Proc. Nº 00184/14.0BEMDL 19.06.2015
TCANorte
Acordam,
em conferência, os juízes da Secção Administrativa do Tribunal Central
Administrativo do Norte:
I – RELATÓRIO
E... – ÁGUAS E RESÍDUOS DE VR, E.M. e F... – SERVIÇOS DE SANEAMENTO URBANO DE PORTUGAL, S.A, respectivamente entidade demandada e contra-interessada, na acção de contencioso pré-contratual proposta por S... – SERVIÇOS URBANOS E MEIO AMBIENTE, S.A., interpuseram recurso jurisdicional do Acórdão proferido pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Mirandela que julgou procedente a referida acção e, nessa procedência, anulou o impugnado acto de adjudicação da “Prestação de serviços de recolha e transporte a destino final adequado de resíduos urbanos indiferenciados (RU) e de monstros, manutenção e higienização de equipamento de deposição de resíduos urbanos no Concelho de VR” ao concorrente F... para que “seja elaborado novo relatório de avaliação das propostas”.
A Recorrente E... apresentou as respectivas alegações de recurso, nas quais formulou as seguintes conclusões:
“1ª- A sentença proferida na sua fundamentação, considerou a existência, no concurso em análise, de um tipo de viaturas que dele não consta, concretamente as viaturas de substituição/ reserva, ou reserva / substituição.
2ª- Na listagem pedida aos concorrentes para cumprimento das cláusulas 7ª e 10ª do caderno de Encargos, estes deveriam incluir todas as viaturas com que se propunham executar ao serviço, aí incluindo as que considerassem de reserva a fim de evitar falhas do serviço.
3ª- Estas falhas a ter em conta eram apenas as falhas pontuais, pelo que, os concorrentes apresentaram viaturas que consideravam suficientes dentro de execução normal do contrato.
4ª- Face á eventual necessidade de substituição de viaturas, quer pontuais quer definitivas que pudessem ocorrer durante a execução do contrato, o júri, através de esclarecimento, fixou a regra de que a substituição tinha de ocorrer com viaturas, no mínimo, equivalentes, designadamente na idade.
5ª- A listagem apresentada pelos concorrentes, não tinha de individualizar e especificar as viaturas de reserva.
6ª- Á semelhança da regra que a cláusula 10º fixou para as viaturas, igualmente o concorrente tinha de indicar o pessoal com que se propunha executar o serviço, incluindo nesse número ou listagem, pessoal suficiente para colmatar falhas pontuais.
7ª- O concorrente F..., bem como a Autora, indicaram na listagem supra referida as viaturas com que se propunham executar o serviço, e aí incluíram viaturas que consideraram poder colmatar as falhas de serviço, considerando assim que cumpriram o pedido, concretamente por incluírem viaturas de reserva nessa listagem.
8ª- O Concorrente F... apresentou a listagem requerida, na qual incluiu as viaturas de reserva ou seja listou as viaturas suficientes para que se pudessem substituir em caso de necessidade pontual.
9ª- Para além de declarar que tais viaturas (que incluíam as de reserva) eram todas novas, a própria apresentação das mesmas isso confirmava.
10ª- Nessa listagem, como pode ser verificado, a F... indicou expressamente que as novas viaturas a adquirir iriam substituir toda a frota que, então, trazia ao serviço e recolha de lixo de que era adjudicatária.
11ª- Assim, todas as viaturas apresentadas pela F..., incluindo as de reserva, eram novas e a estrear, pelo que o júri atribuiu á F... a nota de avaliação que correspondia a esta demonstração.
12ª- Para além destas viaturas incluídas na listagem e onde, repete-se, estavam incluídas as viaturas de reserva, a concorrente declarou que, parte das viaturas então ao serviço ficariam de apoio e reserva ao novo contrato.
13ª- O júri considerou que esta declaração não prejudicava o cumprimento do caderno de encargos, nem contrariava quer a declaração quer a identificação das viaturas novas constantes da listagem apresentada, que, repete-se incluía as de reserva e foi considerada adequada pelo júri.
14ª- O júri não penalizou a concorrente F..., nem a referencia a viaturas de apoio e reserva originou qualquer vantagem na avaliação da proposta.
Ora,
15ª- A sentença considerou que as viaturas indicadas, como de apoio e reserva, eram as viaturas destinadas à substituição e que o caderno de encargos exigia na cláusula 10ª.
16ª- A sentença não considerou que as viaturas indicadas pela F... na listagem apresentada, incluíam as viaturas de reserva suficientes para assegurar o serviço e colmatar eventuais falhas.
17ª- Ora, esta interpretação é errada e não corresponde á matéria de facto existente nos autos,
Já que, repete-se, tal como verificou o júri, as viaturas apresentadas eram novas e incluíam as de reserva exigidas pelo caderno de encargos.
18ª- A penalização que a sentença entendeu dever atribuir á proposta que o júri considerou a melhor proposta, não faz qualquer sentido, nem corresponde á correcta análise e interpretação do caderno de encargos e da proposta,
Assim,
A decisão tomada na sentença é desadequada e infundada, não tem apoio de facto nem corresponde á correcta interpretação do caderno de encargos e das propostas,
Impedindo uma decisão correcta, fundamentada e adequada decisão que escolheu a melhor proposta.
Pelo que,
por errada interpretação dos factos constantes dos autos, bem como das regras concursais a sentença deve ser revogado.”.
I – RELATÓRIO
E... – ÁGUAS E RESÍDUOS DE VR, E.M. e F... – SERVIÇOS DE SANEAMENTO URBANO DE PORTUGAL, S.A, respectivamente entidade demandada e contra-interessada, na acção de contencioso pré-contratual proposta por S... – SERVIÇOS URBANOS E MEIO AMBIENTE, S.A., interpuseram recurso jurisdicional do Acórdão proferido pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Mirandela que julgou procedente a referida acção e, nessa procedência, anulou o impugnado acto de adjudicação da “Prestação de serviços de recolha e transporte a destino final adequado de resíduos urbanos indiferenciados (RU) e de monstros, manutenção e higienização de equipamento de deposição de resíduos urbanos no Concelho de VR” ao concorrente F... para que “seja elaborado novo relatório de avaliação das propostas”.
A Recorrente E... apresentou as respectivas alegações de recurso, nas quais formulou as seguintes conclusões:
“1ª- A sentença proferida na sua fundamentação, considerou a existência, no concurso em análise, de um tipo de viaturas que dele não consta, concretamente as viaturas de substituição/ reserva, ou reserva / substituição.
2ª- Na listagem pedida aos concorrentes para cumprimento das cláusulas 7ª e 10ª do caderno de Encargos, estes deveriam incluir todas as viaturas com que se propunham executar ao serviço, aí incluindo as que considerassem de reserva a fim de evitar falhas do serviço.
3ª- Estas falhas a ter em conta eram apenas as falhas pontuais, pelo que, os concorrentes apresentaram viaturas que consideravam suficientes dentro de execução normal do contrato.
4ª- Face á eventual necessidade de substituição de viaturas, quer pontuais quer definitivas que pudessem ocorrer durante a execução do contrato, o júri, através de esclarecimento, fixou a regra de que a substituição tinha de ocorrer com viaturas, no mínimo, equivalentes, designadamente na idade.
5ª- A listagem apresentada pelos concorrentes, não tinha de individualizar e especificar as viaturas de reserva.
6ª- Á semelhança da regra que a cláusula 10º fixou para as viaturas, igualmente o concorrente tinha de indicar o pessoal com que se propunha executar o serviço, incluindo nesse número ou listagem, pessoal suficiente para colmatar falhas pontuais.
7ª- O concorrente F..., bem como a Autora, indicaram na listagem supra referida as viaturas com que se propunham executar o serviço, e aí incluíram viaturas que consideraram poder colmatar as falhas de serviço, considerando assim que cumpriram o pedido, concretamente por incluírem viaturas de reserva nessa listagem.
8ª- O Concorrente F... apresentou a listagem requerida, na qual incluiu as viaturas de reserva ou seja listou as viaturas suficientes para que se pudessem substituir em caso de necessidade pontual.
9ª- Para além de declarar que tais viaturas (que incluíam as de reserva) eram todas novas, a própria apresentação das mesmas isso confirmava.
10ª- Nessa listagem, como pode ser verificado, a F... indicou expressamente que as novas viaturas a adquirir iriam substituir toda a frota que, então, trazia ao serviço e recolha de lixo de que era adjudicatária.
11ª- Assim, todas as viaturas apresentadas pela F..., incluindo as de reserva, eram novas e a estrear, pelo que o júri atribuiu á F... a nota de avaliação que correspondia a esta demonstração.
12ª- Para além destas viaturas incluídas na listagem e onde, repete-se, estavam incluídas as viaturas de reserva, a concorrente declarou que, parte das viaturas então ao serviço ficariam de apoio e reserva ao novo contrato.
13ª- O júri considerou que esta declaração não prejudicava o cumprimento do caderno de encargos, nem contrariava quer a declaração quer a identificação das viaturas novas constantes da listagem apresentada, que, repete-se incluía as de reserva e foi considerada adequada pelo júri.
14ª- O júri não penalizou a concorrente F..., nem a referencia a viaturas de apoio e reserva originou qualquer vantagem na avaliação da proposta.
Ora,
15ª- A sentença considerou que as viaturas indicadas, como de apoio e reserva, eram as viaturas destinadas à substituição e que o caderno de encargos exigia na cláusula 10ª.
16ª- A sentença não considerou que as viaturas indicadas pela F... na listagem apresentada, incluíam as viaturas de reserva suficientes para assegurar o serviço e colmatar eventuais falhas.
17ª- Ora, esta interpretação é errada e não corresponde á matéria de facto existente nos autos,
Já que, repete-se, tal como verificou o júri, as viaturas apresentadas eram novas e incluíam as de reserva exigidas pelo caderno de encargos.
18ª- A penalização que a sentença entendeu dever atribuir á proposta que o júri considerou a melhor proposta, não faz qualquer sentido, nem corresponde á correcta análise e interpretação do caderno de encargos e da proposta,
Assim,
A decisão tomada na sentença é desadequada e infundada, não tem apoio de facto nem corresponde á correcta interpretação do caderno de encargos e das propostas,
Impedindo uma decisão correcta, fundamentada e adequada decisão que escolheu a melhor proposta.
Pelo que,
por errada interpretação dos factos constantes dos autos, bem como das regras concursais a sentença deve ser revogado.”.
*
A Recorrente
F... no recurso apresentado concluiu da seguinte forma:
A- O Tribunal Administrativo e Fiscal de
Mirandela deveria ter dado como provados outros factos para além daqueles que
constam da douta Sentença;
B- Nesse sentido, deveria ter dado por
provado que o número e tipologia dos veículos novos era suficiente para
garantir o desempenho de todas as obrigações da prestação de serviços,
constantes do Caderno de Encargos, e comprovada na memória explicativa dos
serviços, pelo facto de ter considerado que a contrainteressada apresentava
alguns veículos em estado de uso não invalidava o facto das viaturas novas
apresentadas destinarem-se e, serem suficientes, para garantir as necessidades
exigidas pela entidade contratante ao nível de viaturas principais e das
destinadas a assegurar as necessidades de substituição;
C- O identificado documento demonstra de
modo detalhado os veículos e o pessoal, a distribuição por turnos e a
frequência, de acordo com os circuitos projetados e descritos graficamente com
detalhe, o que permite confirmar que os veículos novos apresentados garantiam
as necessidades de viaturas novas e daquelas destinadas a garantir eventualidades
de substituição.
D- Deveria ter dado como provado que as
viaturas identificadas, no estado de uso, não eram necessárias à prestação de
serviços, para além da sua utilização como bens de reserva (peças) e, bem
assim, para garantir uma eventual falha de entrega dos veículos novos, mas
sempre por um período extremamente reduzido, como decorre da natureza das
coisas.
E- Ou seja, as viaturas em estado de uso
não se destinavam a ser utilizadas diretamente na prestação de serviços, mas
antes como reservas de peças, ainda que a contrainteressada tenha aventado uma
mera hipótese de as utilizar no início da prestação de serviços.
F- Tratou-se apenas de deixar disponível
no parque de viaturas para as eventualidades acima referidas as viaturas que
estavam a ser utilizadas na prestação de serviços, que agora cessa com o novo
concurso público.
G- O júri não teve dúvidas quanto ao facto
da contrainteressada apresentar apenas viaturas novas afetas à prestação de
serviços, entendimento fundado no número de meios novos propostos, do número de
pessoal afeto à prestação de serviços e, bem assim, do projeto de execução dos
serviços, constante da memória explicativa.
H- De modo categórico, essas viaturas não
se destinavam a dar cumprimento às necessidades de substituição de viaturas
operacionais, afetas à prestação de serviços.
I- Estas viaturas usadas, utilizadas para
reserva de peças, foram fator não avaliado pelo júri do concurso, nem o poderia
ser, por não ser parâmetro ou fator de avaliação constante do Caderno de Encargos
e, portanto, excluído de avaliação.
J- Deveria ter dado como provado que a
contrainteressada foi demasiado zelosa e, que esse facto, gerou uma confusão
desnecessária no autor e tribunal, mas a desnecessidade da afirmação, excesso
de palavras e inoportunidade que à primeira leitura parece resultar das
declarações da contrainteressada, não são de molde a excluí-la ou a reduzir a
sua pontuação.
K- A leitura integrada e, não
descontextualizada, de todas as declarações e documentos da proposta da contrainteressada
leva à conclusão clara e evidente que apenas propôs veículos novos para afetar
à execução material da prestação de serviços.
L- Deveria ter dado por provado que o
período de utilização destes veículos usados, no início da prestação de
serviços, teria uma duração curta, mas seria sempre eventual e não
necessariamente verificável, pelo que se tratava de uma medida de salvaguarda
da própria execução da prestação de serviços e do interesse público.
M- Ou seja, deveria o tribunal ter dado
por provado que essa utilização tinha caracter meramente temporário, dadas
eventuais (ainda que não esperadas) dificuldades na chegada atempada da
totalidade das viaturas novas, o que não era de molde a inviabilizar a
comparação das propostas.
N- A expressão “eventual” não tem
um intuito de duração indeterminada, nem tem o efeito de gerar confusão,
tratando-se antes de uma situação meramente hipotética, uma hipótese de
trabalho como afirmou o júri do concurso, bem delimitada no tempo, de duração
diminuta e que não afetava a declaração de que todas as viaturas eram novas.
O- Deveria ter considerado provado que no
âmbito do concurso público, a contrainteressada apresentou mais viaturas do que
aquelas que eram necessárias, pelo que apenas tinha de ser avaliada pelas
viaturas afetas à prestação de serviços e, essas eram todas novas, para os
circuitos e itinerários que o júri entendeu na avaliação como exequíveis e
compatíveis.
P- Por fim, deveria ter dado por provado,
que a contrainteressada limitou-se a deixar à disposição da entidade
contratante os veículos anteriormente utilizados na prestação de serviços, que
ficariam estacionados no parque de viaturas, para ocorrências e necessidades
extraordinárias, eventuais e não previsíveis, enquanto uma vantagem competitiva
e nada mais isso.
Q- É patente o erro de julgamento em que incorreu
o Tribunal ao dar provimento à alegação de ambiguidade e contradição na
proposta da contrainteressada, bem como à alegação de erro grosseiro na
ponderação, avaliação e classificação da sua proposta.
R- O erro de julgamento decorre exatamente
do tribunal ter-se confundido, ou sido levado a confundir-se, ao entender que a
contrainteressada apresentou para a execução material da prestação de serviços
veículos usados (e não apenas veículos novos), o que implicou a consideração da
sua proposta como ambígua, pela utilização da expressão “o eventual arranque
dos serviços poderá ter que ser efetuado com o recurso às viaturas atualmente
em utilização no Concelho de VR”, mas tal não sucede, nem poderá
fundamentar a incorreta avaliação, ponderação e ordenação da proposta da
contrainteressada.
S- A douta Sentença faz uma completa
distorção e confusão entre viaturas principais, de substituição e bens e
equipamentos de reserva, em face dos termos exigidos pelo caderno de encargos.
T- O que é exigido nas peças do
procedimento são viaturas operacionais (afetas à prestação de serviços) em
número suficiente, para garantir a prestação de serviços, bem como eventuais
substituições temporárias, pelo que nem poderiam ser individualizadas as
viaturas de substituição (ou reserva) das viaturas operacionais.
U- Da cláusula 10.º, do Caderno de
Encargos, decorre diferentemente do que concluiu a douta Sentença, que existem
apenas viaturas operacionais, que devem ser em número suficiente de modo a
permitir cumprir a regra da substituição temporária de viaturas quando
necessário.
V- Importará distinguir as viaturas
operacionais, daqueles outros bens (ou viaturas de reserva) apresentados pela
contra interessada, que não se destinaram a dar cumprimento à regra de
substituição, mas apenas a garantir a satisfação de necessidades
extraordinárias e não previsíveis, designadamente, necessidade de peças de
substituição ou eventuais atrasos, de curta duração, na entrega das viaturas
novas no início da prestação de serviços.
W- A “viatura de substituição”
consiste apenas numa regra prevista no Caderno de Encargos, ou seja, cada
concorrente deveria apresentar um número de viaturas suficientes que permitisse
assegurar substituições temporárias de outras viaturas operacionais, pelo que a
substituição não se destinava a substituir de forma permanente ou por largo
período de tempo uma das viaturas adstritas à prestação de serviços.
X- Nessa situação, não existiam viaturas
de substituição (ou reserva), pois não faria absolutamente nenhum sentido que
um concorrente tivesse de ter viaturas paradas só para garantir que outras
avariassem definitivamente para garantir tal substituição, pelo que a regra
seria numa situação dessas adquirir viatura em idênticas condições (número de
anos) que a viatura a ser substituída.
Y- Também se exigia pessoal de reserva,
pelo que o entendimento é o mesmo, e certamente não se pretendia que existisse
pessoal no estaleiro à espera que outro ficasse definitivamente impossibilitado
de trabalhar, o que se desejava era que o pessoal fosse em número suficiente
para garantir situações de indisponibilidade temporária e, caso fosse
definitiva, o que haveria era de contratar novos trabalhadores.
Z- É decorrente das circunstâncias acima
referidas que o caderno de encargos exige que a viatura de substituição (a
adquirir) deva ter no mínimo as mesmas características e idade da viatura a
substituir.
AA- Em conformidade com o Caderno de
Encargos e, bem assim, do esclarecimento não subsistem dúvidas que o requisito
da idade das viaturas é aplicável a todas as viaturas, utilizadas na prestação
de serviços e não às viaturas estacionadas no parque para outros fins, pelo que
não subsistem dúvidas que o requisito da idade das viaturas é aplicável a todas
as viaturas, que sejam apresentadas para cumprimento das obrigações constantes
do Caderno de Encargos.
BB- Quando o júri se refere a viaturas de
substituição refere-se às mesmas viaturas operacionais quando satisfaçam uma
regra de substituição ou, a viaturas que venham a ser adquiridas para
substituir definitivamente viaturas operacionais.
CC- Os bens (viaturas) de reserva, assim
designadas pela contrainteressada, não se destinavam a dar cumprimento às
viaturas operacionais afetas à prestação de serviços, quer de viaturas
principais quer para efeitos de substituição, mas tão só para situações de
necessidade eventual e extraordinária e, bem assim, para reserva de peças, a
fim de tratar-se de uma vantagem competitiva, razão pela qual o esclarecimento
não lhe poderia ser aplicável.
DD- A contrainteressada limitou-se, o que
não viola em momento algum o caderno de encargos, a apresentar para além das
viaturas exigidas, bens (viaturas) de reserva (designação sua), para os efeitos
acima referidos, que como salienta o consultor jurídico nem sequer existia a “obrigatoriedade
de apresentar […] viaturas chamadas de reserva”.
EE- O bem de reserva, que não é exigido
pelo Caderno de Encargos e, por isso, não é critério de avaliação das
propostas, é aquele que se encontra no parque de viaturas, que por se tratar de
viatura usada, mantém-se para reserva de peças e para eventuais situações
imprevistas, pois como resulta da sua proposta - “para todo o equipamento
proposto, a nossa empresa disporá de unidades de reserva, para fazer face a
qualquer situação imprevista”, mas nunca para o serviço objeto do
concurso público em questão.
FF- Ao contrário do que fez fazer crer a
A., e que teve aceitação na douta Sentença, para a utilização no serviço, mesmo
em situações de emergência, e que não sejam de todo previsíveis, foi proposto
pela contrainteressada apenas a utilização de viaturas novas
GG- Assim sendo, não há qualquer razão
para considerar a proposta ambígua ou sequer levantar a questão de uma suposta
dificuldade de comparabilidade das propostas, porque simplesmente essas
viaturas (bens) usadas, constantes da proposta, não foram propostos para a
execução material da prestação de serviços, que nem eram objeto de avaliação,
simplesmente era uma questão desconsiderada, que não serviu para beneficiar ou
prejudicar a contrainteressada em beneficio ou prejuízo de outros.
HH- O caderno de encargos obrigava para as
situações de necessidade urgente de peças e consumíveis, que os concorrentes
colocassem ao dispor da prestação de serviços bens de reserva de peças, que poderiam
estar no estado de uso, por isso, a referência na proposta da
contrainteressada a “… irão ficar de apoio e reserva […]”, o que se
refere concretamente à situação proposta de bens para reserva de peças e
consumíveis, face a situações de necessidade extraordinária, com vista a
proceder à substituição de peças nos veículos de serviço.
II- Tais viaturas nunca foram propostas
para a execução da prestação de serviço, nem sequer para garantir o cumprimento
da regra da substituição temporária, mas apenas para necessidades
extraordinárias e eventuais que surjam durante o início ou durante a prestação
de serviço, mas sempre de curta duração.
JJ- Desde que não fossem propostas para
serem utilizadas na substituição de equipamento, nem para o serviço habitual, nada
impedia a utilização destas viaturas em circunstâncias eventuais e
extraordinárias.
KK- A expressão “reserva” tendo em
conta o previsto no Caderno de Encargos, em particular a referida cláusula, bem
como o constante do esclarecimento, não poderia levar a entendimento diverso
daquele que teve a contrainteressada.
LL- Em face do disposto no art.º 238.º,
n.º 1, do Código Civil, que estabelece que a impressão do destinatário não pode
valer se não tiver um mínimo de correspondência, ainda que imperfeita no texto
do respetivo documento, verifica-se que existe esse mínimo que permitiu o
referido entendimento da contrainteressada.
MM- Este facto era fácil de confirmar,
porque não faz absolutamente nenhum sentido que a ora recorrente apresentasse
um volume de viaturas manifestamente superior a todos os outros, o que é
confirmado com o investimento proposto em viaturas novas, que abarca não só as
viaturas principais como igualmente as viaturas destinadas a garantir a regra
da substituição.
NN- As viaturas (bens) de reserva
propostas pela contrainteressada nunca seriam utilizadas como viaturas
operacionais, pelo que se destinavam apenas a garantir eventualidades
extraordinárias e não esperadas, de exígua duração.
OO- Bastaria verificar que o número e
tipologia dos veículos novos é suficiente para garantir o desempenho de todas
as obrigações da prestação de serviços, constantes do Caderno de Encargos e
comprovada na memória explicativa dos serviços.
PP- O identificado documento demonstra de
modo detalhado os veículos e o pessoal afeto, a distribuição por turnos e a
frequência, de acordo com os circuitos projetados e descritos graficamente, o
que permite confirmar que os veículos novos apresentados garantiam as
necessidades de viaturas principais e asseguravam o cumprimento da regra de
substituição, pelo que as viaturas identificadas, no estado de uso, não eram
necessárias à prestação de serviços, para além da sua utilização como bens de
reserva (peças) e, bem assim, para garantir uma eventual falha de entrega dos
veículos novos.
QQ- Essa qualificação como viaturas de
reserva para aquelas que se encontravam no estado de usadas, gerou confusão
com as viaturas novas de reserva destinadas a assegurar necessidades de
substituição.
RR- Não poderiam ser desconsideradas as
declarações (de honra) da contrainteressada, quanto ao facto que apresentava “todas
as viaturas novas”, pois como decorre do Código dos Contratos Públicos,
“a proposta é a declaração pela qual o concorrente manifesta à entidade
adjudicante a sua vontade de contratar e o modo pelo qual se dispõe a fazê-lo (art.º
56.º, n.º 1).
SS- A ora recorrente declarou,
comprometeu-se e apresentou apenas viaturas novas para a execução material da
prestação de serviços desde o primeiro dia após a assinatura do contrato.
TT- Em momento algum pretendeu executar
materialmente a prestação de serviços com recurso a viaturas usadas do ano de
2005.
UU- O concorrente foi demasiado zeloso e,
esse facto gerou uma confusão desnecessária no A. e no tribunal, mas a desnecessidade
da afirmação, excesso de palavras e inoportunidade da mesma, que numa
primeira leitura parece resultar das declarações da contrainteressada, não são
de molde a exclui-la ou a reduzir a sua pontuação.
VV- A leitura integrada e, não descontextualizada,
de todas as declarações e documentos da proposta da contrainteressada leva à
conclusão clara e evidente que esta apenas propôs veículos novos para afetar à
execução material da prestação de serviços, e que período de utilização
destes veículos (usados) no início da prestação de serviços teria uma duração
curta, mas seria sempre eventual e não necessariamente verificável, pelo que se
tratava de uma medida de salvaguarda da própria execução da prestação de
serviços e do interesse público.
WW- Tais dificuldades poderiam advir do
atraso na obtenção das matrículas das viaturas novas, do que que resultaria
uma total inconveniência de o serviço ficar parado, pelo que ficaria ao
critério da entidade adjudicante permitir o início com o material já existente
no Concelho de VR.
XX- A expressão “eventual” não tem
um intuito de duração indeterminada, nem tem o efeito de gerar confusão,
tratando-se antes de uma situação meramente hipotética, uma hipótese de
trabalho como afirmou o parecer do júri do concurso, bem delimitada no tempo,
de duração diminuta e que não afeta a declaração de que todas as viaturas são
novas.
YY- Não tem a douta Sentença razão quando defende
que a declaração do concorrente não é absolutamente clara, pelo contrário, foi
a mesma absolutamente clara, pelo que em momento algum foi a proposta
ambígua e/ou contraditória.
ZZ- A contrainteressada limitou-se a
garantir uma eventualidade.
AAA- Em momento algum ficou prejudicada
a análise objetiva e comparativa das propostas apresentadas, nem a existência
de um curto período de utilização desses veículos usados, para suprir a falta
de entrega das novas viaturas, teria a virtualidade de alterar a declaração de
que a prestação de serviços seria executada com recurso a viaturas
totalmente novas (a estrear), pelo que num contrato que tem vários anos tais
circunstâncias corresponderiam a um período insignificante.
BBB- A proposta é, portanto, firme,
clara e inequívoca, sem nenhum elemento que a permita considerar ambígua e
condicionada, pelo que ao contrário do decidido a proposta foi clara quando
refere no documento 12.1 f)
iii) Catálogos e Especificações Técnicas dos Equipamentos e Veículos, página 3,
o seguinte: “Os equipamentos a utilizar no âmbito deste contrato de
prestação de serviços serão todos novos e a estrear no início do
contrato”.
CCC- Esta declaração é reforçada no
documento 12.1 i) Nota Justificativa do Preço, no ponto 1.6 -
Identificação dos investimentos a realizar e, consequentemente, o arranque da
execução da prestação de serviços foi efetuada exclusivamente com recurso a
viaturas novas (a estrear), sem qualquer tipo de exceções.
DDD- Em face de todos os veículos
apresentados, para a execução material da prestação de serviços, serem novos, o
júri do concurso não poderia ter decidido de modo diverso, isto é, a atribuição
de pontuação máxima nos critérios do fator de Qualidade de Mérito Técnico da
proposta, pois a eventual utilização dos veículos de 2005 no inicio era
absolutamente marginal e insignificante para permitir a conclusão que não seria
a prestação de serviços executada com recurso apenas a veículos novos.
EEE- É totalmente desprovida de sentido
a conclusão a que tribunal chega na douta Sentença quando afirma “que se
impunha ao júri ou propor a exclusão da proposta da contrainteressada ou, pelo
menos, a necessidade de pedir esclarecimentos quanto a esse especto específico
da proposta”, e que por esse motivo deverá o ato de adjudicação ser
anulado.
FFF- Não se verifica a violação do art.º 70.º,
n.º 2, alínea c) do CCP, quanto à suposta falta de clareza ou
contradição da proposta da contrainteressada, na qual nem se conclui pela
obrigatoriedade de exclusão da sua proposta, quando se admite a
possibilidade de existir um mero pedido de esclarecimento quanto aos termos da
proposta da contra interessada.
GGG- A contrainteressada limitou-se a
acautelar de forma zelosa eventuais imponderáveis, garantido o cumprimento em
toda a extensão da prestação de serviços e, bem assim, do interesse público das
populações.
HHH- Este entendimento ter-se-á de
considerar extensível à conclusão de que existe erro de avaliação, pontuação
e ordenação da proposta da contrainteressada, a que acresce o facto de “a
atividade de valoração das propostas nos procedimentos concursais
(…) insere-se na margem de “livre apreciação” ou de “prorrogativa de avaliação”
que assiste à entidade administrativa decisora, restringindo-se os poderes de
controlo do Tribunal à legalidade externa do ato, ao erro grosseiro ou
manifesto ou utilização de critério desajustado, e/ou ao desrespeito dos
princípios gerais reguladores da atividade administrativa” – Cfr. Acórdão
do STA, de 10.05.2006, Proc.º 0636/05.
III- Em momento algum a contrainteressada
afirmou que qualquer viatura de reserva seja utilizada em serviço ou em
substituição de veículos operacionais.
JJJ- Não existe, de todo, erro grosseiro
na decisão de adjudicar à ora contrainteressada a prestação de serviços, o
contrário é que violaria o princípio da concorrência e da transparência.
KKK- A entidade contratante não incorreu
em qualquer erro grosseiro de apreciação, pontuação e classificação das
propostas. O facto de serem apresentados equipamentos usados, entendidos
unicamente como bens de reserva (e não viaturas de substituição), para peças,
não contende com o estipulado no Caderno de Encargos.
LLL- Não restam dúvidas que a
contrainteressada apresentou na sua proposta, para efeitos de serviço, apenas
viaturas novas em qualquer um dos tipos de viaturas apresentadas.
MMM- Tal facto é indesmentível e
expressamente reconhecido pelo júri do concurso que isso mesmo refere no
relatório final, pelo consultor jurídico, pela entidade contratante e
implicitamente pelos restantes concorrentes, estando absolutamente correta a
atribuição de pontuação máxima no “Fator Qualidade e Mérito Técnico
(QMT)”, porque todas as viaturas expressamente exigidas pelo caderno de
encargos serão novas (a estrear).
NNN- É absolutamente correta a decisão
final do procedimento, que manteve a atribuição de pontuação máxima à proposta
da contrainteressada neste item, ou seja, 5 pontos no subfactor QTM 1 (recolha
indiferenciada e transporte a destino final), 5 pontos no subfactor QTM 2
(lavagem de contentores) e 5 pontos no subfactor QTM 3 (recolha de monstros).
Pede que seja concedido provimento ao
recurso e, em consequência, revogada a douta Sentença recorrida.
*
A
Recorrida S... apresentou contra-alegações formulando as conclusões que
seguem:
“I. Os Recorrentes voltam a insistir na mesma tese (manifestamente errada e que o Tribunal a quo julgou totalmente improcedente) de que “viaturas de reserva” e “viaturas de substituição” não são a mesma coisa sendo, afinal, “viaturas de reserva” … uma terceira espécie de viaturas!
“I. Os Recorrentes voltam a insistir na mesma tese (manifestamente errada e que o Tribunal a quo julgou totalmente improcedente) de que “viaturas de reserva” e “viaturas de substituição” não são a mesma coisa sendo, afinal, “viaturas de reserva” … uma terceira espécie de viaturas!
II. A análise e interpretação dos diversos
documentos que enformam o procedimento concursal (Caderno de Encargos,
Esclarecimentos das Peças do Procedimento, Proposta da Adjudicatária, Relatório
Preliminar do júri, etc.,) demonstram inequivocamente o contrário.
III. O Caderno de Encargos emprega o termo
“de reserva” na cláusula 10ª intitulada “Meios” (cfr. Doc. 9
junto com a PI), referindo-se uma vez a “viaturas”, outra a “pessoal” e a
última a “viaturas/máquinas/equipamentos”, elucidando nesta última referência
que o objectivo dos “recursos” de reserva, sejam eles viaturas, pessoal,
máquinas ou equipamentos, é substituírem recursos de natureza
idêntica que, por qualquer contingência ou avaria, não estejam em
condições operacionais.
IV. Dispõe o nº 3 da referida cláusula 10ª
do CE que “O adjudicatário (…) compromete-se a ter viaturas
adequadas à prestação do serviço, máquinas e equipamentos de reserva,
com o objectivo de não existir qualquer contingência ou avaria que possam
impedir o normal funcionamento dos serviços”.
V. Assim, o objectivo dos recursos de
reserva que os concorrentes estão obrigados a identificar
inequivocamente e enumerar, sejam viaturas [cl. 10ª, nº 2, al. a)], seja
pessoal [cl. 10ª, nº 2, al. b)], é o de substituírem quaisquer
recursos de natureza idêntica que, por qualquer contingência ou avaria, não
estejam operacionais.
VI. Os termos “viaturas de reserva” e
“viaturas de substituição” significam exactamente a mesma coisa. São “de
reserva” porque não estão em utilização permanente, estão em estado de
prontidão e disponibilidade imediata para ocorrer a situações inesperadas, e são
“de substituição” porque o seu objectivo principal e final é
precisamente o de substituírem outras viaturas que, por qualquer contingência,
não estejam operacionais.
VII. A distinção entre “viaturas de
substituição” e “viaturas de reserva” surge, pela primeira vez, no parecer
elaborado a 28.03.2014 na sequência do recurso administrativo apresentado pela
Autora S..., e com o objectivo evidente de “encobrir”, “dissimular”, a
impossibilidade objectiva de a concorrente F... obter a pontuação máxima no critério
“Factor Qualidade e Mérito Técnico (QMT)”, atribuível apenas quando TODAS as
viaturas a afectar à execução do Contrato são novas, sendo que a Concorrente
F... apresenta viaturas de reserva/substituição de 2005 e, portanto, não novas.
VIII. Se “viaturas de reserva” não
significasse o mesmo que “viaturas de substituição” qual era então a lógica do
estabelecido na cláusula 10ª, nº 2, alínea a) do CE onde se prescreve: “os
concorrentes têm de elaborar um plano de organização de trabalhos que contemple
os seguintes aspectos: (…) identificação inequívoca e enumeração de todas
as viaturas operacionais afectas à prestação dos serviços objecto deste
concurso, incluindo as de reserva.”
IX. Quer nos documentos patenteados, quer
ao longo de todo o procedimento concursal, nunca foi feita, nem pelo Júri, nem
pelos Concorrentes, qualquer distinção funcional ou conceptual entre os termos
“de reserva” e “de substituição”, ou “viaturas de reserva” e “viaturas de
substituição”, tendo ambos os termos ou expressões sido aplicados
indistintamente com o mesmo sentido.
X. Sendo que os próprios documentos
concursais quando se referem às viaturas “suplementares” ou pessoal
“suplementar” (recursos “extra” para renderem os que estão em uso/actividade em
caso de alguma contingência) utilizam preferencialmente a expressão “de
reserva”.
XI. Terminologia esta – “de reserva”,
tal como “viaturas de reserva”, “pessoal de reserva”,
“equipamentos de reserva” – que o júri muito bem percebeu e que
incorporou tanto no seu processo cognitivo como discursivo, pois quando no
Relatório Final de Avaliação de Propostas se pronunciou, no contexto da
reclamação da S..., sobre a “idade” das viaturas de reserva/substituição
apresentadas pela F..., não demonstrou existir qualquer distinção entre “viaturas
de reserva” e “viaturas de substituição”, limitando-se a dizer “quanto à
indicação de que a F... manterá as viaturas que vai substituir como viaturas de
reserva, tal declaração não prejudica as obrigações que expressamente assume
(…)”.
XII. E mesmo antes, em sede de
Esclarecimentos, tinha expressamente indicado (cfr. doc. 8 junto com a PI,
resposta à pergunta 5 da S...) que “a substituição [de viaturas]
deverá obedecer ao estipulado na cláusula 10ª do Caderno de Encargos [cláusula
que estabelece a obrigação de ter viaturas adequadas à prestação do serviço,
máquinas e equipamentos de reserva, com o objectivo de não
existir qualquer contingência ou avaria que possam impedir o normal
funcionamento dos serviços”].
XIII. Esta utilização indistinta entre os
termos “viaturas de substituição” e “viaturas de reserva”,
querendo ambos significar aquelas viaturas afectas à execução do contrato que
se encontram em estado de disponibilidade total para substituírem viaturas em
utilização que, por qualquer razão, necessitem de serem substituídas, está
bem patente na terminologia que a própria concorrente adjudicatária F..., ora
recorrente, utiliza na formulação do seu pedido de esclarecimento: Na
cláusula 7ª, ponto 7 refere que as viaturas terão de ter no máximo 10 anos de
idade (ano de fabrico 2004). Isto aplica-se a todas as viaturas a
utilizar nesta prestação de serviços, mesmo as viaturas de reserva?”
XIV. O que demonstra que também para a
concorrente F... as “viaturas de reserva” são viaturas a utilizar na prestação
de serviços para substituição daquelas em uso que necessitem, por
qualquer razão, de serem substituídas.
XV. No contexto do presente
procedimento concursal não existe, nem para o júri nem para os concorrentes,
qualquer diferenciação de sentido entre “viaturas de reserva” e “viaturas
de substituição”.
XVI. Pode chamar-se-lhe “viaturas de
reserva”, ou “viaturas de substituição”, ou ambas as coisas, porém, o
significado é sempre o mesmo: viaturas que se encontram em estado de
disponibilidade e prontidão para substituírem, de imediato, viaturas em
operação de forma a não existir qualquer contingência ou avaria que possa
impedir o normal funcionamento dos serviços.
XVII. Em manifesta contradição com o sentido
das declarações constantes da proposta adjudicada e, mais recentemente, com a
verdade revelada pelos factos, as recorrentes insistem na argumentação
(totalmente afastada pelo Tribunal a quo) de que a proposta da ora
recorrente F... é firme, clara e inequívoca.
XVIII. Porém, no respeitante às viaturas
principais a afectar à execução contratual, a proposta da F... não é, de forma
alguma, firme, clara e inequívoca, mas sim perfeitamente ambígua e
condicionada (a factores que somente a própria adjudicatária domina, ou
da sua vontade dependem).
XIX. A concorrente F... indicou que “os
equipamentos a utilizar no âmbito deste contrato de prestação de serviços serão
todos novos e a estrear no início do contrato”, porém, avisa e ressalva que
«O eventual arranque dos serviços poderá ter que ser efectuado com
recurso às viaturas da F... actualmente em utilização no Concelho de VR.»
Ou seja, a viaturas com ano de fabrico de 2005 e, portanto, com mais de 8 anos…
XX. Então, qual é a vinculação da F...
quanto a isto? Qual o seu grau de compromisso? E realce-se que isto não é
quanto às viaturas de reserva, ao lado das viaturas principais do contrato.
Não! Isto é, propriamente, especificamente, quanto a todas as viaturas
“principais”: poderão de início ser todas usadas, com mais de 8 anos… como
efectivamente ocorreu!
XXI. Quem vai determinar durante quanto
tempo? … Um mês, dois, três? Um ano? Quanto tempo dura para a concorrente F...
o “arranque” da prestação dos serviços?
XXII. A proposta nada diz: fica tudo,
pois, nas mãos da própria F..., que expressamente colocou esta ressalva (de si
dependente no futuro) quanto aos atributos em causa da sua proposta.
XXIII. Estamos perante uma proposta
verdadeiramente “condicionada”: o início dos serviços poderá ocorrer (e
ocorreu mesmo) com viaturas, todas elas, velhas …… com mais de oito anos. E
durante quanto tempo se vão manter estas viaturas usadas como viaturas
principais ao serviço da execução do contrato? Pelo tempo que a própria
concorrente entender???
XXIV. Como se poderá avaliar então este
atributo da proposta?
XXV. Estamos perante um atributo das
propostas submetido à concorrência muito relevante, pois a idade das viaturas a
afectar à prestação de serviços, quer as viaturas principais, quer as viaturas
de reserva/substituição, é um elemento da proposta sujeito directamente a
avaliação.
XXVI. Como pode o júri avaliar
objectivamente esta proposta? Considerar que todas as viaturas são novas (o que
é manifestamente falso) ou considerar que são todas usadas do ano de 2005 (que
é a realidade existente)?
XXVII. Vem agora, em sede de recurso, a
adjudicatária F... alegar que “o arranque da execução da prestação de
serviços foi efectuado exclusivamente com recurso a viaturas
novas (a estrear) sem qualquer tipo de excepção” (cfr. conclusão CCC e 1º
parágrafo da pág. 16 do recurso da F...).
XXVIII. Trata-se de uma alegação
falsa, que a realidade dos factos desmente categoricamente.
XXIX. Tal como previra e anunciara na sua
proposta, a F... arrancou a prestação dos serviços com recurso às viaturas
usadas que já estava a utilizar no Concelho de VR, mantendo ainda, actualmente,
essas viaturas usadas (do ano de 2005) ao serviço da execução contratual, isto
é, arrancou os serviços com recurso a essas viaturas usadas e continua a
utilizá-las na execução do contrato.
XXX. Facto que plenamente se comprova pela
lista de pesagens dos RSUs que a F..., em execução da prestação de serviços ora
sob recurso, transportou, nos dias 5 e 6 do corrente mês de Dezembro de 2014,
para o Aterro Intermunicipal da Resinorte, sito em VR, listagem que identifica
o Transportador (F...), o Cliente (EMAR), o produto transportado (RSUs), a data
da pesagem (dia, mês, ano, hora, minuto e segundos), e a matrícula da
viatura que efectuou o transporte.
XXXI. Constatando-se, em tal lista, que todas
as viaturas usadas que a F... indicou na sua proposta como viaturas de
substituição/reserva, e que posteriormente, em sede de processo de
contencioso contratual, veio destinar como “peças” para as outras viaturas em
operação, estão, na realidade, todas elas, ao serviço da execução da
prestação de serviços, situação que assim se poderá manter, durante
dias, meses, anos…. até a adjudicatária querer….
XXXII. Toda a informação vertida no
referido quadro, onde se identifica a matrícula das viaturas utilizadas pela
F... em execução da prestação de serviços, está também documentada (em
fotogramas) no registo vídeo do sistema interno de vigilância do Aterro
Intermunicipal da Resinorte (local de deposição dos RSUs recolhidos pela F...
ao abrigo da prestação de serviços ora sob recurso).
XXXIII. Está assim perfeitamente
demonstrado que a F..., tal como anunciara na sua proposta, recorreu às
viaturas usadas então em serviço no Concelho de VR para proceder ao “arranque”
dos serviços adjudicados, utilização que ainda mantém até, sabe-se lá quando…
XXXIV. Não tendo a concorrente F...
definido com precisão, seriedade, clareza, se as viaturas com que iria
iniciar a execução do contrato seriam novas, ou se, afinal, teriam mais de oito
anos (como efectivamente se veio a concretizar), e nesta última situação (a
presente e real) por quanto tempo se vai manter o recurso às viaturas usadas
como viaturas principais, este atributo da proposta tornou-se impossível de
avaliar.
XXXV. Dada a impossibilidade de avaliação
e pontuação da proposta da F... por manifesta (e agora provada) equivocidade e
obscuridade de atributos submetidos à concorrência, concretamente, a idade das
viaturas que aloca à execução do contrato (serão apenas viaturas usadas?, serão
viaturas usadas e viaturas novas?, até quando se manterá a execução do contrato
com recurso a viaturas usadas?), deveria o Júri ter proposto a exclusão da
proposta nos termos da alínea c), do nº. 2, do artigo 70º do CCP, por
remissão da alínea o), do nº. 2, do artigo 146º, do mesmo diploma.
XXXVI. A análise da proposta da F...
revela claramente que não poderia, nunca, obter a pontuação máxima em
cada um dos três serviços (recolha indiferenciada, lavagem de contentores e
recolha de monstros) em que se subdivide a apreciação do “Factor Qualidade e
Mérito Técnico (QMT)”, pois que a atribuição dos cinco pontos (100% da
pontuação) exige a totalidade de viaturas novas.
XXXVII. Pontuação máxima que
obrigatoriamente pressupõe sempre, tal como anunciado na “Acta Da Definição Dos
Critérios De Adjudicação” (junta com a PI como doc. nº 12), a
inclusão/utilização de “todas as viaturas novas” em cada um dos
três referidos serviços. Bastando que algumas viaturas o não sejam (quer
principais, quer de apoio/reserva), para já não poder obter a pontuação máxima,
mas uma inferior…, como aí expressamente previsto e diferenciado.
XXXVIII. Quando na Acta da definição
Dos Critérios De Adjudicação se definem os atributos a que corresponderá
determinada pontuação (entre 0 e 5 Valores), não se faz qualquer distinção
entre as viaturas “principais” alocadas à execução do contrato e as viaturas
ditas de “substituição” ou de “reserva”, pelo que todas, obviamente, se
abrangem na avaliação das propostas; todas estão sujeitas à avaliação pela
bitola que aqueles critérios estabelecem e anunciaram: TODAS as
viaturas alocadas à prestação de serviços, a serem postas em uso, isto é, tanto
as viaturas “principais” como as de “reserva/substituição”.
XXXIX. É de recordar que no contexto deste
procedimento concursal, os termos “viaturas de reserva” e “viaturas
de substituição” são utilizados indistintamente, sempre com o significado
de viaturas “suplementares” afectas à execução do contrato que têm por
finalidade “render” qualquer viatura em utilização que, por qualquer
contingência ou avaria, careça de ser substituída, trocada por outra que se
considera ser e estar de “reserva” de modo a evitar que qualquer contingência
ou avaria possa impedir o normal funcionamento dos serviços.
XL. A F... na sua proposta anuncia e
expressamente declara (cfr. 2ª pág. do doc. 10 junto com a PI) que “as
viaturas da F... actualmente em utilização no Concelho de VR (…) com ano de
fabrico de 2005 e cumpridoras das normas europeias (Euro IV) irão ficar
como apoio e reserva ao serviço durante o novo contrato”
(sublinhado e negrito nosso).
XLI. Este texto da proposta da concorrente
F... é claro e inequívoco quanto ao seu significado, não admitindo outra
interpretação que não esta: as viaturas de reserva/substituição que a
concorrente F... apresenta para cada um dos três “serviços” a avaliar no
âmbito do “Factor Qualidade e Mérito Técnico (QMT)” não são novas, mas já
usadas, e com mais de 8 anos (ano de fabrico de 2005.) XLII. A F... propõe
vvas, mas já usadas, e com mais de 8 anos (ano de fabrico de 2005).
iaturas novas como viaturas principais a afectar à execução do contrato e
viaturas usadas, do ano de 2005, como viaturas de reserva/substituição, dizendo,
expressamente, que tais viaturas irão ficar como apoio e reserva ao
serviço durante o novo contrato.
XLIII. Nos pontos 3.1.1., 3.1.2., 3.1.3.,
3.2.1. e 3.3.1 do Capítulo 3 da sua proposta, justamente epigrafada “EQUIPAMENTOS
DE RESERVA” (cfr. doc. 10 junto com a PI), escreve a F... (em cada um
desses pontos): “Para esta prestação de serviços, além das Viaturas Novas já
expostas no capítulo anterior, a F... contará com (…) viaturas deste tipo, com
ano de fabrico de 2005, em perfeito estado de utilização e cumpridoras das
normas europeias (Euro IV). Estas viaturas irão ficar como apoio e
reserva ao serviço durante o novo contrato. Seguidamente são
apresentadas algumas fotos e características destas viaturas”.
XLIV. Temos assim, que a concorrente F...
propõe “viaturas novas” para a execução principal do contrato, por um lado, e,
por outro, viaturas usadas (“não novas”), com cerca de 8 anos de idade (de 2005
e 2006) para apoio/reserva/substituição, cujas matrículas e fotografias indica
na proposta (cfr. doc. nº 10 junto com a PI).
XLV. E não colhe o argumento lançado pela
Contra-interessada de que estas sete viaturas usadas que expressamente
apresenta como viaturas de reserva/substituição são, afinal, viaturas que vão
ficar estacionadas no parque de viaturas como “reserva” de peças para as
viaturas em operação.
XLVI. Porque, segundo alega, “do
conceito de “viaturas novas” constante da proposta da contra-interessada,
faziam parte as viaturas principais, bem como as viaturas de substituição “
(cfr penúltimo parágrafo da pág. 13 das doutas Alegações de Recurso da F...).
XLVII. Porém, analisados os elementos
constantes da proposta da F... verifica-se que este argumento não tem um mínimo
de correspondência com a verdade!
XLVIII. As viaturas novas que a F... se
propõe adquirir estão indicadas na pág. 11 do documento da proposta denominado
“Nota Justificativa dos Preços Propostos”, documento que a própria F...
juntou com a sua contestação como doc. nº 11.
XLIX. Em tal quadro a F... declara que,
para a execução dos serviços de recolha indiferenciada, vai adquirir (i) 1
Veículo Ampliroll com grua e Auto compactador, (ii) 2 Veículos de Recolha
Compactador de 16m3, (iii) 1 Veículo de Recolha
Compactador de 12m3 e (iv) 1 Veículo de Recolha Compactador de 3,5m3.
L. Nas páginas 45 e 46 do documento da
proposta da F... denominado “Memória Descritiva e Justificativa”, junto como
doc. nº 8 da sua Contestação, são apresentadas duas tabelas com a “Organização
dos Serviços de Recolha Indiferenciada de RSU”, uma para o serviço de
Inverno (a referida pág. 45) e outra para o serviço de Verão (a referida pág.
46).
LI. Tomando por referência a tabela
organizativa dos serviços de recolha indiferenciada de RSU no período de Verão
(a referida pág. 46) verifica-se que os serviços de recolha estão assim
organizados:
a) 1 rota de recolha indiferenciada de RSUs – Rota Rural 1 − a executar entre as 05h00 e as 11h40, com um veículo de recolha compactador de 12m3;
b) 1 rota de recolha indiferenciada de RSUs – Rota Rural 2 − a executar entre as 05h00 e as 11h40, com um veículo de recolha compactador de 16m3;
c) 1 rota de recolha indiferenciada de RSUs – Rota Mista − a executar entre as 22h00 e as 04h40, com um veículo de recolha compactador de 16m3;
d) 1 rota de recolha indiferenciada de RSUs – Rota Urbana 1 − a executar entre as 22h00 e as 04h40, com um veículo de recolha compactador de 16m3;
e) 1 rota de recolha indiferenciada de RSUs – Rota Urbana 2 − a executar entre as 22h00 e as 04h40, com um veículo de recolha compactador de 16m3;
f) 1 rota de recolha indiferenciada de RSUs – Rota Pedonal − a executar entre as 19h30 e as 21h00, com um veículo de recolha compactador de 3,5m3;
g) 1 rota de recolha indiferenciada de RSUs – Rota Subtainers − a executar entre as 21h00 e as 02h10, com um veículo ampliroll com grua e auto compactador;.
a) 1 rota de recolha indiferenciada de RSUs – Rota Rural 1 − a executar entre as 05h00 e as 11h40, com um veículo de recolha compactador de 12m3;
b) 1 rota de recolha indiferenciada de RSUs – Rota Rural 2 − a executar entre as 05h00 e as 11h40, com um veículo de recolha compactador de 16m3;
c) 1 rota de recolha indiferenciada de RSUs – Rota Mista − a executar entre as 22h00 e as 04h40, com um veículo de recolha compactador de 16m3;
d) 1 rota de recolha indiferenciada de RSUs – Rota Urbana 1 − a executar entre as 22h00 e as 04h40, com um veículo de recolha compactador de 16m3;
e) 1 rota de recolha indiferenciada de RSUs – Rota Urbana 2 − a executar entre as 22h00 e as 04h40, com um veículo de recolha compactador de 16m3;
f) 1 rota de recolha indiferenciada de RSUs – Rota Pedonal − a executar entre as 19h30 e as 21h00, com um veículo de recolha compactador de 3,5m3;
g) 1 rota de recolha indiferenciada de RSUs – Rota Subtainers − a executar entre as 21h00 e as 02h10, com um veículo ampliroll com grua e auto compactador;.
LII. Da interpretação do referido quadro
resulta que estão a trabalhar em simultâneo, no turno da manhã, um
veículo de recolha compactador de 12m3 (Turno
Rural 1) e um veículo de recolha compactador de 16m3 (Turno
Rural 2) e no turno da noite, três veículos de recolha compactador de 16m3
(Rota Mista, Rota Urbana 1 e Rota Urbana 2, que iniciam todas às
22h00 e terminam às 04h40), um veículo de recolha compactador de
3,5m3 (Rota Pedonal) e um veículo Ampliroll com grua e auto
compactador (Rota Subtainers).
LIII. Ora, admitindo a hipótese (pouco
provável para ser assumida como regra) que um dos veículos de recolha
compactador de 16m3 ao serviço numa das duas Rotas Urbanas ou na
Rota Mista do turno da noite, que terminam às 04H40, regressa ao estaleiro a
tempo de iniciar a Rota Rural 2 que se inicia às 5h00 (e isto sempre, todos os
dias e sem atrasos), mas, como se dizia, ainda que se admita este cenário como
verosímil, são necessários:
a) Um veículo de recolha compactador de 12m3 (Turno Rural 1)
b) Três veículos de recolha compactador de 16m3 (Rota Mista, Rota Urbana 1 e Rota Urbana 2, que iniciam todas às 22h00 e terminam às 04h40),
c) Um veículo de recolha compactador de 3,5m3 (Rota Pedonal)
d) Um veículo Ampliroll com grua e auto compactador (Rota Subtainers).
a) Um veículo de recolha compactador de 12m3 (Turno Rural 1)
b) Três veículos de recolha compactador de 16m3 (Rota Mista, Rota Urbana 1 e Rota Urbana 2, que iniciam todas às 22h00 e terminam às 04h40),
c) Um veículo de recolha compactador de 3,5m3 (Rota Pedonal)
d) Um veículo Ampliroll com grua e auto compactador (Rota Subtainers).
LIV. No quadro da pág. 11 do documento da
proposta da F... denominado “Nota Justificativa dos Preços Propostos”, quadro
que identifica os investimentos a realizar e, consequentemente, as
viaturas novas a adquirir, verifica-se que a F... apenas se propõe
comprar:
a) 1 Veículo Ampliroll com grua e Auto compactador;
b) 2 Veículos de Recolha Compactador de 16m3;
c) 1 Veículo de Recolha Compactador de 12m3;
d) 1 Veículo de Recolha Compactador de 3,5m3;
a) 1 Veículo Ampliroll com grua e Auto compactador;
b) 2 Veículos de Recolha Compactador de 16m3;
c) 1 Veículo de Recolha Compactador de 12m3;
d) 1 Veículo de Recolha Compactador de 3,5m3;
LV. Confrontando o número e tipologia das
viaturas novas que a F... se propõe adquirir com as viaturas necessárias para
execução dos trabalhos adjudicados de acordo com as rotas e frequências que a
F... apresenta no seu Plano de Trabalhos e Organização dos Serviços temos que
concluir que as viaturas novas não são suficientes para a execução de
todos os trabalhos adjudicados!
LVI. Mesmo admitindo a hipótese de um dos
veículos de recolha compactador de 16m3 ao serviço numa das rotas do
turno da noite, que terminam às 04H40, ter de regressar ao estaleiro a tempo de
iniciar a Rota Rural 2 que se inicia às 5h00, mesmo assim falta, pelo
menos, um veículos de recolha compactador de 16m3, pois os
dois que a F... se propõe adquirir não chegam, são insuficientes para executar
os serviços de recolha de RSUs na Rota Mista, Rota Urbana 1 e Rota Urbana 2,
onde são precisos três veículos de recolha compactador de 16m3,
um para cada rota, que iniciam todas às 22h00 e usam todas elas, um
veículo de recolha compactador de 16m3.
LVII. Forçoso é, assim, concluir, que além
de não existir quaisquer veículos novos excedentários que possam ser destinados
e utilizados como veículos de substituição/reserva para acorrer a qualquer
contingência ou avaria que possa impedir o normal funcionamento dos serviços,
é ainda manifesto que os veículos novos que a F... se propõe adquirir são
insuficientes para executar todos os trabalhos ou serviços que compõem o
objecto contratual, designadamente executar os serviços de
recolha de RSUs na Rota Mista, Rota Urbana 1 e Rota Urbana 2, que iniciam todas
às 22h00 e usam todas elas, um veículo de recolha compactador de 16m3
(sendo que a F... apenas se propõe adquirir dois destes veículos sendo
necessário, pelo menos, três).
LVIII. Cai assim por terra, toda a
argumentação avançada pelos recorrentes em defesa da tese de que a F...
apresenta veículos novos quer para viaturas principais quer para veículos de
substituição/reserva.
LIX. Com efeito, nem veículos novos
apresenta em número suficiente para a realização de todos os serviços que
compõem o objecto do contrato, quanto mais para ficarem de reserva/substituição!
LX. Recorrendo, necessariamente, como já
ocorre actualmente, à utilização dos veículos usados (do ano de 2005) para a
execução da prestação contratual, os tais veículos que a F... continua a alegar
e defender que irão ficar aparcados como “reserva” de peças para os veículos
operacionais.
LXI. Existe ainda um outro elemento da
proposta que atraiçoa completamente este raciocínio da recorrente
contra-interessada.
LXII. Na pág. 8 do documento da proposta
denominado “Nota Justificativa dos Preços Propostos”, documento que a
própria F... juntou com a sua contestação como doc. nº 11, consta um quadro
intitulado “Seguros, Impostos e Outros”, onde a F... identifica os
custos que previsivelmente irá ter, a nível de seguros, IUC, etc., com as
viaturas afectas à execução contratual.
LXIII. E logo a encabeçar a referida
relação de viaturas afectas a 100% ao Contrato, (como expressamente indicado na
5ª coluna intitulada “Afectação”), constam as duas Viaturas de Recolha de 18m3
que a F..., apesar de ter declarado (noutra parte da sua proposta) serem
viaturas de reserva/substituição, e que também aqui, neste quadro, apelida
expressamente de viaturas de reserva, e que gerarão custos unitários anuais (em
seguros, IUC, etc.) de 1.728,67€ (957,67€ + 771,00€), continua teimosamente a
defender que são viaturas que vão ficar parqueadas para “reserva” de peças para
as viaturas em operação.
LXIV. Facilmente se percebe a farsa
argumentativa em que a F... persiste!
LXV. Se tais viaturas fossem realmente
destinadas a ficar parqueadas para fornecimento de peças para as viaturas ditas
operacionais, não haveria necessidade de as mesmas estarem sujeitas ao
pagamento de Seguro de Responsabilidade Civil Obrigatório e Imposto Único de
Circulação!
LXVI. Estamos perante factos inequívocos
que permitem concluir, sem margem para qualquer dúvida razoável, que a
F... apresentou aquelas sete viaturas usadas para as utilizar como viaturas de
reserva/substituição.
LXVII. Sendo que, actualmente, são estas
viaturas usadas que estão, todas elas, a executar a prestação de serviços, tal
como demonstrado na “lista de pesagens de RSUs” supra apresentada.
LXVIII. A par destas provas concludentes,
irrefutáveis, existe ainda um vasto número de raciocínios e evidências que
atestam a conclusão de que a F... sempre teve o intuito consciente e
esclarecido de afectar estas sete viaturas usadas à execução da prestação de
serviços, seja como viaturas principais, seja como viaturas de reserva/substituição.
LXIX. De outro modo, como se pode
compreender que a contra-interessada se tenha dado ao trabalho de apresentar em
capítulo autónomo, e ao longo de 16 páginas, fotografias e características
técnicas de sete viaturas usadas, que aí expressamente destina como viaturas
de apoio e reserva ao serviço durante o novo contrato, tendo, aliás, a
preocupação de informar, em cada apresentação das referidas viaturas usadas,
que estão em perfeito estado de utilização e que cumprem as normas europeias
Euro IV mas que … afinal…. são viaturas para peças… “para substituição
de peças nos veículos de serviços” (cfr. penúltimo parágrafo da pág.
12 das doutas alegações de recurso da contra-interessada).
LXX. E apresenta e defende esta tese como
se fosse verosímil, por um lado, que caso a F... tivesse mesma a intenção de
destinar estas sete viaturas usadas para “substituir peças danificadas” se
tivesse dado ao trabalho de, ao longo de 16 páginas da sua proposta, descrever
as suas características técnicas, apresentar fotografias das mesmas e informar
o júri que tais viaturas estão em perfeito estado de utilização e cumprem as
normas europeias Euro IV, e por outro, que a concorrente F... destine para
“substituição de peças danificadas” viaturas dos anos de 2005 e 2006 que estão
em perfeito estado de utilização e que cumprem as normas europeias Euro IV.
LXXI. E atente-se neste pormenor da
informação prestada: “cumpridoras das normas europeias (Euro IV). Esta
informação fornecida relativamente a cada uma destas sete viaturas usadas tem
por objectivo demonstrar o cumprimento do disposto na cláusula 7ª, nº 7 do CE,
especificamente quando aí se estatui que “As viaturas, quer sejam de recolha
de RU, lava-contentores e outras de apoio ao normal funcionamento dos trabalhos
(…) deverão respeitar as normas europeias (Euro IV) ”, o que
demonstra mais uma vez, de modo inequívoco, que a F... apresentou estas
viaturas usadas para as utilizar, tal como diz de forma clara na sua proposta,
como viaturas de reserva/substituição, e não para “peças” como agora quer fazer
acreditar.
LXXII. Ainda um outro argumento que
demonstra perfeitamente que nunca foi intenção da F... destinar estas sete
viaturas usadas para “substituição de peças danificadas” mas sim, para serem
viaturas de reserva/substituição, é o facto de dizer expressamente, na pág. 4
do Capítulo 1 da sua proposta (cfr. doc. 10 junto com a PI) que “O eventual
arranque dos serviços poderá ter que ser efectuado com recurso às
viaturas da F... actualmente em utilização no Concelho de VR. Estas
viaturas, com ano de fabrico de 2005 e cumpridoras das normas europeias (Euro
IV) irão ficar como apoio e reserva ao serviço durante o novo contrato”.
LXXIII. Estas sete viaturas usadas, que
agora a F... diz serem para “peças”, não só estão apresentadas na sua proposta
como viaturas que serão de reserva/substituição das principais ao longo da
execução contratual mas também como viaturas com as quais poderá arrancar a
execução do contrato.
LXXIV. Situação que veio efectivamente a
ocorrer. Como já supra demonstrado, todas estas viaturas usadas que a
F... indicou na sua proposta como viaturas de substituição/reserva, e
que posteriormente, em sede de processo de contencioso contratual, veio
destinar como “peças” para as outras viaturas, estão, na realidade, todas
elas, ao serviço da execução da prestação contratual.
LXXV. Não restam dúvidas de que a F...
propõe viaturas novas como viaturas principais a afectar à execução do contrato
e viaturas usadas, dos anos de 2005 e 2006, para viaturas de reserva/substituição.
LXXVI. E ainda que se considerasse que a
proposta da F... não tivesse de ser excluída (no que não se
concede) por razões formais de desrespeito pelas regras do concurso, a
verdade é que depois, do ponto de vista substantivo, ela é claramente avaliada
com violação dos critérios anunciados, existindo erro grosseiro e manifesto.
LXXVII. No subfactor QTM 1 (recolha
indiferenciada e transporte a destino final), não pode inequivocamente levar a
pontuação máxima de 5 valores, pois esta apenas lhe poderia ser
atribuída, como expressamente anunciado na “acta de definição dos critérios de
adjudicação”, se TODAS as viaturas a afectar à execução do
contrato, (tanto as “principais” como as de “reserva” ou “substituição”) fossem
novas, o que não é manifestamente o caso: as viaturas de reserva são do ano de
2005 e 2006 e, portanto, com cerca de 8 anos de idade.
LXXVIII. Se as viaturas de
reserva/substituição têm oito anos de idade, a proposta da F... também não é
enquadrável na ponderação que atribui 4 valores, pois como expressamente
consignado na “acta de definição dos critérios de adjudicação” esta pontuação
apenas é atribuível quando “TODAS as viaturas têm menos de cinco anos”. O que
não é manifestamente o caso pois as viaturas de reserva são do ano de 2005 e
2006 e, portanto, com cerca de 8 anos de idade.
LXXIX. Pelo que a pontuação correcta a
atribuir à proposta da F... neste subfactor QTM1 é de 3 valores,
pois é nesta categoria que se enquadram as viaturas que a F... apresenta para
execução do contrato.
LXXX. O mesmo raciocínio vale, de igual
forma, mutatis mutandis, quanto ao subfactor QTM 2 (lavagem de
contentores) e QTM3 (recolha de monstros).
LXXXI. Também em qualquer um destes
subfactores nunca poderia ser atribuída a pontuação máxima de 5 valores, pois a
atribuição desta pontuação máxima exige que “TODAS as viaturas são novas”.
LXXXII. Nem sequer 4 valores pois, como
expressamente consignado na “acta de definição dos critérios de adjudicação”
esta pontuação apenas é atribuível quando “TODAS as viaturas têm menos de cinco
anos”. O que não é manifestamente o caso pois as viaturas de reserva são do ano
de 2005 e 2006 e, portanto, com cerca de 8 anos de idade.
LXXXIII. Assim, também a pontuação
correcta a atribuir à proposta da F... nestes subfactores QTM 2 e QTM 3 é
de 3 valores, pois é nesta categoria que se enquadram as viaturas
que a F... apresenta para a execução do contrato.
LXXXIV. Sendo atribuída à proposta da F...
a pontuação de 3 Valores em cada um dos três subcritérios em que se decompõe o “Factor
Qualidade e Mérito Técnico (QMT)”, feitas as contas, é PATENTE que a
pontuação global da proposta do concorrente F... é significativamente inferior,
com a consequente e correspectiva variação na ordenação final de propostas:
LXXXV. Pois, da atribuição de 3 valores no
subfactor QTM1 (com ponderação 75% x 50%), 3 em QTM2 (com ponderação 20%
x 50%), e 3 em QTM3 (com ponderação 5% x 50%), resulta uma pontuação de 1,50
pontos no factor QTM (que vale 50% na economia global da avaliação).
LXXXVI. Muito inferiora aos 2,13
pontos obtidos pela S....
LXXXVII. Mas ainda que fosse atribuível
(no que não se concede) a pontuação de 4 valores em cada um dos três
subcritérios em que se decompõe o “Factor Qualidade e Mérito Técnico (QMT)”,
mesmo assim, a pontuação alcançada pela F... é inferior à obtida pela S....
LXXXVIII. Pois, da atribuição de 4 valores
no subfactor QTM1 (com ponderação 75% x 50%), 4 em QTM2 (com ponderação 20% x
50%), e 4 em QTM3 (com ponderação 5% x 50%), resulta uma pontuação de 2,03
pontos no factor QTM (que vale 50% na economia global da avaliação).
LXXXIX. Inferior aos 2,13 pontos
obtidos pela S....
XC. Portanto, quer fosse atribuída a
pontuação (correcta) de 3 pontos, ou (muito generosamente) de 4 pontos em cada
um dos três subcritérios em que se decompõe o “Factor Qualidade e Mérito
Técnico (QMT)”, em qualquer uma das situações a pontuação obtida – 1,50 ou
2,03, respectivamente, – é inferior aos 2,13 pontos obtidos pela
S....
XCI. Como o preço (o outro factor de
avaliação) apresentado por estas duas concorrentes (S... e F...) foi igual
(800.000€, cfr. Relatório do Júri junto como doc. nº 3 da PI), tendo ambas, por
conseguinte, obtido a mesma pontuação neste factor, fica a pontuação da S...
superior à da F... e, consequentemente, em 1º lugar na ordenação das propostas.
XCII. Ficando assim demonstrado, sem
margem para qualquer dúvida razoável, que houve erro manifesto e
grosseiro na avaliação da proposta da F... no “Factor Qualidade e Mérito
Técnico (QMT)”, com relevância decisiva na ordenação das propostas e
consequente adjudicação.
XCIII. E por fim, atendendo à invocação
agora de facto completamente falso pelo Recorrente F..., à adulteração
clara dos dados que constam manifestamente da sua própria proposta, e ao uso
reprovável do presente processo de recurso com o único fito de alcançar mais
uns tempos de execução de prestação de serviços amparada na adjudicação ilegal,
deverá a recorrente F... ser condenada em litigância e má-fé, e em
indemnização à ora recorrida, nos termos dos art. 542º nº 2 alíneas b) e
e), e 543º do cpc (tal como se expôs nos pontos acima 44. e seguintes).
Termina, requerendo que seja negado provimento ao recurso e confirmada a sentença recorrida por a mesma não merecer qualquer censura.
Termina, requerendo que seja negado provimento ao recurso e confirmada a sentença recorrida por a mesma não merecer qualquer censura.
*
O
Magistrado do Ministério Público junto deste Tribunal foi notificado nos termos
e para os efeitos previstos nos artigos 146.º e 147º, ambos do CPTA.
*
Dispensados
os vistos legais, face à natureza urgente do presente processo (cfr. artigo
36.º do CPTA), foram os autos submetidos à Conferência para julgamento.
**
II - DO
ÂMBITO DO RECURSO – Questões a apreciar e a decidir
Cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pelos Recorrentes, tendo presente que o objecto do recurso se acha delimitado pelas conclusões das alegações, nos termos dos art.ºs. 5.º, 608.º, n.º 2, 635.º, n.ºs 4 e 5, e 639.º do Código de Processo Civil (CPC), ex vi artigo 140º do CPA, e bem assim, conforme ao disposto no artigo 149.º do CPTA nos termos do qual ainda que o tribunal de recurso declare nula a sentença decide do objecto da causa de facto e de direito.
As questões suscitadas, a apreciar e a decidir, resumem-se a saber:
– No que respeita ao Recurso da Recorrente EMAR (entidade adjudicante):
1. Se o Acórdão recorrido efectuou errado julgamento por errada interpretação do caderno de encargos e das propostas, não correspondente à matéria de facto existente nos autos, relativamente a:
Cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pelos Recorrentes, tendo presente que o objecto do recurso se acha delimitado pelas conclusões das alegações, nos termos dos art.ºs. 5.º, 608.º, n.º 2, 635.º, n.ºs 4 e 5, e 639.º do Código de Processo Civil (CPC), ex vi artigo 140º do CPA, e bem assim, conforme ao disposto no artigo 149.º do CPTA nos termos do qual ainda que o tribunal de recurso declare nula a sentença decide do objecto da causa de facto e de direito.
As questões suscitadas, a apreciar e a decidir, resumem-se a saber:
– No que respeita ao Recurso da Recorrente EMAR (entidade adjudicante):
1. Se o Acórdão recorrido efectuou errado julgamento por errada interpretação do caderno de encargos e das propostas, não correspondente à matéria de facto existente nos autos, relativamente a:
(i) alegada consideração, no concurso em
análise, de um tipo de viaturas que dele não consta, concretamente as viaturas
de substituição/ reserva, ou reserva / substituição.
(ii) não consideração de as viaturas indicadas
(listadas) pela adjudicatária, ora Recorrida serem (todas) novas e
incluírem as de reserva exigidas pelo caderno de encargos na cláusula 10.ª.
para substituição das principais.
(iii) penalização que atribuiu á proposta
em causa, no factor “Qualidade e Mérito Técnico” que o júri classificou com a
pontuação máxima por que o júri classificou com a pontuação máxima por
considerar que todas as viaturas apresentadas pela F..., incluindo as de
reserva, serem novas e a estrear.
– No que respeita ao Recurso da Recorrente F... (adjudicatária):
1. Se o Acórdão recorrido deveria ter dado como provados outros factos para além daqueles que dele constam, identificados nas conclusões B-, D-, J-, L-,O- e P-.
2. Se o Acórdão recorrido incorreu em errado julgamento ao dar provimento à alegação de ambiguidade e contradição na proposta da contra-interessada, bem como à alegação de erro grosseiro na ponderação, avaliação e classificação da sua proposta.
3. E por fim, atendendo alegada “invocação agora de facto completamente falso pelo recorrente F..., à adulteração clara dos dados que constam manifestamente da sua própria proposta, e ao uso reprovável do presente processo de recurso com o único fito de alcançar mais uns tempos de execução de prestação de serviços amparada na adjudicação ilegal, deverá a recorrente F... ser condenada em litigância e má-fé, e em indemnização à ora recorrida, nos termos dos art. 542.º n.º 2 alíneas b) e e), e 543.º do CPC (tal como se expôs nos pontos acima 44. e seguintes).”
– No que respeita ao Recurso da Recorrente F... (adjudicatária):
1. Se o Acórdão recorrido deveria ter dado como provados outros factos para além daqueles que dele constam, identificados nas conclusões B-, D-, J-, L-,O- e P-.
2. Se o Acórdão recorrido incorreu em errado julgamento ao dar provimento à alegação de ambiguidade e contradição na proposta da contra-interessada, bem como à alegação de erro grosseiro na ponderação, avaliação e classificação da sua proposta.
3. E por fim, atendendo alegada “invocação agora de facto completamente falso pelo recorrente F..., à adulteração clara dos dados que constam manifestamente da sua própria proposta, e ao uso reprovável do presente processo de recurso com o único fito de alcançar mais uns tempos de execução de prestação de serviços amparada na adjudicação ilegal, deverá a recorrente F... ser condenada em litigância e má-fé, e em indemnização à ora recorrida, nos termos dos art. 542.º n.º 2 alíneas b) e e), e 543.º do CPC (tal como se expôs nos pontos acima 44. e seguintes).”
***
III –
FUNDAMENTAÇÃO:
A/DE FACTO
A sentença recorrida, com interesse para a decisão proferida deu como assentes, os seguintes factos:
“1) O Caderno de Encargos contém, entre o mais, o seguinte:
P.A. constante do CD junto aos autos – pasta 14
Cláusula 7.ª Equipamentos e viaturas
O adjudicatário deverá apresentar uma listagem com todos os meios mecânicos e materiais a afetar na prestação dos serviços, objeto do presente contrato, com as respetivas especificações técnicas, incluindo catálogo e indicação das respetivas quantidades, impendendo sobre o mesmo as seguintes obrigações:
(…)
7- As viaturas, quer sejam de recolha de RU, lava-contentores e outras de apoio ao normal funcionamento dos trabalhos, deverão à data da assinatura do contrato ter no máximo 10 anos de idade (ano de fabrico 2004) e deverão respeitar as normas europeias (Euro IV).
Cláusula 10.ª Meios
1. Para além dos recursos humanos, o adjudicatário também é responsável pelo fornecimento de todas as viaturas e máquinas, equipamentos, ferramentas, materiais, produtos e serviços necessários realização dos trabalhos da prestação de serviços,
2. Os concorrentes têm de elaborar um plano de organização de trabalhos que contemple os seguintes aspectos:
a. Identificação inequívoca e enumeração de todas as viaturas operacionais afetas à prestação dos serviços objeto deste concurso, incluindo as de reserva;
b. Identificação das funções e enumeração dos recursos humanos envolvidos na prestação dos serviços, incluindo o pessoal de reserva.
3. O adjudicatário deve efetuar a manutenção e conservação de todas as viaturas e equipamentos envolvidos na prestação de serviços. Além disso, compromete-se a ter viaturas adequadas à prestação do serviço, máquinas e equipamentos de reserva, com o objetivo de não existir qualquer contingência ou avaria que possam impedir o normal funcionamento dos serviços.
2) Da ata de definição dos critérios de adjudicação resulta o seguinte:
Doc. 12 junto com a p.i.
2- Fator Qualidade e Mérito Técnico (QMT)
De acordo com o Programa de Concurso, o peso deste fator é de 50%.
Este fator pretende avaliar de uma forma global a proposta apresentada e a forma como esta foi elaborada, atribuindo-se especial atenção à clareza, especificação e grau de pormenorização da informação prestada por cada um dos serviços a executar. O peso atribuído a cada um dos serviços reflecte o grau de importância de cada um deles:
2.1.1 Estudo pormenorizado da recolha indiferenciada, transporte de RU e destino final do concelho, incluindo calendarização = 75%;
2.1.2 Estudo pormenorizado da lavagem dos contentores, incluindo calendarização = 20%;
2.1.3 Estudo pormenorizado da recolha de Monstros, transporte de RU a destino final do concelho = 5%,
Para cada um dos serviços a efetuar, será feita uma avaliação de exequibilidade em função dos veículos utilizados, itens constantes do anexo VIII do Programa de Concurso, itinerários, número de circuitos, pessoal utilizado para cada circuito, tempo previsto para a execução de cada um deles e quantidade média de resíduos recolhidos, tendo em conta o número de contentores instalados, de acordo com os seguintes critérios:
A/DE FACTO
A sentença recorrida, com interesse para a decisão proferida deu como assentes, os seguintes factos:
“1) O Caderno de Encargos contém, entre o mais, o seguinte:
P.A. constante do CD junto aos autos – pasta 14
Cláusula 7.ª Equipamentos e viaturas
O adjudicatário deverá apresentar uma listagem com todos os meios mecânicos e materiais a afetar na prestação dos serviços, objeto do presente contrato, com as respetivas especificações técnicas, incluindo catálogo e indicação das respetivas quantidades, impendendo sobre o mesmo as seguintes obrigações:
(…)
7- As viaturas, quer sejam de recolha de RU, lava-contentores e outras de apoio ao normal funcionamento dos trabalhos, deverão à data da assinatura do contrato ter no máximo 10 anos de idade (ano de fabrico 2004) e deverão respeitar as normas europeias (Euro IV).
Cláusula 10.ª Meios
1. Para além dos recursos humanos, o adjudicatário também é responsável pelo fornecimento de todas as viaturas e máquinas, equipamentos, ferramentas, materiais, produtos e serviços necessários realização dos trabalhos da prestação de serviços,
2. Os concorrentes têm de elaborar um plano de organização de trabalhos que contemple os seguintes aspectos:
a. Identificação inequívoca e enumeração de todas as viaturas operacionais afetas à prestação dos serviços objeto deste concurso, incluindo as de reserva;
b. Identificação das funções e enumeração dos recursos humanos envolvidos na prestação dos serviços, incluindo o pessoal de reserva.
3. O adjudicatário deve efetuar a manutenção e conservação de todas as viaturas e equipamentos envolvidos na prestação de serviços. Além disso, compromete-se a ter viaturas adequadas à prestação do serviço, máquinas e equipamentos de reserva, com o objetivo de não existir qualquer contingência ou avaria que possam impedir o normal funcionamento dos serviços.
2) Da ata de definição dos critérios de adjudicação resulta o seguinte:
Doc. 12 junto com a p.i.
2- Fator Qualidade e Mérito Técnico (QMT)
De acordo com o Programa de Concurso, o peso deste fator é de 50%.
Este fator pretende avaliar de uma forma global a proposta apresentada e a forma como esta foi elaborada, atribuindo-se especial atenção à clareza, especificação e grau de pormenorização da informação prestada por cada um dos serviços a executar. O peso atribuído a cada um dos serviços reflecte o grau de importância de cada um deles:
2.1.1 Estudo pormenorizado da recolha indiferenciada, transporte de RU e destino final do concelho, incluindo calendarização = 75%;
2.1.2 Estudo pormenorizado da lavagem dos contentores, incluindo calendarização = 20%;
2.1.3 Estudo pormenorizado da recolha de Monstros, transporte de RU a destino final do concelho = 5%,
Para cada um dos serviços a efetuar, será feita uma avaliação de exequibilidade em função dos veículos utilizados, itens constantes do anexo VIII do Programa de Concurso, itinerários, número de circuitos, pessoal utilizado para cada circuito, tempo previsto para a execução de cada um deles e quantidade média de resíduos recolhidos, tendo em conta o número de contentores instalados, de acordo com os seguintes critérios:
|
QTM — Qualidade técnica da proposta (2.1.1.)
|
Pontuação
|
|
O
proponente apresenta todos os circuitos, itinerários, e tempo previsto para
cada um deles, exequíveis e compatíveis com os veículos a utilizar
(dimensões, capacidade de carga), assim como os meios humanos necessários,
mostrando de forma clara ter tido a preocupação de estudar previamente o
terreno onde a ação irá decorrer. Todas as viaturas são novas.
|
5 Valores
|
|
O
proponente apresenta todos os circuitos, itinerários, e tempo previsto para
cada um deles, exequíveis e compatíveis com os veículos a utilizar
(dimensões, capacidade de carga), assim como os meios humanos necessários,
mostrando de forma clara ter tido a preocupação de estudar previamente o
terreno onde a ação irá decorrer. Todas as viaturas têm menos de cinco anos.
|
4 Valores
|
|
Embora
se possam considerar circuitos, horários e itinerários aceitáveis e as
equipamentos e meios humanos sejam compatíveis com o pretendido, mas em
alguns casos as viaturas não são as mais indicadas tendo em conta as vias
ande se vão deslocar. Verifica-se que o estudo no terreno deveria ter sido
mais apurado. A maioria das viaturas tem idade superior a cinco anos.
|
3 Valores
|
|
Proposta
pouco clara denotando que se o concorrente se deslocou ao terreno, fê-lo de
forma aligeirada e as viaturas, em alguns casos, não são as mais indicadas
tendo em conta as vias onde se vão deslocar. Todas as viaturas têm idade
superior a cinco anos.
|
2 Valores
|
|
As
soluções propostas não satisfazem com o pretendido e a proposta não permite a
realização do trabalho de forma capaz.
|
0 Valores
|
|
QTM — Qualidade técnica da proposta (2.1.2)
|
Pontuação
|
|
O
proponente apresenta, número de contentores lavados por circuito, horários,
itinerários e calendarização de lavagem dos contentores, exequíveis e
compatíveis com os veiculas de lavagem, e/ou lavagem em estaleiro, bem como
os meios humanos necessários, mostrando de forma clara ter tido a preocupação
de estudar previamente o terreno onde a ação irá decorrer. O número circuitos
de lavagem é superior ao dos circuitos de recolha. Todas as viaturas são
novas.
|
5 Valores
|
|
O
número de contentores lavados por circuito de lavagem, horários, itinerários
e calendarização de lavagem dos contentores, são exequíveis e compatíveis com
os veiculo de lavagem, e/ou lavagem em estaleiro, bem como os meios humanos
necessários, mostrando de forma clara ter tido a preocupação de estudar
previamente o terreno onde a ação irá decorrer. O número circuitos de lavagem
é superior ao dos circuitos de recolha. Todas as viaturas têm menos de cinco
anos.
|
4 Valores
|
|
O
numero de contentores lavados por circuito de lavagem, horários, itinerários
e calendarização de lavagem dos contentores, são exequíveis e compatíveis com
o veiculo de lavagem, e/ou lavagem em estaleiro, bem como os meios humanos
necessários, mostrando de forma clara ter tido a preocupação de estudar
previamente o terreno onde a ação irá decorrer. O número de circuitos de
lavagem é superior ao dos circuitos de recolha. A maioria das viaturas de
lavagem tem menos e cinco anos.
|
3 Valores
|
|
O
número de contentores lavados por circuito de lavagem, horários, itinerários
e calendarização de lavagem dos contentores, são exequíveis e compatíveis com
o veiculo de lavagem, e/ou lavagem em estaleiro, bem como os meios humanos
necessários, mostrando de forma clara ter tido a preocupação de estudar
previamente o terreno onde a ação irá decorrer. O número circuitos de lavagem
é superior ao dos circuitos de recolha. Todas as viaturas de lavagem têm
Idade superior a cinco anos.
|
2 Valores
|
|
Proposta
pouco clara denotando que se o concorrente se deslocou ao terreno, fê-lo de
forma aligeirada. O número circuitos de lavagem é igual ao dos circuitos de
recolha. Todas as viaturas têm idade superior a cinco anos.
|
1 Valor
|
|
As
soluções propostas para o serviço não satisfazem o pretendido e a proposta
não permite a realização do trabalho de forma capaz.
|
0 Valores
|
|
QTM — Qualidade técnica da proposta (2.1.3)
|
Pontuação
|
|
O
proponente apresenta os circuitos, itinerários, e tempo previsto para cada um
deles, exequíveis e compatíveis com os veículos a utilizar (dimensões,
capacidade de carga), assim como os meios humanos necessários, mostrando de
forma clara ter tido a preocupação de estudar previamente o terreno onde a
ação irá decorrer. Todas as são viaturas novas.
|
5 Valores
|
|
O
proponente apresenta os circuitos, itinerários, e tempo previsto para cada um
deles, exequíveis e compatíveis com os veículos a utilizar (dimensões, capacidade
de carga), assim como os meios humanos necessários, mostrando de forma clara
ter tido a preocupação de estudar previamente o terreno onde a ação irá
decorrer. Todas as viaturas têm menos de cinco anos.
|
4 Valores
|
|
Proposta
pouco clara denotando que se o concorrente se deslocou ao terreno, fê-lo de
forma aligeirada e as viaturas em alguns casos não são as mais indicadas
tendo em conta as vias onde se vão deslocar. A maioria das viaturas tem menos
de cinco anos
|
3 Valores
|
|
Proposta
pouco clara denotando que se o concorrente se deslocou ao terreno, fê-lo de
forma aligeirada e as viaturas, em alguns casos, não são as mais indicadas
tendo em conta as vias onde se vão deslocar. Todas as viaturas têm idade
superior a cinco anos.
|
2 Valores
|
|
A
solução proposta para o serviço não satisfaz o pretendido e a proposta não
permite a realização do trabalho de forma capaz.
|
0 Valores
|
3) A contrainteressada solicitou ao júri o seguinte esclarecimento referente ao Caderno de Encargos «na cláusula 7ª ponto 7 refere que as viaturas terão de ter no máximo 10 anos de idade (ano de fabrico 2004). Isto aplica-se a todas as viaturas a utilizar nesta prestação de serviços mesmo as viaturas de reserva?» ao que o júri prestou o seguinte esclarecimento «Sim, aplica-se a todas as viaturas. As viaturas de substituição deverão ter idade máxima equivalente à substituída, na data em que o facto ocorrer»;
Doc. 8 junto com a p.i.
4) Da proposta da contrainteressada resulta que esta propõe viaturas novas para a execução principal do contrato e que as viaturas que iram ficar como apoio e reserva ao serviço do contrato têm como ano de fabrico 2005;
Docs. 10 e 11 juntos com a p.i.
5) Da proposta da contrainteressada consta no documento relativo à descrição dos equipamentos que «os equipamentos a utilizar no âmbito deste contrato de prestação de serviços serão todos novos e a estrear no início do contrato. O eventual arranque dos serviços poderá ter que ser efectuado com o recurso às viaturas actualmente em utilização no Concelho de VR. Estas viaturas, com ano de fabrico de 2005 e cumpridoras das normas europeias (Euro IV), irão ficar como apoio e reserva ao serviço durante o novo contrato»;
Doc. 10 junto com a p.i.
6) O júri elaborou a 09.01.2014 relatório preliminar de análise das propostas, tendo graduado a proposta da contra-interessada em 1.º lugar com 96,20 pontos e a proposta da autora em 2.º lugar com 92,60 ponto;
Doc. 3 junto com o r.i.
7) A autora pronunciou-se, em sede de audiência prévia, contra a ordenação da proposta da contrainteressada em 1.º lugar;
Doc. 4 junto com a p.i.
8) O júri elaborou a 03.03.2014 relatório final de análise e avaliação das propostas, mantendo a ordenação das propostas da contrainteressada e da autora, constando do referido relatório, entre o mais, o seguinte:
Doc. 5 junto com a p.i.
DA PRONÚNCIA DO CONCORRENTE S...
Considera a S... que na apreciação e valoração das propostas foram introduzidos subfactores o que alterou a forma de avaliação das propostas.
Tal não corresponde à verdade pois que, ao longo do seu relatório, o júri nunca se desviou dos fatores de avaliação publicitados, quer os que originalmente constam do Programa de Concurso, quer os esclarecimentos contidos da ata de definição de critérios de adjudicação.
De facto, e tal como consta do relatório, todas as propostas sem exceção, foram analisadas exclusivamente com na aplicação dos fatores, referindo-se que, para cada um dos serviços a efectuar, foi feita uma avaliação da sua exequibilidade e clareza em função dos veículos utilizados, itens constantes do anexo VIII do Programa de Concurso, itinerários, número de circuitos, pessoal utilizado para cada circuito, tempo previsto para execução de cada um deles e quantidade média de resíduos recolhidos, tendo em conta o número de contentores instalados.
Foi exatamente o que júri fez, ou seja, analisou todas as propostas, verificando o seu conteúdo, avaliando-as em função do que cada um dos concorrentes propunha, face aos factores que estavam em análise.
O Júri, porém, admite que não seja possível, valorá-las em escala numericamente intermédia, mas apenas, com os valores que constam da grelha.
A situação irregular, detetada agora face à reclamação da S..., reclamação que o júri considera correta, ocorreu, na verdade, relativamente a duas classificações relativas às propostas, das empresas Recolte e F... no fator QTM - Qualidade Técnica da Proposta (2.1.1), situação que, assim, terá que ser corrigida.
Isto apesar de ser discutível a possibilidade de classificações intermédias pois que a classificação era de 0 (zero) a 5 (cinco) valores, apesar de, na sua grelha apresentada se tipificar claramente em que consistiria uma proposta com classificação 0,1, 2, 3,4 ou 5.
Quanto à pontuação inteira que deve ser atribuída às propostas, o júri entende que, a análise da mesma se enquadra na classificação 5 relativamente ao concorrente F... e 4 quanto ao concorrente RECOLTE.
Por um lado tal poderia resultar, da eventual correção automática destes valores para o valor inteiro mais aproximado, dada a incorreção no valor atribuído. Porém, não sendo esta correção suficiente e adequada para, só por si, justificar a decisão ora tomada, teve de ser reanalisada a proposta e tomar decisão sobre a classificação das mesmas, agora valorando-as com números inteiros.
Ora no que concerne à pontuação dada à F..., o júri entende que ela se enquadra na pontuação 5, já que os pressupostos para tal classificação existem na proposta.
Nesta matéria, a pontuação 5 seria atribuída á proposta em que:
"O proponente apresenta todos os circuitos, itinerários, e tempo previsto para cada um deles, exequíveis e compatíveis com os veículos a utilizar (dimensões, capacidade de carga), assim como os meios humanos necessários, mostrando de forma clara ter tido a preocupação de estudar previamente o terreno onde ação ira decorrer. Todas as viaturas são novas. “Manifestamente a proposta reanalisada insere-se nesta grelha de avaliação, pelo que assim terá de ser pontuada
Quanto ao valor corrigido também para número inteiro respeitante proposta apresentada pela Rlte..., e apesar de não abrangida pela reclamação, entende-se dever ser corrigido.
Na verdade a atribuição de valores intermédios e sem prejuízo do que ficou exposto sobre tal possibilidade constituiu mera falha de expressão da pontuação, e não um erro de classificação. De qualquer modo, também esta proposta foi reanalisada a fim de verificar a sua inserção no número inteiro a que teria direito pela análise efetuada.
Assim, decidindo-se corrigir o invocado erro, avaliam-se as propostas que foram classificadas em números não inteiros, levando ao seguinte resultado final.
RESUMO DAS PONTUAÇÕES ATRIBUÍDAS
|
Nº
|
LISTA DE CONCORRENTES
|
QTM
(2.1.1)75% |
QTM
(2.1.2)20% |
QTM
(2.1.3)5% |
QTM
50% |
|
2
|
S…
-Serviços Urbanos e Meio Ambiente, S.A.
|
4,00
|
5,00
|
5,00
|
2,13
|
|
3
|
R… -
Recolha de Resíduos Industriais, Lda. / Rsx, Lda.
|
3,00
|
1,00
|
5,00
|
1,35
|
|
4
|
Rede
Ambiente / Eco…
|
3,00
|
1,00
|
5,00
|
1,35
|
|
5
|
ECOA…,
S.A.
|
3,00
|
5,00
|
5,00
|
1,75
|
|
6
|
Lus… -
Serviços Ambientais, S.A.
|
3,00
|
1,00
|
5,00
|
1,35
|
|
7
|
EG… -
Tecnologia e Ambiente, S.A
|
1,00
|
3,00
|
5,00
|
0,80
|
|
8
|
Rlte…,
SA.
|
4,00
|
5,00
|
5,00
|
2.13
|
|
9
|
H…E -
GESTÃO DE RESIDUOS, S.A.
|
3,00
|
3,00
|
3,00
|
1,50
|
|
10
|
F…-
Serviços de Saneamento Urbano de Portugal, S.A.
|
5.00
|
5,00
|
5,00
|
2.50
|
ORDENAÇÃO DOS CONCORRENTES
|
Nº
|
CONCORRENTE
|
Preço (€)
|
Pontuação
|
Posição
|
|
10
|
F… -
Serviços de Saneamento Urbano de Portugal, S.A.
|
800.000,00
|
100.00
|
1.º
|
|
2
|
S… -
Serviços Urbanos e Meio Ambiente, S.A..
|
800.000.00
|
92,60
|
2.º
|
(…)
Como se pode verificar neste mapa, da correção não resulta qualquer alteração à ordenação dos concorrentes.
Alega ainda a S... existir errada apreciação e pontuação daquela proposta da F... com fundamento de que o concorrente não se propõe efetuar o serviço com todas as viaturas novas.
Ora, para além da declaração expressa de tal compromisso (página 4 – 32 parágrafo do anexo 12.1. f) iii), constante da proposta, o Júri, face à reclamação, verificou de novo tal situação, podendo confirmar, face ao que consta da proposta relativamente ao quadro exigido no Anexo II do programa do procedimento - Tabelas descritivas dos serviços propostos (páginas 5, 6 e7 do anexo 12.1.f) ii da proposta) do qual consta que todas as viaturas propostas pela F... são novas, indicando ainda as matriculas das que irão substituir.
Constata-se ainda, (página 11 do anexo 12.1.i) (Nota justificativa do preço proposto - proposta da F...) que para garantir o serviço a empresa F... prevê um investimento de 869.759,00€, montante que foi julgado adequado até em face aos valores normais dos restantes concorrentes daí podendo resultar afastada qualquer dúvida quanto à clareza da proposta.
De qualquer modo, face à expressa declaração, e competindo ao adjudicante fazer cumprir a proposta apresentada, o júri entende que, aqui, e no âmbito da apreciação das propostas, a mesma não poderia ser objeto de dúvida, sob pena de o mesmo suceder quanto às demais propostas e declarações nelas constantes.
Ou seja: Basta assim a declaração expressa de que as viaturas a utilizar serão novas para que o júri a classifique de acordo com a referida declaração pois, como se referiu, não pode o Júri pôr em dúvida as afirmações que os concorrentes expõem nas suas propostas.
De qualquer modo, e como se verificou, mesmo por análise da própria proposta existente deve ser aceite como verdadeira a declaração emitida.
Quanto à indicação de que a F... manterá as viaturas que vai substituir como viaturas de reserva, tal declaração não prejudica as obrigações que expressamente assume de que "os equipamentos a utilizar no âmbito deste contrato de prestação de serviços serão todos novos".
Do exposto se conclui que as viaturas serão novas, e, a serem substituídas, as viaturas da substituição serão igualmente novas. Além da questão das viaturas foram nomeadas outras deficiências que júri em sede de análise verificou e que devidamente considerou para avaliação. Porém, o júri considera ter apreciado as propostas na totalidade dos seus atributos, penalizando e classificando as mesmas sempre que evidenciavam falhas relevantes, pelo que entende não alterar essa apreciação. Assim o Júri, mesmo numa análise mais atenta, e mesmo analisando os aspetos subjectivos, considerados pelo concorrente S..., entende deliberar pela pontuação corrigida da forma indicada.
(…)
9) A autora apresentou recurso administrativo para o presidente do Conselho de Administração da entidade requerida;
10) A 28.03.2014 foi elaborado parecer, no qual consta o seguinte:
Doc. 7 junto com o r.i.
I - A EXCLUSÃO DA PROPOSTA:
Repete a recorrente em primeiro lugar o pedido a exclusão da proposta da F... - SERVIÇOS DE SANEAMENTO URBANO DE PORTUGAL,S.A., adiante designada por F... I, A) e B) classificada em primeiro lugar.
Neste aspecto parece correcta e deve manter-se a opinião constante da apreciação feita pelo júri na resposta à reclamação e que consta do relatório preliminar.
Aliás, a resposta da F... ora recebida, confirma o entendimento do júri atrás referido, no sentido de que as viaturas a utilizar na prestação de serviços são todas novas, destinando-se as viaturas usadas a mera reserva e não a substituição, confirmação essa que traduz a intenção da proposta e que corresponde, objectivamente, ao entendimento que dela resulta.
Verifica-se, efectivamente, que da proposta da F... capítulo 1 (OBJECTIVOS E ÂMBITO), do documento 12.1, alínea f), paragrafo iii) - Catálogos e Especificações Técnicas dos Equipamentos e Veículos, que as viaturas a serem usadas na prestação de serviço serão novas e a estrear.
Como se referiu no relatório preliminar não há razão objectiva para não aceitar como válidas as declarações nesse sentido que, aliás, todos os concorrentes apresentaram.
De qualquer modo, e considerando pronuncia da F... relativamente ao requerimento de recurso apresentado pela S..., verifica-se que esta refere ainda, por comparação com a proposta da recorrente, que o valor apresentado nas propostas para aquisição de material é substancialmente superior no que concerne á sua proposta, o que, segundo esta, reforçaria o entendimento do júri, alegação que se verificou ser correcta.
Acresce que, e contrariando o argumento da recorrente, quando o júri prestou o esclarecimento a que se refere o recurso exigindo que as viaturas fossem novas referiu-se expressamente às viaturas de substituição, apesar de o pedido de esclarecimento as apelidar de reserva. Isto porque apenas estão previstas viaturas em uso e viaturas de substituição, não existindo sequer obrigatoriedade de apresentar uma terceira espécie de viaturas chamadas de reserva. Por isso o esclarecimento do júri referiu expressamente e apenas as viaturas a uso e as de substituição, pelo que, só estas, terão de corresponder às exigências do caderno de encargos.
Das questões eventualmente dúbias alegadas no recurso, não resulta qualquer dúvida ou obstáculo a entender o que pretendem os concorrentes e aquilo a que se vinculam, sendo evidente que as viaturas apresentar ao serviço terão de ser novas, como proposto.
Assim, e considerando válidas as declarações dos concorrentes, que a elas ficam vinculados, não restam dúvidas de que a F... se comprometeu com os termos do caderno de encargos, estando obrigada, como declarou, a executar o serviço com viaturas novas, e substituindo-as em caso de avaria, por veículos com a mesma idade, declaração corroborada confirmada pelos demais documentos juntos com a proposta, quer de indicação das viaturas quer do orçamento de investimento previsto.
Os demais aspectos invocados pela S... dizem respeito ao cumprimento do contrato.
Sendo lícito que qualquer concorrente possa duvidar do cumprimento do contrato por parte de outro concorrente, não pode tal dúvida, por si só, impedir a aceitação da proposta e muito menos originar a exclusão da concorrente, já que cumpre ao adjudicante exercer a fiscalização do cumprimento o mesmo.
Pelo exposto, na sequência do que referiu já o Júri, entendemos não existir qualquer motivo para a exclusão da proposta da F....
Relativamente á hipótese levantada pela F... de que o eventual arranque dos serviços poderia ser feito com recurso às viaturas existentes, tal declaração não é uma ressalva; nem é oponível adjudicante, nem assim é entendida, nem necessita sequer de ser substituída.
Trata-se de uma mera hipótese de trabalho que compete exclusivamente à adjudicante decidir de forma discricionária, desde que a eventual aceitação não seja considerada como incumprimento contratual, ou que não resulte de circunstâncias excepcionais e visando a melhor prossecução do interesse público.
Assim, não parece ser tal afirmação hipotética uma alternativa a prestação de serviços oponível em termos contratuais à adjudicante. Tal afirmação, não tem, na verdade, qualquer valor para efeitos de proposta, pelo que não origina a exclusão do concorrente por violação das regras do C.E.
II - QUANTO À ERRADA AVALIAÇÃO, PONTUAÇÃO E ORDENAÇÃO DA PROPOSTA DA F...
Relativamente aos pontos 34 a 46, do recurso administrativo, entendemos que a questão se insere na resposta já dada nos pontos anteriores. Assim, consideramos correta a decisão do Júri quanto atribuição de pontuação máxima no “Factor Qualidade e Mérito Técnico (QMT) ” constante do Relatório Final, já que foi aceite a expressa declaração da concorrente de que todas as viaturas serão novas. Como atrás ficou referido, entende a recorrente que as viaturas de reserva são viaturas de substituição, e quer a F... quer o júri entenderam que as viaturas de reserva não são viaturas de substituição. Este entendimento do júri é agora corroborado expressamente pela própria posição assumida pala F... na resposta ao recurso, que confirma o entendimento do júri. Não existem assim dúvidas que possam prejudicar a contratação nem apreciação das propostas, parecendo totalmente esclarecida esta matéria ser evidente a vinculação da F... a tal declaração e seu sentido correcto.
Repete-se que, da proposta, resulta que todas as viaturas ao serviço apresentadas pela concorrente F... serão, assim, e como proposto, novas, e as que as tiverem de substituir, terão a mesma idade destas, sendo qualquer dúvida quanto ao cumprimento da proposta ou do contrato a celebrar, irrelevante, nesta fase, já que é à adjudicante que cumpre exigir o cumprimento das declarações dos concorrentes, o que por certo fará.
Quanto à análise às deficiências mencionadas no art. º 47°, da petição do recurso administrativo, que revelam uma análise exaustiva da proposta por parte da recorrente, as mesmas, para além de serem resolvidas mediante um trabalho simples de interpretação, anotem qualquer relevância nem na análise geral da sua valia nem na interpretação ou entendimento correcto e inequívoco da mesma.
Deve dizer-se que a análise das propostas dos concorrentes é um trabalho complexo, pelo que o júri não exerce um mero trabalho mecânico automático (salvo quanto a certos atributos que assim o exijam) mas um trabalho de análise e interpretação da proposta no seu todo. Parece assim legítimo, em caso de lapsos de escrita ou contradições entre os diversos documentos verificar se tais contradições são ou não passiveis de interpretação e superação, e, só após tal interpretação ser impossível serem solicitados esclarecimentos acerca de tais aparentes contradições ou erros manifestos de escrita, e decidir em face da resposta se as dúvidas são ou não superadas.
Assim, só em caso de as deficiências de escrita serem impossíveis de ultrapassar com segurança, e após ser igualmente impossível interpretação da proposta após os esclarecimentos, deve considerar-se a mesma impossível de análise quanto aos atributos, ficando, apenas neste caso, prejudicada a apreciação da proposta. Ora, da análise do trabalho do júri, e dos relatórios elaborados, não existiram dúvidas por parte do júri quanto á correcta leitura e apreciação das propostas, pelo que apenas haveria relevância se a leitura reapreciação forem abusivas ou proibidas face ao conteúdo das propostas, oque não só não sucedeu como não vem alegado.
Face ao exposto e relativamente às várias alíneas do recurso que apontam erros, lapsos e divergências entre vários elementos da proposta, e após análise desses fundamentos do recurso, chegámos às seguintes conclusões:
Alínea a) Verificamos que a declaração apresentada pela F... nos seu anexo I cumpre exactamente a redacção constante do programa de procedimento do concurso, pelo que, a existir qualquer lapso na respectiva redacção do anexo (e tal não foi mesmo agora constatado) tal não é imputável ao concorrente devendo interpretar-se tal declaração com o verdadeiro sentido da mesma e satisfazendo compromisso solicitado
b) Quanto à alínea b), conforme a concorrente F... nos pontos 67° a 72° da sua pronúncia refere, entendemos que o signatário da proposta tem poderes para o efeito e para obrigar a concorrente ao que ali se comprometeu. Na verdade parece inequívoco que constando dos poderes detidos pelo signatário os de oferecer e licitar, oferecer e fazer parte de todo o tipo de leilões, concursos leilões etc., parece evidente que nestes poderes estão incluídos os poderes para praticar tais actos em nome da mandante, podendo pois oferecer a sua proposta e assinalarem seu nome.
Por outro lado, sendo a assinatura certificada na qualidade, parece-nos claro que a entidade contratante deve considerar suficientes os poderes do proponente obrigando a concorrente.
Assim, entendemos continuar a não haver motivo para questionar os poderes respeitantes à assinatura da proposta, ou existirem dúvidas quanto aos poderes para negociar a assinar compromissos.
c) O facto de, da soma em “excel” o número não ser um número inteiro, existindo a diferença deu cêntimo, situação que respondente F... justifica na sua pronúncia, não tem qualquer relevância pois a proposta foi clara ao apresentar o respectivo valorou seja, e 4.000.000,00€, para o período máximo de vigência do contrato.
d) De acordo com o indicado no quadro da pág. 52, ponto 5.4.5, da Memória Descritiva da proposta da F... e conforme esta empresa reforça na sua pronúncia, o serviço de recolha de monstros será efetuado na 1ª segunda-feira de cada mês, pelo que, segundo “ explica“ recorrerá, ao trabalho extraordinário dado que tais acções ocorrem apenas uma vez por mês, admitindo-se tal hipótese como possível.
Aliás, a recorrente também não explícita em que sentido e porque é que entende que esta situação é impossível.
Interpretando e completando o que a recorrente refere, que será, porventura, uma violação às leis laborais, o júri não considerou que desta proposta resulte qualquer violação às regras ou legislação do trabalho, situação que será, por certo, objecto de acompanhamento fiscalização próprias pelas entidades competentes. Aliás, o horário fixado pode mesmo não ser totalmente preenchido, tudo dependendo do serviço existente na data de recolha, pelo que não parece que o referido vicie a proposta apresentada.
e) Relativamente às questões levantadas nas subalíneas inseridas aqui, trata-se de meros lapsos que não impedem nem correcta análise da proposta nem sobretudo dificultam ou impedem vinculação contratual do concorrente ao que dela consta de acordo com uma análise razoável e sem necessidade sequer de interpretação obtenção de adequado esclarecimento, o que, aliás, vem confirmado pela pronunciada da concorrente na resposta ao recurso.
Os lapsos de escrita, especialmente os constantes da Memória Descritivas são questões irrelevantes para excluir a proposta por ininteligbilidade ou para diminuir o seu valor e clareza pois que são esclarecidas nos diversos documentos e atributos concretos da proposta, documentos estes que são especialmente e principalmente analisados pelo júri. Assim:
i) Constatou-se que a referência a uma viatura de 5m3, apenas existe num único local da proposta enquanto em todos os restantes documentos, mormente o mais específico para viaturas, "Catálogos especificações Técnicas dos Equipamentos e Veículos”, folha de características gerais do equipamento, é referido que a capacidade da viatura de recolha é de 3,5 m3, pelo que entendemos tratar-se de úmero lapso. Assim foi considerada a proposta de acordo com o que é explicitado nos demais documentos, o que parece correcto.
ii) Do mesmo modo se constata efectivamente a diferença entre o que é referido na Memória Descritiva e nos restantes documentos específicos para a execução do serviço tais como Circuitos de Recolha de Resíduos Urbanos Indiferenciados e Folhas de Rotas constantes do Programa de Trabalhos. Destes documentos, que o júri entendeu como mais explícitos prevalentes, ressalta que a recolha da Zona Mista, no Verão, é feita no período da manhã pelo que o júri assim interpretou a proposta já que parece não haver dúvidas quanto á execução do serviço nesses moldes.
iii) Como no ponto anterior, também aqui se constata parecer existiram lapso na mesma página da memória descritiva. No entanto mais uma vez o Júri considerou sobretudo o que consta dos mapas de Circuitos de Recolha de Resíduos Urbanos Indiferenciados, documento que descreve com maior detalhe a composição e organização do serviço, que o mesmo será efectuado por 1 Motorista 2 cantoneiros.
Assim, e mais uma vez, entendemos que tal discrepância não tem significado, tendo o entendimento do júri sido correcto.
iv) Quanto à recolha de “ monstros “, efectivamente, o C.E. apenas exige que a recolha de monstros deva ter lugar na área urbana do Concelho. O facto da proposta da F... se propor alargar a recolha à estante parte do Concelho, não nos parece que contrarie o documento referido.
v) Embora haja igualmente discrepância nos documentos referidos quanto à hora de início de serviço, também não nos pareceu tal discrepância relevante, ou insuperável na interpretação da proposta. De qualquer modo, ouvida sobre esta reclamação a respondente explica (artº 87 da sua pronuncia) a razão de ser de tal diferença, (21H30 é a hora de saída estaleiro e 22H00 hora de início dos trabalhos) interpretação que entendemos como aceitável.
vi) Quanto ao referido nesta subalínea embora também possa haver discrepância quanto ao escrito ou forma de referencia nas duas componentes da proposta, o Júri não teve dúvida ao considerar que as designações Imo/ Canta, e 1 Mota + 1 Canta, significavam a mesma coisa, o que parece evidente.
vii) Efectivamente a proposta da F... no documento referido indica como frequência mínima para manutenção de contentores frequência mensal e bimensal, situação que foi considerada como proposta. Também é certo que na Memória Descritiva é referido que será realizada sempre que necessário, para garantir situações urgentes. Ora estas situações não são contraditórias nem incompatíveis, independentemente de ser aceite ou não a explicação da opoente.
viii) Respondendo ao solicitado no CE a proposta da F... prevê no documento referido assim como no Mapa de Quantidades, a recolha em feiras, festas e festividades, pelo que não se nos oferece dúvidas quanto à realização destes trabalhos.
ix) Quanto à viatura de recolha de monstros, constatámos que efectivamente a memória descritiva refere um volume de 8m3. Porém em todos os restantes documentos da proposta, designadamente nos mais específicos para viaturas: “Catálogos e Especificações Técnicas dos Equipamentos e Veículos”, folha de características gerais do equipamento, referem que a capacidade da viatura de recolha é de 5 m3, pelo que o júri não teve quaisquer dúvidas quanto a esta questão. Quanto às equipas e turnos também a decisão do júri parece correcta não se nos apresentando qualquer dúvida. Reactivamente às equipas e turnos já foi respondido na alínea d).
x) Do mesmo modo, e também quanto à viatura para lavagem de subtainers é verdade que na memória descritiva vem referida a sua capacidade como 8m3. Porém, todos os restantes documentos que permitem caracterizar tal equipamento e nos quais o Júri se fundamentou para analisar a proposta e considerou prevalentes dadas as suas características permitem concluir que, efectivamente, capacidade do equipamento proposto é de 5m3.
xi) Relativamente às lavagens exigidas, o CE exige apenas lavagem trimestral não diferenciando a época do ano. O total de lavagens, proposto pela F... está correto, ou seja quatro lavagens por ano a realizar nos meses Março, Junho, Setembro e Dezembro, pelo que cumpre com o estipulado no CE.
xii) Não se compreende o conteúdo desta sub alínea, relativamente viatura de “Manutenção de Monstros” pois em lado algum da CE, referido tal viatura. Admite-se, em interpretação razoável, que se trate também de lapso do recorrente, pelo que se entende que este tenha pretendido referir viatura de recolha de monstros, pelo que se repete a apreciação referida em supra, ponto IX..
f) A primeira parte desta alínea já foi respondida nos pontos respeitantes ao recurso “QUANTO AOS FUNDAMENTOS DE EXCLUSÃO”. Relativamente à viatura Nissan Cabotar 35.15, de acordo com o que consta do ponto 12.1, alínea f), parágrafo iii) - Catálogos Técnicos dos Equipamentos e Veículos, verificamos que a viatura está equipada com báscula e plataforma elevatória, pelo que o Júri não colocou em dúvida tal característica, situação que consideramos correcta) O equipamento proposto para o serviço de lavagem de contentores enterrados está descrito no documento 12.1, alínea j), parágrafo iii) -Catálogos Técnicos dos Equipamentos e Veículos na sua página 129, “Reboque para limpeza com Água à Pressão “Para responder à dúvida levantada em recurso, foi verificado se, efectivamente, o concorrente tinha referido qual o destino da água suja, que não parece resultar evidente da descrição do equipamento, apesar de, na sua pronúncia o concorrente F... explicar que se trata do mesmo depósito bicompartimentado.No entanto, analisada a proposta nesta matéria, constata-se que o concorrente explica que a água proveniente da lavagem é armazenada no depósito de água suja. Cfr cap.5.5 da Memória Descritiva, Manutenção higienização do equipamento de resíduos, ponto 5.5.3 Sistema de Trabalho, pág. 58. O júri não considerou como necessário averiguar ou pedir esclarecimentos sobre o tipo de depósito, que não pareceu relevante já que está explicado e garantida tal recolha
A descrição do serviço de manutenção e higienização de equipamentos de deposição de resíduos para todo o parque de contentores instalado ou instalar no concelho de VR, encontra-se na Memória Descritiva, pág. 57 a 61.Em conclusão, entendem os signatários que a análise do júri foi correcta, as interpretações da proposta foram evidentes e aceitáveis, inexistindo nos seus relatórios situações que mereçam alteração face ao recurso bastante exaustivo. Face ao exposto, somos de opinião que o recurso deve improceder mantendo-se o relatório apresentado.
11) A autora foi notificada da improcedência do recurso administrativo apresentado por ofício n.º 597 de 04.04.2014;
Doc. 7 Junto com o r.i.
12) Por deliberação do Conselho de Administração da entidade requerida de 03.04.2014 o contrato foi adjudicado à contra-interessada.
Doc. 1 junto com o ri.
III.2 – Factos não provados
Inexistem factos com interesse para a decisão da causa que importe dar como não provados.
II.3 – Fundamentação da matéria de facto
A convicção do Tribunal baseou-se na análise dos documentos juntos aos autos. Os documentos em causa não foram impugnados e são especificados em cada um dos pontos. Teve-se também em consideração o P.A. que consta de C.D. junto aos autos.”.
*
Da
alteração da matéria de facto assente, por aditamento, requerida pela
Recorrente F...:
Sustenta a Recorrente F... que o Acórdão recorrido deveria ter dado como provados para além daqueles que dele constam – e que não impugna – outros “factos” identificados nas conclusões B-, D-, J-, L-,O- e P- das respectivas alegações. Remetendo, em geral, para documentos constantes do procedimento pré-contratual adjudicatório, sem os identificar e imputar a este ou a outros meios de “prova”, um a um, aos pretensos factos que pretende assentar na factualidade provada, O que se lhe impunha, ante o regime jurídico ínsito no artigo 662.º do CPC (correspondente ao anterior artigo 712.º) deficientemente cumprido.
Não obstante, e como se sabe, não é controverso que o tribunal, no uso de poderes que a lei lhe concede em sede da livre apreciação da prova, baseia a sua decisão, em relação às provas produzidas, na sua íntima convicção, fundada e dotada de convencibilidade. A qual forma a partir do exame e avaliação que faz dos meios de prova trazidos ao processo e de acordo com a sua experiência de vida e de conhecimento das pessoas (cfr. artigo 607, nº. 5, do CPC), devendo seleccionar os factos que se mostrem necessários e relevantes para a decisão a proferir de acordo com o direito que vai aplicar ao caso concreto submetido à sua jurisdição, sendo inútil assentar factos que fluem factualidade assente, e/ou sem relevo para a boa decisão da causa.
Não cabendo, naturalmente, assentar matéria conclusiva e/ou de direito.
Ora, lidos e relidos os pontos das conclusões acima mencionadas, deles não ressalta, em geral, matéria de facto, mas sim meras opiniões, considerações, conclusões que traduzem afinal a tese da Recorrente, sendo que o alegado em tais pontos, despidos, em geral, de tal conclusividade, se pode retirar já dos factos já assentes com reporte a documentos, como, por exemplo, cláusulas pertinentes do caderno de Encargos, esclarecimentos, pedidos prestados, proposta da ora Recorrente – os quais permitem (e permitiram) ao julgador apreciar e decidir o pleito segundo as várias soluções plausíveis de direito.
Em síntese, resulta, com toda a suficiência, da matéria provada a factualidade relevante para a boa decisão da causa, cuja convicção do Tribunal se baseou “na análise dos documentos juntos aos autos. Os documentos em causa não foram impugnados e são especificados em cada um dos pontos. Teve-se também em consideração o P.A. que consta de C.D. junto aos autos.”.
Improcede assim a pretensão da Recorrente de modificação da decisão de facto, por ampliação.
Sustenta a Recorrente F... que o Acórdão recorrido deveria ter dado como provados para além daqueles que dele constam – e que não impugna – outros “factos” identificados nas conclusões B-, D-, J-, L-,O- e P- das respectivas alegações. Remetendo, em geral, para documentos constantes do procedimento pré-contratual adjudicatório, sem os identificar e imputar a este ou a outros meios de “prova”, um a um, aos pretensos factos que pretende assentar na factualidade provada, O que se lhe impunha, ante o regime jurídico ínsito no artigo 662.º do CPC (correspondente ao anterior artigo 712.º) deficientemente cumprido.
Não obstante, e como se sabe, não é controverso que o tribunal, no uso de poderes que a lei lhe concede em sede da livre apreciação da prova, baseia a sua decisão, em relação às provas produzidas, na sua íntima convicção, fundada e dotada de convencibilidade. A qual forma a partir do exame e avaliação que faz dos meios de prova trazidos ao processo e de acordo com a sua experiência de vida e de conhecimento das pessoas (cfr. artigo 607, nº. 5, do CPC), devendo seleccionar os factos que se mostrem necessários e relevantes para a decisão a proferir de acordo com o direito que vai aplicar ao caso concreto submetido à sua jurisdição, sendo inútil assentar factos que fluem factualidade assente, e/ou sem relevo para a boa decisão da causa.
Não cabendo, naturalmente, assentar matéria conclusiva e/ou de direito.
Ora, lidos e relidos os pontos das conclusões acima mencionadas, deles não ressalta, em geral, matéria de facto, mas sim meras opiniões, considerações, conclusões que traduzem afinal a tese da Recorrente, sendo que o alegado em tais pontos, despidos, em geral, de tal conclusividade, se pode retirar já dos factos já assentes com reporte a documentos, como, por exemplo, cláusulas pertinentes do caderno de Encargos, esclarecimentos, pedidos prestados, proposta da ora Recorrente – os quais permitem (e permitiram) ao julgador apreciar e decidir o pleito segundo as várias soluções plausíveis de direito.
Em síntese, resulta, com toda a suficiência, da matéria provada a factualidade relevante para a boa decisão da causa, cuja convicção do Tribunal se baseou “na análise dos documentos juntos aos autos. Os documentos em causa não foram impugnados e são especificados em cada um dos pontos. Teve-se também em consideração o P.A. que consta de C.D. junto aos autos.”.
Improcede assim a pretensão da Recorrente de modificação da decisão de facto, por ampliação.
*
B/DE
DIREITO
O presente recurso visa a revogação do Acórdão do TAF de Mirandela que julgou procedente a acção interposta pela ora Recorrida, anulando o acto de adjudicação para que seja elaborado novo relatório de avaliação das propostas, com base em duas causas de invalidadas assacadas ao acto impugnado.
Em conformidade, as Recorrentes limitaram o objecto do presente recurso à procedência das referidas causas de invalidade, que, em síntese, se consubstanciam na violação do disposto no artigo 70.º, n.º 2, al. c) do CPC (impossibilidade de avaliação das propostas [da adjudicatária recorrente] em virtude da forma de apresentação de algum dos respectivos atributos) e na existência de erro grosseiro na avaliação da proposta da adjudicatária, no factor “Qualidade e Mérito Técnico”.
Dadas as questões a decidir no que respeita aos recursos interpostos confluírem, no essencial, apreciar-se-ão conjuntamente.
Assim, no que respeita ao Recurso da Recorrente EMAR (entidade adjudicante) questiona-se se o Acórdão recorrido efectuou errado julgamento por errada interpretação do caderno de encargos e das propostas, não correspondente à matéria de facto existente nos autos, relativamente a: (i) alegada consideração, no concurso em análise, de um tipo de viaturas que dele não consta, concretamente as viaturas de substituição/ reserva, ou reserva / substituição. (ii) não consideração de as viaturas indicadas (listadas) pela adjudicatária, ora Recorrida serem (todas) novas e incluírem as de reserva exigidas pelo caderno de encargos na cláusula 10.ª. para substituição das principais. (iii) penalização atribuída à proposta em causa no factor “Qualidade e Mérito Técnico” que o júri classificou com a pontuação máxima por considerar que todas as viaturas apresentadas pela F..., incluindo as de reserva, serem novas e a estrear.
No que respeita ao Recurso da Recorrente F... (adjudicatária) questiona-se se o Acórdão recorrido incorreu em errado julgamento ao dar provimento à alegação de ambiguidade e contradição na proposta da contra-interessada, bem como à alegação de erro grosseiro na ponderação, avaliação e classificação da sua proposta.
Apreciando:
Diga-se já que se acompanha o Acórdão censurado quando sustenta, diversamente do defendido pelas ora Recorrentes, não resultar das normas concursais nem do esclarecimento prestado pela entidade adjudicante que exista uma distinção entre viaturas de reserva e de substituição.
Com efeito, basta ler as peças procedimentais para se comprovar que nelas não há qualquer referência a viaturas de substituição, mas apenas a viaturas/equipamentos de reserva, como se pode constatar pela análise da cláusula 10.ª, n.os 2, al. a) e 3, como aqueles que se destinam a garantir que não exista «qualquer contingência ou avaria que possam impedir o normal funcionamento dos serviços.
Acresce que o esclarecimento prestado pelo júri a este respeito após questionado pela então concorrente F... sobre se a idade máxima de 10 anos referida ao ponto 7 da cláusula 7.ª do Caderno de Encargos, se aplica a todas as viaturas a utilizar na prestação de serviços, incluindo as viaturas de reserva, no sentido de a idade máxima de 10 anos se aplica «a todas as viaturas», especificando que «as viaturas de substituição deverão ter idade máxima equivalente à substituída» – não deixa dúvidas.
Ou seja, as duas designações são utilizadas no procedimento tendente à obtenção dos esclarecimentos e nestes, de forma indiferenciada, adoptando o sentido que resulta da cláusula 10.ª, n.º 3, do Caderno de Encargos.
E se dúvidas houvessem de que para o júri não há qualquer distinção entre viaturas de reserva e viaturas de substituição sendo termos usados com o mesmo significado, atentando à acta de definição dos critérios de adjudicação na qual densificou a forma como vai valorar as propostas, não estabelecendo qualquer distinção entre viaturas principais ou de uso e viaturas de reserva/substituição, bem como ao relatório final, no qual se refere às viaturas da concorrente F..., “que não as principais ou de uso”, como viaturas de reserva, não mencionando a existência de viaturas de substituição, as mesmas ter-se-iam de dissipar.
Mas, verdadeiramente relevador da ausência de distinção ente viaturas de reserva e de substituição é o que resulta das originárias peças processuais, seja por acção (referindo-se a viaturas de reserva a cuja apresentação se encontram vinculados os concorrentes), seja por omissão (nunca mencionando viaturas de substituição), bem como o esclarecimento do júri, já que, questionado relativamente às viaturas de reserva, responde utilizando o termo viaturas de substituição – esclarecimento prestado pelo júri que, de acordo com o artigo 50.º, n.º 5 do CCP, faz parte integrante das peças do procedimento a que dizem respeito e prevalecem sobre estas em caso de divergência.
Ademais, da proposta da contra-interessada F... resulta que esta propõe viaturas principais (ou de uso) novas e viaturas de apoio e reserva com ano de fabrico de 2005, não fazendo qualquer referência a viaturas de substituição.
Em síntese, carecem de razão as Recorrentes quando defendem a existência de uma terceira tipologia de viaturas, a de substituição, diferente das de reserva (estas para “garantir a satisfação de necessidades extraordinárias e não previsíveis, designadamente, necessidade de peças de substituição ou eventuais atrasos, de curta duração, na entrega das viaturas novas no início da prestação de serviços”).
No que concerne à violação do artigo 70.º, n.º 2, al. c) do CCP – considerada procedente pela decisão recorrida –, por, em síntese, a proposta da F... ser ambígua e condicionada, atendendo ao facto de em tal proposta vir contida a expressão “o eventual arranque dos serviços poderá ter que ser efectuado com o recurso às viaturas actualmente em utilização no Concelho de VR”, a seguir à afirmação de que “os equipamentos a utilizar no âmbito deste contrato de prestação de serviços serão todos novos e a estrear no início do contrato”, consignou-se na mesma o seguinte:
“O artigo 70.º, n.º 2, al. c) do CCP determina a exclusão das propostas que revelem uma “impossibilidade de avaliação das mesmas em virtude da forma de apresentação de algum dos respetivos atributos”.
A proposta tem de ser objeto de uma avaliação e ponderação global, sendo os atributos aspetos essenciais do contrato, porém é de afastar o argumento avançado pelo júri no sentido de que estamos perante uma mera hipótese de trabalho que não é oponível ao adjudicante que decide de forma discricionária. O júri tem por função analisar as propostas nos termos em que os concorrentes se vinculam. Decorre expressamente da lei que a proposta dos concorrentes não são uma mera hipótese, mas antes a declaração de vontade dos concorrentes: nos termos do artigo 56.º, n.º 1 do CCP “a proposta é a declaração pela qual o concorrente manifesta à entidade adjudicante a sua vontade de contratar e o modo pelo qual se dispõe a fazê-lo.”
Através da abertura de um concurso público a entidade adjudicante manifesta a sua vontade de celebrar determinado contrato, definindo o seu objeto e as caraterísticas essenciais deste. Ao apresentar a sua proposta o concorrente declara estar disposto a celebrar o contrato em causa em determinadas condições que especifica.
Em princípio, os concorrentes não podem condicionar a sua declaração negocial à verificação de determinados pressupostos. Quando muito podem, quando tal seja admissível, apresentar condições contratuais alternativas apresentando uma proposta variante (artigo 59.º do CCP).
Conforme resulta dos factos provados, a contrainteressada refere na sua proposta que «os equipamentos a utilizar no âmbito deste contrato de prestação de serviços serão todos novos e a estrear no início do contrato. O eventual arranque dos serviços poderá ter que ser efectuado com o recurso às viaturas actualmente em utilização no Concelho de VR. Estas viaturas, com ano de fabrico de 2005 e cumpridoras das normas europeias (Euro IV), irão ficar como apoio e reserva ao serviço durante o novo contrato».
É certo que, como também resulta dos factos provados, as viaturas principais apresentadas e descritas na proposta da contrainteressada são novas.
Porém, não pode deixar de se referir que a contrainteressada no documento destinado à descrição das viaturas a utilizar (principais e de reserva) para efeitos da cláusula 10.ª do Caderno de Encargos começa por referir que os equipamentos a utilizar no contrato de prestação de serviços serão todos novos, a estrear no início do contrato. Mas ressalva que, no que respeita às viaturas, no arranque dos serviços poderão vir a ser utilizadas viaturas que não são novas, viaturas com o ano de fabrico de 2005.
Ao contrário do que entendeu o júri, afigura-se que não estamos perante uma declaração suficientemente clara.
A declaração apresentada pela contrainteressada é efectivamente ambígua e contraditória quanto a este aspeto: por um lado declara-se que as viaturas a utilizar na prestação de serviços são novas (a estrear no início do contrato), mas, por outro lado, declara-se que a prestação de serviços poderá ser iniciada com viaturas que não são novas.”.
Contínua a decisão recorrida frisando que nada é concretizado quanto à invocada possibilidade de a adjudicatária F... poder iniciar a prestação de serviços em causa com viaturas com ano de fabrico de 2005, desconhecendo-se qual o evento pelo qual se verificará esta possibilidade e durante quanto tempo (um mês, dois, três, um ano).
Em síntese, a proposta da ora Recorrente não é suficientemente precisa e clara no que concerne às viaturas a utilizar na prestação de serviços de molde a permitir uma avaliação objectiva pelo júri e comparativa com as propostas apresentadas bem como a graduá-las “em virtude da forma de apresentação de algum dos respectivos atributos”.
Sendo que, cabendo ao júri do concurso garantir, entre outros, os princípios da concorrência, da igualdade e da transparência (artigo 1.º, n.º 4 do CCP), do favor do procedimento na vertente dos concorrentes e das propostas, e ainda os poderes instrutórios que lhe são cometidos no artigo 72.º do CCP de solicitar os esclarecimentos tidos por necessários, no caso de a proposta conter algum elemento que objectivamente possa conflituar com as referidas garantias, constituindo a idade das viaturas um aspecto relevante na valoração das propostas (vide critérios de avaliação desenvolvidos pelo júri na respectiva acta), a garantia da comparabilidade das propostas em causa quanto à idade das viaturas a utilizar no concurso (que constitui um subitem do factor “Qualidade e mérito Técnico” encontra-se comprometida (ou impossibilitada) a partir do momento em que a concorrente F... propôs, simultaneamente, utilizar viaturas novas (a estrear) e iniciar a prestação de serviços com viaturas de 2005. Sendo certo que a “idade das viaturas” consubstancia um atributo das propostas submetido à concorrência uma vez que resulta da definição dos critérios de adjudicação que a atribuição da valoração máxima está dependente do facto das viaturas serem todas novas.
Com efeito, tal situação impede o júri de valorar objectiva e comparativamente a proposta em causa pois não lhe permite considerar apenas as viaturas novas, na medida em que não sabe se a avançada possibilidade de no início do contrato todas as viaturas poderem ser de 2005 se irá efectivar. O que fez, ignorando completamente a segunda parte da declaração negocial.
Pelo que, e como bem concluiu a decisão recorrida, em face da concreta declaração apresentada pela concorrente F..., devia o júri propor a exclusão da proposta em causa ou, pelo menos, pedir esclarecimentos quanto a este aspecto específico da proposta, não podendo manter-se o acto impugnado.
Improcedem assim os fundamentos de ataque a este segmento da decisão recorrida
O presente recurso visa a revogação do Acórdão do TAF de Mirandela que julgou procedente a acção interposta pela ora Recorrida, anulando o acto de adjudicação para que seja elaborado novo relatório de avaliação das propostas, com base em duas causas de invalidadas assacadas ao acto impugnado.
Em conformidade, as Recorrentes limitaram o objecto do presente recurso à procedência das referidas causas de invalidade, que, em síntese, se consubstanciam na violação do disposto no artigo 70.º, n.º 2, al. c) do CPC (impossibilidade de avaliação das propostas [da adjudicatária recorrente] em virtude da forma de apresentação de algum dos respectivos atributos) e na existência de erro grosseiro na avaliação da proposta da adjudicatária, no factor “Qualidade e Mérito Técnico”.
Dadas as questões a decidir no que respeita aos recursos interpostos confluírem, no essencial, apreciar-se-ão conjuntamente.
Assim, no que respeita ao Recurso da Recorrente EMAR (entidade adjudicante) questiona-se se o Acórdão recorrido efectuou errado julgamento por errada interpretação do caderno de encargos e das propostas, não correspondente à matéria de facto existente nos autos, relativamente a: (i) alegada consideração, no concurso em análise, de um tipo de viaturas que dele não consta, concretamente as viaturas de substituição/ reserva, ou reserva / substituição. (ii) não consideração de as viaturas indicadas (listadas) pela adjudicatária, ora Recorrida serem (todas) novas e incluírem as de reserva exigidas pelo caderno de encargos na cláusula 10.ª. para substituição das principais. (iii) penalização atribuída à proposta em causa no factor “Qualidade e Mérito Técnico” que o júri classificou com a pontuação máxima por considerar que todas as viaturas apresentadas pela F..., incluindo as de reserva, serem novas e a estrear.
No que respeita ao Recurso da Recorrente F... (adjudicatária) questiona-se se o Acórdão recorrido incorreu em errado julgamento ao dar provimento à alegação de ambiguidade e contradição na proposta da contra-interessada, bem como à alegação de erro grosseiro na ponderação, avaliação e classificação da sua proposta.
Apreciando:
Diga-se já que se acompanha o Acórdão censurado quando sustenta, diversamente do defendido pelas ora Recorrentes, não resultar das normas concursais nem do esclarecimento prestado pela entidade adjudicante que exista uma distinção entre viaturas de reserva e de substituição.
Com efeito, basta ler as peças procedimentais para se comprovar que nelas não há qualquer referência a viaturas de substituição, mas apenas a viaturas/equipamentos de reserva, como se pode constatar pela análise da cláusula 10.ª, n.os 2, al. a) e 3, como aqueles que se destinam a garantir que não exista «qualquer contingência ou avaria que possam impedir o normal funcionamento dos serviços.
Acresce que o esclarecimento prestado pelo júri a este respeito após questionado pela então concorrente F... sobre se a idade máxima de 10 anos referida ao ponto 7 da cláusula 7.ª do Caderno de Encargos, se aplica a todas as viaturas a utilizar na prestação de serviços, incluindo as viaturas de reserva, no sentido de a idade máxima de 10 anos se aplica «a todas as viaturas», especificando que «as viaturas de substituição deverão ter idade máxima equivalente à substituída» – não deixa dúvidas.
Ou seja, as duas designações são utilizadas no procedimento tendente à obtenção dos esclarecimentos e nestes, de forma indiferenciada, adoptando o sentido que resulta da cláusula 10.ª, n.º 3, do Caderno de Encargos.
E se dúvidas houvessem de que para o júri não há qualquer distinção entre viaturas de reserva e viaturas de substituição sendo termos usados com o mesmo significado, atentando à acta de definição dos critérios de adjudicação na qual densificou a forma como vai valorar as propostas, não estabelecendo qualquer distinção entre viaturas principais ou de uso e viaturas de reserva/substituição, bem como ao relatório final, no qual se refere às viaturas da concorrente F..., “que não as principais ou de uso”, como viaturas de reserva, não mencionando a existência de viaturas de substituição, as mesmas ter-se-iam de dissipar.
Mas, verdadeiramente relevador da ausência de distinção ente viaturas de reserva e de substituição é o que resulta das originárias peças processuais, seja por acção (referindo-se a viaturas de reserva a cuja apresentação se encontram vinculados os concorrentes), seja por omissão (nunca mencionando viaturas de substituição), bem como o esclarecimento do júri, já que, questionado relativamente às viaturas de reserva, responde utilizando o termo viaturas de substituição – esclarecimento prestado pelo júri que, de acordo com o artigo 50.º, n.º 5 do CCP, faz parte integrante das peças do procedimento a que dizem respeito e prevalecem sobre estas em caso de divergência.
Ademais, da proposta da contra-interessada F... resulta que esta propõe viaturas principais (ou de uso) novas e viaturas de apoio e reserva com ano de fabrico de 2005, não fazendo qualquer referência a viaturas de substituição.
Em síntese, carecem de razão as Recorrentes quando defendem a existência de uma terceira tipologia de viaturas, a de substituição, diferente das de reserva (estas para “garantir a satisfação de necessidades extraordinárias e não previsíveis, designadamente, necessidade de peças de substituição ou eventuais atrasos, de curta duração, na entrega das viaturas novas no início da prestação de serviços”).
No que concerne à violação do artigo 70.º, n.º 2, al. c) do CCP – considerada procedente pela decisão recorrida –, por, em síntese, a proposta da F... ser ambígua e condicionada, atendendo ao facto de em tal proposta vir contida a expressão “o eventual arranque dos serviços poderá ter que ser efectuado com o recurso às viaturas actualmente em utilização no Concelho de VR”, a seguir à afirmação de que “os equipamentos a utilizar no âmbito deste contrato de prestação de serviços serão todos novos e a estrear no início do contrato”, consignou-se na mesma o seguinte:
“O artigo 70.º, n.º 2, al. c) do CCP determina a exclusão das propostas que revelem uma “impossibilidade de avaliação das mesmas em virtude da forma de apresentação de algum dos respetivos atributos”.
A proposta tem de ser objeto de uma avaliação e ponderação global, sendo os atributos aspetos essenciais do contrato, porém é de afastar o argumento avançado pelo júri no sentido de que estamos perante uma mera hipótese de trabalho que não é oponível ao adjudicante que decide de forma discricionária. O júri tem por função analisar as propostas nos termos em que os concorrentes se vinculam. Decorre expressamente da lei que a proposta dos concorrentes não são uma mera hipótese, mas antes a declaração de vontade dos concorrentes: nos termos do artigo 56.º, n.º 1 do CCP “a proposta é a declaração pela qual o concorrente manifesta à entidade adjudicante a sua vontade de contratar e o modo pelo qual se dispõe a fazê-lo.”
Através da abertura de um concurso público a entidade adjudicante manifesta a sua vontade de celebrar determinado contrato, definindo o seu objeto e as caraterísticas essenciais deste. Ao apresentar a sua proposta o concorrente declara estar disposto a celebrar o contrato em causa em determinadas condições que especifica.
Em princípio, os concorrentes não podem condicionar a sua declaração negocial à verificação de determinados pressupostos. Quando muito podem, quando tal seja admissível, apresentar condições contratuais alternativas apresentando uma proposta variante (artigo 59.º do CCP).
Conforme resulta dos factos provados, a contrainteressada refere na sua proposta que «os equipamentos a utilizar no âmbito deste contrato de prestação de serviços serão todos novos e a estrear no início do contrato. O eventual arranque dos serviços poderá ter que ser efectuado com o recurso às viaturas actualmente em utilização no Concelho de VR. Estas viaturas, com ano de fabrico de 2005 e cumpridoras das normas europeias (Euro IV), irão ficar como apoio e reserva ao serviço durante o novo contrato».
É certo que, como também resulta dos factos provados, as viaturas principais apresentadas e descritas na proposta da contrainteressada são novas.
Porém, não pode deixar de se referir que a contrainteressada no documento destinado à descrição das viaturas a utilizar (principais e de reserva) para efeitos da cláusula 10.ª do Caderno de Encargos começa por referir que os equipamentos a utilizar no contrato de prestação de serviços serão todos novos, a estrear no início do contrato. Mas ressalva que, no que respeita às viaturas, no arranque dos serviços poderão vir a ser utilizadas viaturas que não são novas, viaturas com o ano de fabrico de 2005.
Ao contrário do que entendeu o júri, afigura-se que não estamos perante uma declaração suficientemente clara.
A declaração apresentada pela contrainteressada é efectivamente ambígua e contraditória quanto a este aspeto: por um lado declara-se que as viaturas a utilizar na prestação de serviços são novas (a estrear no início do contrato), mas, por outro lado, declara-se que a prestação de serviços poderá ser iniciada com viaturas que não são novas.”.
Contínua a decisão recorrida frisando que nada é concretizado quanto à invocada possibilidade de a adjudicatária F... poder iniciar a prestação de serviços em causa com viaturas com ano de fabrico de 2005, desconhecendo-se qual o evento pelo qual se verificará esta possibilidade e durante quanto tempo (um mês, dois, três, um ano).
Em síntese, a proposta da ora Recorrente não é suficientemente precisa e clara no que concerne às viaturas a utilizar na prestação de serviços de molde a permitir uma avaliação objectiva pelo júri e comparativa com as propostas apresentadas bem como a graduá-las “em virtude da forma de apresentação de algum dos respectivos atributos”.
Sendo que, cabendo ao júri do concurso garantir, entre outros, os princípios da concorrência, da igualdade e da transparência (artigo 1.º, n.º 4 do CCP), do favor do procedimento na vertente dos concorrentes e das propostas, e ainda os poderes instrutórios que lhe são cometidos no artigo 72.º do CCP de solicitar os esclarecimentos tidos por necessários, no caso de a proposta conter algum elemento que objectivamente possa conflituar com as referidas garantias, constituindo a idade das viaturas um aspecto relevante na valoração das propostas (vide critérios de avaliação desenvolvidos pelo júri na respectiva acta), a garantia da comparabilidade das propostas em causa quanto à idade das viaturas a utilizar no concurso (que constitui um subitem do factor “Qualidade e mérito Técnico” encontra-se comprometida (ou impossibilitada) a partir do momento em que a concorrente F... propôs, simultaneamente, utilizar viaturas novas (a estrear) e iniciar a prestação de serviços com viaturas de 2005. Sendo certo que a “idade das viaturas” consubstancia um atributo das propostas submetido à concorrência uma vez que resulta da definição dos critérios de adjudicação que a atribuição da valoração máxima está dependente do facto das viaturas serem todas novas.
Com efeito, tal situação impede o júri de valorar objectiva e comparativamente a proposta em causa pois não lhe permite considerar apenas as viaturas novas, na medida em que não sabe se a avançada possibilidade de no início do contrato todas as viaturas poderem ser de 2005 se irá efectivar. O que fez, ignorando completamente a segunda parte da declaração negocial.
Pelo que, e como bem concluiu a decisão recorrida, em face da concreta declaração apresentada pela concorrente F..., devia o júri propor a exclusão da proposta em causa ou, pelo menos, pedir esclarecimentos quanto a este aspecto específico da proposta, não podendo manter-se o acto impugnado.
Improcedem assim os fundamentos de ataque a este segmento da decisão recorrida
*
No que
concerne ao erro de julgamento imputado à decisão a quo por ter
considerado verificado erro grosseiro na ponderação e avaliação da proposta
da concorrente F... não assiste razão às Recorrentes porquanto, em
S..., e face a todo o exposto, aquela concorrente não deveria ter obtido a
pontuação máxima quanto aos três serviços em que se subdivide a apreciação do
“Factor Qualidade e Mérito Técnico (QMT)”, por tal pressupor que a totalidade
dos equipamentos apresentados fosse nova, o que, como já se viu, não sucedeu.
Vejamos melhor.
Como se sabe, “a actividade de valoração das propostas nos procedimentos concursais (…) insere-se na margem de “livre apreciação” ou de “prerrogativa de avaliação” que assiste à entidade administrativa decisora, restringindo-se os poderes de controlo do Tribunal à legalidade externa do acto, ao erro grosseiro ou manifesto ou utilização de critério desajustado, e/ou ao desrespeito dos princípios gerais reguladores da actividade administrativa» in Acórdão do STA de 10.05.2006, Proc. 0636/05, devendo e podendo, o Tribunal, sem prejuízo do princípio da separação de poderes, sindicar a tarefa do júri de ponderação e avaliação das propostas, anulando actos viciados formal e procedimentalmente (vinculados nestes aspectos), bem como os que padeçam de erro grosseiro ou de uso de critério desacertado ou violem manifestamente os princípios gerais da actividade administrativa.
Em síntese, não sendo a discricionariedade administrativa sinónimo de liberdade pura ou de arbitrariedade, o Tribunal, embora não se possa substituir na tarefa administrativa que fiscaliza, deve sindicar os aspectos legalmente vinculados, bem como a eventual existência de desajustamento entre a decisão administrativa e a situação concreta, merecedor de uma censura particular – cfr. acórdão do STA de 11.05.2005, Proc. 0330/05; e de 30.06.2011, Proc. 0191/11.
Feito este enquadramento, a decisão recorrida concluiu verificar-se in casu erro grosseiro ou violação de vinculações legais pelo júri aquando da valoração da proposta da concorrente F..., nos seguintes termos:
“Quanto à valoração dos subcritérios do Factor Qualidade e Mérito Técnico
(…)
O fator de Qualidade e Mérito Técnico subdivide-se em três subfactores, em função dos serviços a concurso: recolha indiferenciada; lavagem de contentores; e recolha de Monstros.
Do relatório final decorre que o júri pontuou a proposta da contrainteressada quanto aos três subfactores com 5 pontos, tendo alterado a pontuação inicialmente atribuída.
Da ata de definição dos critérios decorre que o júri entendeu atribuir a pontuação máxima, 5 pontos, no primeiro e terceiro subfactores quando «o proponente apresenta todos os circuitos, itinerários, e tempo previsto para cada um exigíveis e compatíveis com os veículos a utilizar (dimensões, capacidade de carga), assim como os meios humanos necessários, mostrando de forma clara ter tido a preocupação de estudar previamente o terreno onde a ação irá decorrer. Todas as viaturas são novas.»
E no segundo subfactor quando «o proponente apresenta número de contentores lavados por circuito, horários, itinerários e calendarização de lavagem dos contentores, exequíveis e compatíveis com os veículos de lavagem, e/ou lavagem em estaleiro, bem como os meios humanos necessários, mostrando de forma clara ter tido a preocupação de estudar previamente o terreno onde a ação irá decorrer. O número de circuitos de lavagem é superior ao dos circuitos de recolha, Todas as viaturas são novas.»
A atribuição da pontuação nos subfactores em análise depende, portanto, de duas condicionantes: a primeira relativa à descrição, exequibilidade e compatibilidade dos meios em função do serviço e demonstração de estudo prévio do terreno onde a ação irá decorrer; a segunda relativa à idade das viaturas.
A idade das viaturas é um elemento relevante até porque a atribuição de 5 pontos ou de 4 pontos nos subfactores em análise depende apenas da idade das mesmas.
No que aos meios respeita, a densificação efetuada pelo júri deve ser interpretada com apelo à cláusula 10.ª do Caderno de Encargos, onde se refere a obrigatoriedade de descrição dos meios, humanos e não só, necessários e adequados à realização dos trabalhos da prestação de serviços e de apresentação de um plano de organização de trabalhos.
Na ata de definição dos critérios de adjudicação, onde o júri densifica a forma como vai valorar as propostas, não se estabelece qualquer distinção entre viaturas principais ou de uso e viaturas de reserva/substituição. O júri foi muito claro na definição do critério de avaliação em análise referindo-se a «todas as viaturas», o que inclui toda e qualquer viatura que conste da proposta, não se limitando a referir «as viaturas são novas», mas reforçando a ideia de que pretendia valorar as viaturas na sua globalidade, fossem principais ou de reserva/substituição, ao juntar à expressão «todas».
E importa recordar que, como já se referiu no ponto anterior, os esclarecimentos prestados pelo júri, na sequência do pedido de esclarecimentos da contrainteressada quanto à idade das viaturas de reserva, impõe a conclusão de que para o júri não há qualquer distinção entre viaturas de reserva e viaturas de substituição. Estas duas denominações são utilizadas nos esclarecimentos indistintamente, com o sentido que resulta da cláusula 10.ª, n.º 3 do Caderno de Encargos: as viaturas de reserva/substituição são aquelas que se destinam a garantir que não exista «qualquer contingência ou avaria que possam impedir o normal funcionamento dos serviços». E nas peças procedimentais não há qualquer referência a viaturas de substituição, mas apenas a viaturas/equipamentos de reserva, como se pode constatar pela análise da cláusula 10.ª, n.os 2, al. a) e 3.
A isto acresce que no relatório final, o júri se refere às viaturas da contrainteressada, que não as principais ou de uso, como viaturas de reserva, não referindo a existência de viaturas de substituição.
Assim face aos elementos referidos, é possível concluir que no contexto do concurso em análise não existe distinção entre viaturas de reserva e viaturas de substituição.
Aliás, esta distinção só aparece vincada no parecer elaborado a 28.03.2014 na sequência do recurso administrativo apresentado pela autora. O teor do parecer contraria quer as peças concursais quer os esclarecimentos do júri não sendo sequer referido um qualquer elemento objetivo para fundamentar a distinção entre viaturas de substituição e viaturas de reserva. É que as peças procedimentais obrigam a apresentar viaturas de reserva como se alcança pela leitura da cláusula 10.ª, n.º 2, al. a) do Caderno de Encargos. Do esclarecimento do júri não surge uma terceira tipologia de viaturas, já que este questionado relativamente às viaturas de reserva responde, utilizando o termos viaturas de substituição, o que significa que o termo utilizado pelo júri equivale a viaturas de reserva. E da proposta da contrainteressada resulta que esta propõe viaturas principais (ou de uso) novas e viaturas de apoio e reserva com ano de fabrico de 2005, não fazendo qualquer referência a viaturas de substituição.
A sufragar-se o entendimento defendido no parecer emitido – que só é obrigatória a apresentação de viaturas principais e de uso e de viaturas de substituição e já não de viaturas de reserva –, então as propostas, incluindo a da contrainteressada, deveriam ser excluídas porque não apresentam uma das tipologias de viaturas a concurso, as viaturas de substituição, já que só referem a viaturas principais ou se uso e viaturas de reserva.
Mas não é esse o sentido que resulta das peças procedimentais e dos esclarecimentos prestados pelo júri, pelo que não é de acolher o teor e sentido defendido em tal parecer.
Isto posto, importa voltar à análise da valoração das propostas.
A contrainteressada na sua proposta declara que as viaturas principais ou de uso serão todas novas e que as viaturas de apoio e reserva ao serviço do contrato têm como ano de fabrico 2005.
Assim, afigura-se que a atribuição de 5 pontos nos subfactores a avaliar no Factor Qualidade e Mérito Técnico padece de erro grosseiro.
Na verdade, de acordo com a densificação dos critérios de valoração, o júri só poderia atribuir a pontuação máxima relativa aos três serviços se «todas as viaturas» (as principais ou de uso e as de reserva) que constassem das propostas fossem novas. O que não acontece na proposta da contrainteressada.
A isto acresce que não se percebe como é que se pode defender que as viaturas de substituição propostas pela contrainteressada são novas, quando esta não denomina na sua proposta qualquer viatura como viatura de substituição.
O mesmo é de referir quanto à tese da contrainteressada no sentido de que viaturas de reserva são viaturas que se mantém apenas para reserva de peças e nunca para o serviço. É que na denominação das viaturas em causa a contrainteressada refere que estão em causa viaturas de apoio e reserva. Ora, viaturas de apoio e reserva não são viaturas elencadas com a finalidade única de servir de reserva de peças, não havendo intenção de as utilizar na prestação de serviços a concurso.
A isto acresce que, como já se referiu no ponto anterior, a proposta da contrainteressada prevê expressamente a possibilidade de utilizar estas viaturas de apoio e reserva no início da prestação de serviços, o que afasta a alegação de que tais viaturas nunca serão utilizadas no serviço objeto do concurso público em questão.
E, ao contrário do que procura sustentar a entidade demandada, é irrelevante para a questão em apreço saber se a proposta da contrainteressada prevê um investimento maior ou menor do que o da autora, já que o montante do investimento não está incluído nos critérios de avaliação das propostas. O mesmo é de referir quanto às alegadas incongruências da proposta da autora, referidas na contestação da contrainteressada, já que o que está sob escrutínio do Tribunal é o ato de adjudicação, ou seja, a decisão da entidade administrativa de adjudicar o contrato a concurso à contrainteressada.
A entidade adjudicante teve oportunidade de analisar a proposta da autora e de propor a sua exclusão e valoração, se não o fez corretamente é uma questão que o Tribunal não pode sindicar nesta ação já que não pode avaliar autonomamente a proposta da autora, substituindo-se à entidade administrativa, sob pena de existir violação do princípio da separação de poderes, já que estariam em causa aspetos que não foram tomados em consideração no ato posto em crise, o que levaria o Tribunal já não a sindicar uma decisão da administração, mas a emitir uma decisão de natureza administrativa.
Assim, há que concluir pela procedência da invocada existência de erro grosseiro na avaliação da proposta da contrainteressada”.
Ora, face ao exposto, consideramos acertados os juízos, a fixação da factualidade considerada relevante e a subsunção ao direito aplicável efectuados pela decisão recorrida, nada havendo a censurar.
Improcedem, assim, os fundamentos de impugnação apresentados pelas Recorrentes quanto a este segmento da decisão a quo.
Vejamos melhor.
Como se sabe, “a actividade de valoração das propostas nos procedimentos concursais (…) insere-se na margem de “livre apreciação” ou de “prerrogativa de avaliação” que assiste à entidade administrativa decisora, restringindo-se os poderes de controlo do Tribunal à legalidade externa do acto, ao erro grosseiro ou manifesto ou utilização de critério desajustado, e/ou ao desrespeito dos princípios gerais reguladores da actividade administrativa» in Acórdão do STA de 10.05.2006, Proc. 0636/05, devendo e podendo, o Tribunal, sem prejuízo do princípio da separação de poderes, sindicar a tarefa do júri de ponderação e avaliação das propostas, anulando actos viciados formal e procedimentalmente (vinculados nestes aspectos), bem como os que padeçam de erro grosseiro ou de uso de critério desacertado ou violem manifestamente os princípios gerais da actividade administrativa.
Em síntese, não sendo a discricionariedade administrativa sinónimo de liberdade pura ou de arbitrariedade, o Tribunal, embora não se possa substituir na tarefa administrativa que fiscaliza, deve sindicar os aspectos legalmente vinculados, bem como a eventual existência de desajustamento entre a decisão administrativa e a situação concreta, merecedor de uma censura particular – cfr. acórdão do STA de 11.05.2005, Proc. 0330/05; e de 30.06.2011, Proc. 0191/11.
Feito este enquadramento, a decisão recorrida concluiu verificar-se in casu erro grosseiro ou violação de vinculações legais pelo júri aquando da valoração da proposta da concorrente F..., nos seguintes termos:
“Quanto à valoração dos subcritérios do Factor Qualidade e Mérito Técnico
(…)
O fator de Qualidade e Mérito Técnico subdivide-se em três subfactores, em função dos serviços a concurso: recolha indiferenciada; lavagem de contentores; e recolha de Monstros.
Do relatório final decorre que o júri pontuou a proposta da contrainteressada quanto aos três subfactores com 5 pontos, tendo alterado a pontuação inicialmente atribuída.
Da ata de definição dos critérios decorre que o júri entendeu atribuir a pontuação máxima, 5 pontos, no primeiro e terceiro subfactores quando «o proponente apresenta todos os circuitos, itinerários, e tempo previsto para cada um exigíveis e compatíveis com os veículos a utilizar (dimensões, capacidade de carga), assim como os meios humanos necessários, mostrando de forma clara ter tido a preocupação de estudar previamente o terreno onde a ação irá decorrer. Todas as viaturas são novas.»
E no segundo subfactor quando «o proponente apresenta número de contentores lavados por circuito, horários, itinerários e calendarização de lavagem dos contentores, exequíveis e compatíveis com os veículos de lavagem, e/ou lavagem em estaleiro, bem como os meios humanos necessários, mostrando de forma clara ter tido a preocupação de estudar previamente o terreno onde a ação irá decorrer. O número de circuitos de lavagem é superior ao dos circuitos de recolha, Todas as viaturas são novas.»
A atribuição da pontuação nos subfactores em análise depende, portanto, de duas condicionantes: a primeira relativa à descrição, exequibilidade e compatibilidade dos meios em função do serviço e demonstração de estudo prévio do terreno onde a ação irá decorrer; a segunda relativa à idade das viaturas.
A idade das viaturas é um elemento relevante até porque a atribuição de 5 pontos ou de 4 pontos nos subfactores em análise depende apenas da idade das mesmas.
No que aos meios respeita, a densificação efetuada pelo júri deve ser interpretada com apelo à cláusula 10.ª do Caderno de Encargos, onde se refere a obrigatoriedade de descrição dos meios, humanos e não só, necessários e adequados à realização dos trabalhos da prestação de serviços e de apresentação de um plano de organização de trabalhos.
Na ata de definição dos critérios de adjudicação, onde o júri densifica a forma como vai valorar as propostas, não se estabelece qualquer distinção entre viaturas principais ou de uso e viaturas de reserva/substituição. O júri foi muito claro na definição do critério de avaliação em análise referindo-se a «todas as viaturas», o que inclui toda e qualquer viatura que conste da proposta, não se limitando a referir «as viaturas são novas», mas reforçando a ideia de que pretendia valorar as viaturas na sua globalidade, fossem principais ou de reserva/substituição, ao juntar à expressão «todas».
E importa recordar que, como já se referiu no ponto anterior, os esclarecimentos prestados pelo júri, na sequência do pedido de esclarecimentos da contrainteressada quanto à idade das viaturas de reserva, impõe a conclusão de que para o júri não há qualquer distinção entre viaturas de reserva e viaturas de substituição. Estas duas denominações são utilizadas nos esclarecimentos indistintamente, com o sentido que resulta da cláusula 10.ª, n.º 3 do Caderno de Encargos: as viaturas de reserva/substituição são aquelas que se destinam a garantir que não exista «qualquer contingência ou avaria que possam impedir o normal funcionamento dos serviços». E nas peças procedimentais não há qualquer referência a viaturas de substituição, mas apenas a viaturas/equipamentos de reserva, como se pode constatar pela análise da cláusula 10.ª, n.os 2, al. a) e 3.
A isto acresce que no relatório final, o júri se refere às viaturas da contrainteressada, que não as principais ou de uso, como viaturas de reserva, não referindo a existência de viaturas de substituição.
Assim face aos elementos referidos, é possível concluir que no contexto do concurso em análise não existe distinção entre viaturas de reserva e viaturas de substituição.
Aliás, esta distinção só aparece vincada no parecer elaborado a 28.03.2014 na sequência do recurso administrativo apresentado pela autora. O teor do parecer contraria quer as peças concursais quer os esclarecimentos do júri não sendo sequer referido um qualquer elemento objetivo para fundamentar a distinção entre viaturas de substituição e viaturas de reserva. É que as peças procedimentais obrigam a apresentar viaturas de reserva como se alcança pela leitura da cláusula 10.ª, n.º 2, al. a) do Caderno de Encargos. Do esclarecimento do júri não surge uma terceira tipologia de viaturas, já que este questionado relativamente às viaturas de reserva responde, utilizando o termos viaturas de substituição, o que significa que o termo utilizado pelo júri equivale a viaturas de reserva. E da proposta da contrainteressada resulta que esta propõe viaturas principais (ou de uso) novas e viaturas de apoio e reserva com ano de fabrico de 2005, não fazendo qualquer referência a viaturas de substituição.
A sufragar-se o entendimento defendido no parecer emitido – que só é obrigatória a apresentação de viaturas principais e de uso e de viaturas de substituição e já não de viaturas de reserva –, então as propostas, incluindo a da contrainteressada, deveriam ser excluídas porque não apresentam uma das tipologias de viaturas a concurso, as viaturas de substituição, já que só referem a viaturas principais ou se uso e viaturas de reserva.
Mas não é esse o sentido que resulta das peças procedimentais e dos esclarecimentos prestados pelo júri, pelo que não é de acolher o teor e sentido defendido em tal parecer.
Isto posto, importa voltar à análise da valoração das propostas.
A contrainteressada na sua proposta declara que as viaturas principais ou de uso serão todas novas e que as viaturas de apoio e reserva ao serviço do contrato têm como ano de fabrico 2005.
Assim, afigura-se que a atribuição de 5 pontos nos subfactores a avaliar no Factor Qualidade e Mérito Técnico padece de erro grosseiro.
Na verdade, de acordo com a densificação dos critérios de valoração, o júri só poderia atribuir a pontuação máxima relativa aos três serviços se «todas as viaturas» (as principais ou de uso e as de reserva) que constassem das propostas fossem novas. O que não acontece na proposta da contrainteressada.
A isto acresce que não se percebe como é que se pode defender que as viaturas de substituição propostas pela contrainteressada são novas, quando esta não denomina na sua proposta qualquer viatura como viatura de substituição.
O mesmo é de referir quanto à tese da contrainteressada no sentido de que viaturas de reserva são viaturas que se mantém apenas para reserva de peças e nunca para o serviço. É que na denominação das viaturas em causa a contrainteressada refere que estão em causa viaturas de apoio e reserva. Ora, viaturas de apoio e reserva não são viaturas elencadas com a finalidade única de servir de reserva de peças, não havendo intenção de as utilizar na prestação de serviços a concurso.
A isto acresce que, como já se referiu no ponto anterior, a proposta da contrainteressada prevê expressamente a possibilidade de utilizar estas viaturas de apoio e reserva no início da prestação de serviços, o que afasta a alegação de que tais viaturas nunca serão utilizadas no serviço objeto do concurso público em questão.
E, ao contrário do que procura sustentar a entidade demandada, é irrelevante para a questão em apreço saber se a proposta da contrainteressada prevê um investimento maior ou menor do que o da autora, já que o montante do investimento não está incluído nos critérios de avaliação das propostas. O mesmo é de referir quanto às alegadas incongruências da proposta da autora, referidas na contestação da contrainteressada, já que o que está sob escrutínio do Tribunal é o ato de adjudicação, ou seja, a decisão da entidade administrativa de adjudicar o contrato a concurso à contrainteressada.
A entidade adjudicante teve oportunidade de analisar a proposta da autora e de propor a sua exclusão e valoração, se não o fez corretamente é uma questão que o Tribunal não pode sindicar nesta ação já que não pode avaliar autonomamente a proposta da autora, substituindo-se à entidade administrativa, sob pena de existir violação do princípio da separação de poderes, já que estariam em causa aspetos que não foram tomados em consideração no ato posto em crise, o que levaria o Tribunal já não a sindicar uma decisão da administração, mas a emitir uma decisão de natureza administrativa.
Assim, há que concluir pela procedência da invocada existência de erro grosseiro na avaliação da proposta da contrainteressada”.
Ora, face ao exposto, consideramos acertados os juízos, a fixação da factualidade considerada relevante e a subsunção ao direito aplicável efectuados pela decisão recorrida, nada havendo a censurar.
Improcedem, assim, os fundamentos de impugnação apresentados pelas Recorrentes quanto a este segmento da decisão a quo.
*
Pedido
de litigância de má-fé formulado pela Recorrida nas contra-alegações: A
Recorrida pede a condenação da Recorrente F... em litigância de má-fé, e em
indemnização (que não quantifica nem reporta a quaisquer elementos), nos termos
dos artigos 542.º n.º 2 alíneas b) e e), e 543.º do CPC (tal como expôs nos
pontos 44. e seguintes das alegações) “atendendo à invocação agora de facto
completamente falso pela mesma, à adulteração clara dos dados que constam
manifestamente da sua própria proposta, e ao uso reprovável do presente
processo de recurso com o único fito de alcançar mais uns tempos de execução de
prestação de serviços amparada na adjudicação ilegal”.
Notificado a visado, em observância do contraditório, veio o mesmo defender-se.
Notificado o requerente veio o mesmo tomar posição, esclarecendo, entre o demais, que, por lapso, referiu a alínea e) do artigo 542.º n.º 2 quando queria referir a c).
Apreciemos.
Notificado a visado, em observância do contraditório, veio o mesmo defender-se.
Notificado o requerente veio o mesmo tomar posição, esclarecendo, entre o demais, que, por lapso, referiu a alínea e) do artigo 542.º n.º 2 quando queria referir a c).
Apreciemos.
O artigo 8.º do CPTA consagra o princípio
da cooperação e boa-fé processual, dispondo o seu nº 1 que “na condução e
intervenção no processo, os magistrados, os mandatários judiciais e as partes
devem cooperar entre si, concorrendo para que se obtenha, com brevidade e
eficácia, a justa composição do litígio”.
Adicionalmente, o artigo 6.º do CPTA consagra o princípio da igualdade das partes no processo administrativo.
Por seu lado, o n.º 2 do artigo 542.º do CPC, aplicável ex vi do artigo 1º do CPTA, considera “litigante de má fé quem, com dolo ou negligência grave:
a) tiver deduzido pretensão ou oposição cuja falta de fundamento não devia ignorar;
b) tiver alterado a verdade dos factos ou omitido factos relevantes para a decisão da causa;
c) tiver feito do processo ou dos meios processuais um uso manifestamente reprovável, com o fim de conseguir um objectivo ilegal, impedir a descoberta da verdade, entorpecer a acção da justiça ou protelar, sem fundamento sério, o trânsito em julgado da decisão.”
A doutrina tem considerado a litigância de má-fé sob dois aspectos: por um lado, a má-fé material que abrange os casos de dedução de pedido ou oposição cuja falta de fundamento se conhece e a alteração consciente da verdade dos factos ou a omissão de factos essenciais; e, por outro lado, a má-fé instrumental que respeita ao uso reprovável do processo ou dos meios processuais para conseguir um fim ilegal, para entorpecer a acção da justiça ou para impedir a descoberta da verdade.
Aqui em causa está a eventual má-fé material mas também instrumental da Recorrente F....
Ora, a má-fé processual (material ou instrumental) pressupõe uma actuação dolosa ou com grave negligência maliciosa – n.º 2 do art. 456.º do CPC (cf., neste sentido, Acórdãos do STA de 28.0397 (Proc. n.º 183/96), de 19.01.97 (Proc. n.º 679/96, de 14.04.97 (50/97) – não resultando dos autos que a visada tenha, com toda a certeza, alterado, com dolo ou negligência, a verdade dos factos ou omitido factos relevantes para a decisão da causa nem feito do processo ou dos meios processuais um uso manifestamente reprovável, com o fim de conseguir um objectivo ilegal, impedir a descoberta da verdade, entorpecer a acção da justiça ou protelar, sem fundamento sério, o trânsito em julgado da decisão.
Na verdade, a visada limitou-se, em geral, a exercer os respectivos poderes processuais de defesa.
Não se verifica assim fundamento bastante para efeitos de condenação por litigância de má-fé.
Em consequência, improcede o requerido, não se condenando a Recorrente F... em litigante de má-fé, e, consequentemente, em qualquer multa e indemnização.
Não obstante, nunca poderia a visada ser condenada como litigante de má-fé em indemnização por a mesma, embora peticionada – artigo 542.º, n.º 1 do CPC –, carecer de elementos auxiliantes para efeitos de arbitramento do montante eventualmente devido.
Adicionalmente, o artigo 6.º do CPTA consagra o princípio da igualdade das partes no processo administrativo.
Por seu lado, o n.º 2 do artigo 542.º do CPC, aplicável ex vi do artigo 1º do CPTA, considera “litigante de má fé quem, com dolo ou negligência grave:
a) tiver deduzido pretensão ou oposição cuja falta de fundamento não devia ignorar;
b) tiver alterado a verdade dos factos ou omitido factos relevantes para a decisão da causa;
c) tiver feito do processo ou dos meios processuais um uso manifestamente reprovável, com o fim de conseguir um objectivo ilegal, impedir a descoberta da verdade, entorpecer a acção da justiça ou protelar, sem fundamento sério, o trânsito em julgado da decisão.”
A doutrina tem considerado a litigância de má-fé sob dois aspectos: por um lado, a má-fé material que abrange os casos de dedução de pedido ou oposição cuja falta de fundamento se conhece e a alteração consciente da verdade dos factos ou a omissão de factos essenciais; e, por outro lado, a má-fé instrumental que respeita ao uso reprovável do processo ou dos meios processuais para conseguir um fim ilegal, para entorpecer a acção da justiça ou para impedir a descoberta da verdade.
Aqui em causa está a eventual má-fé material mas também instrumental da Recorrente F....
Ora, a má-fé processual (material ou instrumental) pressupõe uma actuação dolosa ou com grave negligência maliciosa – n.º 2 do art. 456.º do CPC (cf., neste sentido, Acórdãos do STA de 28.0397 (Proc. n.º 183/96), de 19.01.97 (Proc. n.º 679/96, de 14.04.97 (50/97) – não resultando dos autos que a visada tenha, com toda a certeza, alterado, com dolo ou negligência, a verdade dos factos ou omitido factos relevantes para a decisão da causa nem feito do processo ou dos meios processuais um uso manifestamente reprovável, com o fim de conseguir um objectivo ilegal, impedir a descoberta da verdade, entorpecer a acção da justiça ou protelar, sem fundamento sério, o trânsito em julgado da decisão.
Na verdade, a visada limitou-se, em geral, a exercer os respectivos poderes processuais de defesa.
Não se verifica assim fundamento bastante para efeitos de condenação por litigância de má-fé.
Em consequência, improcede o requerido, não se condenando a Recorrente F... em litigante de má-fé, e, consequentemente, em qualquer multa e indemnização.
Não obstante, nunca poderia a visada ser condenada como litigante de má-fé em indemnização por a mesma, embora peticionada – artigo 542.º, n.º 1 do CPC –, carecer de elementos auxiliantes para efeitos de arbitramento do montante eventualmente devido.
* * *
IV – DECISÃO
Nestes termos, acordam, em conferência, os juízes deste Tribunal em negar provimento aos recursos, e confirmar a decisão recorrida.
Mais acordam em não condenar a Recorrente F... em litigante de má-fé.
Custas pelas Recorrentes.
Notifique. DN.
Porto, 19 de Junho de 2015
Ass.: Alexandra Alendouro
Ass.: João Beato Oliveira
Ass.: Helena Ribeiro
Nestes termos, acordam, em conferência, os juízes deste Tribunal em negar provimento aos recursos, e confirmar a decisão recorrida.
Mais acordam em não condenar a Recorrente F... em litigante de má-fé.
Custas pelas Recorrentes.
Notifique. DN.
Porto, 19 de Junho de 2015
Ass.: Alexandra Alendouro
Ass.: João Beato Oliveira
Ass.: Helena Ribeiro
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