Proc. nº 02366/14.6BEBRG 2.07.2015
TCANorte
1 – Nos termos do artigo 100º nº 2 do CPTA, são suscetíveis de
impugnação direta o Programa, o caderno de encargos ou qualquer outro documento
conformador do procedimento, o que constitui uma faculdade e não um ónus de
impugnação da norma, pelo que o seu não exercício não afasta a impugnação dos
atos finais com fundamento na violação de tais normas.
Assim sendo, a imediata impugnabilidade dos atos procedimentais não afasta a impugnabilidade dos atos finais.
2 - Em processo de contencioso pré-contratual apenas tem legitimidade para atacar o programa de um concurso, face ao disposto no artigo 73º, n.º2, e dada a regra geral consignada no artigo 9º, n.º1, ambos do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, aquele que apresentou uma proposta que tenha sido rejeitada ou o que ficou impossibilitado ou condicionado de apresentar uma proposta perante as normas impugnadas.
3 - É assim parte ilegítima, como autora, a sociedade que tendo sido convidada a apresentar proposta relativamente a um determinado segmento concursal, não o fez nem alegou que o programa do concurso conteria ilegalidades suscetíveis de dificultar ou impedir a apresentação de proposta, devendo nesta hipótese a Entidade Demandada ser absolvida da instância, face ao disposto nos artigos 1º e 89° n.º 1 alínea d) do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, e artigos 278º, n.º1, alínea e), 576º, n.º 2, e 577º, alínea e), estes do Código de Processo Civil
Assim sendo, a imediata impugnabilidade dos atos procedimentais não afasta a impugnabilidade dos atos finais.
2 - Em processo de contencioso pré-contratual apenas tem legitimidade para atacar o programa de um concurso, face ao disposto no artigo 73º, n.º2, e dada a regra geral consignada no artigo 9º, n.º1, ambos do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, aquele que apresentou uma proposta que tenha sido rejeitada ou o que ficou impossibilitado ou condicionado de apresentar uma proposta perante as normas impugnadas.
3 - É assim parte ilegítima, como autora, a sociedade que tendo sido convidada a apresentar proposta relativamente a um determinado segmento concursal, não o fez nem alegou que o programa do concurso conteria ilegalidades suscetíveis de dificultar ou impedir a apresentação de proposta, devendo nesta hipótese a Entidade Demandada ser absolvida da instância, face ao disposto nos artigos 1º e 89° n.º 1 alínea d) do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, e artigos 278º, n.º1, alínea e), 576º, n.º 2, e 577º, alínea e), estes do Código de Processo Civil
Acordam em Conferência na Secção de
Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
I Relatório
A A... Portugal – Transportes Lda. e a D... – Cooperativa Ensino CRL (Recurso Subordinado), no âmbito do identificado Processo de Contencioso Pré-Contratual intentado pela primeira, contra o Município de G..., tendente, em síntese, à “anulação dos atos de adjudicação dos lotes 7 e 8 praticados no âmbito do ajuste direto nº 23/14, (aquisição de serviços de transporte escolar de alunos em carreira pública para o ano letivo de 2014/2015) e a condenação do R. a excluir as propostas apresentadas pelas 1ª e 2ª contrainteressadas”, não se conformando com a decisão proferida no TAF de Braga, em 19 de Março de 2015, que veio a julgar a ação “totalmente improcedente”, veio a A..., em 8 de Abril de 2015, recorrer jurisdicionalmente da mesmo (Cfr. Fls. 707 a 726 Procº físico).
I Relatório
A A... Portugal – Transportes Lda. e a D... – Cooperativa Ensino CRL (Recurso Subordinado), no âmbito do identificado Processo de Contencioso Pré-Contratual intentado pela primeira, contra o Município de G..., tendente, em síntese, à “anulação dos atos de adjudicação dos lotes 7 e 8 praticados no âmbito do ajuste direto nº 23/14, (aquisição de serviços de transporte escolar de alunos em carreira pública para o ano letivo de 2014/2015) e a condenação do R. a excluir as propostas apresentadas pelas 1ª e 2ª contrainteressadas”, não se conformando com a decisão proferida no TAF de Braga, em 19 de Março de 2015, que veio a julgar a ação “totalmente improcedente”, veio a A..., em 8 de Abril de 2015, recorrer jurisdicionalmente da mesmo (Cfr. Fls. 707 a 726 Procº físico).
Formulou a aqui Recorrente/A... nas
suas alegações de recurso, as seguintes conclusões (Cfr. fls. 720 a 726 Procº físico):
“I. O Tribunal a quo, não obstante
reconhecer a invalidade do ato de adjudicação impugnado, negou provimento à
pretensão impugnatória da Recorrente, invocando, por apelo ao princípio do
aproveitamento dos atos administrativos, que “(…) a anulação parcial do ato de
adjudicação não obstaria, em sede de execução de julgado, à adjudicação às
contra interessadas dos lotes 7 e 8 mediante procedimento de ajuste direto. Daí
que se verifique que, claramente, inexiste em concreto qualquer utilidade
prática e efetiva para a impugnante em operar a anulação, pois dessa anulação
não resultaria qualquer sentido ou alcance em virtude de o vício não obstar à
prática, em sede de execução, de um ato com igual conteúdo”.
II. Tal decisão carece de total
fundamentação e sentido.
III. Nos termos do artigo 283, n.º 4
do CCP “o efeito anulatório no n.º 2 pode ser afastado por decisão
judicial ou arbitral (…) quando se demonstre inequivocamente que o vício não
implicaria uma modificação subjetiva no contrato celebrado nem uma alteração do
seu conteúdo essencial”.
IV. Do acórdão recorrido, ou dos
próprios autos, não resulta inequivocamente demonstrado que o vício “não
implicaria uma modificação subjetiva no contrato celebrado nem uma alteração do
seu conteúdo essencial”.
V. O aproveitamento judicial dos
atos administrativos inválidos obedece a requisitos estreitos e apenas pode ser
determinado quando não resultem prejudicados os princípios que, com tal
procedimento, se visam prosseguir – o que, no caso, não ocorre, só podendo o
mesmo aproveitamento ser determinado se, à luz da lei aplicável, o conteúdo de
ato válido que pudesse vir a substituir o ato impugnado fosse necessariamente
igual ao deste.
VI. A verificação dos pressupostos
para o aproveitamento dos atos inválidos depende de um juízo judicial de
natureza semelhante ao que determina o comando de condenação à prática de um
ato devido, no tipo de ação com o mesmo nome.
VII. No caso concreto do acórdão
recorrido, o Tribunal a quo errou na formulação de tal juízo assentando a sua
decisão num pressuposto não verificado nem demonstrado.
VIII. Neste contexto, e tendo sido –
e bem – decidido pelo Tribunal a quo estar o procedimento pré - contratual
inquinado de ilegalidade quanto à escolha de procedimento de ajuste direto para
adjudicação dos lotes 7 e 8, pelo que não há qualquer obstáculo à anulação do
ato de adjudicação praticado pela Câmara Municipal de G... em apenas na parte
em que adjudicou o lote 7 à Dp... por €8.200,40 e o lote 8 à D... por
€48.807,20, deverá, em conformidade, ser determinada a anulação do referido ato
de adjudicação.
IX. Sem prescindir, a emissão de
títulos de transporte, nomeadamente os designados bilhetes de assinatura
(passes escolares), está estritamente limitada às sociedades concessionárias de
carreiras de transporte público de passageiros.
X. As contra - interessadas Dp...,
Ensino, Técnica de Educação, Lda. e D... – Cooperativa de Ensino CRL são
estabelecimentos de ensino que não são detentores de alvará / licença de
concessão de serviço público de transporte rodoviário de passageiros, não se
encontrando, portanto, habilitadas legalmente para emitir bilhetes de
assinatura (passes escolares).
XI. Não obstante tal facto, a
verdade é que, no caso em apreço, o Réu, ora Recorrido, fez constar no Caderno
de Encargos que “ (…) o preço do serviço prestado corresponderá ao produto do
preço do passe de linha mensal para número ilimitado de viagens pela quantidade
de passes requisitados para cada um dos itinerários constantes do Anexo A1 para
o período de setembro a dezembro de 2014 e de janeiro a julho de 2015 (…)” –
cláusula 5º, n.º 1 do Caderno de Encargos, constando expressamente do referido
Anexo A1 a “Previsão do Número de Passes Escolares a Requisitar para o Ensino
Básico e Secundário”.
XII. Resulta, assim, inequivocamente
do Caderno de Encargos que a entidade adjudicante estabeleceu como critério
decisivo na fixação do preço contratual a requisição de passes escolares, tendo
ficado tal expressamente plasmado no respetivo Caderno de Encargos.
XIII. Tendo optado por tal critério
(e não outro, como poderia ter feito) e tendo dirigido um convite às contra -
interessadas Dp..., Ensino, Técnica de Educação, Lda. e D... – Cooperativa de
Ensino CRL para a celebração do contrato, violou a Lei (artigo 11º do DL 299/84,
de 5 de Setembro) e a cláusula 5.ª do Caderno de Encargos.
XIV. Em sede de interpretação da
ratio da cláusula 5ª, n.º 1 do Caderno de Encargos, não pode deixar de
considerar-se o que está efetiva e expressamente previsto no seu próprio texto,
ainda mais sendo certo que a estipulação da entidade adjudicante poderia ter
sido outra diferente, mas não foi.
XV. Não poderá fazer-se uma
interpretação da cláusula 5ª do Caderno de Encargos apoiada na “unidade do
sistema jurídico e na consagração das soluções mais acertadas”, conforme é
referido no acórdão recorrido, em manifesta contradição com a letra e o texto
da própria cláusula do Caderno de Encargos.
XVI. O douto acórdão recorrido
invoca uma forçada e injustificada “(…) necessidade de se interpretar devidamente
a cláusula 5ª do Caderno de Encargos”, o que faz por considerar ser a natural
consequência da “inexigibilidade de emissão e concessão de bilhetes de
assinatura no âmbito da realização dos circuitos especiais a que se refere o
artigo 6.º, n.º 3 do DL 299/84, designadamente por transporte particular ou por
conta própria (artigo 2º, n.º 1, alínea f) do DL 3/2001), no pressuposto,
patente na fundamentação apresentada e expressamente referido na decisão em
crise, de que “(…) não faria sentido que a Entidade Demandada ignorasse que no
caso da realização dos circuitos especiais não há lugar à emissão de passes
escolares e, consequentemente, fizesse depender o preço unicamente do preço e
requisição de passe “.
XVII. Ora, no caso dos autos, - e
por mais sem sentido que tal se revele, como efetivamente revela – a verdade é
que o Réu, ora Recorrido, o ignorou, tendo desconsiderado totalmente as
disposições legais supra identificadas, fazendo depender o preço unicamente do
preço e requisição de passes.
XVIII. A requisição de passes
escolares não é – em abstrato – decisiva na fixação do preço contratual, nem o
poderia ser, aliás.
XIX. Mas foi o que ocorreu, no caso
em concreto, sem qualquer margem para dúvida e não obstante o quão sem sentido
tal possa resultar, revelando-se - com todo o respeito - forçada e
injustificada a interpretação apresentada para a ratio da cláusula 5.ª, n.º 1
do Caderno de Encargos e o invocado apoio da mesma na “unidade do sistema
jurídico e na consagração das soluções mais acertadas” .
XX. Os estabelecimentos de ensino,
aqui contra - interessadas, apresentam preços para a emissão e concessão do
número de passes constantes das suas propostas, - como se para tal estivessem
habilitadas - constando das listagens dos anexos B para os Lotes 7 e 8, para
além da previsão do número de passes a requisitar, a previsão unitária do
passe, o seu valor mensal e o total mensal por itinerário.
XXI. Por outro lado, em nenhum ponto
o Caderno de Encargos se reporta às hipóteses em que não há lugar à emissão de
passes escolares.
XXII. O estatuído na cláusula 5ª,
n.º 1 do Caderno de Encargos e do Anexo 1 – designadamente a “previsão do
número de passes escolares a requisitar” – sublinhado nosso - não pode, de
forma alguma, deixar de considerar-se condição contratual, expressa, clara e
inequívoca.
XXIII. Inexiste razão válida ou
objetiva que justifique o enquadramento de tal condição de contratar como se de
um mero critério de referência se tratasse, como, salvo o devido respeito,
parece ser o entendimento que resulta da decisão posta em causa.
XXIV. Tanto assim é que, na efetiva
execução do contrato, o que tem acontecido é a requisição de passes escolares
por parte das contra - interessadas adjudicatárias, numa clara, manifesta e
reiterada violação da lei.
XXV. A execução do contrato tem-se
pautado pela conduta das contra -interessadas, no que à requisição de passes
escolares diz respeito, como se de sociedades concessionárias de carreiras de
transporte público de passageiros se tratassem.
XXVI. A manutenção da decisão de
adjudicação colocada em crise significaria, na prática, a reiteração da
violação da lei por parte das contra - interessadas, que – suportadas nas
condições contratuais previstas no Caderno de Encargos do procedimento de
Ajuste Direto n.º 23/14 no qual foram adjudicatárias dos lotes 7 e 8 -, têm
vindo a proceder à requisição / emissão de passes escolares, o que fazem de
forma abusiva e em clara violação da lei.
XXVII. A realização dos circuitos
especiais a que se reportam os artigos 6, n.º 3 e 15º a 17º do DL 299/84, de 5
de setembro, obedece a determinados requisitos, designadamente, relativos a
trajetos, pontos de paragem, horários, distâncias e tarifas aprovadas – o que
não sucedeu no caso dos autos.
XXVIII. O Município de G..., ora
Recorrido, em estrito cumprimento dos requisitos supra mencionados - e ao invés
do que fez no caso da adjudicação dos Lotes 7 e 8 a que os presentes autos se
referem -, abriu para o corrente ano letivo (2014 / 2015) o concurso público
n.º 8/14, para aquisição de serviços de transporte dos alunos provenientes de
outros estabelecimentos de ensino.
TERMOS EM QUE concedendo provimento
ao recurso e revogando a decisão recorrida nas partes postas em crise farão V.
Exas. Venerandos Desembargadores a habitual e sempre esperada JUSTIÇA!
O Recurso Jurisdicional veio a ser
admitido por despacho de 9 de Abril de 2015 (Cfr. Fls. 731 Procº físico).
A aqui Contrainteressada/Dp... veio apresentar as suas contra-alegações de Recurso em 24 de Abril de 2015, concluindo do seguinte modo (Cfr. fls. 742 a 744 Procº físico):
“1. Pronunciou-se o Tribunal a quo pela total improcedência da ação, julgando improcedentes todos os vícios apontados aos atos de adjudicação em causa nos autos e pela irrelevância do efeito anulatório quanto à ilegalidade da decisão da escolha do ajuste direto para adjudicação dos lotes 7 e 8.
A aqui Contrainteressada/Dp... veio apresentar as suas contra-alegações de Recurso em 24 de Abril de 2015, concluindo do seguinte modo (Cfr. fls. 742 a 744 Procº físico):
“1. Pronunciou-se o Tribunal a quo pela total improcedência da ação, julgando improcedentes todos os vícios apontados aos atos de adjudicação em causa nos autos e pela irrelevância do efeito anulatório quanto à ilegalidade da decisão da escolha do ajuste direto para adjudicação dos lotes 7 e 8.
2. Sustentou o acórdão recorrido que
o que estava enfermado de ilegalidade era o ato de decisão de contratar do
procedimento pré-contratual e não, como sustenta a Rec.te, o ato de adjudicação
do mesmo procedimento.
3. Ora, caso o Tribunal houvesse
proferido acórdão de anulação do ato de adjudicação apenas quanto aos lotes 6 e
7, como pretende a Rec.te, em sede de execução de julgado, quer os
pressupostos, quer o resultado final que se viesse a verificar num eventual
novo procedimento de contratação pública se reconduziriam aos mesmos resultados
do procedimento colocado em crise pela Rec.te.
4. Como sustenta o douto acórdão
recorrido, o princípio do afastamento de efeito anulatório deve operar
porquanto objetivamente nada obsta, obstará ou obstaria a que, reiniciando-se
todos os procedimentos necessários, em virtude dos efeitos retractivos ínsitos
à anulação, o resultado do procedimento pré-contratual de contratação pública
culminasse com os mesmos contraentes, com a mesma forma de execução e com o
mesmo preço contratual.
5. Não merece qualquer censura o
douto acórdão recorrido ao decidir pela inoperância da ilegalidade verificada
na escolha do procedimento do ajuste direto.
6. Sendo certo que, a Recorrente não
logrou provar qualquer impedimento legal que obstasse a entidade adjudicante de
recorrer aos transportes oferecidos pela contrainteressada Dp....
7. Igualmente, não provou estarem
cumpridos os imperativos legais constantes do DL 299/84, de 5 de Setembro,
determinantes para a exclusão da adjudicação do lote 7 à Rec.da.
8. Acresce que, nas suas alegações,
sustenta a Rec.da que o princípio do aproveitamento judicial dos atos
administrativos obedece a requisitos estreitos, mas
9. nada dizendo quanto aos requisitos
a que alegadamente se refere, nem quais os que terão sido violados pela douta
decisão.
10. O douto acórdão recorrido faz
correta interpretação dos conceitos utilizados no DL 299/84, de 5 de Setembro,
relativamente à obrigatoriedade de emissão de títulos de transporte.
11. O artigo 5º do caderno de
encargos a que a Rec.te tanto relevo dá, terá necessariamente de ser conjugado
com outros elementos, designadamente, com a informação constante do convite
enviado, no qual, se define claramente que o critério de adjudicação do
contrato será o critério do mais baixo preço.
12. A aqui Rec.da apresentou proposta em que, para
determinação do preço a cobrar pelo serviço que a Entidade Adjudicante
pretendia contratar, utilizou, por referência, o custo do passe escolar,
13. não tendo sido a emissão de
passes escolares utilizada como fundamento ou requisito para a contratualização
do serviço,
14. pelo que igualmente andou bem o
acórdão recorrido no que toca à questão da emissão de títulos de transporte.
15. Não merece censura o despacho
recorrido.
TERMOS EM QUE pelo exposto, pelo
mérito dos autos e pelo que doutamente será suprido deve ao presente recurso
ser negado provimento, assim se fazendo JUSTIÇA!”
A aqui Contrainteressada/D… veio apresentar as suas contra-alegações de Recurso e Recurso Subordinado, em 30 de Abril de 2015, concluindo do seguinte modo (Cfr. fls. 742 a 744 Procº físico):
A aqui Contrainteressada/D… veio apresentar as suas contra-alegações de Recurso e Recurso Subordinado, em 30 de Abril de 2015, concluindo do seguinte modo (Cfr. fls. 742 a 744 Procº físico):
“A.- Ao contrário do decidido no
douto Acórdão a Autora não tem legitimidade ativa.
B.- A Autora não alegou e não provou
qualquer prejuízo patrimonial na sua esfera jurídica.
C.- A Autora apenas alegou um
eventual interesse em participar no procedimento relativo à aquisição dos lotes
7 e 8 ou num outro concurso público para o efeito.
D.- O interesse de participar num
eventual concurso não é suficiente para lhe conferir legitimidade ativa por não
ser atual e imediato.
E.- Daí que, a Autora não retiraria
da anulação do ato vantagens diretas e pessoais: a mera exclusão (ou não
adjudicação) das contrainteressadas não assegura à Autora qualquer posição na
graduação final do concurso. O interesse invocado pela Autora é um interesse
meramente longínquo, eventual ou hipotético.
F.- Se Autora pretendia participar
no procedimento relativo à aquisição dos lotes 7 e 8 nada a impedia. Conforme
consta da matéria de facto provada:
“8. A A. foi convidada a
apresentar proposta ao procedimento de ajuste direto nº 23/14”
9. A A. apresentou proposta ao lote 1”
G.- Acresce que, do procedimento
concursal, consta o caderno de encargos referente aos lotes 7 e 8 a cláusula 1ª que define o
objeto do contrato como a aquisição de serviço de transporte particular de
alunos em autocarros dos estabelecimentos de ensino (cfr. ponto 6 dos factos
provados). No entanto, a adjudicação aos lotes 7 e 8 que foi impugnada pela
Autora não foi acompanhada de qualquer impugnação das normas do caderno de
encargos.
H.- Como consequência, mesmo que
seja procedente do pedido da Autora de anulação da adjudicação efetuada aos
lotes 7 e 8 (o que não se concede), a norma da cláusula 1ª não permite que seja
adjudicado à Autora aos serviços de transporte escolar, porque estes lotes
foram previstos para o transporte particular de alunos em autocarros do
estabelecimento de ensino.
NESTES TERMOS, deverá ser revogado o
Acórdão em apreço quanto à questão da ilegitimidade ativa.”
A aqui Recorrente/A... veio apresentar as suas contra-alegações relativas ao Recurso Subordinado, em 27 de Maio de 2015, concluindo do seguinte modo (Cfr. fls. 790 e 791 Procº físico):
A aqui Recorrente/A... veio apresentar as suas contra-alegações relativas ao Recurso Subordinado, em 27 de Maio de 2015, concluindo do seguinte modo (Cfr. fls. 790 e 791 Procº físico):
“I. O tribunal a quo concluiu, e
bem, pela legitimidade ativa da Autora, ora recorrida, quanto aos pedidos
impugnatório e de condenação à prática de ato devido.
II. Tem legitimidade para impugnar
um ato administrativo quem alegue ser titular de um interesse direto e pessoal,
o que é manifestamente o caso da autora, aqui recorrida, nos presentes autos.
III. A aqui recorrida tem a
qualidade de interessada em tal procedimento pois tem um interesse legal
protegido que é o de que o procedimento em causa se processe de uma forma legal
(vide Freitas do Amaral, Direito Administrativo II, 1988, págs. 80 e ss.).
IV. A ora recorrida é parte do
procedimento de ajuste direto nº 23/14,
V. Foi, nessa qualidade, convidada a
apresentar uma proposta, o que fez.
VI. A recorrida foi notificada da
intenção de adjudicação e do relatório preliminar elaborado,
VII. na sequência do que se
pronunciou, ao abrigo do direito de audiência prévia, expressamente quanto aos
lotes 7 e 8,
VIII. tendo sido pelo Município de
G... notificada do Relatório Final e Decisão de Adjudicação.
IX. O interesse da recorrida na
demanda é inequívoco e perfeitamente objetivado.
X. A douta decisão proferida
fundamentou-se na prova produzida, na ponderação de todos os elementos
carreados para os autos e na sua correta valoração segundo o direito vigente.
XI. Verifica-se a legitimidade ativa
da autora, ora recorrida.
TERMOS EM QUE deve ao presente
recurso subordinado ser negado provimento, assim se fazendo a habitual e sempre
esperada JUSTIÇA!”
O Ministério Público junto
deste Tribunal, notificado em 8 de Maio de 2015, nada veio dizer, requerer ou
promover.
Prescindindo-se dos vistos legais,
mas com envio prévio do projeto de Acórdão aos juízes Desembargadores Adjuntos,
foi o processo submetido à conferência para julgamento.
II - Questões a apreciar
Importa apreciar e decidir as questões colocadas pelos Recorrentes, sendo que o objeto dos Recursos se acha balizado pelas conclusões expressas nas respetivas alegações, nos termos dos Artº 5º, 608º, nº 2, 635º, nº 3 e 4, todos do CPC, ex vi Artº 140º CPTA, onde se suscita, designadamente, a insuficiente fundamentação da decisão Recorrida e a título subordinado a questão da legitimidade da Autora, que importará analisar em primeiro lugar por se mostrar prejudicial face às restantes questões colocadas.
Importa apreciar e decidir as questões colocadas pelos Recorrentes, sendo que o objeto dos Recursos se acha balizado pelas conclusões expressas nas respetivas alegações, nos termos dos Artº 5º, 608º, nº 2, 635º, nº 3 e 4, todos do CPC, ex vi Artº 140º CPTA, onde se suscita, designadamente, a insuficiente fundamentação da decisão Recorrida e a título subordinado a questão da legitimidade da Autora, que importará analisar em primeiro lugar por se mostrar prejudicial face às restantes questões colocadas.
III – Fundamentação de Facto
O Tribunal a quo, considerou a seguinte factualidade:
“1. Em 11.3.2014 o Presidente da Câmara Municipal de G... Apôs despacho de “Concordo” sob informação da qual consta,
(Dão-se por reproduzidos os documentos constantes da decisão do tribunal a quo)
cfr. doc. de fls. 360 dos autos.
2. Em 11.3.2014 o Presidente da Câmara Municipal de G... apôs despacho de “Concordo, à próxima reunião de Câmara, para ulterior aprovação pela Assembleia Municipal” sob informação da qual consta,
(Dão-se por reproduzidos os documentos constantes da decisão do tribunal a quo)
- cfr. doc. de fls. 364 e ss. dos autos.
3. Em reunião da Assembleia Municipal de G... de 29.4.2014 foi deliberado aprovar a deliberação de 17.4.2014 da Câmara Municipal de G... de abertura de procedimento de ajuste direto para a aquisição de serviços de transporte escolar de alunos em carreira pública para o ano letivo de 2014/2015 – a que foi atribuído o n.º 23/14 - e, bem assim, o respetivo convite e caderno de encargos. – cfr. docs. de fls. 381 e ss. do pa apenso aos autos.
4. Consta do “Convite” referente ao procedimento referido em 1., entre o mais, o seguinte,
(Dão-se por reproduzidos os documentos constantes da decisão do tribunal a quo)
- cfr. Convite a fls. 18 e ss. autos.
5. Consta do “Caderno de Encargos” referente ao procedimento referido em 1. e quanto aos lotes 1 a 6, entre o mais, o seguinte, […] Clausula 1.ª Objeto 1. O objeto do contrato consiste na aquisição de serviço de transporte escolar de alunos dos ensinos básico e secundário em carreira pública, conforme itinerários constantes do Anexo 1 deste Caderno de Encargos. […]
(Dão-se por reproduzidos os documentos constantes da decisão do tribunal a quo)
- cfr. Caderno de Encargos a fls. 26 e ss. dos autos.
6. Consta do “Caderno de Encargos” referente ao procedimento referido em 1. e quanto aos lotes 7 a 8, entre o mais, o seguinte, […]
(Dão-se por reproduzidos os documentos constantes da decisão do tribunal a quo)
7. Constituem anexos ao Caderno de Encargos, entre o mais, o Anexo A1, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, e do qual consta, além do mais,
(Dão-se por reproduzidos os documentos constantes da decisão do tribunal a quo)
8. A A. foi convidada a apresentar proposta ao procedimento de ajuste direto n.º 23/14, nos termos que aqui se dão por integralmente reproduzidos. – cfr. doc. de fls. 18 e ss. dos autos.
9. A A. apresentou proposta ao Lote 1. - cfr. Proposta A... constante do CD apenso aos autos.
10. A D... apresentou proposta nos seguintes termos,
(Dão-se por reproduzidos os documentos constantes da decisão do tribunal a quo)
- cfr. Proposta D... constante do CD apenso aos autos.
11. A Dp... apresentou proposta nos seguintes termos, Anexo B Declaração de indicação do preço contratual Dp..., Ensino, Técnica e Educação Lda., com sede na Rua …, pessoa coletiva nº 500..., com certidão permanente emitida em VNF sob o nº 500..., com o capital social de 303.750,00€, obriga-se a executar todos os trabalhos que constituem da aquisição de serviços de transporte particular de alunos dos ensinos básico e secundários, residentes nas freguesias de Gz… e Sz…, no prazo de execução de 8 de Setembro de 2014 a 30 de Junho de 2015, em conformidade com o caderno de encargos, pelo preço contratual de 11514€ (Onze Mil quinhentos e catorze euros), nos termos do disposto nos artigos 60.º e 97.º do código dos contratos públicos, o qual não inclui o imposto sobre o valor acrescentado. Mais declara que no preço contratual indicado estão incluídos todos os suprimentos de erros e omissões que tenham sido identificados e depois aceites pela CAMARA MUNICIPAL DE G..., nos termos do disposto nºs 5 e 7 do art. 61.º do código dos contratos públicos. Os valores por itinerário são os discriminados na listagem em anexo, que faz parte integrante da proposta. À quantia supra mencionada incidirá o imposto sobre o valor acrescentado à taxa legal em vigor. R... de Ave, 11 de Julho de 2014
(Dão-se por reproduzidos os documentos constantes da decisão do tribunal a quo)
- cfr. docs. de fls. 288 e ss. do pa apenso aos autos.
12. Na sequência de pedido de esclarecimentos da Entidade Demandada, a Dp... veio apresentar listagem do lote 7, sem IVA incluído, nos seguintes termos,
(Dão-se por reproduzidos os documentos constantes da decisão do tribunal a quo)
- cfr. docs. de fls. 285 e ss. do p.a. apenso aos autos.
13. Em 12.8.2014 o júri do procedimento elaborou relatório preliminar do qual consta,
(Dão-se por reproduzidos os documentos constantes da decisão do tribunal a quo)
. – cfr. docs. de fls. 246 e ss. do p.a. apenso aos autos.
14. A A. exerceu o direito de audição prévia ao relatório preliminar, nos termos que aqui se dão por integralmente reproduzidos. – cfr. docs. de fls. 241 e ss. do p.a. apenso aos autos.
15. Em 26.8.2014 o júri elaborou relatório final do qual consta, entre o mais, o seguinte,
(Dão-se por reproduzidos os documentos constantes da decisão do tribunal a quo)
- cfr. doc. de fls. 611 e ss. do p.a. apenso aos autos
16. Em reunião da Câmara Municipal de G... de 4.9.2014 foi deliberado aprovar o relatório final e, além do mais, adjudicar o lote 1 à A. por € 800.618,80, o lote 7 à Dp... por € 8.200,40 e o lote 8 à D... por € 48.807,20.– cfr. doc. de fls. 225 do p.a. apenso aos autos. 1
7. A decisão de adjudicação e relatório referidos em 15. e 16. supra foram notificados em 23.9.2014. – cfr. docs. de fls. 166 do p.a. apenso aos autos.
18. A presente ação foi remetida a este Tribunal em 23.10.2014. – cfr. doc. de fls. 2 dos autos.
Mais se provou que,
19. A A. é titular do alvará de concessão de carreiras de serviço público n.º 7597, emitido em 27.10.2005, para a carreira regular de passageiros entre CT – R… D’Ave, do qual consta
– cfr. doc. de fls. 105 e ss. dos autos.
20. A A. é titular do alvará de concessão de carreiras de serviço público n.º 7601 e 863, emitido para a carreira regular de passageiros entre G... – PV (p/ R… d’Ave), com o seguinte percurso
(Dão-se por reproduzidos os documentos constantes da decisão do tribunal a quo)
- cfr. doc. de fls. 461 e 551 e ss. dos autos.
21. Encontra-se concessionada à Auto Md…e, Lda. a carreira regular de passageiros entre G... (Est) – R... d’Ave, cujo percurso aqui se dá por reproduzido. – cfr. doc. de fls. 554 e ss. dos autos.
22. A Dp... é titular de: - “licença de veículo para transporte coletivo de crianças” e “certificado emitido para os transportes nacionais rodoviários por conta própria efetuados por autocarro”, relativos ao veículo com a matricula 00-GL-00, com validades de 18.9.2012 a 17.9.2015, emitidas pelo IMTT; - “licença de veículo para transporte coletivo de crianças” e “certificado emitido para os transportes nacionais rodoviários por conta própria efetuados por autocarro”, relativos ao veiculo com a matricula 00-EG-00, com validades de 19.4.2013 a 18.4.2015, emitidas pelo IMTT; – cfr. docs. de fls. 202 e ss. dos autos.
23. A D... é titular de - “licença de veículo para transporte coletivo de crianças” e “certificado emitido para os transportes nacionais rodoviários por conta própria efetuados por autocarro”, relativos ao veiculo com a matricula 00-GD-00, com validades, respetivamente, de 8.1.2013 a 7.1.2015 e 8.10.2012 a 8.10.2014, emitidas pelo IMTT; - “licença de veículo para transporte coletivo de crianças” e “certificado emitido para os transportes nacionais rodoviários por conta própria efetuados por autocarro”, relativos ao veiculo com a matricula 00-GI-00, com validades, respetivamente, de 8.1.2013 a 7.1.2015 e 14.11.2012 a 14.11.2014, emitidas pelo IMTT; - cfr. docs. de fls. 206 e ss, dos autos.
O Tribunal a quo, considerou a seguinte factualidade:
“1. Em 11.3.2014 o Presidente da Câmara Municipal de G... Apôs despacho de “Concordo” sob informação da qual consta,
(Dão-se por reproduzidos os documentos constantes da decisão do tribunal a quo)
cfr. doc. de fls. 360 dos autos.
2. Em 11.3.2014 o Presidente da Câmara Municipal de G... apôs despacho de “Concordo, à próxima reunião de Câmara, para ulterior aprovação pela Assembleia Municipal” sob informação da qual consta,
(Dão-se por reproduzidos os documentos constantes da decisão do tribunal a quo)
- cfr. doc. de fls. 364 e ss. dos autos.
3. Em reunião da Assembleia Municipal de G... de 29.4.2014 foi deliberado aprovar a deliberação de 17.4.2014 da Câmara Municipal de G... de abertura de procedimento de ajuste direto para a aquisição de serviços de transporte escolar de alunos em carreira pública para o ano letivo de 2014/2015 – a que foi atribuído o n.º 23/14 - e, bem assim, o respetivo convite e caderno de encargos. – cfr. docs. de fls. 381 e ss. do pa apenso aos autos.
4. Consta do “Convite” referente ao procedimento referido em 1., entre o mais, o seguinte,
(Dão-se por reproduzidos os documentos constantes da decisão do tribunal a quo)
- cfr. Convite a fls. 18 e ss. autos.
5. Consta do “Caderno de Encargos” referente ao procedimento referido em 1. e quanto aos lotes 1 a 6, entre o mais, o seguinte, […] Clausula 1.ª Objeto 1. O objeto do contrato consiste na aquisição de serviço de transporte escolar de alunos dos ensinos básico e secundário em carreira pública, conforme itinerários constantes do Anexo 1 deste Caderno de Encargos. […]
(Dão-se por reproduzidos os documentos constantes da decisão do tribunal a quo)
- cfr. Caderno de Encargos a fls. 26 e ss. dos autos.
6. Consta do “Caderno de Encargos” referente ao procedimento referido em 1. e quanto aos lotes 7 a 8, entre o mais, o seguinte, […]
(Dão-se por reproduzidos os documentos constantes da decisão do tribunal a quo)
7. Constituem anexos ao Caderno de Encargos, entre o mais, o Anexo A1, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, e do qual consta, além do mais,
(Dão-se por reproduzidos os documentos constantes da decisão do tribunal a quo)
8. A A. foi convidada a apresentar proposta ao procedimento de ajuste direto n.º 23/14, nos termos que aqui se dão por integralmente reproduzidos. – cfr. doc. de fls. 18 e ss. dos autos.
9. A A. apresentou proposta ao Lote 1. - cfr. Proposta A... constante do CD apenso aos autos.
10. A D... apresentou proposta nos seguintes termos,
(Dão-se por reproduzidos os documentos constantes da decisão do tribunal a quo)
- cfr. Proposta D... constante do CD apenso aos autos.
11. A Dp... apresentou proposta nos seguintes termos, Anexo B Declaração de indicação do preço contratual Dp..., Ensino, Técnica e Educação Lda., com sede na Rua …, pessoa coletiva nº 500..., com certidão permanente emitida em VNF sob o nº 500..., com o capital social de 303.750,00€, obriga-se a executar todos os trabalhos que constituem da aquisição de serviços de transporte particular de alunos dos ensinos básico e secundários, residentes nas freguesias de Gz… e Sz…, no prazo de execução de 8 de Setembro de 2014 a 30 de Junho de 2015, em conformidade com o caderno de encargos, pelo preço contratual de 11514€ (Onze Mil quinhentos e catorze euros), nos termos do disposto nos artigos 60.º e 97.º do código dos contratos públicos, o qual não inclui o imposto sobre o valor acrescentado. Mais declara que no preço contratual indicado estão incluídos todos os suprimentos de erros e omissões que tenham sido identificados e depois aceites pela CAMARA MUNICIPAL DE G..., nos termos do disposto nºs 5 e 7 do art. 61.º do código dos contratos públicos. Os valores por itinerário são os discriminados na listagem em anexo, que faz parte integrante da proposta. À quantia supra mencionada incidirá o imposto sobre o valor acrescentado à taxa legal em vigor. R... de Ave, 11 de Julho de 2014
(Dão-se por reproduzidos os documentos constantes da decisão do tribunal a quo)
- cfr. docs. de fls. 288 e ss. do pa apenso aos autos.
12. Na sequência de pedido de esclarecimentos da Entidade Demandada, a Dp... veio apresentar listagem do lote 7, sem IVA incluído, nos seguintes termos,
(Dão-se por reproduzidos os documentos constantes da decisão do tribunal a quo)
- cfr. docs. de fls. 285 e ss. do p.a. apenso aos autos.
13. Em 12.8.2014 o júri do procedimento elaborou relatório preliminar do qual consta,
(Dão-se por reproduzidos os documentos constantes da decisão do tribunal a quo)
. – cfr. docs. de fls. 246 e ss. do p.a. apenso aos autos.
14. A A. exerceu o direito de audição prévia ao relatório preliminar, nos termos que aqui se dão por integralmente reproduzidos. – cfr. docs. de fls. 241 e ss. do p.a. apenso aos autos.
15. Em 26.8.2014 o júri elaborou relatório final do qual consta, entre o mais, o seguinte,
(Dão-se por reproduzidos os documentos constantes da decisão do tribunal a quo)
- cfr. doc. de fls. 611 e ss. do p.a. apenso aos autos
16. Em reunião da Câmara Municipal de G... de 4.9.2014 foi deliberado aprovar o relatório final e, além do mais, adjudicar o lote 1 à A. por € 800.618,80, o lote 7 à Dp... por € 8.200,40 e o lote 8 à D... por € 48.807,20.– cfr. doc. de fls. 225 do p.a. apenso aos autos. 1
7. A decisão de adjudicação e relatório referidos em 15. e 16. supra foram notificados em 23.9.2014. – cfr. docs. de fls. 166 do p.a. apenso aos autos.
18. A presente ação foi remetida a este Tribunal em 23.10.2014. – cfr. doc. de fls. 2 dos autos.
Mais se provou que,
19. A A. é titular do alvará de concessão de carreiras de serviço público n.º 7597, emitido em 27.10.2005, para a carreira regular de passageiros entre CT – R… D’Ave, do qual consta
– cfr. doc. de fls. 105 e ss. dos autos.
20. A A. é titular do alvará de concessão de carreiras de serviço público n.º 7601 e 863, emitido para a carreira regular de passageiros entre G... – PV (p/ R… d’Ave), com o seguinte percurso
(Dão-se por reproduzidos os documentos constantes da decisão do tribunal a quo)
- cfr. doc. de fls. 461 e 551 e ss. dos autos.
21. Encontra-se concessionada à Auto Md…e, Lda. a carreira regular de passageiros entre G... (Est) – R... d’Ave, cujo percurso aqui se dá por reproduzido. – cfr. doc. de fls. 554 e ss. dos autos.
22. A Dp... é titular de: - “licença de veículo para transporte coletivo de crianças” e “certificado emitido para os transportes nacionais rodoviários por conta própria efetuados por autocarro”, relativos ao veículo com a matricula 00-GL-00, com validades de 18.9.2012 a 17.9.2015, emitidas pelo IMTT; - “licença de veículo para transporte coletivo de crianças” e “certificado emitido para os transportes nacionais rodoviários por conta própria efetuados por autocarro”, relativos ao veiculo com a matricula 00-EG-00, com validades de 19.4.2013 a 18.4.2015, emitidas pelo IMTT; – cfr. docs. de fls. 202 e ss. dos autos.
23. A D... é titular de - “licença de veículo para transporte coletivo de crianças” e “certificado emitido para os transportes nacionais rodoviários por conta própria efetuados por autocarro”, relativos ao veiculo com a matricula 00-GD-00, com validades, respetivamente, de 8.1.2013 a 7.1.2015 e 8.10.2012 a 8.10.2014, emitidas pelo IMTT; - “licença de veículo para transporte coletivo de crianças” e “certificado emitido para os transportes nacionais rodoviários por conta própria efetuados por autocarro”, relativos ao veiculo com a matricula 00-GI-00, com validades, respetivamente, de 8.1.2013 a 7.1.2015 e 14.11.2012 a 14.11.2014, emitidas pelo IMTT; - cfr. docs. de fls. 206 e ss, dos autos.
FACTOS NÃO PROVADOS
Dos factos com interesse para a decisão da causa não se provaram os que constam dos pontos acima expostos, designadamente os seguintes:
1. Os pontos de paragem das carreiras regulares de passageiros referidas em 19. a 21. dos Factos Provados situam-se a distância não superior a 3 km da residência dos alunos e dos estabelecimentos de ensino da D... e da Dp....
2. As carreiras regulares de passageiros referidas em 19. a 21. dos Factos Provados não obrigam os estudantes a tempos de espera superiores a 45 minutos, ou a tempos de deslocação superiores a 60 minutos, em cada viagem simples.
Dos factos com interesse para a decisão da causa não se provaram os que constam dos pontos acima expostos, designadamente os seguintes:
1. Os pontos de paragem das carreiras regulares de passageiros referidas em 19. a 21. dos Factos Provados situam-se a distância não superior a 3 km da residência dos alunos e dos estabelecimentos de ensino da D... e da Dp....
2. As carreiras regulares de passageiros referidas em 19. a 21. dos Factos Provados não obrigam os estudantes a tempos de espera superiores a 45 minutos, ou a tempos de deslocação superiores a 60 minutos, em cada viagem simples.
IV – Do Direito
A presente ação intentada pela A... Portugal visava a anulação dos atos de adjudicação dos Lotes 7 e 8, no âmbito do Ajuste Direto 23/14, em virtude da referida adjudicação violar alegadamente os artigos 6º e 11º do DL 299/84 de 5 de Setembro, sendo que os serviços adjudicados às contrainteressadas teriam de ser objeto de concurso público.
No âmbito da presente Ação, decidiu o Tribunal de Primeira Instância:
a) julgar improcedente a ação,
b) julgar improcedentes os vícios imputados aos atos de adjudicação e
c) julgar irrelevante o efeito anulatório quanto à ilegalidade da decisão de escolha de procedimento de ajuste direto quanto aos lotes 7 e 8.
Atenta a circunstância da questão colocada no Recurso subordinado (Legitimidade ativa da Recorrente) se mostrar potencialmente prejudicial face às restantes, importará analisar a mesma desde já.
Vejamos então:
Resulta da matéria de facto provada em primeira instância, que aqui se reiterou, que, designadamente, a Recorrente A... foi convidada a apresentar proposta ao controvertido procedimento de ajuste direto nº 23/14, tendo efetivamente apresentado proposta, exclusivamente face ao “Lote 1”, não tendo correspondentemente apresentado proposta face aos restantes lotes, mormente os Lotes 7 e 8, não tendo sequer impugnado o procedimento concursal no que concerne ao objeto constante do caderno de encargos referente aos aludidos lotes, que estabelece que o mesmo visa a aquisição de serviço de transporte particular de alunos em autocarros dos estabelecimentos de ensino (cfr. ponto 6 dos factos provados).
Sublinha-se que, tendo a aqui Recorrente sido convidada a apresentar propostas no âmbito do Ajuste Direto nº 23/14, limitou-se a apresentar proposta face ao “Lote 1”, não tendo então manifestado qualquer interesse legitimo em participar no procedimento relativo à adjudicação dos Lotes 7 e 8, não tendo ainda invocado e muito menos provado, qualquer prejuízo decorrente da referida adjudicação
Não obstante tal facto, o Acórdão do tribunal a quo conclui pela legitimidade ativa da aqui Recorrente A..., com base em singela e conclusiva fundamentação.
No que aqui releva, ficou dito na decisão recorrida:
“(…), a A. possui interesse direto e pessoal na impugnação do ato de adjudicação e, bem assim, um interesse à prática do ato de exclusão das contrainteressadas do procedimento, pois que alega ser uma das empresas de transporte coletivo que servem os percursos adjudicados, resultando dessa adjudicação às contrainteressadas um prejuízo patrimonial na sua esfera jurídica, desde logo a perda das receitas correspondentes aos utentes transportados pelas contrainteressadas.
Daí que se haja que concluir pela legitimidade ativa da A. quanto aos pedidos impugnatório e de condenação à prática de ato devido.”
A Recorrente possuiria pois um interesse direto e pessoal na impugnação do ato de adjudicação em virtude da circunstância de ser uma empresa de transporte coletivo que serve os percursos adjudicados, resultando dessa adjudicação às contrainteressadas um prejuízo patrimonial na sua esfera jurídica.
Não se vislumbra que assim seja, tanto mais que a aqui Recorrente nunca suscitou a legalidade do procedimento concursal.
A este propósito refere o Prof. Mário Aroso (in “Manual de Processo Administrativo”, Almedina, 2012, p. 233-234) que “De harmonia com o critério adotado no artigo 9º, nº 1, o preenchimento do requisito – entendido, recorde-se, como condição para a obtenção de uma pronúncia sobre o mérito da causa e não como uma pronúncia de provimento – não exige a verificação da efetiva titularidade da situação jurídica invocada pelo autor, mas basta-se apenas com a alegação dessa titularidade. O que, naturalmente, não impede, mas antes obriga o tribunal, logo que porventura verifique que o interessado não é titular da situação jurídica alegada, a julgar, por este facto, improcedente a ação de impugnação.”
Com efeito, o Convite feito à aqui Recorrente/A... para participar no procedimento concursal, não foi limitado ao lote a que se candidatou (Lote 1), pelo que sempre poderia ter apresentado propostas a qualquer dos restantes lotes, questionando, se fosse caso disso, os requisitos ou pressupostos de apresentação de propostas.
É certo que o caderno de encargos referente aos lotes 7 e 8 do procedimento concursal, define o objeto do contrato como a aquisição de serviço de transporte particular de alunos em autocarros dos estabelecimentos de ensino (cfr. ponto 6 dos factos provados), sendo que, no entanto, a Recorrente A... não impugnou quaisquer normas do procedimento concursal, nomeadamente a cláusula 1ª do caderno de encargos.
Sendo o caderno de encargos o documento que tem natureza regulamentar e conformadora do procedimento e do contrato, a Administração ao estabelecer as suas disposições, vincula-se nos seus precisos termos, mormente, como na presente situação, em que a referida regulamentação se não mostra tempestivamente impugnada.
É certo que a jurisprudência, mormente do Colendo STA, tem vindo a entender que, nos termos do artigo 100º nº 2 do CPTA, quando refere “também são suscetíveis de impugnação direta (…) o Programa, o caderno de encargos ou qualquer outro documento conformador do procedimento”, se trata de uma faculdade e não um ónus, de impugnação da norma, pelo que o não exercício não afasta a impugnação dos atos finais com fundamento na violação de tais normas” [vg Ac do STA de 20/11/2012, Procº 0750/12].
Assim sendo, a imediata impugnabilidade dos atos procedimentais não afasta a impugnabilidade dos atos finais.
A ideia do legislador foi a de que os atos anteriores a uma decisão final --mesmo que sejam impugnáveis por força das regras sobre a impugnabilidade-- podem ser, em regra, duplamente impugnados. Só assim não será, nos casos expressamente previstos no artigo 51º nº 3 do CPTA.
Em qualquer caso, resulta claro dos autos aqui em apreciação, que a adjudicação aos lotes 7 e 8 que foi impugnada pela aqui Recorrente A..., não foi acompanhada de qualquer impugnação das normas do caderno de encargos, pelo que sempre se manteria válida a norma da cláusula 1ª que impõe que a correspondente adjudicação desses lotes (7 e 8) seja feita necessariamente em autocarros de estabelecimento de ensino.
Em face do que precede, a aqui Recorrente A... não poderia retirar da eventual anulação do ato, quaisquer vantagens diretas, pelo que a não adjudicação dos referidos lotes 7 e 8 às contrainteressadas não asseguraria àquela qualquer vantagem classificativa na graduação do procedimento.
Em bom rigor, se entendermos que o controvertido procedimento é composto por vários procedimentos concursais autónomos, tal determinará que nem sequer se possa considerar que a aqui Recorrente foi candidata aos Lotes 7 e 8, pois que face aos mesmos não apresentou qualquer proposta, o que só por si determinaria a sua inibição de impugnar a correspondente adjudicação.
Efetivamente, os artigos 100º e 9º do CPTA, atribuem legitimidade a quem tem interesse na demanda, ou seja a quem for parte na relação jurídica material controvertida, apenas sendo excecionada a situação em que, independentemente da posição de sujeito da relação, atue na defesa de valores e bens jurídicos da coletividade [Artº 9º nº 2 CPTA).
Com efeito, dispõe o artigo 9º nº 1 do CPTA que “sem prejuízo do disposto no número seguinte e do que no artigo 40º e no âmbito da ação administrativa especial se estabelece neste código, o autor é considerado parte legítima quando alegue ser parte na relação material controvertida”.
O artigo 9º nº 1 do CPTA estabelece pois o princípio geral em matéria de legitimidade ativa, definindo a titularidade da respetiva relação material controvertida como critério geral definidor desse pressuposto processual.
Relativamente à ação administrativa especial, aplicável no essencial aos processos de contencioso pré-contratual, estabelece-se que “tem legitimidade para impugnar um ato administrativo quem alegue ser titular de um interesse direto e pessoal, designadamente por ter sido lesado pelo ato nos seus direitos ou interesses legalmente protegidos”. (Artº 100º nº 1 e alínea a) do nº 1 do artigo 55º do CPTA)
Na situação em apreciação a Recorrente A... não objetivou ou densificou o seu interesse em agir, tendo-se ficado por considerações vagas e conclusivas relativas à suposta ilegalidade do procedimento.
Num procedimento complexo, como o que está em apreciação, haverá tantas relações procedimentais quantos os concorrentes por lote.
Se a aqui Recorrente A... não concorreu aos lotes 7 e 8, nem tendo impugnado a correspondente regulamentação, não pode invocar que foi prejudicada face aos mesmos, uma vez que as correspondentes decisões dirão apenas respeito a quem concorreu.
Como referido no Acórdão do Colendo STA de 30/04/2009, no processo n.º 048/08, ainda que reportado à situação anterior ao CPTA, «A legitimidade ativa no contencioso de anulação foi sempre aferida, no domínio da LPTA e do RSTA (art. 46º), bem como do C. Administrativo (art. 821º), pelo interesse do demandante na anulação do ato impugnado (no dizer da lei, um “interesse direto, pessoal e legítimo”), considerando a jurisprudência do STA que terá interesse na anulação do ato impugnado aquele que, com verosimilhança, aferida pelos termos peticionados, materialmente bem ou mal fundada, invoque a titularidade no seu património jurídico de um direito subjetivo ou de um interesse legalmente protegido lesado com a prática do ato, e retire da pretendida anulação uma qualquer utilidade ou vantagem dignas de tutela jurisdicional.»
Veja-se, em qualquer caso, no já mais recente acórdão deste TCAN, de 12-10-2012, no Processo n.º 01935/11.0BEBRG, que:
“1. Em processo de contencioso pré-contratual apenas tem legitimidade para atacar o programa de um concurso, face ao disposto no artigo 73º, n.º2, e dada a regra geral consignada no artigo 9º, n.º1, ambos do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, aquele que apresentou uma proposta que tenha sido rejeitada ou o que ficou impossibilitado ou condicionado de apresentar uma proposta perante as normas impugnadas.
2. É assim parte ilegítima, como autora, a sociedade que se limitou a referir no articulado inicial que manifestou interesse em apresentar uma proposta e que o programa do concurso contém ilegalidades, sem invocar que tais ilegalidades a dificultaram ou a impediram de apresentar uma proposta, devendo nesta hipótese a Entidade Demandada ser absolvida da instância, face ao disposto nos artigos 1º e 89° n.º 1 alínea d) do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, e artigos 288º, n.º1, alínea e), 493º, n.º 2, e 494º, alínea e), estes do Código de Processo Civil.”
Assim, por referência ao disposto na alínea a) do n.º 1 do artigo 55º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, forçoso é concluir, ao invés do decidido em 1ª Instância que a Recorrente A... não tinha legitimidade ativa para a propositura da presente ação e correspondentemente do emergente Recurso, o que obsta ao conhecimento do mérito da ação e do Recurso, conduzindo à absolvição do Réu da instância – artigos 1º e 89° n.º 1 alínea d) do CPTA, e artigos 576º, n.º 2, e 577º, alínea e), estes do Código de Processo Civil.
Em face do que antecede e atenta a decisão a proferir fica necessariamente prejudicada a análise do Recurso da A....
A presente ação intentada pela A... Portugal visava a anulação dos atos de adjudicação dos Lotes 7 e 8, no âmbito do Ajuste Direto 23/14, em virtude da referida adjudicação violar alegadamente os artigos 6º e 11º do DL 299/84 de 5 de Setembro, sendo que os serviços adjudicados às contrainteressadas teriam de ser objeto de concurso público.
No âmbito da presente Ação, decidiu o Tribunal de Primeira Instância:
a) julgar improcedente a ação,
b) julgar improcedentes os vícios imputados aos atos de adjudicação e
c) julgar irrelevante o efeito anulatório quanto à ilegalidade da decisão de escolha de procedimento de ajuste direto quanto aos lotes 7 e 8.
Atenta a circunstância da questão colocada no Recurso subordinado (Legitimidade ativa da Recorrente) se mostrar potencialmente prejudicial face às restantes, importará analisar a mesma desde já.
Vejamos então:
Resulta da matéria de facto provada em primeira instância, que aqui se reiterou, que, designadamente, a Recorrente A... foi convidada a apresentar proposta ao controvertido procedimento de ajuste direto nº 23/14, tendo efetivamente apresentado proposta, exclusivamente face ao “Lote 1”, não tendo correspondentemente apresentado proposta face aos restantes lotes, mormente os Lotes 7 e 8, não tendo sequer impugnado o procedimento concursal no que concerne ao objeto constante do caderno de encargos referente aos aludidos lotes, que estabelece que o mesmo visa a aquisição de serviço de transporte particular de alunos em autocarros dos estabelecimentos de ensino (cfr. ponto 6 dos factos provados).
Sublinha-se que, tendo a aqui Recorrente sido convidada a apresentar propostas no âmbito do Ajuste Direto nº 23/14, limitou-se a apresentar proposta face ao “Lote 1”, não tendo então manifestado qualquer interesse legitimo em participar no procedimento relativo à adjudicação dos Lotes 7 e 8, não tendo ainda invocado e muito menos provado, qualquer prejuízo decorrente da referida adjudicação
Não obstante tal facto, o Acórdão do tribunal a quo conclui pela legitimidade ativa da aqui Recorrente A..., com base em singela e conclusiva fundamentação.
No que aqui releva, ficou dito na decisão recorrida:
“(…), a A. possui interesse direto e pessoal na impugnação do ato de adjudicação e, bem assim, um interesse à prática do ato de exclusão das contrainteressadas do procedimento, pois que alega ser uma das empresas de transporte coletivo que servem os percursos adjudicados, resultando dessa adjudicação às contrainteressadas um prejuízo patrimonial na sua esfera jurídica, desde logo a perda das receitas correspondentes aos utentes transportados pelas contrainteressadas.
Daí que se haja que concluir pela legitimidade ativa da A. quanto aos pedidos impugnatório e de condenação à prática de ato devido.”
A Recorrente possuiria pois um interesse direto e pessoal na impugnação do ato de adjudicação em virtude da circunstância de ser uma empresa de transporte coletivo que serve os percursos adjudicados, resultando dessa adjudicação às contrainteressadas um prejuízo patrimonial na sua esfera jurídica.
Não se vislumbra que assim seja, tanto mais que a aqui Recorrente nunca suscitou a legalidade do procedimento concursal.
A este propósito refere o Prof. Mário Aroso (in “Manual de Processo Administrativo”, Almedina, 2012, p. 233-234) que “De harmonia com o critério adotado no artigo 9º, nº 1, o preenchimento do requisito – entendido, recorde-se, como condição para a obtenção de uma pronúncia sobre o mérito da causa e não como uma pronúncia de provimento – não exige a verificação da efetiva titularidade da situação jurídica invocada pelo autor, mas basta-se apenas com a alegação dessa titularidade. O que, naturalmente, não impede, mas antes obriga o tribunal, logo que porventura verifique que o interessado não é titular da situação jurídica alegada, a julgar, por este facto, improcedente a ação de impugnação.”
Com efeito, o Convite feito à aqui Recorrente/A... para participar no procedimento concursal, não foi limitado ao lote a que se candidatou (Lote 1), pelo que sempre poderia ter apresentado propostas a qualquer dos restantes lotes, questionando, se fosse caso disso, os requisitos ou pressupostos de apresentação de propostas.
É certo que o caderno de encargos referente aos lotes 7 e 8 do procedimento concursal, define o objeto do contrato como a aquisição de serviço de transporte particular de alunos em autocarros dos estabelecimentos de ensino (cfr. ponto 6 dos factos provados), sendo que, no entanto, a Recorrente A... não impugnou quaisquer normas do procedimento concursal, nomeadamente a cláusula 1ª do caderno de encargos.
Sendo o caderno de encargos o documento que tem natureza regulamentar e conformadora do procedimento e do contrato, a Administração ao estabelecer as suas disposições, vincula-se nos seus precisos termos, mormente, como na presente situação, em que a referida regulamentação se não mostra tempestivamente impugnada.
É certo que a jurisprudência, mormente do Colendo STA, tem vindo a entender que, nos termos do artigo 100º nº 2 do CPTA, quando refere “também são suscetíveis de impugnação direta (…) o Programa, o caderno de encargos ou qualquer outro documento conformador do procedimento”, se trata de uma faculdade e não um ónus, de impugnação da norma, pelo que o não exercício não afasta a impugnação dos atos finais com fundamento na violação de tais normas” [vg Ac do STA de 20/11/2012, Procº 0750/12].
Assim sendo, a imediata impugnabilidade dos atos procedimentais não afasta a impugnabilidade dos atos finais.
A ideia do legislador foi a de que os atos anteriores a uma decisão final --mesmo que sejam impugnáveis por força das regras sobre a impugnabilidade-- podem ser, em regra, duplamente impugnados. Só assim não será, nos casos expressamente previstos no artigo 51º nº 3 do CPTA.
Em qualquer caso, resulta claro dos autos aqui em apreciação, que a adjudicação aos lotes 7 e 8 que foi impugnada pela aqui Recorrente A..., não foi acompanhada de qualquer impugnação das normas do caderno de encargos, pelo que sempre se manteria válida a norma da cláusula 1ª que impõe que a correspondente adjudicação desses lotes (7 e 8) seja feita necessariamente em autocarros de estabelecimento de ensino.
Em face do que precede, a aqui Recorrente A... não poderia retirar da eventual anulação do ato, quaisquer vantagens diretas, pelo que a não adjudicação dos referidos lotes 7 e 8 às contrainteressadas não asseguraria àquela qualquer vantagem classificativa na graduação do procedimento.
Em bom rigor, se entendermos que o controvertido procedimento é composto por vários procedimentos concursais autónomos, tal determinará que nem sequer se possa considerar que a aqui Recorrente foi candidata aos Lotes 7 e 8, pois que face aos mesmos não apresentou qualquer proposta, o que só por si determinaria a sua inibição de impugnar a correspondente adjudicação.
Efetivamente, os artigos 100º e 9º do CPTA, atribuem legitimidade a quem tem interesse na demanda, ou seja a quem for parte na relação jurídica material controvertida, apenas sendo excecionada a situação em que, independentemente da posição de sujeito da relação, atue na defesa de valores e bens jurídicos da coletividade [Artº 9º nº 2 CPTA).
Com efeito, dispõe o artigo 9º nº 1 do CPTA que “sem prejuízo do disposto no número seguinte e do que no artigo 40º e no âmbito da ação administrativa especial se estabelece neste código, o autor é considerado parte legítima quando alegue ser parte na relação material controvertida”.
O artigo 9º nº 1 do CPTA estabelece pois o princípio geral em matéria de legitimidade ativa, definindo a titularidade da respetiva relação material controvertida como critério geral definidor desse pressuposto processual.
Relativamente à ação administrativa especial, aplicável no essencial aos processos de contencioso pré-contratual, estabelece-se que “tem legitimidade para impugnar um ato administrativo quem alegue ser titular de um interesse direto e pessoal, designadamente por ter sido lesado pelo ato nos seus direitos ou interesses legalmente protegidos”. (Artº 100º nº 1 e alínea a) do nº 1 do artigo 55º do CPTA)
Na situação em apreciação a Recorrente A... não objetivou ou densificou o seu interesse em agir, tendo-se ficado por considerações vagas e conclusivas relativas à suposta ilegalidade do procedimento.
Num procedimento complexo, como o que está em apreciação, haverá tantas relações procedimentais quantos os concorrentes por lote.
Se a aqui Recorrente A... não concorreu aos lotes 7 e 8, nem tendo impugnado a correspondente regulamentação, não pode invocar que foi prejudicada face aos mesmos, uma vez que as correspondentes decisões dirão apenas respeito a quem concorreu.
Como referido no Acórdão do Colendo STA de 30/04/2009, no processo n.º 048/08, ainda que reportado à situação anterior ao CPTA, «A legitimidade ativa no contencioso de anulação foi sempre aferida, no domínio da LPTA e do RSTA (art. 46º), bem como do C. Administrativo (art. 821º), pelo interesse do demandante na anulação do ato impugnado (no dizer da lei, um “interesse direto, pessoal e legítimo”), considerando a jurisprudência do STA que terá interesse na anulação do ato impugnado aquele que, com verosimilhança, aferida pelos termos peticionados, materialmente bem ou mal fundada, invoque a titularidade no seu património jurídico de um direito subjetivo ou de um interesse legalmente protegido lesado com a prática do ato, e retire da pretendida anulação uma qualquer utilidade ou vantagem dignas de tutela jurisdicional.»
Veja-se, em qualquer caso, no já mais recente acórdão deste TCAN, de 12-10-2012, no Processo n.º 01935/11.0BEBRG, que:
“1. Em processo de contencioso pré-contratual apenas tem legitimidade para atacar o programa de um concurso, face ao disposto no artigo 73º, n.º2, e dada a regra geral consignada no artigo 9º, n.º1, ambos do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, aquele que apresentou uma proposta que tenha sido rejeitada ou o que ficou impossibilitado ou condicionado de apresentar uma proposta perante as normas impugnadas.
2. É assim parte ilegítima, como autora, a sociedade que se limitou a referir no articulado inicial que manifestou interesse em apresentar uma proposta e que o programa do concurso contém ilegalidades, sem invocar que tais ilegalidades a dificultaram ou a impediram de apresentar uma proposta, devendo nesta hipótese a Entidade Demandada ser absolvida da instância, face ao disposto nos artigos 1º e 89° n.º 1 alínea d) do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, e artigos 288º, n.º1, alínea e), 493º, n.º 2, e 494º, alínea e), estes do Código de Processo Civil.”
Assim, por referência ao disposto na alínea a) do n.º 1 do artigo 55º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, forçoso é concluir, ao invés do decidido em 1ª Instância que a Recorrente A... não tinha legitimidade ativa para a propositura da presente ação e correspondentemente do emergente Recurso, o que obsta ao conhecimento do mérito da ação e do Recurso, conduzindo à absolvição do Réu da instância – artigos 1º e 89° n.º 1 alínea d) do CPTA, e artigos 576º, n.º 2, e 577º, alínea e), estes do Código de Processo Civil.
Em face do que antecede e atenta a decisão a proferir fica necessariamente prejudicada a análise do Recurso da A....
* * *
Deste modo, em conformidade com o
precedentemente expendido, acordam os Juízes deste Tribunal Central
Administrativo Norte:
a) Conceder Provimento ao Recurso Subordinado da D...;
b) Julgar prejudicado o Recurso da A...;
c) Revogar o Acórdão proferido em 1ª Instância, julgando a Autora/Recorrente parte ilegítima na presente Ação, mais declarando a absolvição do Réu/Município da instância
Custas pela Recorrente A....
Porto, 2 de Julho de 2015
Ass.: Frederico de Frias Macedo Branco
Ass.: Joaquim Cruzeiro
Ass.: Fernanda Brandão
a) Conceder Provimento ao Recurso Subordinado da D...;
b) Julgar prejudicado o Recurso da A...;
c) Revogar o Acórdão proferido em 1ª Instância, julgando a Autora/Recorrente parte ilegítima na presente Ação, mais declarando a absolvição do Réu/Município da instância
Custas pela Recorrente A....
Porto, 2 de Julho de 2015
Ass.: Frederico de Frias Macedo Branco
Ass.: Joaquim Cruzeiro
Ass.: Fernanda Brandão
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