisso contido em cada um é inequivocamente assumido com a assinatura, o que não ocorre com a mera assinatura de pastas”.
Mas já ocorre quando um ficheiro compactado só um documento tenha.
Como (assim vem admitido) no caso.
Em harmonia para com a tutela que se quer imprimir - segurança e vinculação -, quando perante submissão encriptada, com aposição de assinatura electrónica qualificada, e um único documento.
No que se refere à abertura de uma passagem directa para a via pública como modo de acesso ao estaleiro violadora do caderno de encargos e de Regulamento da UM, a falta de suporte fáctico importa também a improcedência de direito.
No que se refere ao erro grosseiro na avaliação do plano de trabalhos e ao erro grosseiro na avaliação do plano de trabalhos apresentados pela contra-interessada F... Construção S. A., e consequente errada aplicação dos princípios da igualdade e da concorrência.
Depois de lembrar que a actividade do Júri envolve juízo técnico-especializado, dentro de uma margem de livre apreciação, o tribunal “a quo” ponderou:
«(…)
Na hipótese vertente, e quanto ao Subfactor k3.1 – Plano de Trabalhos, a proposta vencedora foi pontuada com 10 pontos.
Para obter essa pontuação, era necessário que a proposta (i) considerasse a maioria das actividades, incluindo as mais relevantes, (ii) indicasse a duração das mesmas, as respectivas quantidades e as relações de precedência, identificando claramente o caminho crítico tendo em atenção as diferentes frentes e simultaneidade dos equipamentos e mão-de-obra. E, bem assim, que (iv) considerasse um escalonamento de actividade que minimizasse de forma evidente o condicionamento da rede viária onde a obra está inserida.
O Tribunal não detectou qualquer grosseiro nesse juízo de ponderação que se insere na “margem de livre apreciação” do Júri do Concurso. À medida que este Tribunal ia ouvindo a produção de prova testemunhal mais seguro ficava que essa decisão administrativa de análise e avaliação do Sub-factor k3.1 – Plano de Trabalhos baseou-se em juízos de valor de carácter eminentemente técnico-especializado, de prognose de experiência, com intervenção de necessários elementos subjectivos.
O Tribunal ficou convencido que a ideia de “condicionamento da rede viária” estaria intimamente ligada ao “escalonamento de actividades”. E, nessa medida, o importante seria apurar se o “escalonamento de actividades” minimizava de forma evidente o “condicionamento da rede viária onde a obra está inserida”, tal como resulta, aliás, claramente do descritor. Mais, o Tribunal ficou absolutamente convencido que a planta de estaleiro não ditava - por si só - a pontuação, antes consubstanciava um dos vários elementos a ter em conta na avaliação.
Mais, ficou claro para o Tribunal que “escalonamento de actividades que minimiza de forma evidente o condicionamento da rede viária onde a obra está inserida” não tem uma relação directa com o apontado problema de acesso à Escola de Ciências da Saúde/ao Edifício de alojamento e manutenção de suínos da Escola de Ciências da Saúde, mas sim com a apresentação de um escalonamento de actividades e o seu impacto na circulação viária - concentração, circulação e permanência de veículos (especialmente pesados) e outras máquinas, que são foco de poeiras, ruídos, vibrações e naturalmente entraves na circulação pedonal e automóvel, bem como no estacionamento automóvel, dentro e fora do estaleiro, dentro e fora dos campi.
E o erro apontado deixa de fazer sentido, desde logo, face às declarações escritas da Contra-interessada, de acordo com as quais:
- “a disposição de vedação apresentada não representa uma solução definitiva para a empreitada podendo ser modificada ou refeita consoante possíveis restrições levantadas pela natureza da empreitada ou por desejo do Dono da Obra” (…)
- “para a execução desta empreitada, dada as suas características, não serão alteradas nem destruídas serventias ou servidões existentes”.
Ao exposto, acresce o seguinte: ficou provado que o portão representado na planta de estaleiro submetida pela Contra-interessada já existia à data da apresentação das propostas e também ficou provado que pela Contra-interessada foi apresentado um plano de estaleiro que acompanhou a planta de estaleiro.
Por conseguinte, quanto aos pontos até aqui tratados, forçoso será concluir pela improcedência da alegação da Autora.
Já relativamente ao segundo erro grosseiro na avaliação das propostas, importa relembrar o que emergiu da factualidade assente:
Entendeu o Júri do Concurso atribuir à Contra-interessada F... – Construção, S.A., a pontuação máxima (10) no Sub-factor k3.2 – Plano de Mão-de-Obra, com a fundamentação que segue: identifica a carga mensal de homens por tipo de profissão, identifica ainda as equipas afectas a cada actividade da empreitada, o seu rendimento, evidenciando preocupação de nivelamento de equipas.
Ponto é que a Contra-interessada F... – Construção, S.A., apresentou um plano de mão-de-obra com cargas semanais, acompanhado de um histograma com a “mão-de-obra directa e de apoio” em termos mensais.
A doutrina e a jurisprudência têm reiteradamente afirmado que para o funcionamento pleno do princípio da concorrência, as propostas têm que ser comparáveis, isto é, devem responder a um padrão comum, de harmonia, aliás, com as peças do procedimento.
Só o respeito por esse padrão comum na elaboração das propostas vai permitir a aplicação dos critérios de avaliação e da escala de pontuação.
Neste domínio, importa – pois – aquilatar se o Júri do Concurso violou algum princípio da contratação pública – da igualdade, da concorrência e/ou da transparência – ao ter atribuído a pontuação máxima a uma proposta que apresentou um plano de mão-de-obra semanal – em vez de mensal.
O Tribunal não teria dúvidas em considerar violado o princípio da concorrência, se a proposta da Contra-interessada, neste domínio, compreendesse um qualquer subjectivismo na interpretação dos seus exactos termos.
Mas, não é esse manifestamente o caso dos autos.
O Tribunal também não teria dúvidas em considerar violado o princípio da igualdade, se a proposta da Contra-interessada tivesse obtido melhor pontuação por ter apresentado um plano de mão-de-obra semanal.
Contudo, igualmente não é esse manifestamente o caso dos autos.
O que resultou inequívoco da audiência final, reconhecido, aliás, pelo Legal Representante da Autora, é que através de um simples cálculo matemático é possível alcançar, a partir do plano de mão-de-obra semanal, o pretendido plano de mão-de-obra mensal.
E essa mera operação aritmética não ter a virtualidade de alterar o conteúdo da proposta da Contra-interessada. E importa acrescentar: a proposta da Contra-interessada não foi beneficiada por apresentar os valores em termos semanais.
Assim, considera este Tribunal que, in casu, nada há a apontar à actuação do Júri do Concurso que, através de um critério estritamente objectivo, proporcional e não desviante do princípio da concorrência, tornou, por simples cálculo aritmético, a proposta da Contra-interessada comparável relativamente às restantes propostas, submetendo-a aos critérios de avaliação e à escala de pontuação previamente definidos.
Por conseguinte, improcede – igualmente – a alegação da Autora quanto a este erro de avaliação.
(…)».
Julga-se que as razões agora trazidas a recurso não abalam estas considerações.
Tal como o tribunal “a quo” fundamentou no que tange à convicção adquirida em sede de matéria de facto, este «ficou convicto que a ideia de “condicionamento da rede viária” está intimamente ligada ao “escalonamento de actividades”. A pontuação dependia, antes, da resposta à seguinte questão: saber se o “escalonamento de actividades” minimizava de forma evidente o “condicionamento da rede viária onde a obra está inserida”, tal como resulta, aliás, claramente, do respectivo descritor. (…) A questão dos acessos aos equipamentos não era um factor a ponderar neste âmbito, tanto mais que todos Concorrentes estavam obrigados, por força dos restantes documentos concursais, assegurar as servidões necessárias, bem como o acesso a quaisquer equipamentos.». Também aí, «Quanto ao plano de mão-de-obra, as Testemunha MLACC e RJASL destacaram que a Contra-interessada apresentou três documentos com relevo para a avaliação: dois documentos com a distribuição de pessoas em obra (quer por recurso/quer por actividade), efectivamente, em semanas e um histograma que agregava toda informação em meses. Ambas as Testemunhas, bem como, aliás, o Representante Legal da Autora, reconheceram que era possível retirar, com facilidade, do plano de mão-de-obra semanal um plano de mão-de-obra mensal. Resultou, assim, inequívoco para o Tribunal que qualquer interessado consegue obter, a partir do plano de mão-de-obra semanal, o plano de mão-de-obra mensal. As Testemunhas CMMR e JPGL prestaram um depoimento firme e convicto e contribuíram para que o Tribunal ficasse mais seguro da convicção já firmada com os depoimentos prestados pelas Testemunhas anteriormente identificadas.
Reeditando razões, mas sem eficazmente dirigir ataque à linha argumentativa seguida pelo tribunal “a quo”, no que se refere ao plano de trabalhos, a própria recorrente tem raciocínio que vai de encontro: «O que o descritor pretende é atribuir a pontuação máxima às propostas que consigam um escalonamento de atividades que minimize de forma evidente a rede viária na zona da obra, e não a proposta que condiciona essa circulação consoante a atividade a executar.» (conclusão R). Já no que respeita ao plano de mão-de-obra, tendo razão em rejeitar ideia de que uma proposta não é beneficiada só porque teve a mesma pontuação, certo é também que não dá crítica à operacionalidade do simples cálculo aritmético usado – juízo não exclusivo da função administrativa -, permissivo da comparabilidade feita, acabando por ser conseguida segundo mesmo padrão, sem concreta consubstanciação de prejuízo ou benefício alcançado.
No fio condutor que levou ao resultado alcançado não se revela qualquer erro crasso.
Como se assinala no Ac. deste TCAN, de 02.03.2012, proc. nº 1064/11.7BEBRG, «Este é um caso que se insere na chamada discricionariedade técnica ou margem de livre apreciação técnica da Administração, e que, por não ostentar qualquer erro grosseiro, patente, manifesto, está subtraído à sindicabilidade do Tribunal, na linha, aliás, do entendimento uniforme da jurisprudência administrativa que o senhor juiz seguiu e citou. erro grosseiro ou manifesto é um erro crasso, palmar, ostensivo, que terá necessariamente de reflectir um evidente e grave desajustamento da decisão administrativa perante a situação concreta, em termos de merecer do ordenamento jurídico uma censura particular mesmo em áreas de actuação não vinculadas-ac.do STA de 11/05/2005, no rec. nº 330/05).».
«Goza a Administração, embora com observância dos princípios que devem presidir ao desempenho das suas funções, designadamente, o princípio da transparência, de uma larga margem de discricionaridade, quer na enunciação e ordenação nos factores e subfactores que irão determinar a proposta economicamente mais vantajosa, quer na ponderação que lhes foi atribuída e mesmo na sua aplicação às propostas admitidas ao procedimento (…)» – Ac. do STA, de 04-12-2012, proc. nº 0857/12.
Resulta improcedência das razões trazidas a recurso.
Estando em causa “Empreitada de construção do edifício destinado ao biotério da escola de Ciências da Saúde da Universidade do M...”, a autora/recorrente peticionou:
“a) Ser anulado o acto de adjudicação, condenando a entidade demandada a excluir a proposta da Contrainteressada F... – Construção, S.A., e a ordenar as restantes propostas; ou
b) Ser anulado o acto de adjudicação por vícios na avaliação das propostas, condenando a entidade demandada a nova avaliação nos termos que vierem a resultar da sentença que julgar a presente acção procedente”.
O tribunal “a quo” julgou improcedente a acção
No que se refere à questão da assinatura da “Nota Justificativa do Preço Proposto”, rejeitou vencimento de tal motivo de causa nos seguintes termos:
«(…)
Segundo a Autora, a proposta da Contra-interessada deveria ter sido, desde logo, excluída, por violar o artigo 146.º, n.º 2, alínea l), do CCP, normativo que deverá ser conjugado com o disposto no artigo 62.º desse mesmo Código e com a disciplina vertida na Portaria n.º 701-G/2008, de 29 de Julho.
Ponto é que ficou provado que a “Nota Justificativa do Preço Proposto”, documento com conteúdo facultativo da proposta submetida a concurso por via da plataforma electrónica, encontrava-se electronicamente assinado, através de assinatura qualificada de JJSPS, em representação da Contra-interessada – cf., ainda, Decreto-Lei n.º 143-A/2008, de 25 de Julho.
Ou seja, ficou provado que aquele documento de conteúdo facultativo da proposta carregada na plataforma encontrava-se efectivamente assinado mediante a utilização de certificado de assinatura electrónica qualificada.
Por conseguinte, forçoso será concluir pelo naufrágio da alegação, com base em duas ordens de razão, a saber: primeiro, ficou provado que o documento se encontrava electronicamente assinado mediante a utilização de certificado de assinatura electrónica qualificada. Segundo, a falta de assinatura de um documento de conteúdo facultativo, à luz do programa do procedimento e do artigo 57.º do CCP – tal como era a “Nota Justificativa do Preço Proposto”, não daria lugar à exclusão da proposta nos termos do artigo 146.º, n.º 2, do CCP.
(…)».
A exigência de assinatura electrónica qualificada tem sentido, originando a sua falta exclusão da proposta.
Como se escreve no Ac. do STA, de 14-02-2013, proc. nº 0127/12 :
«(…) disposto no art. 11°, nºs 1 e 2 do D.L. nº 143-A/2008 de 25 de Julho que veio a ter concretização através do art. 27°, nº 1 da Portaria n° 701-G/2008 de 29 de Julho. Prevendo aquele n.º 1 que «As propostas, candidaturas e soluções devem ser autenticadas através de assinaturas electrónicas cujo nível de segurança exigido, salvo razão justificada, deve corresponder ao nível mais elevado que, em termos tecnológicos, se encontre generalizadamente disponível à data da sua imposição». E o referido artigo 27°, n° 1, veio estabelecer - «Todos os documentos carregados nas plataformas electrónicas deverão ser assinados electronicamente mediante a utilização de certificados de assinatura electrónica qualificada».
Deste modo, a exclusão era a consequência necessária do não cumprimento dos dispositivos regulamentares, concordantes com os dispositivos legais.
Essa causa de exclusão integra-se na «larguíssima maioria das causas de exclusão» que «são de aplicação vinculada e obrigatória» ‒ "Concursos e outros Procedimentos de Contratação Pública", Mário Esteves de Oliveira/Rodrigo Esteves de Oliveira, Almedina, 2011, p. 954.
Essa exclusão era determinada pela cláusula 18ª, n.º 3, do Programa do Concurso, em plena conformidade com o disposto no artigo 146°, nº 2, alínea l), do CCP, que prevê a exclusão das propostas «Que não observem as formalidades do modo de apresentação das propostas fixadas nos termos do disposto no art. 62°». E esse art. 62°, sob a epígrafe «Modo de apresentação das propostas», dispõe no seu nº 4: «Os termos a que deve obedecer a apresentação e a recepção das propostas nos termos do disposto nos n.ºs 1 e 3 são definidos em diploma próprio». Sendo que esses n.os 1 e 3 se referem à apresentação em plataforma electrónica, portanto, o diploma para que remetem é a já indicada Portaria 701-G/2008 – cfr. neste sentido o acórdão deste Supremo Tribunal Administrativo (onde o ora Relator interveio como Adjunto) de 6-2-2013, proferido no recurso º 1123/12, aqui seguido de muito perto.(…)».
Posição reiteradamente afirmada pelo STA, lembrando quanto às “consequências da falta de assinatura electrónica qualificada e à possibilidade de dirigir ao concorrente um convite a suprir as deficiências de assinatura da proposta e documentos complementares (…) acórdãos de 8/3/2012, Proc. 01056/11, de 30/1/2013, Proc. 01123/12 (referido no acórdão recorrido) e de 14/2/2013, Proc. 01257/12.” – Ac. de 20-02-2014, proc. nº 0175/14; “Também os acórdãos deste Supremo Tribunal de 20-06-2012, no Recurso nº 0330/12, e de 14-02-2013, no Recurso nº 01257/12, se pronunciaram sobre a questão da possibilidade de suprimento da falta de assinatura da proposta. Neste último, pode ler-se:
“A resposta a esta questão é, agora, fácil. Sendo a assinatura da proposta, nos termos legalmente exigidos, uma condição de admissão, cuja falta impõe necessariamente a sua exclusão torna-se juridicamente inviável outra solução. No acórdão do STA de 20-6-2012, acima citado (Recurso nº 0330/12) depois de demonstrar que a formalidade em causa não poderia ser desconsiderada e reconduzida a mera irregularidade, concluiu que não havia qualquer razão para que a cominação legal (exclusão da proposta) pudesse afastar-se» - Ac. de 12/03/2015, proc. nº 0206/15.
Como ensina a doutrina, “(...) sendo a proposta naturalmente constituída por declarações escritas … ela é prevalentemente formada por documentos escritos ou desenhados, em suporte de papel ou electrónico, onde se vazam separada ou conjugadamente tais declarações. Não surpreende, por isso, que os documentos que integram a proposta correspondam na prática às declarações e demais elementos que a constituem, sendo sintomático, aliás, que a própria lei defina a proposta, o seu conteúdo, por referência a documentos e não às declarações que estes incorporam, como tipicamente se faz logo no art° 57° n° 1. (…)” (Mário e Rodrigo Esteves de Oliveira, Concursos... págs. 592 e 945)
Na redacção de lei, a proposta é constituída pelos “ Documentos que contenham os esclarecimentos justificativos da apresentação de um preço anormalmente baixo, quando esse preço resulte, directa ou indirectamente, das peças do procedimento.” – art.º 57º, nº 1, d), do CCP; também o Programa do Procedimento faz a mesma exigência (10º, nº 1, d)), sob pena de exclusão (10ª, nº 4).
Excluídas são as “Que não observem as formalidades do modo de apresentação das propostas fixadas nos termos do disposto no artigo 62.º” (art.º 146º, nº 2, l), do CCP), que determina que “Os documentos que constituem a proposta são apresentados directamente em plataforma electrónica utilizada pela entidade adjudicante, através de meio de transmissão escrita e electrónica de dados, sem prejuízo do disposto na alínea g) do n.º 1 do artigo 115.º” (nº 1) e que “Os termos a que deve obedecer a apresentação e a recepção das propostas nos termos do disposto nos n.ºs 1 a 3 são definidos por diploma próprio.”. (nº 4).
Assim, não pudesse valer a assinatura aposta, caberia a exclusão.
Mas, sem contradição, antes fazendo valer a razão de ser, temos também que, no caso, não triunfa a imputada falta de assinatura, havendo de considerar o documento como assinado à luz do que são os ditames de lei.
Como a recorrente lembrou nos autos (cfr. req. que se seguiu à junção de docs. na sessão de julgamento de 12/03/2015):
A título de exemplo o Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, de 30 de Janeiro de 2013, entendeu que quanto aos documentos que não têm assinatura, o regime legal é presentemente imperativo e, portanto, julgou que “[…]a força da garantia que se pretende com a exigência de assinatura de cada um dos documentos não se verifica no caso concreto, com a remessa de documentos em pastas compactadas, mas sem a assinatura em cada um deles. Sendo assinado cada um dos documentos individualmente, o compromisso contido em cada um é inequivocamente assumido com a assinatura, o que não ocorre com a mera assinatura de pastas”.
Mas já ocorre quando um ficheiro compactado só um documento tenha.
Como (assim vem admitido) no caso.
Em harmonia para com a tutela que se quer imprimir - segurança e vinculação -, quando perante submissão encriptada, com aposição de assinatura electrónica qualificada, e um único documento.
No que se refere à abertura de uma passagem directa para a via pública como modo de acesso ao estaleiro violadora do caderno de encargos e de Regulamento da UM, a falta de suporte fáctico importa também a improcedência de direito.
No que se refere ao erro grosseiro na avaliação do plano de trabalhos e ao erro grosseiro na avaliação do plano de trabalhos apresentados pela contra-interessada F... Construção S. A., e consequente errada aplicação dos princípios da igualdade e da concorrência.
Depois de lembrar que a actividade do Júri envolve juízo técnico-especializado, dentro de uma margem de livre apreciação, o tribunal “a quo” ponderou:
«(…)
Na hipótese vertente, e quanto ao Subfactor k3.1 – Plano de Trabalhos, a proposta vencedora foi pontuada com 10 pontos.
Para obter essa pontuação, era necessário que a proposta (i) considerasse a maioria das actividades, incluindo as mais relevantes, (ii) indicasse a duração das mesmas, as respectivas quantidades e as relações de precedência, identificando claramente o caminho crítico tendo em atenção as diferentes frentes e simultaneidade dos equipamentos e mão-de-obra. E, bem assim, que (iv) considerasse um escalonamento de actividade que minimizasse de forma evidente o condicionamento da rede viária onde a obra está inserida.
O Tribunal não detectou qualquer grosseiro nesse juízo de ponderação que se insere na “margem de livre apreciação” do Júri do Concurso. À medida que este Tribunal ia ouvindo a produção de prova testemunhal mais seguro ficava que essa decisão administrativa de análise e avaliação do Sub-factor k3.1 – Plano de Trabalhos baseou-se em juízos de valor de carácter eminentemente técnico-especializado, de prognose de experiência, com intervenção de necessários elementos subjectivos.
O Tribunal ficou convencido que a ideia de “condicionamento da rede viária” estaria intimamente ligada ao “escalonamento de actividades”. E, nessa medida, o importante seria apurar se o “escalonamento de actividades” minimizava de forma evidente o “condicionamento da rede viária onde a obra está inserida”, tal como resulta, aliás, claramente do descritor. Mais, o Tribunal ficou absolutamente convencido que a planta de estaleiro não ditava - por si só - a pontuação, antes consubstanciava um dos vários elementos a ter em conta na avaliação.
Mais, ficou claro para o Tribunal que “escalonamento de actividades que minimiza de forma evidente o condicionamento da rede viária onde a obra está inserida” não tem uma relação directa com o apontado problema de acesso à Escola de Ciências da Saúde/ao Edifício de alojamento e manutenção de suínos da Escola de Ciências da Saúde, mas sim com a apresentação de um escalonamento de actividades e o seu impacto na circulação viária - concentração, circulação e permanência de veículos (especialmente pesados) e outras máquinas, que são foco de poeiras, ruídos, vibrações e naturalmente entraves na circulação pedonal e automóvel, bem como no estacionamento automóvel, dentro e fora do estaleiro, dentro e fora dos campi.
E o erro apontado deixa de fazer sentido, desde logo, face às declarações escritas da Contra-interessada, de acordo com as quais:
- “a disposição de vedação apresentada não representa uma solução definitiva para a empreitada podendo ser modificada ou refeita consoante possíveis restrições levantadas pela natureza da empreitada ou por desejo do Dono da Obra” (…)
- “para a execução desta empreitada, dada as suas características, não serão alteradas nem destruídas serventias ou servidões existentes”.
Ao exposto, acresce o seguinte: ficou provado que o portão representado na planta de estaleiro submetida pela Contra-interessada já existia à data da apresentação das propostas e também ficou provado que pela Contra-interessada foi apresentado um plano de estaleiro que acompanhou a planta de estaleiro.
Por conseguinte, quanto aos pontos até aqui tratados, forçoso será concluir pela improcedência da alegação da Autora.
Já relativamente ao segundo erro grosseiro na avaliação das propostas, importa relembrar o que emergiu da factualidade assente:
Entendeu o Júri do Concurso atribuir à Contra-interessada F... – Construção, S.A., a pontuação máxima (10) no Sub-factor k3.2 – Plano de Mão-de-Obra, com a fundamentação que segue: identifica a carga mensal de homens por tipo de profissão, identifica ainda as equipas afectas a cada actividade da empreitada, o seu rendimento, evidenciando preocupação de nivelamento de equipas.
Ponto é que a Contra-interessada F... – Construção, S.A., apresentou um plano de mão-de-obra com cargas semanais, acompanhado de um histograma com a “mão-de-obra directa e de apoio” em termos mensais.
A doutrina e a jurisprudência têm reiteradamente afirmado que para o funcionamento pleno do princípio da concorrência, as propostas têm que ser comparáveis, isto é, devem responder a um padrão comum, de harmonia, aliás, com as peças do procedimento.
Só o respeito por esse padrão comum na elaboração das propostas vai permitir a aplicação dos critérios de avaliação e da escala de pontuação.
Neste domínio, importa – pois – aquilatar se o Júri do Concurso violou algum princípio da contratação pública – da igualdade, da concorrência e/ou da transparência – ao ter atribuído a pontuação máxima a uma proposta que apresentou um plano de mão-de-obra semanal – em vez de mensal.
O Tribunal não teria dúvidas em considerar violado o princípio da concorrência, se a proposta da Contra-interessada, neste domínio, compreendesse um qualquer subjectivismo na interpretação dos seus exactos termos.
Mas, não é esse manifestamente o caso dos autos.
O Tribunal também não teria dúvidas em considerar violado o princípio da igualdade, se a proposta da Contra-interessada tivesse obtido melhor pontuação por ter apresentado um plano de mão-de-obra semanal.
Contudo, igualmente não é esse manifestamente o caso dos autos.
O que resultou inequívoco da audiência final, reconhecido, aliás, pelo Legal Representante da Autora, é que através de um simples cálculo matemático é possível alcançar, a partir do plano de mão-de-obra semanal, o pretendido plano de mão-de-obra mensal.
E essa mera operação aritmética não ter a virtualidade de alterar o conteúdo da proposta da Contra-interessada. E importa acrescentar: a proposta da Contra-interessada não foi beneficiada por apresentar os valores em termos semanais.
Assim, considera este Tribunal que, in casu, nada há a apontar à actuação do Júri do Concurso que, através de um critério estritamente objectivo, proporcional e não desviante do princípio da concorrência, tornou, por simples cálculo aritmético, a proposta da Contra-interessada comparável relativamente às restantes propostas, submetendo-a aos critérios de avaliação e à escala de pontuação previamente definidos.
Por conseguinte, improcede – igualmente – a alegação da Autora quanto a este erro de avaliação.
(…)».
Julga-se que as razões agora trazidas a recurso não abalam estas considerações.
Tal como o tribunal “a quo” fundamentou no que tange à convicção adquirida em sede de matéria de facto, este «ficou convicto que a ideia de “condicionamento da rede viária” está intimamente ligada ao “escalonamento de actividades”. A pontuação dependia, antes, da resposta à seguinte questão: saber se o “escalonamento de actividades” minimizava de forma evidente o “condicionamento da rede viária onde a obra está inserida”, tal como resulta, aliás, claramente, do respectivo descritor. (…) A questão dos acessos aos equipamentos não era um factor a ponderar neste âmbito, tanto mais que todos Concorrentes estavam obrigados, por força dos restantes documentos concursais, assegurar as servidões necessárias, bem como o acesso a quaisquer equipamentos.». Também aí, «Quanto ao plano de mão-de-obra, as Testemunha MLACC e RJASL destacaram que a Contra-interessada apresentou três documentos com relevo para a avaliação: dois documentos com a distribuição de pessoas em obra (quer por recurso/quer por actividade), efectivamente, em semanas e um histograma que agregava toda informação em meses. Ambas as Testemunhas, bem como, aliás, o Representante Legal da Autora, reconheceram que era possível retirar, com facilidade, do plano de mão-de-obra semanal um plano de mão-de-obra mensal. Resultou, assim, inequívoco para o Tribunal que qualquer interessado consegue obter, a partir do plano de mão-de-obra semanal, o plano de mão-de-obra mensal. As Testemunhas CMMR e JPGL prestaram um depoimento firme e convicto e contribuíram para que o Tribunal ficasse mais seguro da convicção já firmada com os depoimentos prestados pelas Testemunhas anteriormente identificadas.
Reeditando razões, mas sem eficazmente dirigir ataque à linha argumentativa seguida pelo tribunal “a quo”, no que se refere ao plano de trabalhos, a própria recorrente tem raciocínio que vai de encontro: «O que o descritor pretende é atribuir a pontuação máxima às propostas que consigam um escalonamento de atividades que minimize de forma evidente a rede viária na zona da obra, e não a proposta que condiciona essa circulação consoante a atividade a executar.» (conclusão R). Já no que respeita ao plano de mão-de-obra, tendo razão em rejeitar ideia de que uma proposta não é beneficiada só porque teve a mesma pontuação, certo é também que não dá crítica à operacionalidade do simples cálculo aritmético usado – juízo não exclusivo da função administrativa -, permissivo da comparabilidade feita, acabando por ser conseguida segundo mesmo padrão, sem concreta consubstanciação de prejuízo ou benefício alcançado.
No fio condutor que levou ao resultado alcançado não se revela qualquer erro crasso.
Como se assinala no Ac. deste TCAN, de 02.03.2012, proc. nº 1064/11.7BEBRG, «Este é um caso que se insere na chamada discricionariedade técnica ou margem de livre apreciação técnica da Administração, e que, por não ostentar qualquer erro grosseiro, patente, manifesto, está subtraído à sindicabilidade do Tribunal, na linha, aliás, do entendimento uniforme da jurisprudência administrativa que o senhor juiz seguiu e citou. erro grosseiro ou manifesto é um erro crasso, palmar, ostensivo, que terá necessariamente de reflectir um evidente e grave desajustamento da decisão administrativa perante a situação concreta, em termos de merecer do ordenamento jurídico uma censura particular mesmo em áreas de actuação não vinculadas-ac.do STA de 11/05/2005, no rec. nº 330/05).».
«Goza a Administração, embora com observância dos princípios que devem presidir ao desempenho das suas funções, designadamente, o princípio da transparência, de uma larga margem de discricionaridade, quer na enunciação e ordenação nos factores e subfactores que irão determinar a proposta economicamente mais vantajosa, quer na ponderação que lhes foi atribuída e mesmo na sua aplicação às propostas admitidas ao procedimento (…)» – Ac. do STA, de 04-12-2012, proc. nº 0857/12.
Resulta improcedência das razões trazidas a recurso.
*
Acordam, pelo exposto, em conferência, os juízes que constituem este
Tribunal Central Administrativo Norte, em negar provimento ao recurso.
Custas: pela recorrente.
Porto, 11 de Setembro de 2015.Custas: pela recorrente.
Ass.: Luís Migueis Garcia
Ass.: Frederico Branco
Ass.: Joaquim Cruzeiro
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