Proc. Nº 09446/12 TCAS 24 Jan 2013-02-11
I. O Despacho
Normativo nº 4/2008, que tem por objeto fixar a natureza e os limites máximos
de custos elegíveis, no âmbito do cofinanciamento pelo Fundo Social Europeu
(FSE), e pelo Fundo Europeu de Desenvolvimento Regional (FEDER), Fundo Europeu
Agrícola do Desenvolvimento Rural (FEADER) e Fundo Europeu das Pescas (FEP),
vigora no âmbito das relações entre a autoridade de gestão e as entidades
beneficiárias, no âmbito da candidatura apresentada, regulando os aspetos por
que se essa candidatura se rege, relativa ao projeto MOVE PME, inserida no
Programa de Formação para PME, do Programa Operacional Potencial Humano (POPH),
maxime quanto à definição das regras sobre a natureza e os limites máximos dos
custos considerados elegíveis, para efeitos de financiamento público.
II. Cabe às peças do procedimento, enquanto documentos conformadores do procedimento pré-contratual, definir as formalidades e os requisitos a que as propostas devem obedecer e que devem ser considerados no momento de elaboração e de apresentação das propostas, designadamente, quanto à forma ou aos atributos das propostas, à respetiva normatividade aplicável ou às condições que as propostas devem respeitar.
III. A proposta da autora que indicou o preço dos serviços numa base horária, tal como estipulado no programa de concurso, não pode ser excluída, porque não apresentou os termos da sua proposta em termos que permitam a elegibilidade total dos custos horários com os consultores, nos termos do disposto no artº 20º do Despacho Normativo nº 4/2008, por as peças do procedimento não terem previsto a aplicação desse Despacho ao procedimento, seja diretamente ou por remissão, nem existir norma do procedimento que preveja o número mínimo de consultores a afetar à prestação do serviço, mas apenas a fixação da faturação por base horária e do número de horas de formação.
IV. Se a entidade adjudicante queria vincular os concorrentes à apresentação de propostas que se conformassem com as condições e limites quanto à elegibilidade dos custos com consultores, nos termos disciplinados no artº 20º do Despacho Normativo nº 4/2008, teria de o ter fixado nas peças no procedimento, explicitando que para o número de horas de formação previsto e pretendendo a remuneração numa base horária, teria de prever-se o correspondente número de consultores, ou seja, teria de ter previsto uma norma de conteúdo idêntico à do artº 20º do Despacho Normativo nº 4/2008 ou então proceder à remissão para a sua disciplina, integrando o conteúdo desse preceito na normatividade do procedimento pré-contratual.
V. A proposta apresentada conforma-se e adequa-se ao definido nas peças do procedimento, pelo que, não prevendo a entidade adjudicante norma idêntica ao disposto no artº 20º do Despacho Normativo nº 4/2008, não estava a concorrente vinculada a apresentar a sua proposta em conformidade com o aí prescrito e, em consequência, não se configura existir o fundamento invocado para a exclusão da sua proposta.
VI. Foi omitida a função que é dada às peças do procedimento, quanto o de terem a natureza de comandos ou de determinações dirigidos aos concorrentes, servindo de disciplina quanto ao modo de elaboração e apresentação das propostas, quanto à definição dos atributos de que devem revestir as propostas para serem admitidas e avaliadas e ainda quanto ao contrato a celebrar.
VII. A elaboração das peças do procedimento assume no âmbito do CCP muito maior importância do que nos regimes pré-contratuais anteriores, exigindo-se à entidade adjudicante que enuncie detalhadamente as menções a incluir nas peças do procedimento, quer sobre as prestações a realizar no âmbito do contrato, quer quanto ao modelo de avaliação das propostas, assim como quanto às cláusulas jurídicas e técnicas, que prevejam as várias exigências e condicionalismos de caráter jurídico e técnico, de natureza formal ou substantiva, sejam previstas no CCP, sejam em normas dispersas que se considerem aplicáveis, sejam ainda porque se pretende conformar o objeto do procedimento.
VIII. Reconhecendo-se à entidade adjudicante amplos poderes de regulamentação procedimental, cabia-lhe prever essa disciplina, de forma a conformar o procedimento como melhor lhe aprouver, de acordo com a sua necessidade e conveniência, permitindo o artº 132º, nº 4 do CCP que o programa do concurso possa conter regras específicas sobre o procedimento do concurso consideradas convenientes pela entidade adjudicante, desde que não tenham por efeito impedir, restringir ou falsear a concorrência.
IX. Um concorrente que tenha apresentado proposta em procedimento pré-contratual e cuja proposta tenha sido excluída, não só tem legitimidade, como tem interesse em ver apreciada a legalidade do ato de adjudicação, cujo fundamento de invalidade radique na ilegalidade de norma das peças do procedimento, como aquela que respeite ao critério de adjudicação, prevista no programa do concurso.
X. O fator de densificação do critério de adjudicação que preveja a avaliação da equipa proposta, considerando a sua constituição, a experiência comprovada dos seus elementos e ainda a análise curricular, consiste em fator que diz respeito a situações, qualidades, características ou outros elementos de facto relativos aos concorrentes, em violação do prescrito no artº 75º do CCP.
XI. Está em causa a distinção entre os fatores que podem ser definidos nas peças do procedimento por referência ao conteúdo das propostas, isto é, aos seus atributos, como seja o preço ou o prazo de entrega ou de execução, ou por referência, direta ou indiretamente, aos concorrentes, como aos recursos humanos ou a equipa afeta à execução do contrato, aos equipamentos ou à sua respetiva experiência.
XII. No caso da definição do critério de adjudicação apenas pode relevar o critério do mais baixo preço ou da proposta economicamente mais vantajosa, por referência exclusiva aos atributos objetivos da proposta e com o objetivo de identificar a melhor proposta, com exclusão dos fatores relativos aos respetivos concorrentes.
XIII. O artº 75º do CCP ao preconizar a distinção entre a habilitação e a adjudicação, veda a consideração de fatores referentes aos concorrentes na avaliação da proposta, acolhendo no ordenamento nacional a disciplina prevista na Diretiva nº 2004/18/CE e acolhida pelo Tribunal de Justiça.
XIV. Os contratos são anuláveis se tiverem sido anulados ou se forem anuláveis os atos procedimentais em que tenha assentado a sua celebração (invalidade derivada).
XV. A opção pela desmaterialização integral dos procedimentos pré-contratuais não impede que o contrato, sendo reduzido a escrito, possa ser introduzido na plataforma eletrónica em que decorreu o procedimento pré-contratual, pois o seu respetivo clausulado pode ocorrer em suporte papel ou em suporte informático, assim como quanto à sua respetiva assinatura.
XVI. É excessivamente gravoso e até desproporcional, em face de todos os interesses e valores em presença, cominar com a nulidade a situação em que tenha existido a aprovação da minuta do contrato, mas não tenha existido a menção desse facto no contrato, tal como prescrito no artº 96º, nº 1, alínea b) do CCP, pelo que é de admitir o suprimento ou a sanação desse lapso
II. Cabe às peças do procedimento, enquanto documentos conformadores do procedimento pré-contratual, definir as formalidades e os requisitos a que as propostas devem obedecer e que devem ser considerados no momento de elaboração e de apresentação das propostas, designadamente, quanto à forma ou aos atributos das propostas, à respetiva normatividade aplicável ou às condições que as propostas devem respeitar.
III. A proposta da autora que indicou o preço dos serviços numa base horária, tal como estipulado no programa de concurso, não pode ser excluída, porque não apresentou os termos da sua proposta em termos que permitam a elegibilidade total dos custos horários com os consultores, nos termos do disposto no artº 20º do Despacho Normativo nº 4/2008, por as peças do procedimento não terem previsto a aplicação desse Despacho ao procedimento, seja diretamente ou por remissão, nem existir norma do procedimento que preveja o número mínimo de consultores a afetar à prestação do serviço, mas apenas a fixação da faturação por base horária e do número de horas de formação.
IV. Se a entidade adjudicante queria vincular os concorrentes à apresentação de propostas que se conformassem com as condições e limites quanto à elegibilidade dos custos com consultores, nos termos disciplinados no artº 20º do Despacho Normativo nº 4/2008, teria de o ter fixado nas peças no procedimento, explicitando que para o número de horas de formação previsto e pretendendo a remuneração numa base horária, teria de prever-se o correspondente número de consultores, ou seja, teria de ter previsto uma norma de conteúdo idêntico à do artº 20º do Despacho Normativo nº 4/2008 ou então proceder à remissão para a sua disciplina, integrando o conteúdo desse preceito na normatividade do procedimento pré-contratual.
V. A proposta apresentada conforma-se e adequa-se ao definido nas peças do procedimento, pelo que, não prevendo a entidade adjudicante norma idêntica ao disposto no artº 20º do Despacho Normativo nº 4/2008, não estava a concorrente vinculada a apresentar a sua proposta em conformidade com o aí prescrito e, em consequência, não se configura existir o fundamento invocado para a exclusão da sua proposta.
VI. Foi omitida a função que é dada às peças do procedimento, quanto o de terem a natureza de comandos ou de determinações dirigidos aos concorrentes, servindo de disciplina quanto ao modo de elaboração e apresentação das propostas, quanto à definição dos atributos de que devem revestir as propostas para serem admitidas e avaliadas e ainda quanto ao contrato a celebrar.
VII. A elaboração das peças do procedimento assume no âmbito do CCP muito maior importância do que nos regimes pré-contratuais anteriores, exigindo-se à entidade adjudicante que enuncie detalhadamente as menções a incluir nas peças do procedimento, quer sobre as prestações a realizar no âmbito do contrato, quer quanto ao modelo de avaliação das propostas, assim como quanto às cláusulas jurídicas e técnicas, que prevejam as várias exigências e condicionalismos de caráter jurídico e técnico, de natureza formal ou substantiva, sejam previstas no CCP, sejam em normas dispersas que se considerem aplicáveis, sejam ainda porque se pretende conformar o objeto do procedimento.
VIII. Reconhecendo-se à entidade adjudicante amplos poderes de regulamentação procedimental, cabia-lhe prever essa disciplina, de forma a conformar o procedimento como melhor lhe aprouver, de acordo com a sua necessidade e conveniência, permitindo o artº 132º, nº 4 do CCP que o programa do concurso possa conter regras específicas sobre o procedimento do concurso consideradas convenientes pela entidade adjudicante, desde que não tenham por efeito impedir, restringir ou falsear a concorrência.
IX. Um concorrente que tenha apresentado proposta em procedimento pré-contratual e cuja proposta tenha sido excluída, não só tem legitimidade, como tem interesse em ver apreciada a legalidade do ato de adjudicação, cujo fundamento de invalidade radique na ilegalidade de norma das peças do procedimento, como aquela que respeite ao critério de adjudicação, prevista no programa do concurso.
X. O fator de densificação do critério de adjudicação que preveja a avaliação da equipa proposta, considerando a sua constituição, a experiência comprovada dos seus elementos e ainda a análise curricular, consiste em fator que diz respeito a situações, qualidades, características ou outros elementos de facto relativos aos concorrentes, em violação do prescrito no artº 75º do CCP.
XI. Está em causa a distinção entre os fatores que podem ser definidos nas peças do procedimento por referência ao conteúdo das propostas, isto é, aos seus atributos, como seja o preço ou o prazo de entrega ou de execução, ou por referência, direta ou indiretamente, aos concorrentes, como aos recursos humanos ou a equipa afeta à execução do contrato, aos equipamentos ou à sua respetiva experiência.
XII. No caso da definição do critério de adjudicação apenas pode relevar o critério do mais baixo preço ou da proposta economicamente mais vantajosa, por referência exclusiva aos atributos objetivos da proposta e com o objetivo de identificar a melhor proposta, com exclusão dos fatores relativos aos respetivos concorrentes.
XIII. O artº 75º do CCP ao preconizar a distinção entre a habilitação e a adjudicação, veda a consideração de fatores referentes aos concorrentes na avaliação da proposta, acolhendo no ordenamento nacional a disciplina prevista na Diretiva nº 2004/18/CE e acolhida pelo Tribunal de Justiça.
XIV. Os contratos são anuláveis se tiverem sido anulados ou se forem anuláveis os atos procedimentais em que tenha assentado a sua celebração (invalidade derivada).
XV. A opção pela desmaterialização integral dos procedimentos pré-contratuais não impede que o contrato, sendo reduzido a escrito, possa ser introduzido na plataforma eletrónica em que decorreu o procedimento pré-contratual, pois o seu respetivo clausulado pode ocorrer em suporte papel ou em suporte informático, assim como quanto à sua respetiva assinatura.
XVI. É excessivamente gravoso e até desproporcional, em face de todos os interesses e valores em presença, cominar com a nulidade a situação em que tenha existido a aprovação da minuta do contrato, mas não tenha existido a menção desse facto no contrato, tal como prescrito no artº 96º, nº 1, alínea b) do CCP, pelo que é de admitir o suprimento ou a sanação desse lapso
Acordam em conferência na Secção de
Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul:
I. RELATÓRIO
A A………. – Ambiente ………….., S.A., devidamente identificada nos autos,
inconformada, veio interpor recurso jurisdicional da sentença do Tribunal
Administrativo e Fiscal de L..........., datada de 13/09/2012 que, no âmbito do
processo de contencioso pré-contratual, nos termos do disposto no artº 100º e
segs. do CPTA, movido contra a N……. – Associação ……………… e as
Contrainteressadas, aí melhor identificadas, julgou improcedente o pedido
de anulação do ato de exclusão da proposta da autora e julgou prejudicado o
conhecimento dos demais pedidos formulados na ação, de anulação do ato de
adjudicação, de condenação da entidade demandada a readmitir a proposta da
autora e a aprovar novo relatório de avaliação das propostas, aplicando o
critério de adjudicação expurgado do fator ilegal ou, caso assim não se
entenda, de condenação a aprovar novo Programa do procedimento, fixando um
critério de adjudicação em conformidade com o artº 75º do CCP e a praticar
todos os atos e diligências subsequentes e ainda, de declaração de nulidade ou
a anulação do contrato de prestação de serviços celebrado entre a entidade
demandada e a contrainteressada, Núcleo Inicial, Lda..
Formula a aqui recorrente nas respetivas alegações (cfr. fls. 299 e segs. –
paginação referente ao processo em suporte físico, tal como as referências
posteriores), as seguintes conclusões que se reproduzem:
“1. A
exclusão da proposta da A., ora recorrente teve por base o art. 70º, n° 2, al.
b) do CCP, que determina a exclusão das propostas que contenham atributos em
violação de parâmetros base ou aspetos não submetidos à concorrência pelo
caderno de encargos.
2. Ao apreciar a validade do ato impugnado por referência ao art. 70°, n° 2
al. f) do CCP e não por referência à al. b) deste preceito, que constitui o
fundamento de direito efetivamente contido no seu teor, a sentença recorrida
incorre em violação do arts. 50º, n° 1 e 95°, n° 2 do CPTA, já que o ato cuja
validade se impunha apreciar é o praticado pela entidade demandada (DOC. 1
junto com a p.i.) e não outro, ficcionado pelo Tribunal.
3. Em todo o caso, o art. 20° do Despacho Normativo n° 4/2008 não se aplica
aos concorrentes nem regula qualquer aspeto da atividade de prestação de
serviços contratada, mas tão só e apenas as relações entre a autoridade de
gestão e os beneficiários de fundos comunitários, mais precisamente, como o seu
art. 1º refere a natureza e os limites máximos de custos elegíveis, no
âmbito do cofinanciamento pelo Fundo Social Europeu (FSE), e pelo Fundo Europeu
de Desenvolvimento Regional (FEDER), Fundo Europeu Agrícola do Desenvolvimento
Rural (FEADER) e Fundo Europeu das Pescas (FEP), quando lhes seja aplicável.
4. Por outro lado, no Caderno de Encargos aprovado pela entidade
adjudicante para o presente procedimento não encontramos fixada, nem sob a
forma de parâmetro base, nem sob a forma de aspeto da execução do contrato
vinculado e não submetido à concorrência qualquer disposição de conteúdo similar
ao art. 20° do Despacho Normativo n° 4/2008, de 24 de janeiro, alterado pelo
Despacho Normativo n° 2/2011, de 11 de fevereiro.
5. Pelo que a proposta da A. nunca poderia ter sido excluída com o
fundamento aduzido, porquanto da mesma não consta qualquer atributo violador de
parâmetros base fixados no CE, nem qualquer termo ou condição violador de
aspetos não submetidos à concorrência por aquela peça do procedimento.
6. A sentença recorrida faz errada
interpretação do âmbito de aplicação do Despacho Normativo n° 4/2008, em
especial, do seu art. 20°, n° 2, violando esta norma, bem como o seu artigo 1°.
7. E aplica erradamente, o art. 70°, n° 2, al. f) do CCP, já que aquela
norma não integra o conjunto de “normas legais e regulamentares” aplicáveis ao
procedimento de concurso.
8. Ao recusar conhecer dos pedidos de impugnação da adjudicação e do
contrato, considerando procedente uma questão prévia de ilegitimidade, após a
fase do saneamento e mesmo depois da fase da discussão, durante a qual as
partes apresentaram as suas alegações, viola flagrantemente o art. 87°, n° 2 do
CPTA.
9. A A. tem manifesto interesse na procedência
do pedido de impugnação da adjudicação, já que caso tal ato venha a ser anulado
com fundamento na ilegalidade do critério de adjudicação, a entidade demandada
ficará obrigada a proceder à abertura de novo procedimento com um novo Programa
do Procedimento, do qual constará um novo critério de adjudicação, expurgado do
fator considerado ilegal.
10. Nesse caso, a A., tal como todos os agentes económicos do mercado
europeu, poderá concorrer novamente, renovando as suas legítimas expectativas
de vir a ser a adjudicatária.
11. Ao assim não considerar, a sentença recorrida viola o art. 55°, n° 1,
al. a) do CPTA.
12. Esta norma não é aplicável à aferição da legitimidade processual para a
impugnação de contratos, tendo sido erradamente aplicada pela sentença
recorrida no que se refere a este pedido.
13. Essa matéria aparece regulada no art. 40° do CPTA, cuja al. d) é muito
clara quando dispõe que tem legitimidade «quem tenha impugnado um ato
administrativo relativo à formação do contrato».
14. Norma que a sentença violou ao considerar que a A., ora recorrente,
carecia de legitimidade processual para a impugnação do contrato.
15. O Tribunal Central Administrativo Sul deverá, ao abrigo do art. 149°
conhecer de todos os pedidos cuja decisão acabou por ser ilegalmente omitida
pelo Tribunal a quo, ou seja, quer o pedido de impugnação da
adjudicação, quer o pedido de impugnação do contrato, quer o pedido
condenatório, devendo considerá-los procedentes, atendendo aos fundamentos
oportunamente apresentados nos autos, que se têm por reproduzidos.”.
Conclui, pedindo a revogação da sentença recorrida.
*
A contrainteressada, N…………..– Formação ………., Lda. apresentou contra-alegações, onde concluiu do seguinte modo (cfr. fls. 325 e segs.):
“A). – Nos autos de impugnação a A. invocou a existência de dois
vícios de violação de lei, sendo o primeiro a violação do Art.° 75°, n.° 1, do
CCP, e o segundo a inexistência de fundamento para a exclusão da proposta
apresentada com base Despacho Normativo n.° 4-A/2008, de 24 de janeiro;
B). – Tanto a recorrida N…………. como a ora contra-alegante, sustentaram que a
tese da A não seria suscetível de proceder, por não existir qualquer violação
as regras previstas no Art ° 75°, nº 1, do CCP;
C). – De facto, existindo o conceito da clara diferenciação entre o
procedimento concursal na fase de qualificação dos concorrentes e, de forma
distinta, na fase de avaliação das propostas não pode ignorar-se que capacidade
económico-financeira e as qualificações técnicas dos concorrentes, devem
permitir garantir que os concorrentes têm os meios financeiros e técnicos
exigíveis;
D). – Outrossim e nos casos em que a qualificação constitui uma fase
destacada, quando se pondera a capacidade do concorrente, em termos de
qualificação, percebe-se porque não podem ser usados os critérios relativos à
capacidade técnica e financeira na fase seguinte, dado tratar-se de matéria já
tratada e resolvida na fase da qualificação;
E). – Nestes termos, no caso de concurso publico onde inexiste esta distinção,
e evidente que os critérios respeitantes às características intrínsecas da
proposta, têm admitir uma adequada apreciação da equipa que se propõe prestar o
serviço, cotejando as especificas exigências contratuais, no sentido de
permitir poder avaliar qual dos concorrentes está em condições de oferecer, em
concreto, os melhores serviços;
F). – Se assim não fosse, haveria concursos públicos onde, pura e simplesmente,
não se poderia avaliar e garantir que os concorrentes tinham efetivas condições
para prestar o serviço contratado, salvaguardando, minimamente o interesse
público;
G). – Deste modo, o referido fator de avaliação da equipa, decorrendo do conceito
de proposta expressamente admitido pelo Artº 57º, nº 1, alínea b) do CCP, é
completamente compatível com a regra estabelecida no Art ° 75º, n ° 1, do mesmo
CCP, inexistindo qualquer desconformidade com a lei;
H). – No que se refere a consideração dos critérios quantitativos referidos no
Despacho Normativo nº 4/2008, de 24 de janeiro, alterado pelo Despacho
normativo nº 2/2011, de 11 de fevereiro, referindo-se os mesmos às regras a que
fica subordinada a elegibilidade de custos, na área da formação e consultoria,
para efeitos de financiamento através dos fundos comunitários (mormente pelo
FSE), é essencial a sua ponderação, como forma otimizar os aspetos
quantitativos do financiamento a obter, compaginando-o com o reembolso dos
custos efetivamente suportados;
I). – Assim, conhecendo-se as características do concurso publico em causa, os
objetivos que visava e a fonte do respetivo financiamento é obvio que as regras
em causa estavam, pelo menos, implícitas no Caderno de Encargos do concurso em
apreço, donde a desnecessidade de qualquer referência expressa;
J). – Por isso, tendo a proposta apresentada pela A. violado, por larga
margem, os referidos limites legais, não podia a entidade adjudicante agir de
modo diferente do que fez, salvaguardando de forma adequada a estrita
legalidade do processo e a incontornável viabilidade financeira do mesmo;
L). – Nestes termos, o Exmo. Juiz a quo na Douta Sentença ora
recorrida, procede a uma clarificadora recentração da questão colocada nos
autos quando realça que a proposta apresentada pela A. foi excluída com
fundamento numa evidente desconformidade com as regras previstas no Art.° 20º
do Despacho Normativo n.° 4-A/2008, de 24 de janeiro, alterado pelo Despacho
Normativo n.° 2/2011, de 22 de fevereiro;
M). – Com efeito, como ajustadamente se refere na Douta Sentença a quo,
as normas do procedimento do concurso em causa indicam, não permitem ter
dúvidas sobre a intenção de remunerar os serviços a concurso numa base horária,
tal como foi entendido e acatado pela A., na proposta apresentada, a qual é
discriminada, precisamente, numa base horária;
N). – Sendo evidente que o Despacho Normativo n.° 4-A/2008, de 24 de janeiro,
alterado pelo Despacho Normativo n.° 2/2011, não aponta diretamente à regulação
da atividade dos consultores em sede de projetos financiados pelo FSE, a
verdade é que contém regras que não podem deixar de se aplicar aos contratos,
onde existe e necessidade de remunerar consultores, em função do tempo,
especialmente, quando se trata de concursos públicos;
O). – Apesar de não haver uma referência expressa à necessidade das propostas
contemplarem a aludida especificação, cumprindo as regras estabelecidas,
designadamente, no n° 2, do Art.° 20°, do Despacho Normativo n.° 4-A/2008, de
24 de janeiro, alterado pelo Despacho Normativo n.° 2/2011, de 22 de fevereiro,
a verdade é que a A., era detentora de todos os elementos, que lhe impunham a
indicação de consultores afetos à execução dos serviços em número adequado e em
consonância com os requisitos exigidos no referido normativo;
P). – Não podem, portanto, ser invocadas quaisquer dúvidas em relação ao facto
de ser aplicável às propostas apresentadas, no âmbito do procedimento concursal
em causa, as regras e os requisitos que decorrem do Despacho Normativo n.°
4-A/2008, de 24 de janeiro, alterado pelo Despacho Normativo n.° 2/2011, de 22
de fevereiro, por todas as razões e, especialmente, pelos judiciosos motivos
expostos na Douta Sentença a quo.
Q). – Do mesmo modo, também deve ser tido como irrelevante, como justamente
considerou a Douta Sentença a quo, a circunstância do caderno de
encargos não fazer referência expressa às regras previstas no referido Despacho
Normativo n.° 4- A/2008, de 24 de janeiro, alterado pelo Despacho Normativo n.°
2/2011, de 22 de fevereiro;
R). – De facto, conhecendo perfeitamente os objetivos colocados a concurso,
bem como as especificidades de que se revestia o respetivo financiamento e
forma de prestação, todos os concorrentes sabiam ou, pelo menos, tinham a
obrigação se saber da necessidade de conformar as propostas com as regras
essenciais do referido dispositivo legal;
S). – Donde, se concorda, sem qualquer reserva, pelo sentido plasmado na
Doutra Sentença recorrida, o qual é o da improcedência total da ação e,
concomitantemente, do recurso ora em causa.”.
*
A entidade demandada, N………….-Associação ……………….., apresentou contra-alegações, tendo formulado as seguintes conclusões (cfr. fls. 334 e segs.):
“1.ª Por disposição expressa do Caderno de Encargos, a prestação de
serviços em causa nos autos tem por objeto a execução do Projeto MOVE PME. Por
outro lado, existe uma disposição do Caderno de Encargos que obriga o
adjudicatário a cumprir todos os instrumentos normativos que se relacionem com
o objeto do contrato.
2.ª Assim, as propostas a apresentar pelos concorrentes tinham de cumprir as
condicionantes normativas relativas à apresentação de preços por hora para a
execução do Projeto MOVE PME (e que constam do artigo 20.° do Despacho
normativo n.° 4-A/2008).
3.ª Nesses termos, não merece reparo a sentença recorrida ao considerar que o
Despacho normativo n.° 4/2008 constituía uma vinculação legal obrigatória para
os concorrentes na elaboração das proposta, pelo que improcede o alegado nas
Conclusões 3 e 6 das alegações de recurso.
4.ª A Entidade Recorrida não quis contratar os consultores numa base diária ou
mensal, tendo solicitado nas peças do procedimento a indicação do valor a
cobrar por consultor com base horária (já que era dessa forma que pretendia que
o serviço fosse faturado). Tendo em consideração as condicionantes fixadas pelo
artigo 20.° do Despacho normativo n.° 4-A/2008 (em que cada consultor,
contratado com uma base horária, apenas pode desenvolver a sua atividade um dia
por semana ou uma semana por mês), a Recorrente – com a equipa de 3 consultores
que apresentou na sua proposta – não conseguiria cumprir a prestação de
serviços em 12 meses.
5.ª O prazo para a execução do contrato e a faturação numa base horária são
aspetos vinculados da execução do contrato, que, sendo violados, implicam a
exclusão da proposta nos termos da alínea b) do n.° 2 do artigo 70.° do CCP.
Improcedem, assim, as Conclusões 4 e 5 formuladas pela
Recorrente.
6.ª O Tribunal a quo enquadrou a exclusão da proposta da Recorrente na
alínea f) do n.° 2 do artigo 70.° do CCP, insurgindo-se a Recorrente contra
esta atuação do Tribunal, invocando a violação, pela sentença recorrida, dos
artigos 50.°, n.° 1, e 95º, n.° 2, do CPTA. Erradamente, salvo o devido
respeito.
7.ª O Tribunal a quo pronunciou-se sobre a validade do ato
administrativo impugnado pela Recorrente e não sobre qualquer outro ato,
tendo-se pronunciado sobre todas as causas de invalidade invocadas pela ora
Recorrente cuja decisão não tenha ficado prejudicada pela solução dada a outras.
8.ª A fundamentação do ato impugnado foi sindicada judicialmente, tendo apenas
o Tribunal reconduzido os fundamentos à factispecie da alínea f) do n.°
2 do artigo 70.° do CCP, e não à da alínea b) do mesmo artigo, o que, atentos
os elementos carreados para os autos, se figura absolutamente indiferente, pois
a exclusão da proposta da Recorrente com os fundamentos acima referidos
enquadra-se em ambas as causas de exclusão. Improcede assim o vício invocado
pela Recorrente nas Conclusões 1., 2. e 7. das alegações de recurso.
9.ª Não existiu também qualquer violação do artigo 87.° n.° 2 do CPTA por uma
alegada falta de conhecimento pelo Tribunal de uma (suposta) “questão prévia”
da falta de legitimidade ativa da Recorrente em sede de despacho saneador.
10.ª A (suposta) “questão prévia” suscitada pela Entidade Recorrida não só não
obstava, no momento em que foi colocada, ao prosseguimento do processo, como –
bem pelo contrário – o pressupunha, visto que a decisão sobre tal questão
impunha ao Tribunal que previamente conhecesse da validade da exclusão da
proposta da Recorrente para só, depois, poder decidir sobre a possibilidade de
a Recorrente atacar o ato de adjudicação propriamente dito, improcedendo
assim a Conclusão 8. das alegações de recurso.
11.ª A sentença recorrida também não viola o artigo 55.° n.° 1 alínea a) do
CPTA. Tendo o ato de exclusão sido considerado licito pelo Tribunal a quo,
não fazia sentido conhecer das ilegalidades infligidas pela Ambisig ao ato de
adjudicação, já que, atento o artigo 51.º n.° 3 do CPTA, o mesmo carece de
legitimidade para o efeito em face da sua exclusão do procedimento (não
retirando assim a Recorrente qualquer utilidade da anulação do ato de
adjudicação), improcedendo, pois, o alegado pela Recorrente nas Conclusões 9. a 11. das alegações de
recurso.
12.ª A sentença recorrida não viola também o artigo 40.° n.° 1 d) do CPTA já
que não tendo o ato de exclusão sido considerado ilegal pelo Tribunal, carecia
a Recorrente de legitimidade para impugnar o contrato, improcedendo o alegado
pela Recorrente nas Conclusões 12.
a 14. das alegações de recurso.
13.ª Termos em que, não se dando por verificado nenhum dos vícios
imputados pela Recorrente à sentença recorrida, o presente recurso deverá ser
julgado totalmente improcedente, com as devidas consequências.
SUBSIDIARIAMENTE, À CAUTELA
14.ª Nas suas conclusões de recurso, a Recorrente nada escreveu sobre a suposta
ilegalidade do ato de adjudicação propriamente dito, do contrato e das razões
da procedência dos pedidos condenatórios por si formulados, limitando-se a
remeter para os “fundamentos oportunamente apresentados nos autos, que se
têm por reproduzidos” (Conclusão 15. das alegações de recurso), o que se
afigura inadmissível face ao ónus de formular conclusões.
15.ª Por mera questão de cautela, a ora Entidade Recorrida vê-se na necessidade
de repetir os argumentos já utilizados em 1.ª instância a esse respeito. Assim,
caso se entenda (no que não se concede e apenas se equaciona por mero dever de
patrocínio) que a proposta da Recorrente foi ilegalmente excluída do concurso
e/ou que a legalidade do ato de adjudicação propriamente dito e do contrato
entretanto celebrado deveria ter sido apreciada pelo Tribunal a quo,
refira-se uma vez mais que, nem o ato de adjudicação nem o contrato celebrado
na sua sequência padecem de qualquer ilegalidade, não havendo por isso qualquer
justificação para a sua anulação ou declaração de nulidade.
16.ª O fundamento invocado pela Autora, ora Recorrente, em 1.ª instância, para
sustentar a invalidade do ato de adjudicação prende-se com a suposta
ilegalidade de um dos fatores do critério de adjudicação em face do artigo 75.°
n.° 1 do CCP.
17.ª O propósito do fator em questão do critério de adjudicação era o de
avaliar os meios que os concorrentes se comprometiam a alocar à execução do
contrato (equipa técnica a afetar ao contrato).
18.ª Ora, tal como demonstrado em 1.ª instância, o fator em questão respeita
plenamente o artigo 75.° n.° 1 do CCP, já que esse fator não teve por escopo
avaliar a capacidade técnica ou a experiência abstrata dos concorrentes, mas
sim aquilo que era efetivamente era proposto ao nível da equipa técnica a
afetar ao contrato.
19.ª No que diz respeito à invalidade do contrato em face da invalidade do ato
de adjudicação, inexistindo qualquer vício do ato de adjudicação, não existe
qualquer ilegalidade que tenha sido contagiada ao contrato propriamente dito.
20.ª Relativamente ao suposto vício próprio do contrato celebrado, invocado em
1.ª instância, a minuta do contrato em causa nestes autos foi aprovada por
despacho do Senhor Eng.° António …………s, Presidente da Comissão Executiva da
N…….., com poderes para o efeito, no dia 28/02/2012.
21.ª Por mero lapso, o referido ato de aprovação da minuta não foi
expressamente indicado no contrato. Tal como é usualmente entendido pela
doutrina, não existe qualquer razão para que não seja possível “sanar” tal
situação, seja por via do disposto no artigo 285.° do CCP, que prevê a hipótese
de conversão, nos termos do artigo 293.° do Código Civil, para todos os
contratos administrativos, independentemente do seu desvalor jurídico, seja por
via da teoria da formalidades não essenciais (essencial é que a minuta do
contrato tenha sido efetivamente aprovada, como foi, sendo irrelevante que,
apesar de praticado o ato, o mesmo não tenha sido indicado, por mero lapso, no
próprio contrato.)
22.ª Sendo improcedentes os pedidos impugnatórios, fica necessariamente
prejudicada a procedência dos pedidos condenatórios formulados pela Recorrente
em 1.ª instância.
23.ª Em todo o caso, ainda que fosse readmitida a proposta da ora Recorrente, a
conclusão de que a suposta ilegalidade do fator A) Avaliação da Equipa
Técnica vincula a entidade adjudicante a proceder à avaliação através da
aplicação do critério de adjudicação de acordo com os fatores B) Qualidade e
mérito do serviço proposto e C) Preço Global não pode, de todo, ser
aceite, já que isso seria violar a margem de livre decisão atribuída às
entidades adjudicantes na fixação dos critérios de adjudicação.
24.ª Pelo que, quando muito, caso se venha a considerar ilegal o fator A) (no
que não se concede e apenas por hipótese de raciocínio se equaciona), deverá a
Nersant ser condenada a elaborar novo Programa do Concurso que não incorra na
mesma (suposta) ilegalidade, mantendo a liberdade para fixar o critério de
adjudicação, e respetivos fatores e ponderações, conforme entender mais
adequado aos serviços que pretende adquirir.”.
*
O Ministério Público junto deste Tribunal notificado nos termos e para efeitos do disposto no art. 146.º do CPTA, emitiu parecer no sentido da improcedência do recurso.
*
O processo vai, sem vistos dos Exmos. Juízes-Adjuntos, à Conferência para julgamento.
II. DELIMITAÇÃO DO OBJETO DO RECURSO - QUESTÕES A APRECIAR
Cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pela recorrente, sendo
certo que o objeto do recurso se acha delimitado pelas conclusões das
respetivas alegações, nos termos dos arts. 660º, n.º 2, 664º, 684º, nºs 3 e 4 e
690º, n.º 1 todos do CPC ex vi artº 140º do CPTA.
As questões suscitadas, ordenadas segundo a sua ordem lógica de
conhecimento, resumem-se, em suma, em determinar se a decisão judicial
recorrida enferma de:
1. Erro de julgamento de Direito, quanto à interpretação e aplicação do Despacho Normativo nº 4/2008, de 24/01, em especial do seu artº 20º, nº 2 e do seu artº 1º, por tal Despacho não se aplicar aos concorrentes, nem regular a prestação de serviços contratada, mas apenas as relações entre a autoridade de gestão e os beneficiários dos fundos comunitários e não estar fixado, nem sob a forma de parâmetro base, nem sob a forma de aspeto da execução do contrato vinculado e não submetido à concorrência, qualquer disposição de conteúdo similar ao artº 20º do citado Despacho Normativo e assim, incorrer ainda em errada aplicação do artº 70º, nº 2, alínea f) do CCP, por o artº 20º do Despacho Normativo nº 4/2008 não integrar as “normas legais e regulamentares” aplicáveis ao procedimento [conclusões 3., 4., 5., 6. e 7.];
2. Erro de julgamento de Direito, ao apreciar a validade do ato impugnado com base no artº 70º, nº 2, alínea f) do CCP e não por referência à alínea b), em violação dos artºs. 50º, nº 1 e 95º, nº 2 do CPTA [conclusões 1. e 2.];
3. Erro de julgamento ao não conhecer dos pedidos de impugnação do ato de adjudicação e do contrato, considerando procedente uma questão de ilegitimidade, após a fase de saneamento e de discussão, em violação do artº 87º, nº 2 do CPTA e por a autora ter interesse na procedência do pedido, pois nesse caso a entidade demandada ficará obrigada a proceder à abertura de novo procedimento com um novo Programa de concurso, com um novo critério de adjudicação, incorrendo em violação dos artºs 55º, nº 1, al. a) e 40º do CPTA [conclusões 8., 9., 10., 11., 12., 13. e 14.].
1. Erro de julgamento de Direito, quanto à interpretação e aplicação do Despacho Normativo nº 4/2008, de 24/01, em especial do seu artº 20º, nº 2 e do seu artº 1º, por tal Despacho não se aplicar aos concorrentes, nem regular a prestação de serviços contratada, mas apenas as relações entre a autoridade de gestão e os beneficiários dos fundos comunitários e não estar fixado, nem sob a forma de parâmetro base, nem sob a forma de aspeto da execução do contrato vinculado e não submetido à concorrência, qualquer disposição de conteúdo similar ao artº 20º do citado Despacho Normativo e assim, incorrer ainda em errada aplicação do artº 70º, nº 2, alínea f) do CCP, por o artº 20º do Despacho Normativo nº 4/2008 não integrar as “normas legais e regulamentares” aplicáveis ao procedimento [conclusões 3., 4., 5., 6. e 7.];
2. Erro de julgamento de Direito, ao apreciar a validade do ato impugnado com base no artº 70º, nº 2, alínea f) do CCP e não por referência à alínea b), em violação dos artºs. 50º, nº 1 e 95º, nº 2 do CPTA [conclusões 1. e 2.];
3. Erro de julgamento ao não conhecer dos pedidos de impugnação do ato de adjudicação e do contrato, considerando procedente uma questão de ilegitimidade, após a fase de saneamento e de discussão, em violação do artº 87º, nº 2 do CPTA e por a autora ter interesse na procedência do pedido, pois nesse caso a entidade demandada ficará obrigada a proceder à abertura de novo procedimento com um novo Programa de concurso, com um novo critério de adjudicação, incorrendo em violação dos artºs 55º, nº 1, al. a) e 40º do CPTA [conclusões 8., 9., 10., 11., 12., 13. e 14.].
Concluindo-se pelos erros de julgamento anteriores e admitida a proposta da
autora, em substituição, decidir os pedidos de:
4. Impugnação do ato de adjudicação celebrado e de condenação a aprovar novo
relatório de avaliação das propostas, aplicando o critério de adjudicação
expurgado do fator ilegal ou então, a condenação da entidade demandada a
aprovar novo Programa de concurso, fixando critério de adjudicação em
conformidade com o artº 75º do CCP [conclusão 15.];
5. Impugnação do contrato entretanto celebrado, com fundamento em invalidade
derivada e em invalidades próprias [conclusão 15.].
III. FUNDAMENTOS
DE FACTO
O Tribunal a quo deu como assentes os seguintes factos:
“A) A Entidade Demandada apresentou junto do Fundo Social Europeu
(FSE) uma candidatura para obter financiamento para a realização de um projeto
relativo à realização de ações de formação destinadas a pequenas e médias
empresas (Projeto MOVE PME), a qual foi aprovada – cfr. documentos 5, 6 e 7
juntos com a Oposição apresentada em sede cautelar pela ora Entidade Demandada,
cujos teores se dão por integralmente reproduzidos;
B) Por despacho de 21 de dezembro de 2011, o Presidente da Comissão Executiva
da N…….. – Associação …………… decidiu proceder à abertura do “Concurso público
para aquisição de serviços de formação e consultoria para a execução do projeto
MOVE PME, Área de gestão estratégica e operacional” – acordo e cfr. fls. 1 a 7 e fls. 13 do PA, cujo
teor se dá por integralmente reproduzido;
C) O anúncio do concurso público indicado em B) supra foi publicado na parte
L do Diário da República, 2 série, n.º 244, de 22 de dezembro de 2011 – acordo
e cfr. fls. 9 a
11 do PA;
D) O artigo 5.º do Programa do Procedimento estabelece, além do mais, que “O
critério de adjudicação será o da proposta economicamente mais vantajosa.
Fatores:
A) Avaliação da equipa – 40%
i) Este fator será obtido tendo em conta a
constituição da equipa, a experiência comprovada e análise curricular
B) Qualidade e mérito do serviço proposto – 55%
i) Apreciação global da estrutura proposta incluindo o
programa de trabalhos – 0 a
20%
ii) Descrição das técnicas a utilizar e das
metodologias de atuação – 0 a
15%
iii) Descrição dos métodos de verificação e controlo
da qualidade o trabalho, no âmbito das diversas áreas de intervenção – 0 a 20%
C) Preço global – 5%
Será considerada mais valiosa a proposta que
apresentar pontuação mais elevada.” – cfr. fls. 13 a
27 do PA, cujo teor se dá por integralmente reproduzido;
E) Em 30 de dezembro de 2011,
a Autora apresentou a sua proposta com referência ao
concurso público referido em B) supra – cfr. fls. 143 a 324 do PA, cujo teor se
dá por integralmente reproduzido;
F) Em 30 de janeiro de 2012, o Júri do procedimento elaborou o relatório
preliminar, no qual, além do mais, se indica que a proposta apresentada pela
Autora deve ser excluída “(...) pelo facto de o número de formadores
apresentados – três – não ser suficiente face ao número de horas de formação e
consultaria envolvidas no projeto. De notar que a legislação aplicável é clara
quando indica que por dia apenas poderão ser prestadas 3,5 horas de
consultoria, sendo que não poderão ser prestadas em dias consecutivos. (...)”
e que a Contra-Interessada N…………… é graduada em 1.º no concurso público em
questão – acordo e cfr. fls. 348
a 360 do PA, cujo teor se dá por reproduzido;
G) Em 08 de fevereiro de 2012,
a Autora exerceu o seu direito de audiência prévia,
pugnando pela ilegalidade da exclusão da sua proposta e pela ilegalidade do
critério de adjudicação – acordo e cfr. fls. 361 a 367 do PA, cujo teor se
dá por integralmente reproduzido;
H) Em 15 de fevereiro de 2012, o Júri do procedimento elaborou o relatório
final, no qual, além do mais, se refere o seguinte:
“(...) Atendendo à experiência do concorrente em causa, estranha-se que
o mesmo desconheça a legislação aplicável aos projetos da tipologia do presente
concurso. Ainda assim, passa a explicar-se detalhadamente, a razão pela qual o
concorrente com apenas três consultores não conseguirá terminar o projeto, e
portanto a sua proposta apresenta condições que violam aspetos da execução do
contrato.
Tomando por exemplo o projeto referente a micro
empresas, o mesmo tem uma duração máxima de nove meses.
O despacho normativo n.° 4 A/008 de 24 de janeiro,
entretanto alterado pelo Despacho Normativo n.° 2/2011 de 11 de fevereiro, no
seu artigo 20.º vem indicar claramente, que sempre que um consultor desenvolva
a atividade no âmbito do projeto financiado, por mais do que um dia por semana
ou uma semana por mês, a sua contratação deverá ser feita na base diária ou
mensal.
A entidade adjudicante solicitou claramente, que a
indicação do valor a cobrar por consultor fosse indicado por hora, pois é dessa
forma que pretende faturar o serviço.
Assim, e tendendo ao preceituado na legislação supra
citada, existe uma limitação de horas em termos de consultoria. Ou seja, para
se manter a base horária, um consultor não poderá desenvolver a sua atividade
por mais do que um dia por semana ou uma semana por mês.
Sendo assim, e exemplificando, considerando que um dia
tem 24 horas e um mês quatro semanas, um consultor poderia prestar 96 horas
mensais. Se multiplicarmos este valor pelo número de meses em que o projeto
poderá ser desenvolvido, ou seja, nove (projeto Micro), concluímos que cada
consultor poderá, no âmbito do projeto, prestar 864 horas de consultoria.
Tendo em conta que a Vossa equipa técnica é composta
por três consultores, isso significa que no total o concorrente apenas poderia
prestar 2592 horas de consultoria.
Ora, é certo que o projeto compreende 3471 horas de
consultoria, pelo que manifestamente não é possível ao concorrente cumprir com
o objeto do concurso aqui em análise.
Pelo exposto, fica claro, que o concorrente não reúne
condições para completar o serviço objeto do presente concurso.
Assim a proposta apresentada apresenta condições –
número de consultores – que violam aspetos de execução do contrato a celebrar,
situação esta que comporta um motivo de exclusão da proposta nos termos da
alínea b) do nº 2 do artigo 70.º CCP.
(...)
Para o concorrente Ambisig, o fator A) avaliação da
equipa proposta – 40% – sendo ilegal – não pode ser tido em consideração para
efeitos de avaliação e classificação das propostas, devendo assim ser eliminado
do critério de adjudicação e as propostas avaliadas na proporção dos restantes
dois fatores B) e C).
Entende este Júri que não assiste razão a este
concorrente.
É certo que o artigo 75.º n.° 1 do CCP distingue
claramente a atividade de qualificação dos concorrentes da atividade de
avaliação das propostas, impedindo que qualquer aspeto relativo ao concorrente
(situação, qualidade, característica) seja tido em consideração na avaliação da
proposta.
Os critérios de qualificação (ou, nos termos da
Diretiva 2004/28/CE, critérios de seleção qualitativa) reportam-se à capacidade
económico-financeira e à capacidade técnica dos concorrentes. Estes critérios
têm por escopo, essencialmente, garantir à entidade adjudicante que a empresa
ou agrupamento de empresas com quem vai contratar tem os meios (financeiros e
técnicos) necessários para assegurar o cumprimento do contrato – ou, pelo
menos, que alguém se comprometeu a colocar ao dispor dessa empresa ou
agrupamento esses meios. É, no rigor dos termos, uma questão de capacidade do
concorrente (os quais apenas podem ser considerados em procedimentos em que
exista uma fase de qualificação, o que não sucede num concurso público). Os
critérios de capacidade técnica e financeira não podem ser utilizados como
fatores de apreciação das propostas – é isso que determina o artigo 75.º n.º 1
do CCP.
Por seu turno, os critérios de adjudicação dizem
respeito às características intrínsecas da proposta, independentemente da
capacidade de quem as submeteu.
Ora, o modo específico como se encontra configurado o
fator A) avaliação da equipa proposta – 40% – determina a sua admissibilidade à
luz do CCP, da Diretiva 2004/18/CE e do entendimento perfilhado pela
Jurisprudência e Doutrina.
Com efeito, o que é relevante para efeitos de
avaliação da proposta no presente procedimento não é a capacidade técnica ou
experiência do concorrente. Não se pretende saber se o concorrente tem ou não
os meios e a experiência necessários ao cumprimento integral dos serviços que
se propõe prestar. O que se pretende, por intermédio do fator em questão, é
saber qual dos concorrentes oferece os melhores serviços em concreto – essa,
aliás, a razão de ser de um concurso: escolher a melhor proposta de entre os
que são capazes.
Aquilo que é avaliado neste fator é a concreta equipa
técnica que o concorrente propõe afetar aos trabalhos a prestar. A experiência
da equipa técnica proposta é, no caso concreto, uma característica intrínseca
da proposta e não uma característica do concorrente. Nesses termos, não assiste
razão ao concorrente Ambisig na sua pronúncia em sede de audiência prévia.
(...)” – cfr. fls. 368 a 376 do PA, cujo teor se
dá por reproduzido;
I) Em 28.02.2012, a Entidade Demandada proferiu o ato de adjudicação com
referência ao concurso público indicado em B) supra – acordo e cfr. fls. 379 a 381 do PA, cujo teor se
dá por integralmente reproduzido;
J) Em 12 de março de 2012, foi celebrado entre a Entidade Demandada e a
Núcleo Inicial o contrato de prestação de serviços relativo ao concurso público
indicado em B) supra – cfr. fls. 382
a 385 do PA, cujo teor se dá por reproduzido.”.
*
Nos termos do disposto no artº 712º, nº 1, alínea a) do CPC, porque relevantes para a decisão a proferir, aditam-se os seguintes factos:
K) Em 28/02/2012 o Presidente da Comissão Executiva da N……….., Engº António Campos,
aprovou a minuta do contrato – cfr. doc. de fls. 149 dos autos;
L) Em 29/02/2012, via plataforma eletrónica, a adjudicatária apresentou os
documentos de habilitação exigidos no programa do concurso – cfr. doc. de fls.
144 e segs. dos autos;
M) Em 02/03/2012 estes documentos ficaram disponíveis para consulta na
plataforma eletrónica – doc. de fls. 146 dos autos;
N) O contrato a que se refere a alínea J) foi reduzido a escrito, em suporte
informático – cfr. fls. 151 e segs. dos autos;
O) O contrato a que se refere a alínea J) não contém a indicação do ato de
aprovação da minuta do contrato – acordo.
DE DIREITO
Considerada a factualidade supra fixada, não impugnada pela recorrente,
importa, agora, entrar na análise dos fundamentos do presente recurso
jurisdicional, segundo a sua ordem lógica de conhecimento.
1. Erro de julgamento de Direito, quanto à interpretação e aplicação do Despacho Normativo nº 4/2008, de 24/01, em especial do seu artº 20º, nº 2 e do seu artº 1º, por tal Despacho não se aplicar aos concorrentes, nem regular a prestação de serviços contratada, mas apenas as relações entre a autoridade de gestão e os beneficiários dos fundos comunitários e não estar fixado, nem sob a forma de parâmetro base, nem sob a forma de aspeto da execução do contrato vinculado e não submetido à concorrência, qualquer disposição de conteúdo similar ao artº 20º do citado Despacho Normativo e assim, incorrer ainda em errada aplicação do artº 70º, nº 2, alínea f) do CCP, por o artº 20º do Despacho Normativo nº 4/2008 não integrar as “normas legais e regulamentares” aplicáveis ao procedimento [conclusões 3., 4., 5., 6. e 7.]
Segundo a alegação da recorrente a sentença recorrida incorre em erro de
julgamento de Direito, quanto à interpretação e aplicação do Despacho Normativo
nº 4/2008, de 24/01, em especial do seu artº 20º, nº 2 e do seu artº 1º, por
tal Despacho não se aplicar aos concorrentes, nem regular a prestação de
serviços contratada, mas apenas as relações entre a autoridade de gestão e os
beneficiários dos fundos comunitários.
Além disso, defende que ao não estar fixado, nem sob a forma de parâmetro
base, nem sob a forma de aspeto da execução do contrato vinculado e não
submetido à concorrência, qualquer disposição de conteúdo similar ao artº 20º
do citado Despacho Normativo, nunca a sua proposta poderia ter sido excluída
com base na alínea b) do nº 1 do artº 70º do CCP.
Por último, considera a recorrente que a sentença recorrida incorre em
errada aplicação do artº 70º, nº 2, alínea f) do CCP, por o artº 20º do
Despacho Normativo nº 4/2008, de 24/01, não integrar as “normas legais e
regulamentares” aplicáveis ao procedimento.
Vejamos.
Constitui questão decidenda saber se o Despacho Normativo nº 4/2008,
de 24/01, na redação que lhe foi dada pelos Despachos Normativos nºs. 12/2009,
de 17/03, 12/2010, de 21/05 e 02/2011, de 11/02, tem aplicação ao procedimento
de concurso em causa nos autos, se o mesmo vincula os concorrentes, devendo a
autora ter respeitado a sua disciplina e ainda, se não tendo as peças do
procedimento previsto qualquer norma de conteúdo idêntico ao artº 20º desse
Despacho, nem fixado que o mesmo tem aplicação ao procedimento, se poderia a
proposta da autora ter sido excluída com esse fundamento.
Não se apresenta controvertido nos autos, por as partes nisso estarem de
acordo, que as peças do procedimento em nenhum momento fixaram que seria
aplicável a disciplina do Despacho Normativo nº 4/2008 ao procedimento
pré-contratual.
Além disso, também não ocorreu a prestação de qualquer esclarecimento por
parte da entidade adjudicante, que permitisse descortinar a aplicação da
normatividade do Despacho Normativo nº 4/2008 ao procedimento pré-contratual.
Considerou a sentença recorrida, tal como a entidade demandada, que
prevendo-se no programa de concurso que na proposta os concorrentes devem
indicar o preço unitário e total dos serviços, e que a proposta é constituída
pelo orçamento discriminativo por sub-rubrica e por unidade (hora e Km), tendo
em conta os itens, formação, consultoria e deslocações, resulta claro e
inequívoco que a entidade demandada pretende remunerar os serviços de
consultoria/formação numa base horária.
Mostra-se demonstrado na alínea E) dos factos assentes que a autora e ora
recorrente apresentou a sua proposta indicando o preço dos serviços numa base
horária, pelo que, tal como entendeu a sentença recorrida, a proposta da autora
cumpriu com o estipulado no programa de concurso.
Aqui chegados, concluindo-se que a proposta da autora respeitou os exatos
termos definidos nas peças do procedimento, isto é, que respeitou o aspeto
vinculado de faturação numa base horária, resta apreciar se poderia a proposta
da autora ser excluída com base na sua não conformidade com o Despacho
Normativo nº 4/2008.
Decidiu-se na sentença que o Despacho Normativo nº 4/2008 tem aplicação ao
procedimento pré-contratual e por que a proposta da autora não se conforma com
a sua disciplina, afigura-se legal a sua exclusão, embora ao abrigo de norma
jurídica diferente da invocada pela entidade adjudicante, ou seja, ao invés da
alínea b), ao abrigo da alínea f) do nº 2 do artº 70º do CCP.
O Despacho Normativo nº 4/2008 tem por objeto, fixar, nos termos do
disposto no n.º 1 do artigo 4º do Decreto Regulamentar n.º 84-A/2007, de 10 de
dezembro, a natureza e os limites máximos de custos elegíveis, no âmbito
do cofinanciamento pelo Fundo Social Europeu (FSE), e pelo Fundo Europeu de
Desenvolvimento Regional (FEDER), Fundo Europeu Agrícola do Desenvolvimento
Rural (FEADER) e Fundo Europeu das Pescas (FEP), quando lhes seja aplicável
(cfr. artº 1º, nº 1).
Regula o Despacho Normativo nº 4/2008 matérias como os custos elegíveis de
cada projeto, no âmbito de uma candidatura, os termos da análise e avaliação
das despesas, a decisão de aprovação, os encargos com formandos e os vários
tipos de bolsas, como as bolsas para formação, entre outros, onde se inclui o “valor
máximo do custo com consultores”, a que se refere o artº 20º.
Não existem dúvidas que a disciplina do Despacho Normativo nº 4/2008 vigora
no âmbito das relações entre a autoridade de gestão e as entidades
beneficiárias, no âmbito da candidatura por esta apresentada, regulando os
aspetos por que se essa candidatura se rege, relativa ao projeto MOVE PME,
inserida no Programa de Formação para PME, do Programa Operacional Potencial
Humano (POPH), maxime quanto à definição das regras sobre a natureza e
os limites máximos dos custos considerados elegíveis, para efeitos de
financiamento público.
À entidade adjudicante interessa que o procedimento pré-contratual se
conforme com o Despacho Normativo nº 4/2008, por isso defende a sua aplicação,
por ser com base na sua disciplina que será financiado o seu projeto, nos
termos da candidatura apresentada.
Por isso, compreende-se que a entidade adjudicante pretenda remunerar os
consultores nos termos estipulados no Despacho Normativo nº 4/2008, por apenas
desse modo poder ser elegível esse respetivo custo.
Contudo, conforme decorre dos autos, não logrou a entidade adjudicante
prever nas peças do procedimento a submissão do procedimento pré-contratual ao
disposto no Despacho Normativo nº 4/2008, na redação do Despacho Normativo nº
2/2011, de 11/02, designadamente, a aplicação do seu artº 20º.
Para melhor compreensão, disciplina tal preceito, o seguinte:
“Artigo 20.º
Valor máximo do custo com consultores
1 – O valor máximo elegível dos custos com consultores
externos é determinado em função de valores padrão nos termos definidos nas
alíneas seguintes:
a) O valor determinado numa base horária é de €
60/consultor;
b) O valor determinado numa base diária é de €
230/consultor;
c) O valor determinado numa base mensal é de €
3700/consultor.
2 – Sempre que um consultor desenvolva atividade no
âmbito do projeto financiado, por mais do que um dia por semana ou uma semana
por mês, a sua contratação deve ser feita na base diária ou mensal,
respetivamente, sendo-lhes aplicável, em cada um destes casos, os valores
padrão definidos nas alíneas b) e c) do número anterior.
(…)”.
Importa considerar que são as peças do procedimento que “fixam as
formalidades, os requisitos e os parâmetros que a entidade adjudicante quer ver
adotados num dado procedimento de formação de um contrato público e em que se
estabelecem as bases gerais e especiais, técnicas, jurídicas e
económico-financeiras, do contrato a celebrar” (cfr. Mário Esteves de Oliveira
e Rodrigo Esteves de Oliveira, “Concursos e Outros Procedimentos de
Contratação Pública”, Almedina, 2011, pág. 270).
Tais documentos são conformadores do procedimento pré-contratual,
pelo que cabe-lhes definir as formalidades e os requisitos a que as propostas
devem obedecer e que devem ser considerados no momento de elaboração e de
apresentação das propostas, designadamente, quanto ao que ora releva, quanto à
forma ou aos atributos das propostas, à respetiva normatividade aplicável ou às
condições que as propostas devem respeitar.
No caso está em causa saber se a proposta da autora que indicou o preço dos
serviços numa base horária, tal como estipulado vinculativamente no programa de
concurso, pode ser excluída, porque não apresentou os termos da sua proposta em
termos que permitam a elegibilidade total dos respetivos custos horários, nos
termos do disposto no artº 20º do Despacho Normativo nº 4/2008.
Ao contrário do que entendeu a entidade adjudicante e a sentença recorrida,
considerando os termos fixados no programa do concurso e no caderno de
encargos, em que existe apenas a obrigatoriedade de apresentar a proposta com
base em preço por custo horário, o que a proposta da autora respeitou, sem que
exista qualquer referência quanto ao número mínimo de formadores/consultores e
sem que se preveja a aplicação da disciplina do Despacho Normativo nº 4/2008, é
de entender que não pode a proposta da autora ser excluída com esse fundamento.
A proposta da autora respeitou os exatos termos definidos nas peças do
procedimento e embora tal proposta não se conforme com a disciplina da
elegibilidade dos custos nos termos definidos no artº 20º do Despacho Normativo
nº 4/2008, por referência ao número de horas de formação previsto no programa
do procedimento, o certo é que em si mesmo não só não se fixou a aplicação
dessa disciplina, como em si mesmo, por si só, o conteúdo da proposta da autora
não viola ou derroga qualquer normatividade, seja legal, seja regulamentar,
aplicável ao procedimento em causa.
O que está em causa é a possibilidade de os custos com consultores serem ou
não totalmente elegíveis para efeitos de financiamento, mas não que a proposta
apresentada viole a normatividade aplicável, seja a fixada na lei, seja a
prevista nas peças do procedimento.
Se a entidade adjudicante queria vincular os concorrentes à apresentação de
propostas que se conformassem com as condições e limites quanto à elegibilidade
dos custos com consultores, nos termos em que se mostram disciplinados no artº
20º do Despacho Normativo nº 4/2008, teria de o ter fixado nas peças no
procedimento, explicitando que para o número de horas de formação previsto e
pretendendo-se a remuneração numa base horária, teria de prever-se o correspondente
número de consultores, ou seja, teria de ter previsto uma norma de conteúdo
idêntico à do artº 20º do Despacho Normativo nº 4/2008 ou então proceder à
remissão para a sua disciplina, integrando o conteúdo desse preceito na
normatividade do procedimento pré-contratual.
Nada disso foi feito pela entidade adjudicante que limitou-se a fixar o
número de horas de formação e a definir a remuneração dos consultores na base
horária, sem mais.
A proposta apresentada pela autora conforma-se e adequa-se ao definido nas
peças do procedimento, pelo que, não prevendo a entidade adjudicante norma
idêntica ao disposto no artº 20º do Despacho Normativo nº 4/2008, não estava a
concorrente, autora, vinculada a apresentar a sua proposta em conformidade com
o aí prescrito e, em consequência, não se configura existir o fundamento
invocado para a exclusão da sua proposta.
Acresce que a base legal invocada pela entidade demandada para a exclusão
da proposta foi o disposto na alínea b) do nº 2 do artº 70º do CCP, que estabelece
que sejam excluídas as propostas que “apresentem atributos que violem os
parâmetros base fixados no caderno de encargos ou que apresentem quaisquer
termos ou condições que violem aspetos da execução do contrato a celebrar por
aquele não submetidos à concorrência”, o que não se configura ser o caso,
por as peças do procedimento apenas preverem como aspeto vinculado a faturação
por base horária e o número de horas total de formação, sem mais, isto é, sem
impor ou definir qualquer número mínimo de consultores.
A proposta apresentada pela autora não derroga quaisquer parâmetros base
fixados no caderno de encargos e nem sequer apresenta quaisquer termos ou
condições que violem aspetos da execução do contrato a celebrar não submetidos
à concorrência, pelo que, afigura-se ilegal a exclusão da proposta da autora
com base no disposto no artº 70º, nº 2, alínea b) do CCP, invocado pela
entidade demandada.
Apenas existiria razão para a aplicação de tal fundamento de exclusão da
proposta caso a entidade adjudicante tivesse previsto nas peças do procedimento
a obrigatoriedade de apresentação de proposta em termos que respeitasse a
disciplina do artº 20º do Despacho Normativo nº 4/2008, o que não ocorreu.
Nesta parte, foi omitida a função que é dada às peças do procedimento,
quanto o de terem a natureza de comandos ou de determinações dirigidos aos
concorrentes, servindo de disciplina quanto ao modo de elaboração e
apresentação das propostas, quanto à definição dos atributos de que devem
revestir as propostas para serem admitidas e avaliadas e ainda quanto ao
contrato a celebrar.
Foi precisamente em consequência dessa omissão de previsão nas peças do
procedimento, que a autora não elaborou a sua proposta nos termos desejados
pela entidade demandada.
Merece ser destacado que a elaboração das peças do procedimento assume no
âmbito do CCP muito maior importância do que nos regimes pré-contratuais
anteriores, exigindo-se à entidade adjudicante que enuncie detalhadamente as
menções a incluir nas peças do procedimento, quer sobre as prestações a
realizar no âmbito do contrato, quer quanto ao modelo de avaliação das
propostas, assim como quanto às cláusulas jurídicas e técnicas, que prevejam as
várias exigências e condicionalismos de caráter jurídico e técnico, de natureza
formal ou substantiva, sejam previstas no CCP, sejam em normas dispersas que se
considerem aplicáveis, sejam ainda porque se pretende conformar o objeto do
procedimento.
Aliás, reconhecendo-se à entidade adjudicante amplos poderes de
regulamentação procedimental, cabia-lhe prever essa disciplina, de forma a
conformar o procedimento como melhor lhe aprouver, de acordo com a sua
necessidade e conveniência.
Por essa razão, nos termos do nº 4 do artº 132º do CCP, permite-se que o
programa do concurso possa conter regras específicas sobre o
procedimento do concurso consideradas convenientes pela entidade adjudicante,
desde que não tenham por efeito impedir, restringir ou falsear a concorrência.
Em correspondência, prevê o artº 146º, nº 2, alínea n) do CCP, a exclusão
das propostas que sejam apresentadas em violação do nº 4 do artº 132º do CCP,
desde que o programa do concurso assim o preveja expressamente.
Donde, não poderia a entidade demandada ter excluído a proposta da autora
com o fundamento de desrespeito do artº 20º do Despacho Normativo nº 4/2008 e
ao abrigo da alínea b) do nº 2 do artº 70º do CCP.
Ao ter decidido em sentido contrário, incorre a sentença recorrida na
censura que lhe vem dirigida.
Em consequência, procedem as conclusões em análise, incorrendo a sentença
recorrida no erro de julgamento invocado.
2. Erro de julgamento de Direito, ao apreciar a validade do ato impugnado com base no artº 70º, nº 2, alínea f) do CCP e não por referência à alínea b), em violação dos artºs. 50º, nº 1 e 95º, nº 2 do CPTA [conclusões 1. e 2.]
Alega a recorrente que a entidade demandada invocou o disposto na alínea
b), do nº 1 do artº 70º do CCP para excluir a proposta apresentada, o qual
determina que devam ser excluídas as propostas que incluam termos ou condições
que infrinjam cláusulas do caderno de encargos sobre aspetos da execução do
contrato subtraídos à concorrência, ou seja, as propostas cujo conteúdo se
mostre contrário a exigências que a entidade adjudicante considerou de
cumprimento obrigatório na execução do contrato, vertidas no caderno de
encargos, mas neste não encontramos fixada, nem sob a forma de parâmetro base,
nem sob a forma de qualquer disposição de conteúdo similar ao artº 20º do
Despacho Normativo, tal exigência, pelo que a autora nunca poderia ser excluída
com base nesse fundamento.
Alega que a sentença recorrida passou por cima da própria fundamentação do
ato impugnado ao sustentar que a proposta deveria ser excluída com fundamento
na alínea f) do nº 2 do artº 70º do CCP, por violar “disposições legais ou
regulamentares aplicáveis”.
Vejamos.
Confrontando a fundamentação do ato impugnado resulta que a entidade
demandada alicerçou a decisão de exclusão da proposta da autora no facto de
considerar que a proposta apresentada não dava satisfação ao número de horas de
formação exigido, ao exigir que a indicação do valor a cobrar por consultor
seria por base horária.
Considerou que ao definir a faturação dos consultores numa base horária
pretende que o serviço seja faturado dessa maneira e não numa base diária ou
mensal pelo que, em função dos preços apresentados nas propostas, os
concorrentes teriam de apresentar o número de consultores suficientes para
cobrir as horas de consultadoria incluídas no projeto, sem que o mesmo
consultor pudesse desenvolver a sua atividade por mais de um dia por semana ou
uma semana por mês, de modo a respeitar o Despacho Normativo nº 4º-A/2008 e a
base horária de faturação.
Por sua vez, na fundamentação da sentença recorrida considerou-se ser
aplicável a normatividade do Despacho Normativo nº 4º-A/2008, subsumindo-se o
fundamento de exclusão da proposta, não no disposto na alínea b) do nº 2 do
artº 70º do CCP, mas antes na sua alínea f).
Ora, em face do anteriormente expendido, considerando o facto de a entidade
adjudicante em momento algum ter previsto nas peças conformadoras do
procedimento a aplicação da disciplina do Despacho Normativo nº 4º-A/2008 ou
ter definido norma de conteúdo idêntico ao disposto no artº 20º desse Despacho,
não existe fundamento para a exclusão da proposta, seja com base no disposto na
alínea b), seja como base no prescrito na alínea f), do nº 2 do artº 70º do
CCP.
A alínea f) do nº 2 do artº 70º do CCP apenas poderia servir de fundamento
para a exclusão da proposta da autora caso as peças do procedimento tivessem
previsto que o Despacho Normativo nº 4º-A/2008 seria aplicável ao procedimento
ou caso tivesse sido usada fórmula similar, como seria aquela que previsse que
“em tudo quanto não esteja expressamente previsto no Programa do concurso se
aplica a disciplina do Despacho Normativo nº 4º-A/2008”, pois está em causa não
a definição do regime primário do procedimento pré-contratual, mas o seu
regime secundário, que não encerra de imperatividade.
De resto, a norma prevista no 1.2.1 do caderno de encargos que prevê
que “para além dos regulamentos e dos documentos normativos referidos neste
caderno de encargos, fica o adjudicante obrigado ao pontual cumprimento de
todos os demais que se encontrem em vigor e que se relacionem com a prestação de
serviços a realizar”, não tem o alcance defendido pela entidade demandada,
pois não só não existiu uma remissão expressa para o Despacho Normativo nº
4º-A/2008, como é duvidoso que a matéria em causa releve “com a
prestação de serviços a realizar” e se deveria estar prevista no caderno de
encargos ou ao invés, no programa de concurso, quanto aos termos em que a
proposta deve ser apresentada.
Isto porque, nos termos em que a autora apresentou a sua proposta, é
possível cumprir com os aspetos vinculados da prestação de serviços, quer
quanto à faturação numa base horária, quer quanto ao número de horas de
formação, estando em causa a possibilidade de elegibilidade, para efeitos de
financiamento, da totalidade dos custos com os consultores.
Por isso, não pode a norma prevista no caderno de encargos ter o alcance
pretendido pela entidade recorrida.
Assim, incorre a sentença recorrida em erro de julgamento quanto subsumiu a
questão configurada em juízo ao âmbito da factie species da alínea f),
do nº 2 do artº 70º do CCP.
Quanto a saber se com isso a sentença derrogou o disposto nos artºs 50º, nº
1 e 95º, nº 2 do CPTA, é de dar resposta negativa, por o Tribunal a quo
se ter socorrido dos mesmos factos invocados pelas partes, isto é, ter
considerando o mesmo fundamento de facto para a exclusão da proposta, mas
enquadrando-o em preceito legal diferente, ou seja, procedeu a outra
interpretação e aplicação das regras de Direito, nos termos em que se encontra
previsto no artº 664º do CPC.
Por outro lado, a sentença recorrida não deixou de apreciar a validade do
ato que foi impugnado em juízo.
Termos em que, em face do exposto, incorre a sentença recorrida em erro de
julgamento ao julgar existir fundamento para a exclusão da proposta da autora,
à luz do disposto na alínea f), do nº 2 do artº 70º do CCP.
3. Erro de julgamento ao não conhecer dos pedidos de impugnação do ato de adjudicação e do contrato, considerando procedente uma questão de ilegitimidade, após a fase de saneamento e de discussão, em violação do artº 87º, nº 2 do CPTA e por a autora ter interesse na procedência do pedido, pois nesse caso a entidade demandada ficará obrigada a proceder à abertura de novo procedimento com um novo Programa de concurso, com um novo critério de adjudicação, incorrendo em violação dos artºs 55º, nº 1, al. a) e 40º do CPTA [conclusões 8., 9., 10., 11., 12., 13. e 14.]
Nos termos alegados pela recorrente incorre a sentença recorrida em erro de
julgamento ao deixar de conhecer dos demais pedidos formulados em juízo.
Vejamos.
A sentença após decidir que existe fundamento para a exclusão da proposta
da autora e que, em consequência, improcede o pedido de anulação do ato de
exclusão no procedimento, decidiu que “fica prejudicada a apreciação do
pedido de anulação do ato de adjudicação dos serviços à Contrainteressada N…………
e do contrato de prestação de serviços celebrado, nos termos do disposto no
art. 95º, nº 1 do CPTA e 660º, nº 2 do Código de Processo Civil, uma vez que,
tendo o Tribunal decidido que a Autora foi legalmente afastada do procedimento
concursal, não retirará vantagem direta e imediata dessa anulação (cfr. artº
55º, nº 1, alínea a) ex vi art. 100º, nº 1 do CPTA). Carecendo a Autora das
necessárias condições para se manter no procedimento concursal impugnado é, do
ponto de vista do seu interesse, irrelevante o desfecho do ato final
(adjudicação), na medida em que uma eventual anulação deste ato nunca lhe
poderia aproveitar, por ter sido “legalmente” afastada. Logo, não se poderia
manter no presente concurso, nem num outro que eventualmente houvesse que
repetir em sede de execução de sentença – cfr. Ac. STA, de 27.1.2004, proferido
no âmbito do Processo nº 01692/03 e Ac. TCA Sul, de 28.10.2009, Processo nº
5512/09 (disponíveis em www.dgsi.pt).”.
É contra o decidido que a recorrente se insurge, alegando que, não só não
existe motivo para a exclusão da sua proposta, como tem todo o interesse em ver
anulado o ato de adjudicação e o programa do concurso onde foi prevista
cláusula ilegal.
Ao contrário do decidido em 1ª instância, não se verifica o fundamento
invocado para a exclusão da proposta da autora e como tal, cai por base o
pressuposto em que a sentença alicerçou o seu julgamento para não apreciar e
decidir os demais pedidos formulados.
Contudo, mesmo que ocorresse fundamento que determinasse a exclusão da
proposta da autora, sempre incorreria a sentença recorrida em erro de
julgamento, ao não conhecer das demais pretensões deduzidas em juízo.
Senão vejamos.
Ao contrário do que a recorrente defende, o Tribunal a quo não
considerou estar em causa uma situação de ilegitimidade da recorrente,
por antes ter considerado que o conhecimento dos demais pedidos ficava prejudicado.
Assim, a sentença não invocou como fundamento a falta de legitimidade da
autora para impugnar o ato de adjudicação e o contrato entretanto celebrado,
pelo que, não tem sentido invocar a violação, nem do artº 87º, nº 2, nem
do artº 55º, nº 1, alínea a) ou do artº 40º, todos do CPTA.
Não se trata de se ter decidido uma questão prévia ou processual para além
da fase de saneamento da causa, o momento legalmente previsto para o efeito,
nem em não reconhecer legitimidade à autora, mas antes a formulação de um juízo
de prejudicialidade do conhecimento desses pedidos, nos termos
consentidos pelo nº 2 do artº 660º do CPC.
Discordando a recorrente desse julgamento, por defender que não só tem
legitimidade, como tem interesse em que o Tribunal decida das suas pretensões,
por poder retirar vantagem nisso, assiste-lhe razão quanto a essa alegação.
Considerando os concretos fundamentos de invalidade do ato de adjudicação
invocados, sendo assacados vícios ao ato de adjudicação decorrentes da
ilegalidade das peças do procedimento por, segundo a alegação da autora, o
programa de concurso prever um critério de adjudicação ilegal, em violação do
disposto no artº 75º do CCP e que, em consequência, é peticionada a anulação do
ato de adjudicação e que seja expurgado tal fator ilegal da norma do
procedimento, afigura-se incorreto o julgamento formulado na sentença, de prejudicialidade
do conhecimento dos demais pedidos.
Independentemente de a proposta ter sido admitida ou excluída, a autora tem
interesse no conhecimento integral do objeto da ação, pois se o Tribunal anular
o ato de adjudicação com base na ilegalidade de alguma norma do programa do
concurso, significa que todo o procedimento pré-contratual será anulado.
A autora impugna o ato de adjudicação através da impugnação incidental do
programa de concurso, pelo que, independentemente da sua proposta ter sido ou
não excluída, tem interesse em que sejam apreciadas e decididas todas as suas
pretensões, onde se inclui a da impugnação do ato de adjudicação com fundamento
na ilegalidade de norma do programa de concurso, pois que a proceder tal
pretensão, sempre se terá de anular o ato de adjudicação e todos os atos
praticados ao longo do procedimento.
Assim é, porque o alegado fundamento de invalidade do acto de adjudicação
se situa a montante do acto de exclusão da proposta da autora.
Por isso, ainda que não se concluísse pela falta de fundamento para a
exclusão da proposta da autora, sempre não se afiguraria correto o julgamento
de prejudicialidade formulado na sentença, tendo a autora interesse no
conhecimento integral do objeto da ação.
Um concorrente que tenha apresentado proposta em procedimento
pré-contratual e cuja proposta tenha sido excluída, não só tem legitimidade,
como tem interesse em ver apreciada a legalidade do ato de adjudicação,
cujo fundamento de invalidade radique na ilegalidade de norma das peças do procedimento,
como aquela que respeite ao critério de adjudicação, prevista no programa do
concurso.
Assim, ao não conhecer dos pedidos impugnatório e de condenação formulados
contra o ato de adjudicação e o contrato celebrado, incorre a sentença recorrida
em erro de julgamento.
*
Pelo exposto, procedendo os fundamentos do recurso, revoga-se a sentença recorrida, por erro de julgamento e admite-se a proposta apresentada pela autora, por não proceder o fundamento invocado para a sua exclusão.
No demais, deve decidir-se, em substituição, nos termos do artº 149º
do CPTA, quanto às demais pretensões deduzidas em juízo e não conhecidas pelo
Tribunal a quo.
4. Do pedido de impugnação do ato de adjudicação
Nos termos alegados pela autora na petição inicial incorre o ato de
adjudicação em vício de violação de lei, por aplicar norma do programa do
concurso que é ilegal.
Alega a autora que no artº 5º do programa de concurso foi previsto fator de
densificação do critério da proposta mais vantajosa que derroga a disciplina
prevista no artº 75º do CCP, pois o fator A), valorizado em 40%, consiste na
avaliação da equipa proposta, tendo por base a constituição da equipa, a
experiência comprovada e a análise curricular.
É evidente que nesse fator se avalia a experiência, o perfil e a formação
técnico-científica dos profissionais a afetar à execução do contrato, assim
como aos seus respetivos currículos, pelo que o fator em questão não respeita a
aspetos concretos da execução do contrato a celebrar que o caderno de encargos
tenha submetido à concorrência, mas à experiência e qualidades dos técnicos a
afetar à execução do contrato, em violação do disposto no artº 75º, nº 1 do
CCP.
Vejamos.
Decorre da alínea D) do probatório que o artº 5º do programa de concurso,
sob epígrafe “Critério de adjudicação”, prevê o seguinte:
“O critério de adjudicação será o da proposta economicamente mais
vantajosa.
Fatores:
A) Avaliação da equipa proposta – 40%
A) Avaliação da equipa proposta – 40%
i) Este fator será obtido tendo em conta a
constituição da equipa, experiência comprovada e análise curricular.
B) Qualidade e mérito do serviço proposto – 55%
B) Qualidade e mérito do serviço proposto – 55%
(…)”.
Estabelece o artº 75º nº 1 do CCP que “os fatores e os eventuais
subfactores que densificam o critério de adjudicação da proposta economicamente
mais vantajosa devem abranger todos, e apenas, os aspetos da execução do
contrato a celebrar submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, não
podendo dizer respeito, direta ou indiretamente, a situações, qualidades,
características ou outros elementos de facto relativos aos concorrentes”.
Sem que se suscitem dificuldades interpretativas em relação ao teor do artº
5º do programa do concurso é de reputar tal norma ilegal, por violadora do
disposto no citado artº 75º do CCP.
O fator A) que densifica o critério de adjudicação do procedimento em causa
nos autos, prevê que seja avaliada a equipa proposta, considerando a
constituição da equipa, a experiência comprovada dos seus elementos e ainda
considerando a sua respetiva análise curricular, pelo que, é manifesto que estamos
perante fator que diz respeito a situações, qualidades, características ou
outros elementos de facto relativos aos concorrentes.
Ao contrário do que se encontra prescrito no artº 75º do CCP, foi previsto
fator que valoriza a experiência comprovada da equipa e dos seus elementos,
assim como a formação dos profissionais a afetar à execução do contrato.
Está em causa a distinção entre os fatores que podem ser definidos nas
peças do procedimento por referência ao conteúdo das propostas, isto é,
aos seus atributos, como seja o preço ou o prazo de entrega ou de execução, ou
por referência, direta ou indiretamente, aos concorrentes, como aos
recursos humanos ou a equipa afeta à execução do contrato, aos equipamentos ou
à sua respetiva experiência.
No caso da definição do critério de adjudicação apenas pode relevar o
critério do mais baixo preço ou da proposta economicamente mais vantajosa, por
referência exclusiva aos atributos objetivos da proposta e com o
objetivo de identificar a melhor proposta, com exclusão dos fatores relativos
aos respetivos concorrentes.
Releva a distinção entre a habilitação e a adjudicação,
devendo as propostas “distinguir-se pelo que nelas se contém, pela sua maior ou
menor valia, não pela maior ou menor capacidade dos seus autores, dos
respetivos proponentes, protegendo-se assim os operadores económicos de menor
dimensão ou de menor capacidade técnica ou financeira, cujas propostas, mesmo
que objetivamente melhores, poderiam, se não fosse a proibição do artº 75º/1,
ser preteridas a favor de outras que, mesmo com menores atributos objetivos,
fossem apresentadas por empresas de grande capacidade técnica e (ou)
financeira” – cfr. Mário Esteves de Oliveira e Rodrigo Esteves de Oliveira,
obra cit., pág. 966.
Por referência ao disposto no artº 75º do CCP, diz-nos a doutrina que “A ratio
daquele normativo é clara: visa-se evitar que considerações relativas aos concorrentes
possam prejudicar ou “contaminar”, desde logo em termos de igualdade (e
comparabilidade), a avaliação das propostas (…). Desta forma, os esquemas
concorrenciais de formação de contratos públicos assumem aquela que é a sua
verdadeira vocação, de certa forma idealizante, de conseguir tratar os
proponentes sem fazer aceção de qualidades pessoais; ao procurar separar os
aspetos de apreciação do proponente dos aspetos da qualidade da sua proposta
(…)” – cfr. Marco Real Martins e Miguel Assis Raimundo, “Documentos de
habilitação e documentos de qualificação nos procedimentos de formação de
contratos públicos”, in Revista do Ministério Público, ano 31,
Jan-Mar 2010, nº 121, pág. 10.
Tal norma jurídica ao preconizar tal distinção e ao vedar a consideração de
fatores referentes aos concorrentes na avaliação da proposta, acolhe no
ordenamento nacional, não só a disciplina prevista na Diretiva nº 2004/18/CE,
de 31 de março, como a doutrina acolhida pelo Tribunal de Justiça.
Este Tribunal tem assumido em vários arestos que a análise ou verificação
da aptidão técnica dos concorrentes ou da sua experiência, não podem servir de
fator densificador do critério de adjudicação, sendo excluídos os fatores que
visem “identificar a proposta economicamente mais vantajosa, mas que estão
ligados essencialmente à apreciação da aptidão dos proponentes para executar o
contrato”, salientando que a verificação da aptidão e a adjudicação “são
duas operações diferentes” – cfr. neste sentido, entre outros, os acórdãos
“Beentjes”, proc. nº C-31/87, de 20/09/1988, “Concordia”, proc.
nº C-513/99, de 17/09/2002, “Gesellschaft”, proc. nº C-315/01, de
19/06/2003 e “Lianakis”, proc. nº C-532/06, de 24/01/2008.
No caso em apreço é inequívoco que o fator A) diz diretamente respeito à
aptidão da equipa a afetar à execução do contrato, por referência à sua
experiência e ao seu currículo, que será positivamente valorizado, apelando à
maior ou menor capacidade dos concorrentes e não com o conteúdo da proposta
propriamente dito.
Pelo que, assiste razão à autora quando defende a ilegalidade do artº 5º do
programa do concurso, por violação do disposto no artº 75º do CCP, enfermando o
ato de adjudicação impugnado do vício de violação de lei invocado.
Em consequência, será de anular o ato impugnado, devendo a entidade
demandada redefinir o critério de adjudicação da proposta economicamente mais
vantajosa, considerando fatores de densificação que respeitem a disciplina
prevista no artº 75º do CCP.
Ao contrário do peticionado pela recorrente, não pode condenar-se a
entidade demandada a proceder à avaliação das propostas apresentadas
considerando apenas os fatores B) e C) de densificação, pois anulado o ato de
adjudicação e anulada a norma ilegal do programa do concurso, assim como todos
os atos procedimentais praticados posteriormente à aprovação das peças do
procedimento, deve ser dada a oportunidade à entidade adjudicante de refazer o
procedimento pré-contratual e de definir os fatores de avaliação das propostas
que melhor satisfaçam as suas necessidades e o interesse prosseguido com o
lançamento do concurso, de acordo com o critério de adjudicação escolhido.
Impor que a avaliação das propostas se fizesse apenas com base nos fatores
de densificação mantidos, por não anulados, traduzir-se-ia não só em limitar a
avaliação das propostas, que passariam a ser avaliadas apenas em parte, como em
vedar a possibilidade de a entidade adjudicante redefinir os fatores
considerados relevantes.
Pelo que, procede o vício de violação de lei assacado contra o ato de
adjudicação, por invalidade do fator A) de densificação das propostas, previsto
no artº 5º do programa de concurso, por violação do artº 75º do CCP, o que
determina a anulação do ato de adjudicação e de todos os atos praticados ao
longo do procedimento pré-contratual posteriores à aprovação do programa do
concurso, anulando-se ainda tal norma da peça do procedimento, por ilegalidade.
5. Do pedido de impugnação do contrato
Na pendência da ação veio a autora ainda peticionar a declaração de
nulidade ou a anulação do contrato.
Sustenta que a celebração do contrato assentou em ato de adjudicação
inválido e numa norma do programa do concurso que fixa um critério de
adjudicação parcialmente ilegal, pelo que anulado o ato de adjudicação, anulado
fica o contrato celebrado.
Além da invalidade derivada do contrato, decorrente da ilegalidade do ato
de adjudicação, sustenta a recorrente que o contrato enferma de invalidade
própria.
Após o ato de adjudicação devem ser apresentados os documentos de
habilitação, sem que estes tenham sido apresentados, o que configura fundamento
de invalidade do contrato, nos termos do artº 283º do CCP.
Além disso, alega que inexiste fundamento para a entidade adjudicante
promover a outorga do contrato através da plataforma eletrónica, além de que
tal documento apenas se encontra assinado eletronicamente pela
contrainteressada, faltando a assinatura da entidade adjudicante, incorrendo o
contrato em causa em fundamento de nulidade.
Por último, invoca que o contrato não contém a indicação do ato de
aprovação da minuta do contrato, o que acarreta igualmente a sua nulidade.
Por isso, pretende que o Tribunal determine a sua declaração de nulidade
com base em invalidades próprias do contrato, que vão para além da sua
invalidade derivada.
Vejamos.
Nos termos do disposto no nº 2 do artº 283º do CCP, os contratos são
anuláveis se tiverem sido anulados ou se forem anuláveis os atos procedimentais
em que tenha assentado a sua celebração, pelo que, é inequívoco o fundamento
para a anulação do contrato, por invalidade derivada decorrente da
ilegalidade do ato de adjudicação.
Porém, assaca ainda a recorrente fundamentos de invalidade própria
do contrato que segundo o seu entender constituem fundamento da sua nulidade.
Remetendo para a alínea J) da matéria de facto assente, que não logrou ser
impugnada pela recorrente no âmbito do presente recurso, decorre que em 12 de
março de 2012 foi celebrado entre a entidade demandada e a Núcleo Inicial, o
contrato de prestação de serviços relativo ao concurso público referido no
probatório.
Extrai-se, por isso, da matéria de facto assente nos autos a outorga do
contrato entre a entidade adjudicante e a concorrente, ou seja, que por ambas
foi celebrado o contrato de prestação de serviços em causa.
Não tem, por isso, sustento na matéria factual a não outorga do contrato
por parte da entidade adjudicante, pelo que, tem de decair esse fundamento de
invalidade própria do contrato.
Além disso, nos termos assentes na alínea N) do probatório, resulta apurado
que o contrato foi reduzido a escrito, não obstante a sua introdução na
plataforma eletrónica, o que não se mostra em desconformidade com as normas
legais da contratação pública.
O legislador do CCP optou pela desmaterialização integral dos procedimentos
pré-contratuais, nada impedindo que o contrato, sendo reduzido a escrito, possa
ser introduzido na plataforma eletrónica em que decorreu o procedimento
pré-contratual.
O disposto no nº 1 do artº 94º do CCP prevê a redução do contrato a
escrito, através da elaboração do respetivo clausulado em suporte papel
ou em suporte informático.
Não há dúvidas quanto à autonomização do contrato em relação ao
procedimento pré-contratual, o que não significa que a entidade adjudicante
esteja impedida de introduzir o contrato na plataforma eletrónica e de o
assinar digitalmente, conforme legalmente admitido.
Aliás, a recorrente que alega esse fundamento, não identifica qual a norma
ou princípio jurídico que se mostre violado com tal atuação.
Extrai-se igualmente na matéria de facto aditada por este Tribunal ad
quem que a adjudicatária apresentou os documentos de habilitação, não
tendo, por isso, apoio a alegação da recorrente quanto ao fundamento de
anulabilidade invocado.
No que respeita à falta de referência à aprovação da minuta do contrato no
teor do contrato, mostra-se demonstrado que foi aprovada a minuta do contrato,
não obstante não ter sido feita menção desse facto no contrato [cfr. alíneas K)
e O) da matéria de facto].
Estabelece o nº 1 do artº 96º do CCP, as menções que devem fazer parte do
conteúdo do contrato, quando este seja reduzido a escrito, sob pena de
nulidade, de entre as quais, na sua alínea b), a indicação do ato de
adjudicação e do ato de aprovação da minuta do contrato.
No caso, não estamos perante situação em que não tenha ocorrido a falta de
aprovação da minuta do contrato, mas antes o caso em que tendo sido aprovada a
minuta do contrato, por lapso, não foi feita essa menção no contrato.
Seria excessivamente gravoso e até desproporcional, em face de todos os
interesses e valores em presença, cominar tal lapso com a nulidade, pelo que,
acompanhando o preconizado pela doutrina, deve entender-se que “a nulidade do
contrato por falta da menções essenciais é uma nulidade sui generis,
passível, ao menos, em algumas hipótese menos graves, de suprimento ou sanação,
pois, se, por exemplo, não se menciona logo no clausulado inicial o ato de aprovação
da minuta do contrato, mas ele existe, não vemos por que motivo não há de poder
inscrever-se posteriormente essa referência, «sanando-se» assim a sua nulidade
inicial” – vide Mário Esteves de Oliveira e Rodrigo Esteves de Oliveira,
obra cit., pág. 1107.
Defendendo igualmente que em relação a alguns dos elementos exigidos no
artº 96º, nº 1 do CCP, a nulidade será uma “sanção claramente excessiva”, cfr.
Bernardo Azevedo, “Adjudicação e Celebração do Contrato no Código dos
Contratos Públicos”, in Estudos de Contratação Pública II, CEDIPRE, Coimbra
Editora, 2010, pág. 256.
Ponto essencial é que a minuta do contrato tenha sido aprovada, como foi,
pelo que, garantidos os objetivos subjacentes a essa exigência, nada impede que
se possa aditar essa menção ao contrato, permitindo-se a sanação dessa falta.
Nestes termos, não existem fundamentos para a declaração de nulidade do
contrato, não enfermando o contrato de vícios próprios que ditem esse regime de
invalidade, devendo antes ser anulado por invalidade derivada, decorrente de
vício que enferma o ato de adjudicação.
Termos em que, em face do exposto, procede o pedido de anulação do
contrato, por invalidade derivada e, por falta de fundamento, improcede o
pedido da sua declaração de nulidade, por invalidade própria.
*
Pelo exposto, considerando todo o supra expendido, será de conceder provimento ao recurso, em anular a sentença recorrida e em condenar a entidade demandada a admitir a proposta da autora, por improcedência do fundamento que determinou a sua exclusão e, em substituição, julgar procedente o pedido impugnatório do ato de adjudicação, por invalidade do artº 5º do programa do concurso e em condenar a entidade demandada a retomar o procedimento pré-contratual, definindo os fatores de densificação do critério de adjudicação em termos que se conformem com o disposto no artº 75º do CCP e ainda em anular o contrato celebrado, por invalidade derivada.
*
Sumariando, nos termos do nº 7 do artº 713º do CPC, conclui-se da seguinte forma:
I. O Despacho Normativo nº 4/2008, que tem por objeto fixar a natureza e
os limites máximos de custos elegíveis, no âmbito do cofinanciamento pelo
Fundo Social Europeu (FSE), e pelo Fundo Europeu de Desenvolvimento Regional
(FEDER), Fundo Europeu Agrícola do Desenvolvimento Rural (FEADER) e Fundo
Europeu das Pescas (FEP), vigora no âmbito das relações entre a autoridade de
gestão e as entidades beneficiárias, no âmbito da candidatura apresentada,
regulando os aspetos por que se essa candidatura se rege, relativa ao projeto
MOVE PME, inserida no Programa de Formação para PME, do Programa Operacional
Potencial Humano (POPH), maxime quanto à definição das regras sobre a
natureza e os limites máximos dos custos considerados elegíveis, para efeitos
de financiamento público.
II. Cabe às peças do procedimento, enquanto documentos conformadores do
procedimento pré-contratual, definir as formalidades e os requisitos a que as
propostas devem obedecer e que devem ser considerados no momento de elaboração
e de apresentação das propostas, designadamente, quanto à forma ou aos
atributos das propostas, à respetiva normatividade aplicável ou às condições
que as propostas devem respeitar.
III. A proposta da autora que indicou o preço dos serviços numa base horária,
tal como estipulado no programa de concurso, não pode ser excluída, porque não
apresentou os termos da sua proposta em termos que permitam a elegibilidade
total dos custos horários com os consultores, nos termos do disposto no artº
20º do Despacho Normativo nº 4/2008, por as peças do procedimento não terem
previsto a aplicação desse Despacho ao procedimento, seja diretamente ou por
remissão, nem existir norma do procedimento que preveja o número mínimo de
consultores a afetar à prestação do serviço, mas apenas a fixação da faturação
por base horária e do número de horas de formação.
IV. Se a entidade adjudicante queria vincular os concorrentes à apresentação
de propostas que se conformassem com as condições e limites quanto à
elegibilidade dos custos com consultores, nos termos disciplinados no artº 20º
do Despacho Normativo nº 4/2008, teria de o ter fixado nas peças no
procedimento, explicitando que para o número de horas de formação previsto e
pretendendo a remuneração numa base horária, teria de prever-se o
correspondente número de consultores, ou seja, teria de ter previsto uma norma
de conteúdo idêntico à do artº 20º do Despacho Normativo nº 4/2008 ou então
proceder à remissão para a sua disciplina, integrando o conteúdo desse preceito
na normatividade do procedimento pré-contratual.
V. A proposta apresentada conforma-se e adequa-se ao definido nas peças do
procedimento, pelo que, não prevendo a entidade adjudicante norma idêntica ao
disposto no artº 20º do Despacho Normativo nº 4/2008, não estava a concorrente
vinculada a apresentar a sua proposta em conformidade com o aí prescrito e, em
consequência, não se configura existir o fundamento invocado para a exclusão da
sua proposta.
VI. Foi omitida a função que é dada às peças do procedimento, quanto o
de terem a natureza de comandos ou de determinações dirigidos aos concorrentes,
servindo de disciplina quanto ao modo de elaboração e apresentação das
propostas, quanto à definição dos atributos de que devem revestir as propostas
para serem admitidas e avaliadas e ainda quanto ao contrato a celebrar.
VII. A elaboração das peças do procedimento assume no âmbito do CCP
muito maior importância do que nos regimes pré-contratuais anteriores,
exigindo-se à entidade adjudicante que enuncie detalhadamente as menções a
incluir nas peças do procedimento, quer sobre as prestações a realizar no
âmbito do contrato, quer quanto ao modelo de avaliação das propostas, assim
como quanto às cláusulas jurídicas e técnicas, que prevejam as várias
exigências e condicionalismos de caráter jurídico e técnico, de natureza formal
ou substantiva, sejam previstas no CCP, sejam em normas dispersas que se
considerem aplicáveis, sejam ainda porque se pretende conformar o objeto do
procedimento.
VIII. Reconhecendo-se à entidade adjudicante amplos poderes de regulamentação
procedimental, cabia-lhe prever essa disciplina, de forma a conformar o
procedimento como melhor lhe aprouver, de acordo com a sua necessidade e
conveniência, permitindo o artº 132º, nº 4 do CCP que o programa do concurso
possa conter regras específicas sobre o procedimento do concurso
consideradas convenientes pela entidade adjudicante, desde que não tenham por
efeito impedir, restringir ou falsear a concorrência.
IX. Um concorrente que tenha apresentado proposta em procedimento
pré-contratual e cuja proposta tenha sido excluída, não só tem legitimidade,
como tem interesse em ver apreciada a legalidade do ato de adjudicação,
cujo fundamento de invalidade radique na ilegalidade de norma das peças do
procedimento, como aquela que respeite ao critério de adjudicação, prevista no
programa do concurso.
X. O fator de densificação do critério de adjudicação que
preveja a avaliação da equipa proposta, considerando a sua constituição, a
experiência comprovada dos seus elementos e ainda a análise curricular,
consiste em fator que diz respeito a situações, qualidades, características ou
outros elementos de facto relativos aos concorrentes, em violação do prescrito
no artº 75º do CCP.
XI. Está em causa a distinção entre os fatores que podem ser definidos nas
peças do procedimento por referência ao conteúdo das propostas, isto é,
aos seus atributos, como seja o preço ou o prazo de entrega ou de execução, ou
por referência, direta ou indiretamente, aos concorrentes, como aos
recursos humanos ou a equipa afeta à execução do contrato, aos equipamentos ou
à sua respetiva experiência.
XII. No caso da definição do critério de adjudicação apenas pode relevar
o critério do mais baixo preço ou da proposta economicamente mais vantajosa,
por referência exclusiva aos atributos objetivos da proposta e com o
objetivo de identificar a melhor proposta, com exclusão dos fatores relativos
aos respetivos concorrentes.
XIII. O artº 75º do CCP ao preconizar a distinção entre a habilitação e a
adjudicação, veda a consideração de fatores referentes aos concorrentes
na avaliação da proposta, acolhendo no ordenamento nacional a disciplina
prevista na Diretiva nº 2004/18/CE e acolhida pelo Tribunal de Justiça.
XIV. Os contratos são anuláveis se tiverem sido anulados ou se
forem anuláveis os atos procedimentais em que tenha assentado a sua
celebração (invalidade derivada).
XV. A opção pela desmaterialização integral dos procedimentos pré-contratuais
não impede que o contrato, sendo reduzido a escrito, possa ser
introduzido na plataforma eletrónica em que decorreu o procedimento
pré-contratual, pois o seu respetivo clausulado pode ocorrer em suporte papel
ou em suporte informático, assim como quanto à sua respetiva assinatura.
XVI. É excessivamente gravoso e até desproporcional, em face de todos os
interesses e valores em presença, cominar com a nulidade a situação em
que tenha existido a aprovação da minuta do contrato, mas não tenha
existido a menção desse facto no contrato, tal como prescrito no artº 96º, nº
1, alínea b) do CCP, pelo que é de admitir o suprimento ou a sanação desse
lapso.
*
Por tudo quanto vem de ser exposto, acordam os Juízes do presente Tribunal Central Administrativo Sul, em conceder provimento ao recurso e, em consequência:
1. Revogar a sentença recorrida;
2. Condenar a entidade recorrida a admitir a proposta da autora, por improcedência do fundamento que ditou a sua exclusão;
3. Em substituição, julgar procedente o pedido de impugnação do ato de adjudicação, por vício de violação de lei, decorrente da ilegalidade do artº 5º do programa do concurso;
4. Anular o contrato, por invalidade derivada e em julgar improcedentes os fundamentos de invalidade própria e
5. Condenar a entidade recorrida a retomar os trâmites do concurso, definindo os fatores de densificação do critério de adjudicação em respeito do artº 75º do CCP.
Custas pela entidade recorrida e pela contrainteressada, em ambas as
instâncias.
(Ana Celeste Carvalho - Relatora)
(Maria Cristina Gallego Santos) Declaração
de voto:
Concordo com o decidido salvo no tocante
ao despacho normativo n° 4-A/2008 que, do meu ponto de vista, entendo que faz
parte do bloco normativo aplicável ao presente concurso pelo que, reste sentido
a proposta apresentada pela ora Recorrente não cumpre os parâmetros base fixados
no caderno «lê encargos, o que configura caso de exclusão da proposta
apresentada pela ora Recorrente, nos termos do a_t° 70° n° 2 b) CCP.
Lisboa,24.JAN.2013
(António Paulo Vasconcelos
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