Proc. Nº
10271/13 TCAS 10 Out 2013
Sob cominação de exclusão, as propostas estão vinculadas a
situar-se nos estritos limites do parâmetro-base fixado no caderno de encargos,
não podendo apresentar soluções que fiquem aquém ou vão além desses limites –
vd. artºs. 42º nº 5 e 70º nº 2 b) 2ª parte CCP
... – ... , Lda., com os sinais nos autos,
inconformada com a sentença proferida pelo Mmo. Juiz do Tribunal Administrativo
e Fiscal de Castelo Branco dela vem recorrer, concluindo como segue:
1. Ao contrário do que decidiu a sentença recorrida, a exclusão da proposta da A ora recorrente, concretizada pelo acto impugnado mostra-se manifestamente ilegal.
2. A Cláusula 13a, n°2 do Caderno de Encargos, alegadamente violada pela proposta da A ora recorrente, fixa não um prazo de execução obrigatório de 36 meses, como aspecto subtraído à concorrência, mas apenas um prazo máximo de 36 meses, enquanto parâmetro base.
3. Os esclarecimentos prestados pela entidade demandada, ora recorrida, relativamente às peças do procedimento, a pedido da concorrente Partner Solutions, que são invocados no acto impugnado, são manifestamente ilegais, não podendo, como tal, ter-se os mesmos como integrados nas mesmas ao abrigo do previsto no art. 50°, n°3 e prevalecentes para efeitos interpretativos.
4. A interpretação ali veiculada de que a citada Cláusula 13a, n°2 do CE contém não um prazo máximo de 36 meses, mas um prazo de cumprimento obrigatório e vinculativo, não tem o mínimo de correspondência com a sua letra, encerrando uma verdadeira e própria alteração material ao seu conteúdo, vedada pelo disposto no art. 50°, n°1 do CCP, que, deste modo, se mostra violado pelo acto impugnado.
5. Conclui-se, pois, que não ocorre qualquer desrespeito por parâmetros base fixados no CE, ou aspectos subtraídos à concorrência por esta peça do procedimento, que permitam fundamentar a exclusão da proposta da A o que acarreta, necessariamente, a ilegalidade do acto impugnado, por violação dos arts. 146°, n°2, ai. o) e 70°, n°2, ai. b) do CCP.
6. Ao assim não considerar, a sentença recorrida viola os arts. 50°, n°1 e 146°, n°2, ai. o) e 70°, n°2, ai. b) do CCP.
7. Ainda que assim não se considerasse, a verdade é que, contrariamente ao decidido na sentença recorrida, na proposta da A ora recorrente, é visível a assumpção do compromisso de execução do serviço no prazo de 36 meses (pp. 234 e 235), e era essa a vontade real da declarante quando apresentou a proposta, o que se reiterou expressamente em sede de audiência prévia, que deveria, naturalmente, ter prevalecido, como, aliás, o próprio júri considerara no primeiro relatório preliminar.
8. No mínimo, havendo dúvidas acerca deste aspecto, geradas pela divergência entre os elementos descritivos e os elementos gráficos da proposta, o Júri estava, naturalmente, vinculado a solicitar esclarecimentos, nos termos do art. 72° do CCP.
9. Prestados espontaneamente, em sede de audiência prévia, os esclarecimentos necessários à interpretação correcta, em conformidade com a sua vontade, do conteúdo da proposta da A deveriam os mesmos ter sido considerados integrados na proposta, nos termos do art. 72°, n°2 do CCP.
10. Mais a mais, ao contrário do que refere a sentença recorrida, não estava em causa um aspecto da proposta relativo a qualquer dos atributos avaliados em sede de aplicação do critério de adjudicação, mas apenas um termo ou condição, (alegadamente) subtraído à concorrência pelo Caderno de Encargos, pelo que não haveria, sequer, o risco de qualquer violação dos princípios da concorrência ou da igualdade.
11. Ao assim não proceder, partindo de imediato para a exclusão da proposta da A, o acto impugnado incorre em manifesto erro de apreciação das circunstâncias do caso e violação ostensiva dos princípios da concorrência, da prossecução do interesse público, da proporcionalidade e da imparcialidade, na sua dimensão objectiva de ponderação de todos os interesses públicos e privados implicados no presente caso, além, é claro, do art. 72° do CCP, que deveria ter aplicado e não aplicou.
12. Ao decidir o contrário, a sentença recorrida viola os princípios da concorrência, da prossecução do interesse público, da proporcionalidade e da imparcialidade e o art. 72° do CCP.
13. No documento integrado na sua proposta designado Condições/Cronograma Financeiro de Pagamento, exigido na ai. c) do art. 19.1. do Programa do Procedimento, a contra-nteressada, além de fazer menção ao preço global, apresentou preços decompostos, sendo que o valor do preço global indicado não corresponde ao somatório dos vários preços parciais decompostos, sendo superior ao preço base fixado.
14. O art. 60°, n°3 do CCP determina a prevalência absoluta da indicação dos preços mais decompostos na proposta.
15. De modo que ao não determinar a exclusão da proposta da contra-interessada PT Comunicações, antes lhe adjudicando o concurso, o acto impugnado viola os arts. 60°, n°3, 70°, n°2, ai. d) e 146°, n°2, ai. o) do CCP.
16. Ao assim não entender, incorre a sentença recorrida em violação dos arts. 60°, n°3, 70°, n°2, ai. d) e 146°, n° 2, ai. o) do CCP.
17. Acresce que, ao contrário do que entende a sentença recorrida, os esclarecimentos apresentados pela contra-interessada relativamente ao atributo preço não podem ser considerados como integrados na proposta, já que constituem, inegavelmente, uma alteração aos valores efectivamente indicados na proposta originariamente apresentada, estando, por isso, vedados pelo disposto no art. 72°, n°2 do CCP.
18. Aliás, havendo divergência entre os preços parciais e o preço global indicados, o art. 60°, n°3 determina de forma clara, definitiva e imperativa qual a interpretação prevalecente, pelo que nunca poderia haver lugar a quaisquer esclarecimentos sobre esta matéria.
19. De modo que, ao ter por válidos os esclarecimentos da contra-interessada PT Comunicações, considerando o seu conteúdo prevalecente sobre o da proposta apresentada, a sentença recorrida viola o disposto no art. 72°, n°2 do CCP.
20. O acto impugnado apesar de atribuir à proposta da contra-interessada valorização máxima de 100,00 pontos, em 100,00 possíveis, em todos os itens susceptíveis de avaliação subjectiva não contém uma linha que seja de fundamentação desta avaliação, tudo se passando como se, de facto, esta concorrente beneficiasse de uma presunção de valorização máxima (certamente em função do seu investimento avultado no concelho de Castelo Branco).
21. Já que, embora de forma escassa e insuficiente, a entidade demandada se limitou a indicar as razões pelas quais os restantes concorrentes não almejaram tão espectacular pontuação em todos os items, sem, contudo, aduzir um único fundamento para a extraordinária pontuação atribuída à proposta da contra-interessada.
22. É, deste modo, absolutamente inequívoco que o acto impugnado incorre em vício de forma, por falta de fundamentação (arts. 146° e 148° do CCP e 124° e 125° do CPA), e, bem assim, em vício de violação de lei, por violação dos princípios da igualdade, da imparcialidade e da concorrência.
23. Ao decidir o contrário a sentença recorrida viola os artigos 146°, n°1 e 148°, n°1 do CCP e 124° e 125° do CPA e os princípios da igualdade, da imparcialidade e da concorrência.
24. A interpretação dos artigos 146°, n°1 e 148°, n°1 do CCP contida na sentença recorrida, segundo a qual a fundamentação exigida naqueles preceitos legais se basta com a atribuição das pontuações máximas em todos subfactores, sem indicação de qualquer fundamento para tal avaliação quantitativa é manifestamente inconstitucional, por violação do art. 268°, n°3 da CRP
25. A sentença recorrida ao recusar à A., ora recorrente, legitimidade para a impugnação do contrato com fundamento da violação da cláusula de standstill (art. 104°, n°1. ai. a) do CCP), conhece de questão prévia em momento processual posterior ao despacho saneador, violando o art. 87°, n°2 ex vi do art. 102°, n°1 do CPTA.
26. Por outro lado, faz errada interpretação do disposto no art. 40°, n°1, ai. d) do CPTA, violando-o, já que este preceito legal não restringe a legitimidade de quem tenha impugnado acto relativo à formação do contrato à alegação de invalidade consequente deste.
27. De modo que deverá ser revogada a sentença recorrida, e conhecida e decretada, por este Venerando Tribunal, ao abrigo dos poderes conferidos pelo art. 149° do CPTA, a anulação do contrato impugnado, por violação da cláusula de standstill, reconhecida, aliás, naquela decisão, com fundamento nas disposições conjugadas dos artigos 104°, n°1, ai. a) e 283°-A, n°1, ai. b) do CCP.
28. Reconhecida que seja a ilegalidade do acto de adjudicação impugnado nos autos, nos termos atrás expostos, este Venerando Tribunal deverá, igualmente, decretar a anulação do contrato com fundamento em invalidade consequente, nos termos do art. nos termos do art. 283°, n°2 do CCP.
29. Deverá ainda ser conhecido e julgado procedente o pedido de condenação à prática de acto devido, já que, tendo em conta as concretas ilegalidades que afectam a decisão de adjudicação impugnada, da sua anulação resulta directa e imediatamente um dever para a entidade demandada de praticar novo acto de adjudicação a favor da A..
30. Efectivamente, procedendo-se à exclusão da proposta da contra-interessada da PT Comunicações, S.A., e à readmissão da proposta da A, ora recorrente esta ficará, necessariamente, ordenada em 1° lugar.
31. O que significa que a entidade demandada, ora recorrida, fica vinculada a proferir um acto administrativo de adjudicação do contrato a favor da A, ora recorrente, nos termos conjugados dos arts. 146°, 148° e 76° do CCP, devendo ser condenada à sua prática, no prazo de 10 dias.
Termos em que deverá ser concedido provimento ao presente recurso, revogando-se a sentença recorrida e, em consequência:
a) Ser anulada a deliberação da entidade demandada de 9 de Novembro de 2012, que
determinou a exclusão da proposta da A. e a adjudicação do concurso público para "Aquisição
de um Serviço de Disponibilização de Ferramentas de Gestão Documental e de Urbanismo, Portais, Sistemas de Informação Geográfica e Equipamentos" [Proc.1/2012] à contra-interessada PT Comunicações, S.A.- (DOC. 1 junto com requerimento de 18-12-2012 ao processo cautelar apenso e fls. 1070 a 837 do p.a.i.);
b) Ser anulado o «Contrato para a Aquisição de um Serviço de Disponibilizacão de Ferramentas de Gestão Documental e de Urbanismo, Portais, Sistemas de Informação Geográfica e Equipamentos» celebrado em 22 de Novembro de 2012 (fls. 1311 a 1305 do p.a.i.);
c) Ser a entidade demandada, ora recorrida, condenada a proferir acto de adjudicação a favor da A., ora recorrente;
d) Ser fixado um prazo de 10 dias para o cumprimento da condenação referida na ai. c).
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O Município da Covilhã, ora Recorrido, contra-alegou sustentando a bondade da decisão.
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A Contra-interessada PT Comunicações SA contra-alegou, concluindo como segue:
A. Em termos sumários, a Recorrente estrutura as respectivas alegações de recurso tendo por base cinco eventuais erros de julgamento, a saber:
a. Errada interpretação e aplicação do Direito quanto ao motivo que ditou a exclusão da sua proposta (não cumprirr o disposto no ponto 1.3.2.1 do artº 1º e o artº 17º do programa do Procedimento, bem como a cláusla 13ª nº 2 do Caderno de Encargos, relativamente ao prazo de execução do serviço);
b. Errada interpretação jurídica do conteúdo da sua proposta, na parte relativa ao prazo de execução do serviço;
c. Errada interpretação e aplicação do direito quanto à alegada imperatividade da exclusão da proposta da contra-interessada;
d. Errada interpretação e aplicação do Direito quanto aos alegados vícios de forma, por falta de fundamentação e consequente inconstitucionalidade, por violação do artº 268º nº 3 CRP e dos princípios da igualdade, da imparcialidade e da concorrência;
e. Violação da cláusula stand still.
B. Contudo, salvo o devido respeito, a decisão não padece de qualquer dos erros de julgamento que lhe são imputados.
C. Quanto ao ponto a. supra, bem andou o Tribunal a quo quando considerou que a decisão de exclusão da proposta da Recorrente não violou qualquer norma legal ou concursal, nomeadamente, o Programa do Procedimento (cfr. Ponto 1.3.2.1. do artº 1º e o artº 17º) nem o Caderno de Encargos (cfr. Cláusula 13ª nº 2) , relativamente ao prazo de execução do serviço.
D. Com efeito, suscitando aquelas normas dúvidas e na sequência do pedido de esclarecimentos apresentado por um interessado, o júri clarificou o sentido dos preceitos, indicando, dentro das balizas impostas pelo artº 50º do CCP, que o prazo e execução do serviço era de 36 meses e não de, no máximo, de 36 meses.
E. E estes esclarecimentos sempre prevalecem sobre as peças do procedimento, nos termos do artº 50º nº 5 do CCP, pelo que todos os concorrentes teriam que apresentar propostas que observassem o prazo de 36 meses para a execução do serviço.
F. Os esclarecimentos prestados pelo júri são, por isso, lícitos, não ocorrendo qualquer errada interpretação e aplicação do Direito por parte do Tribunal a quo.
G. De igual modo nunca poderia ocorrer qualquer errada interpretação jurídica do conteúdo da proposta da Recorrente, na parte relativa ao prazo de execução do serviço, tal como propugnado no ponto b. supra.
H. Isto pois, sendo o prazo de execução de 36 meses, tal como referido anteriormente, quando a Recorrente refere na respectiva proposta um prazo de execução de “159 dias corridos, ou seja, de 5 (cinco) meses e 6 e seis dias” (sic), tal fica (muito) aquém do prazo de execução exigido de 36 meses.
I. Como tal nunca seria admissível, por parte do Júri do procedimento, solicitar qualquer esclarecimento, nos termos do artº 72º do CCP, ao prazo de execução proposto pela Recorrente, pois tal sempre compaginariaa uma clara violação daquele artigo do CCP.
J. Em primeiro lugar, pois o alcance do artº 72º do CCP fica circunscrito às dúvidas que o Júri tenha àcerca das propostas apresentadas pelos concorrentes. O que, em abono da verdade, nunca seria de admitir, já que a concorrente se compromete a executar em 5 meses e 6 dias, não se suscitando, por isso, qualquer dúvida que careça de esclarecimento por arte do Júri.
K. Sendo que, em segundo lugar, qualquer que fosse o esclarecimento eventualmente prestado pela concorrente quanto ao prazo de execução, tal nunca poderia ser atendido, visto que tal sempre alteraria o elemento da proposta referente ao prazo de execução, abrindo assim a porta a uma violação do artº 72º do CCP.
L. Bem assim, não compete ao Júri do procedimento interpretar o conteúdo da proposta da Recorrente, em sentido diferente daquele que foi manifestado por aquela enquanto concorrente (36 meses vs. 5 meses e 6 dias), para salvaguardar um qualquer princípio pro concurso ou pró concorrência, quando foi a recorrente que, de forma menos avisada, se colocou à margem de tal concurso, quando apresentou um prazo de execução manifestamente diferente do exigido.
M. Como tal, bem decidiu o Tribunal a quo quando considera que a proposta da Recorrente não suscita qualquer dúvida que levasse o Júri do procedimento a pedir esclarecimentos àcerca de qualquer ponto daquela proposta ou a considerar os que haviam sido prestados em sede de audiência prévia, nomeadamente do prazo de execução.
N. Quanto ao ponto c. supra, o qual foi limitado pela Recorrente nas respectivas alegações à questão da alegada apresentação pela PT, ora Contra-interessada, de um preço mais alto do que o valor base do procedimento, tal não pode prevalecer.
O. Para tal, sustenta o referido entendimento, num esforço depauperado, através de uma tabela por si elaborada e manipulada, a qual não tem correspondência com a tabela constante da proposta da PT, esta sim, avaliada aquando do procedimento e sancionada na douta sentença.
P. Importa assim reiterar a que a tabela apresentada pela PT contém mais uma coluna, denominada “preço proposto” e que se situa entre as colunas da designação e do “valor inicial”, sendo que, em nenhuma parte de tal tabela apresentada se lê “Total”, mas antes “solução global”.
Q. Terminologia essa (“solução global”) que foi devidamente esclarecida por parte da PT aquando dos pedidos de esclarecimento solicitados pelo Júri, sendo que tal se refere “às condições de pagamento apresentadas na proposta e constituem as condições e tranches de pagamento a que se refere a parte V, alínea d) do ponto 19º do programa do procedimento”.
R. Nos restantes campos da tabela apresentada no capítulo cronograma financeiro constante da proposta da PT, esta apenas pretendeu demonstrar os preços de mercado usualmente praticados por aquela concorrente, numa forma de demonstrar as condições comerciais vantajosas apresentadas naquele procedimento, sem que, em momento algum, seja referido ou tal corresponda a preços parcelares propostos para os serviços a eventualmente prestar.
S. Sendo que não eram exigidos preços unitários para os serviços a prestar, tal como nenhuma outra concorrente os apresentou, logo, nunca se poderia lançar mão do artº 60º nº 3 do CCP, o qual obrigaria a atender aos preços parciais, sempre que se registe alguma divergência entre estes e o preço global.
T. Uma vez mais, bem andou o Tribunal a quo quando considera que a proposta da PT não contém qulquer dúvida quanto ao preço proposto, como resulta da tabela e dos demais documentos da proposta, pelo que, não ocorre qualquer violação do artº 72º nº 2 do CCP.
U. Quanto ao ponto d. supra, considera a Recorrente que a douta sentença é ilegal, pois não sancionou a alegada falta de fundamentação do acto de adjudicação.
V. Uma vez mais, falece tal pretensão, visto o Júri do procedimento, no quadro e respectivas notas do Anexo IV ao relatório preliminar de 11 de Junho de 2012, quanto ao critério “mérito técnico”, torna patente que a proposta da PT cumpre integralmente os requisitos técnicos do CE, daí ter sido pontuada com 100 pontos em cada sub-critério.
W. Como tal, é assim possívem acompanhar os elementos que basearam a tomada de posição do Júri do procedimento, o qual esteve na base da decisão de adjudicação, nomeadamente, no que diz respeito à decisão de admissão e exclusão de propostas e à avaliação e pontuação das propostas admitidas.
X. Assim sendo, não subsiste qualquer errada interpretação e aplicação do Direito quantoà alegada falta de fundamentação do acto de adjudicação, visto o procedimento em causa não padecer de tal, portanto, também a douta sentença não sofre de qualquer daquelas ilegalidades, assim bem como, não sairam violados o direito à fundamentação, nem os princípios da igualdade, imparcialidade ou concorrência.
Y. Por fim, quanto ao ponto e. supra, sempre se diga, na senda da douta decisão do Tribunal a quo, que não obstante a outorga do contrato ter ocorrido dentro dos 10 dias contados da data da notificação da decisão de adjudicação a todos os concorrentes, o que, sempre seria uma violação do artº 104º nº 1 alínea a) do CCP, não se impõe a anulação do contrato.
Z. Isto pois, sopesadas as razões que consuzem a exclusão da proposta da Recorrente, bem como aquelas que sustentam a admissão da proposta da PT e a consequente adjudicação, estas adquirem um peso determinante para a decisão.
AA. A qual, sempre se diga, sempre em linha de conta com a jurisprudência mais avisada e recente quanto a este ponto, para a qual se remete, pois tal anulação seria inútil, sem qualçquer efeito prático.
BB. Isto pois, além de faltar legitimidade activa da Recorrente, tal como sindicado pelo Tribunal a quo, esta não aproveitaria da obtenção da anulação da decisão adjudicatória, na medida em que o procedimento não padece de qualquer vício que contamine o contrato, nem este sofre de qualquer ilegalidade própria.
CC. Como tal, o argumento da Recorrente é meramente formal, relacionado tão só e apenas com o momento da assinatura do contrato, a qual, traduz-se numa mera irregularidade, mas sem eficácia anulatória, como pretende a Recorrente.
DD. No limite, se o contratro fosse anulado com aquele fundamento, o vício seria sanado, proceder-se-ia a nova aprovação da minuta, observar-se-ia o prazo estipulado no artº 104º nº 1 al. a) do CCP e o contrato seria celebrado (novamente) com a PT.
EE. Assim, bem andou o Tribunal a quo, pois a mera irregularidade apontada pela Recorrente não tem qualquer repercussão sobre a decisão adjudicatória e é totalmente sanável sem que a Recorrente possa retirar da requerida anulação qualquer efeito para si.
FF. Por fim, improcedente a argumentação da Recorrente quanto á douta sentença e, consequentemente, mantendo-se o acto de adjudicação na ordem jurídica, por manifesta falta de razão, improcederá tembém e necessáriamente o pedido subsidiário, daquele dependente, de condenação na emissão de acto de adjudicação do contrato à Recorrente.
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Com dispensa de vistos substituídos pelas competentes cópias entregues aos Exmos. Juízes Desembargadores Adjuntos, vem para decisão em conferência - art°s. 36° n° 2 CPTA e 707° n° 2 CPC, ex vi art° 140° CPTA.
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A matéria de facto julgada provada no Tribunal a quo não foi impugnada nem carece de alteração pelo que, nesta parte, remete-se para os precisos termos da fundamentação de sentença, que se dão aqui por reproduzido, ao abrigo do regime do artº 713º nº 6, actual 663º nº 6, do CPC.
DO DIREITO
A proposta da ora Recorrente Ambisig, classificada em 2º lugar pelo Júri concursal no 1º Relatório Preliminar de 11.06.2012 (item 4º da matéria de facto provada), foi excluída no âmbito do 2º Relatório Preliminar de 20.07.2012 (item 7º da matéria de facto provada) por proposta do Júri com fundamento em “(..) violação de parâmetros base do caderno de Encargos nos termos e para os efeitos da alínea b) do nº 2 do artigo 70º aplicável por força da alínea o) do nº 2 do artº 146º, o que faz nos termos do nº 1 do artº 148º, todos do Código dos Contratos Públicos (..)” – fls. 395 dos autos – exclusão mantida em sede de Relatório Final de 17.08.2012 (item 10º da matéria de facto provada) propondo o Júri “(..) à Entidade Competente para a decisão de contratar a manutenção da decisão de exclusão da Concorrente Ambisig, por violação de parâmetros base do Caderno de Encargos nos termos e para os efeitos da alínea b) do nº 2 do artigo 70º aplicável por força da alínea o) do nº 2 do artº 146º, o que faz nos termos do nº 1 do artº 148º, todos do Código dos Contratos Públicos (CCP) em conformidade com as conclusões do Relatório Preliminar de 20 de Julho de 2012 (..)” – fls. 447 dos autos.
Tal Relatório Final foi homologado pelo Município da Covilhã em sessão deliberativa da Câmara Municipal de 09.11.2012 com a adjudicação do contrato à ora Recorrida e Contra-interessada PT – Comunicações, SA (item 11º da matéria de facto provada), fls. 450 dos autos.
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Nesta matéria nos itens 1 a 12 das conclusões vem assacada a sentença de incorrer em erro de julgamento no tocante à interpretação da cláusula 13º nº 2 do Caderno de Encargos (CE) determinativa do prazo de execução do contrato de aquisição de serviços lançado pelo Município da Covilhã, tendo por objecto, conforme anúncio do concurso público internacional, a aquisição de um “Serviço de disponibilização de aplicações informáticas (gestão documental, urbanismo, portais, sistema de informação geográfica) e equipamentos” e por critério de adjudicação o da proposta económicamente mais vantajosa, matéria levada ao probatório no item 1º.
1. parâmetro-base de termos ou condições - artºs. 42º nº 5 e 70º nº 2 b) CCP
A controvérsia envolve a interpretação dos artigos 17º e 24º do Programa do Concurso (PC) conjugados com a cláusula 13º nº 2 do CE, conforme decorre do conteúdo dos 2º Relatório Preliminiar de 20.07.2012 e do Relatório Final de 17.08.2012, levados na íntegra ao probatório nos itens 7º e 10º, já referidos.
O artigo 17º do PC diz o seguinte – vd. item 14º do probatório, fls. 451 dos autos:
“ARTIGO 17º PRAZO DE EXECUÇÃO
O prazo de execução do contrato é no máximo de 36 (trinta e seis) meses, contados da data da recepção da solução e sempre depois da data da comunicação do visto do Tribunal de Contas.”
O artigo 24º do PC, na parte que importa ao objecto de recurso, diz o seguinte - vd. item 14º do probatório, fls. 454/455/456 dos autos:
“ARTIGO 24º CRITÉRIO DE ADJUDICAÇÃO E MODELO DE AVALIAÇÃO DAS PROPOSTAS
24.1 O critério que presidirá à adjudicação será o da proposta economicamente mais vantajosa, considerando os seguintes factores por ordem decrescente de importância:
1.1 Preço
1.2 Mérito técnico da solução
(..)
24.3 As escalas de pontuação para os diferentes factores que densificam o critério
de adjudicação são:
a) O factor preço é pontuado do seguinte modo:
Critério A – Avaliação do factor preço:
(..)
b) O factor mérito técnico é pontuado da seguinte forma…
Critério B – Avaliação mérito técnico:
(..)”
A cláusula 13ª do CA, na parte que importa ao objecto de recurso, diz o seguinte - vd. item 15º do probatório, fls. 457/458 dos autos:
“Cláusula 13ª - Prazo do fornecimento
1. O adjudicatário obriga-se a concluir o fornecimento, com todos os elementos referios no anexo ao presente Caderno de Encargos.
2. O prazo de execução do contrato é no máximo de 36 (trinta e seis) meses, contados da data da recepção da solução.
3. O Contrato produzirá efeitso na data da comunicação do Visto do Ttribunal de Contas (..)”
A requerimento de diversos interessados foram prestados esclarecimentos pelo Júri mediante ofícios e mensagens carregadas na plataforma electrónica de contratação da Vortal em 19.01.2012, nomeadamente pelo ofício datado de 01.02.2012, cujos pedidos de esclarecimento e respostas se transcrevem - vd. itens 2º, 4º e 7º do probatório, fls. 327/328, 335 e 387 dos autos:
“ (..)
- em resposta à Partner Solutions:
P4: No Programa do Concurso, página 2 artigo 1.3.2.1 é referido que:”Pretende-se a entrada em produção no prazo máximo de 9 (nove) meses)…”, enquanto que no mesmo progarma de Concurso, mas na página 9, artigo 17º é referido que “O praxo de execução do contrato é no máximo de 36 meses …”
É correcto interpretar que o prazo de 36 meses é a vigência do contrato que vier a ser celebrado ?
Neste caso pretende-se que sejam comtemplados todos os custos com garantia e/ou manuenção das soluções propostas durante este período ?
R4: O prazo máximo de entrega da solução completa é de 9 (nove) meses.
A duração do contrato de prestação de serviço tem a duração de 36 meses, a contar da data da aceitação da solução, nos termos do nº 2 da Cláusula 13ª e do nº 2 da Cláusula 9ª, ambas do Caderno de Encargos.
Durante o período de execução do contrato estão incluídos todos os custos relativos aos serviços de garantia, operação, manutenção e gestão.
- em resposta à CapGemini:
P3: De que forma deve ser apresentado o investimento necessário ?
Numa óptica de serviço e, se sim, qual o período de serviço a ser considerado ?
R3: O período de prestação de serviço tem a duração de 36 meses, a contar da data da aceitação da solução, nos termos do nº 2 da Cláula 13ª e do nº 2 da Cláusula 9ª, ambas do Caderno de Encargos.
- em resposta a Altranportugal, SA:
P5: Tendo em atenção que os modelos Loud, SaaS e o alojamento dinâmico estão assentes em valores mensais ou anuais, qual o período que deve ser considerado nos valores considerados ?
R5: Deve ser considerado o período de execução do contrato, isto é, 36 (trinta e seis) meses. (..)”.
Em ordem a saber qual a natureza jurídica do limite “no máximo de 36 meses contados da data da recepção da solução” constante do artº 17º do PC e clª. 13ª nº 2 do CA oposto ao prazo de execução do contrato, temos que olhar para a composição do modelo de avaliação adoptado em sede de critério de adjudicação da proposta económicamente mais vantajosa (artº 74º nº 1 a) CCP), no que respeita ao modo como está organizado segundo os concretos factores e sub-factores que o densificam e pontuações correspondentes, sabido que são estes que configurem o modelo de avaliação adoptado no programa do procedimento (artº 132º nº 1 n) CCP).
Dito de outro modo, cabe saber que função desempenha aquele limite do “máximo de 36 meses contados da data da recepção da solução” atendendo aos factores e subfactores que densificam o critério de adjudicação (artº 75º nºs. 1e 2 CCP).
Ou seja, saber se aquele segmento textual do artº 17º do PC e da clª. 13º do CE do “no máximo de 36 meses contados da data da recepção da solução” configura um aspecto da execução do contrato submetido à concorrência para preenchimento livre pelos concorrentes – um atributo, vd. artºs. 56º nº 2 CCP – ou não submetido à concorrência - um termo ou condição, vd. 57º nº 1 c) CCP – ou a aposição de um limite, no caso, de um limite máximo no prazo de execução das prestações contratuais – um parâmetro-base a que as propostas estão vinculadas , vd. artºs. 42º nºs. 3, 4 e 5 CCP.
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Saber se o parâmetro-base reporta a um atributo (aspecto submetido à concorrência) estabelecendo a base a partir da qual (limite mínimo) ou até à qual (limite máximo) se faz a concorrência ou, pelo contrário, reporta a um termo ou condição (aspecto não submetido à concorrência) é questão de qualificação jurídica que importa à solução da causa, na medida em que a sua violação implica a exclusão da proposta (artº 70º nº 2 b) CCP)
Um parâmetro-base aposto num atributo assume força jurídica plurisubjectiva, vinculando tanto a entidade adjudicante como os concorrentes, o que significa que será excluída do procedimento a proposta que ultrapasse o limite máximo ou não atinja o limite mínimo (artºs. 42º nº 3 e 4 e 70º nº 2 b) 1ª parte, CCP) obrigando também o júri concursal avaliar as propostas segundo os parâmetros-base dos atributos.
No que respeita aos aspectos da execução do contrato subtraídos à concorrência pelo CE, as propostas estão vinculadas a observar os parâmetros-base fixados nos termos ou condições, configurados por limites máximos ou mínimos fixados no CE, o que significa que em caso de violação serão excluídas (artºs. 42º nº 5 e 70º nº 2 b) 2ª parte CCP),
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Ou seja, ainda que em matérias adjudicatóriamente irrelevantes e, consequentemente, sem correspondência nos factores ou subfactores constitutivos do modelo de avaliação do critéro de adjudicação, desde que no caso concreto se conclua pela verificação dos pressupostos de exclusão definidos na lei, a decisão neste sentido configura um momento vinculado de exercício da competência, pois que, embora “(..) sendo-lhes [aos concorrentes] admitido apresentar soluções (termos ou condições) dentro de determinadas barreiras definidas pela entidade adjudicante, isso não se reflecte na avaliação e classificação das propostas, mas apenas na sua admissão ou exclusão [alínea b) do artº 70º/2] e no conteúdo (da adjudicação, bem como, consequentemente) do contrato a celebrar (..)” (1)
Significa isto, quanto à fixação de máximos ou mínimos relativos a aspectos da execução não submetidos à concorrência que “(..) quanto a tais parâmetros, a entidade adjudicante pretende que fiquem fixados à data da celebração do contrato, como cláusulas contratuais, não deixando a sua determinação para momento ulterior, designadamente na fase da execução. Por isso, os concorrentes devem preencher esses parâmetros e assim vincularem-se ao conteúdo desse preenchimento. Porém, porque não se trata de aspectos da execução sumetidos à concorrência, não podem integrar os subfactores e factores em que se densifica o critério de adjudicação e, portanto, influenciar este. (..)” (2)
Só podem ser valorizados os aspectos da execução do contrato que de acordo com o clausulado do caderno de encargos este submeta à concorrência e encontrem expressão no modelo de avaliação do critério de adjudicação da proposta económicamente mais vantajosa adoptado no programa do procedimento.
Daqui se conclui que os aspectos referentes a termos ou condições e parâmetros-base a estes respeitantes, formulados em termos fixos ou mediante limites dentro dos quais as propostas se devem conformar, constituem matérias que escapam ao juízo de avaliação na medida em que não encontram tradução no elenco de factores e sub-factores do modelo de avaliação da proposta económicamente mais vantajosa, mas não escapam, se inobservados, aos pressupostos vinculados do juízo de exclusão das propostas.
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Estamos neste momento em condições de concluir que o prazo de execução a que se refere o artº 17º do PC e a clª. 13ª nº 2 do CE configura o prazo de execução das prestações contratuais como elemento adjudicatóriamente irrelevante, sem correspondência nos factores elementares que concretizam o modelo de avaliação, pelo que não constitui um atributo mas um termo ou condição, em cuja descrição do período de execução a entidade adjudicante apôs o limite de “no máximo de 36 meses contados da data da recepção da solução”, que a lei denomina de parâmetro-base, a que as propostas estão vinculadas sob cominação de exclusão nos termos conjugados dos artºs. 42º nº 5 e 70º nº 2 b) 2ª parte CCP.
A explicitação do modo de contagem do período de execução do contrato é fixado, de acordo com o respectivo texto, entre duas balizas, termina “no máximo de 36 meses” e começa a contar “da data da recepção da solução”.
O que significa que a entidade adjudicante explicitou através destas duas balizas que não quer que a execução do contrato ultrapasse o limite máximo dos 36 meses.
Quanto à apresentação de proposta com prazo de execução inferior ao limite máximo de 36 meses, decorre dos esclarecimentos prestados que a entidade adjudicante explicitou que também não quer que a execução do contrato se desenvolve por um período inferior aos 36 meses, ou seja, o parâmetro-base foi estabelecido pela fixação de um limite máximo, que, consequentemente, não pode ser ultrapassado, mas também sem admitir apresentações inferiores a esse limite.
Embora a eventual apresentação de um prazo de execução mais curto configure um pressuposto jurídicamente inócuo de um ponto de vista da comparabilidade e avaliação das propostras segundo o modelo padronizado no critério de adjudicação da proposta económicamente mais vantajosa, todavia a determinação do parâmetro-base constitui um aspecto jurídicamente relevante do caderno de encargos na medida dos efeitos jurídicos que lhe estão associados de pré-determinação do clausulado do contrato administrativo objecto do procedimento, razão pela qual, no concreto procedimento adjudicatório presente nos autos, as propostas estão vinculadas a situar-se nos estritos limites do parâmetro-base, não podendo apresentar soluções que fiquem aquém ou vão além dessas limites.
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E tanto assim que foram pedidos esclarecimentos sobre as peças do procedimento, tendo por escopo “a boa compreensão e interpretação das peças do procedimento”, daí o limite temporal para formulação do pedido pelos interessados como para a sua prestação por parte do Júri, em ordem a permitir a elaboração das propostas a um prazo de vista razoável por reporte ao termo ad quem da apresentação das mesmas fixado no PC – vd. artºs. 132 nº 1 l) e 50º nºs. 1 e 2 CCP.
Cabe entrar em linha de conta com a regra da auto-vinculação dos esclarecimentso prestados e legalmente publicitados por decorrência de configurarem uma interpretação autêncica das concretas disposições procedimentais objecto do esclarecimento – artº 50º nº 5 CCP – sendo certo que não se evidenciam esclarecimentos divergentes ou contraditórios entre si nem com o respectivo objecto da pronúncia aclaradora, no caso, o artº 17º do PC e a clª. 13ª nº 2 do CE, isto é, as respostas dadas pelo Júri em função dos vários esclarecimentos solicitados àcerca do prazo de execução do contrato vão sempre no sentido de tornar unívoco que o segmento de texto “no máximo de 36 meses” constitui a prescrição de um limite máximo que não pode ser ultrapassado mas também sem hipótese de admitir a apresentação de proposta com prazo de execução mais curto.
Ao fim e ao cabo, foi esclarecido que o parâmetro-base do prazo de execução do contrato, aspecto não submetido à concorrência, se configuira em termos fixos de 36 meses.
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Na circunstância da proposta apresentada a concurso pela ora Recorrente, no tocante ao prazo de execução consta o seguinte: – vd. item 16º do probatório, fls. 459/460 dos autos:
“(..) Desta forma, o prazo de execução do projecto, concretizado com a realização da reunião de fecho do projecto (que se realiza após a realização das formações), é de 159 dias corridos, ou seja, 5 meses e 6 seis dias. (..)”
De modo que pelas razões aduzidas, na exacta medida em que a ora Recorrente na sua proposta não observa um aspecto da execução do contrato subtraído à concorrência, concretamente o parâmetro-base estabelecido na clª. 13º nº e do CE constituído pelo limite “no máximo de 36 meses contados da data da recepção da solução” no tocante ao período de execução das prestações do contrato, mostra-se preenchido o pressuposto vinculado de exclusão da proposta previsto nas disposições conjugadas dos artºs. 42º nº 5 e 70º nº 2 b) 2ª parte CCP.
Pelo exposto o acto de exclusão da proposta da ora Recorrente nos termos da fundamentação constante do Relatório Final do Júri de 17.08.2012, homologado pelo Município da Covilhã em sessão deliberativa da Câmara Municipal de 09.11.2012, não padece da invalidade que lhe vem assacada, nada havendo a censurar à sentença sob recurso.
2. esclarecimentos sobre as propostas – artº 72º nºs. 1 e 2 CCP
Sustenta a ora Recorrente nos itens 7 a 12 das conclusões que o Júri deveria ter lançado mão dos poderes instrutórios oficiosos previstos no artº 72º do CCP no tocante a esta matéria do modo como a proposta por si apresentada tratou a questão do prazo de execução das prestações “no máximo de 36 meses contados da data da recepção da solução”.
Todavia esta matéria dos pedidos aos concorrentes de esclarecimento das propostas apresentadas pressupõe que, a par do concreto conteúdo técnico das propostas, o Júri do concurso – que não é leigo nas matérias que analisa, sob pena de negar a competência de exercício da sua função procedimental – entenda que subsiste uma falta de clareza porque os dados técnicos não são decisivos para arredar a margem de dúvida relativa a um dado aspecto da proposta.
Ora, no caso concreto nada decorre do teor dos Relatórios Preliminares e do Relatório Final levados ao probatório no sentido de que se tenham levantado dúvidas ao Júri àcerca da inobservância do prazo de execução das prestações por parte da ora Recorrente “no máximo de 36 meses contados da data da recepção da solução”.
E só nesta segunda hipótese, instalada a dúvida, cumpria ao Júri, ponderado o âmbito de expansão de princípios potencialmente conflituantes – o princípio da concorrência, da igualdade e da transparência versus princípio do favor do procedimento na vertente dos concorrentes e das propostas -, pender a favor do regime de poderes oficiosos instrutórios estatuído no artº 72º nºs 1 e 2 CCP e, nesta conformidade, solicitar de forma fundamentada e especificada os esclarecimentos tidos por necessários sobre o conteúdo da proposta em função do clausulado do caderno de encargos e dos artigos do programa do concurso.
Como nos diz a doutrina “(..) a ideia essencial deste preceito é, portanto, a de que os esclarecimentos são isso mesmo, algo (uma informação, uma explicação, etc.) destinada a aclarar, a tornar claro, congruente ou inequívoco, um elemento que na proposta estava (ou parecia estar) apresentado ou formulado de modo pouco claro ou menos apreensível, não percebendo o júri (ou não percebendo ele seguramente) o que aqui se queria dizer.
Ou então - embora a hipótese já apresente outros contornos -, no caso de as expressões da proposta poderem ser entendidas em mais de um sentido.
O esclarecimento há-de, assim, ter por escopo a melhor compreensão de um qualquer aspecto ou elemento da proposta. (..)” (3)
Na circunstância, nada havia, nem subsiste como tal, a aclarar.
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Neste sentido, improcedem as questões referentes ao acto de exclusão da proposta da ora Recorrente, enunciadas nos itens 1 a 12 das conclusões, mostrando-se prejudicado o conhecimento das demais questões dos itens 13 a 27 e 28 a 30, que envolvem exclusivamente a solução dada pelo Tribunal recorrido no tocante aos vícios concretamente imputados ao acto adjudicação em favor da Contra-interessada e ora Recorrida, consequente remoção do ordenamento jurídico, anulação do contrato e condenação no acto devido.
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Termos em que acordam, em conferência, os Juízes Desembargadores da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul em negar provimento ao recurso e manter a sentença proferida.
Custas a cargo da Recorrente.
Lisboa, 10.OUT.2013
(Cristina dos Santos) ……………………………………………………………………..
(António Vasconcelos) …………………………………………………………………..
(Paulo Gouveia) …………………………………………………………………………
1. Ao contrário do que decidiu a sentença recorrida, a exclusão da proposta da A ora recorrente, concretizada pelo acto impugnado mostra-se manifestamente ilegal.
2. A Cláusula 13a, n°2 do Caderno de Encargos, alegadamente violada pela proposta da A ora recorrente, fixa não um prazo de execução obrigatório de 36 meses, como aspecto subtraído à concorrência, mas apenas um prazo máximo de 36 meses, enquanto parâmetro base.
3. Os esclarecimentos prestados pela entidade demandada, ora recorrida, relativamente às peças do procedimento, a pedido da concorrente Partner Solutions, que são invocados no acto impugnado, são manifestamente ilegais, não podendo, como tal, ter-se os mesmos como integrados nas mesmas ao abrigo do previsto no art. 50°, n°3 e prevalecentes para efeitos interpretativos.
4. A interpretação ali veiculada de que a citada Cláusula 13a, n°2 do CE contém não um prazo máximo de 36 meses, mas um prazo de cumprimento obrigatório e vinculativo, não tem o mínimo de correspondência com a sua letra, encerrando uma verdadeira e própria alteração material ao seu conteúdo, vedada pelo disposto no art. 50°, n°1 do CCP, que, deste modo, se mostra violado pelo acto impugnado.
5. Conclui-se, pois, que não ocorre qualquer desrespeito por parâmetros base fixados no CE, ou aspectos subtraídos à concorrência por esta peça do procedimento, que permitam fundamentar a exclusão da proposta da A o que acarreta, necessariamente, a ilegalidade do acto impugnado, por violação dos arts. 146°, n°2, ai. o) e 70°, n°2, ai. b) do CCP.
6. Ao assim não considerar, a sentença recorrida viola os arts. 50°, n°1 e 146°, n°2, ai. o) e 70°, n°2, ai. b) do CCP.
7. Ainda que assim não se considerasse, a verdade é que, contrariamente ao decidido na sentença recorrida, na proposta da A ora recorrente, é visível a assumpção do compromisso de execução do serviço no prazo de 36 meses (pp. 234 e 235), e era essa a vontade real da declarante quando apresentou a proposta, o que se reiterou expressamente em sede de audiência prévia, que deveria, naturalmente, ter prevalecido, como, aliás, o próprio júri considerara no primeiro relatório preliminar.
8. No mínimo, havendo dúvidas acerca deste aspecto, geradas pela divergência entre os elementos descritivos e os elementos gráficos da proposta, o Júri estava, naturalmente, vinculado a solicitar esclarecimentos, nos termos do art. 72° do CCP.
9. Prestados espontaneamente, em sede de audiência prévia, os esclarecimentos necessários à interpretação correcta, em conformidade com a sua vontade, do conteúdo da proposta da A deveriam os mesmos ter sido considerados integrados na proposta, nos termos do art. 72°, n°2 do CCP.
10. Mais a mais, ao contrário do que refere a sentença recorrida, não estava em causa um aspecto da proposta relativo a qualquer dos atributos avaliados em sede de aplicação do critério de adjudicação, mas apenas um termo ou condição, (alegadamente) subtraído à concorrência pelo Caderno de Encargos, pelo que não haveria, sequer, o risco de qualquer violação dos princípios da concorrência ou da igualdade.
11. Ao assim não proceder, partindo de imediato para a exclusão da proposta da A, o acto impugnado incorre em manifesto erro de apreciação das circunstâncias do caso e violação ostensiva dos princípios da concorrência, da prossecução do interesse público, da proporcionalidade e da imparcialidade, na sua dimensão objectiva de ponderação de todos os interesses públicos e privados implicados no presente caso, além, é claro, do art. 72° do CCP, que deveria ter aplicado e não aplicou.
12. Ao decidir o contrário, a sentença recorrida viola os princípios da concorrência, da prossecução do interesse público, da proporcionalidade e da imparcialidade e o art. 72° do CCP.
13. No documento integrado na sua proposta designado Condições/Cronograma Financeiro de Pagamento, exigido na ai. c) do art. 19.1. do Programa do Procedimento, a contra-nteressada, além de fazer menção ao preço global, apresentou preços decompostos, sendo que o valor do preço global indicado não corresponde ao somatório dos vários preços parciais decompostos, sendo superior ao preço base fixado.
14. O art. 60°, n°3 do CCP determina a prevalência absoluta da indicação dos preços mais decompostos na proposta.
15. De modo que ao não determinar a exclusão da proposta da contra-interessada PT Comunicações, antes lhe adjudicando o concurso, o acto impugnado viola os arts. 60°, n°3, 70°, n°2, ai. d) e 146°, n°2, ai. o) do CCP.
16. Ao assim não entender, incorre a sentença recorrida em violação dos arts. 60°, n°3, 70°, n°2, ai. d) e 146°, n° 2, ai. o) do CCP.
17. Acresce que, ao contrário do que entende a sentença recorrida, os esclarecimentos apresentados pela contra-interessada relativamente ao atributo preço não podem ser considerados como integrados na proposta, já que constituem, inegavelmente, uma alteração aos valores efectivamente indicados na proposta originariamente apresentada, estando, por isso, vedados pelo disposto no art. 72°, n°2 do CCP.
18. Aliás, havendo divergência entre os preços parciais e o preço global indicados, o art. 60°, n°3 determina de forma clara, definitiva e imperativa qual a interpretação prevalecente, pelo que nunca poderia haver lugar a quaisquer esclarecimentos sobre esta matéria.
19. De modo que, ao ter por válidos os esclarecimentos da contra-interessada PT Comunicações, considerando o seu conteúdo prevalecente sobre o da proposta apresentada, a sentença recorrida viola o disposto no art. 72°, n°2 do CCP.
20. O acto impugnado apesar de atribuir à proposta da contra-interessada valorização máxima de 100,00 pontos, em 100,00 possíveis, em todos os itens susceptíveis de avaliação subjectiva não contém uma linha que seja de fundamentação desta avaliação, tudo se passando como se, de facto, esta concorrente beneficiasse de uma presunção de valorização máxima (certamente em função do seu investimento avultado no concelho de Castelo Branco).
21. Já que, embora de forma escassa e insuficiente, a entidade demandada se limitou a indicar as razões pelas quais os restantes concorrentes não almejaram tão espectacular pontuação em todos os items, sem, contudo, aduzir um único fundamento para a extraordinária pontuação atribuída à proposta da contra-interessada.
22. É, deste modo, absolutamente inequívoco que o acto impugnado incorre em vício de forma, por falta de fundamentação (arts. 146° e 148° do CCP e 124° e 125° do CPA), e, bem assim, em vício de violação de lei, por violação dos princípios da igualdade, da imparcialidade e da concorrência.
23. Ao decidir o contrário a sentença recorrida viola os artigos 146°, n°1 e 148°, n°1 do CCP e 124° e 125° do CPA e os princípios da igualdade, da imparcialidade e da concorrência.
24. A interpretação dos artigos 146°, n°1 e 148°, n°1 do CCP contida na sentença recorrida, segundo a qual a fundamentação exigida naqueles preceitos legais se basta com a atribuição das pontuações máximas em todos subfactores, sem indicação de qualquer fundamento para tal avaliação quantitativa é manifestamente inconstitucional, por violação do art. 268°, n°3 da CRP
25. A sentença recorrida ao recusar à A., ora recorrente, legitimidade para a impugnação do contrato com fundamento da violação da cláusula de standstill (art. 104°, n°1. ai. a) do CCP), conhece de questão prévia em momento processual posterior ao despacho saneador, violando o art. 87°, n°2 ex vi do art. 102°, n°1 do CPTA.
26. Por outro lado, faz errada interpretação do disposto no art. 40°, n°1, ai. d) do CPTA, violando-o, já que este preceito legal não restringe a legitimidade de quem tenha impugnado acto relativo à formação do contrato à alegação de invalidade consequente deste.
27. De modo que deverá ser revogada a sentença recorrida, e conhecida e decretada, por este Venerando Tribunal, ao abrigo dos poderes conferidos pelo art. 149° do CPTA, a anulação do contrato impugnado, por violação da cláusula de standstill, reconhecida, aliás, naquela decisão, com fundamento nas disposições conjugadas dos artigos 104°, n°1, ai. a) e 283°-A, n°1, ai. b) do CCP.
28. Reconhecida que seja a ilegalidade do acto de adjudicação impugnado nos autos, nos termos atrás expostos, este Venerando Tribunal deverá, igualmente, decretar a anulação do contrato com fundamento em invalidade consequente, nos termos do art. nos termos do art. 283°, n°2 do CCP.
29. Deverá ainda ser conhecido e julgado procedente o pedido de condenação à prática de acto devido, já que, tendo em conta as concretas ilegalidades que afectam a decisão de adjudicação impugnada, da sua anulação resulta directa e imediatamente um dever para a entidade demandada de praticar novo acto de adjudicação a favor da A..
30. Efectivamente, procedendo-se à exclusão da proposta da contra-interessada da PT Comunicações, S.A., e à readmissão da proposta da A, ora recorrente esta ficará, necessariamente, ordenada em 1° lugar.
31. O que significa que a entidade demandada, ora recorrida, fica vinculada a proferir um acto administrativo de adjudicação do contrato a favor da A, ora recorrente, nos termos conjugados dos arts. 146°, 148° e 76° do CCP, devendo ser condenada à sua prática, no prazo de 10 dias.
Termos em que deverá ser concedido provimento ao presente recurso, revogando-se a sentença recorrida e, em consequência:
a) Ser anulada a deliberação da entidade demandada de 9 de Novembro de 2012, que
determinou a exclusão da proposta da A. e a adjudicação do concurso público para "Aquisição
de um Serviço de Disponibilização de Ferramentas de Gestão Documental e de Urbanismo, Portais, Sistemas de Informação Geográfica e Equipamentos" [Proc.1/2012] à contra-interessada PT Comunicações, S.A.- (DOC. 1 junto com requerimento de 18-12-2012 ao processo cautelar apenso e fls. 1070 a 837 do p.a.i.);
b) Ser anulado o «Contrato para a Aquisição de um Serviço de Disponibilizacão de Ferramentas de Gestão Documental e de Urbanismo, Portais, Sistemas de Informação Geográfica e Equipamentos» celebrado em 22 de Novembro de 2012 (fls. 1311 a 1305 do p.a.i.);
c) Ser a entidade demandada, ora recorrida, condenada a proferir acto de adjudicação a favor da A., ora recorrente;
d) Ser fixado um prazo de 10 dias para o cumprimento da condenação referida na ai. c).
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O Município da Covilhã, ora Recorrido, contra-alegou sustentando a bondade da decisão.
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A Contra-interessada PT Comunicações SA contra-alegou, concluindo como segue:
A. Em termos sumários, a Recorrente estrutura as respectivas alegações de recurso tendo por base cinco eventuais erros de julgamento, a saber:
a. Errada interpretação e aplicação do Direito quanto ao motivo que ditou a exclusão da sua proposta (não cumprirr o disposto no ponto 1.3.2.1 do artº 1º e o artº 17º do programa do Procedimento, bem como a cláusla 13ª nº 2 do Caderno de Encargos, relativamente ao prazo de execução do serviço);
b. Errada interpretação jurídica do conteúdo da sua proposta, na parte relativa ao prazo de execução do serviço;
c. Errada interpretação e aplicação do direito quanto à alegada imperatividade da exclusão da proposta da contra-interessada;
d. Errada interpretação e aplicação do Direito quanto aos alegados vícios de forma, por falta de fundamentação e consequente inconstitucionalidade, por violação do artº 268º nº 3 CRP e dos princípios da igualdade, da imparcialidade e da concorrência;
e. Violação da cláusula stand still.
B. Contudo, salvo o devido respeito, a decisão não padece de qualquer dos erros de julgamento que lhe são imputados.
C. Quanto ao ponto a. supra, bem andou o Tribunal a quo quando considerou que a decisão de exclusão da proposta da Recorrente não violou qualquer norma legal ou concursal, nomeadamente, o Programa do Procedimento (cfr. Ponto 1.3.2.1. do artº 1º e o artº 17º) nem o Caderno de Encargos (cfr. Cláusula 13ª nº 2) , relativamente ao prazo de execução do serviço.
D. Com efeito, suscitando aquelas normas dúvidas e na sequência do pedido de esclarecimentos apresentado por um interessado, o júri clarificou o sentido dos preceitos, indicando, dentro das balizas impostas pelo artº 50º do CCP, que o prazo e execução do serviço era de 36 meses e não de, no máximo, de 36 meses.
E. E estes esclarecimentos sempre prevalecem sobre as peças do procedimento, nos termos do artº 50º nº 5 do CCP, pelo que todos os concorrentes teriam que apresentar propostas que observassem o prazo de 36 meses para a execução do serviço.
F. Os esclarecimentos prestados pelo júri são, por isso, lícitos, não ocorrendo qualquer errada interpretação e aplicação do Direito por parte do Tribunal a quo.
G. De igual modo nunca poderia ocorrer qualquer errada interpretação jurídica do conteúdo da proposta da Recorrente, na parte relativa ao prazo de execução do serviço, tal como propugnado no ponto b. supra.
H. Isto pois, sendo o prazo de execução de 36 meses, tal como referido anteriormente, quando a Recorrente refere na respectiva proposta um prazo de execução de “159 dias corridos, ou seja, de 5 (cinco) meses e 6 e seis dias” (sic), tal fica (muito) aquém do prazo de execução exigido de 36 meses.
I. Como tal nunca seria admissível, por parte do Júri do procedimento, solicitar qualquer esclarecimento, nos termos do artº 72º do CCP, ao prazo de execução proposto pela Recorrente, pois tal sempre compaginariaa uma clara violação daquele artigo do CCP.
J. Em primeiro lugar, pois o alcance do artº 72º do CCP fica circunscrito às dúvidas que o Júri tenha àcerca das propostas apresentadas pelos concorrentes. O que, em abono da verdade, nunca seria de admitir, já que a concorrente se compromete a executar em 5 meses e 6 dias, não se suscitando, por isso, qualquer dúvida que careça de esclarecimento por arte do Júri.
K. Sendo que, em segundo lugar, qualquer que fosse o esclarecimento eventualmente prestado pela concorrente quanto ao prazo de execução, tal nunca poderia ser atendido, visto que tal sempre alteraria o elemento da proposta referente ao prazo de execução, abrindo assim a porta a uma violação do artº 72º do CCP.
L. Bem assim, não compete ao Júri do procedimento interpretar o conteúdo da proposta da Recorrente, em sentido diferente daquele que foi manifestado por aquela enquanto concorrente (36 meses vs. 5 meses e 6 dias), para salvaguardar um qualquer princípio pro concurso ou pró concorrência, quando foi a recorrente que, de forma menos avisada, se colocou à margem de tal concurso, quando apresentou um prazo de execução manifestamente diferente do exigido.
M. Como tal, bem decidiu o Tribunal a quo quando considera que a proposta da Recorrente não suscita qualquer dúvida que levasse o Júri do procedimento a pedir esclarecimentos àcerca de qualquer ponto daquela proposta ou a considerar os que haviam sido prestados em sede de audiência prévia, nomeadamente do prazo de execução.
N. Quanto ao ponto c. supra, o qual foi limitado pela Recorrente nas respectivas alegações à questão da alegada apresentação pela PT, ora Contra-interessada, de um preço mais alto do que o valor base do procedimento, tal não pode prevalecer.
O. Para tal, sustenta o referido entendimento, num esforço depauperado, através de uma tabela por si elaborada e manipulada, a qual não tem correspondência com a tabela constante da proposta da PT, esta sim, avaliada aquando do procedimento e sancionada na douta sentença.
P. Importa assim reiterar a que a tabela apresentada pela PT contém mais uma coluna, denominada “preço proposto” e que se situa entre as colunas da designação e do “valor inicial”, sendo que, em nenhuma parte de tal tabela apresentada se lê “Total”, mas antes “solução global”.
Q. Terminologia essa (“solução global”) que foi devidamente esclarecida por parte da PT aquando dos pedidos de esclarecimento solicitados pelo Júri, sendo que tal se refere “às condições de pagamento apresentadas na proposta e constituem as condições e tranches de pagamento a que se refere a parte V, alínea d) do ponto 19º do programa do procedimento”.
R. Nos restantes campos da tabela apresentada no capítulo cronograma financeiro constante da proposta da PT, esta apenas pretendeu demonstrar os preços de mercado usualmente praticados por aquela concorrente, numa forma de demonstrar as condições comerciais vantajosas apresentadas naquele procedimento, sem que, em momento algum, seja referido ou tal corresponda a preços parcelares propostos para os serviços a eventualmente prestar.
S. Sendo que não eram exigidos preços unitários para os serviços a prestar, tal como nenhuma outra concorrente os apresentou, logo, nunca se poderia lançar mão do artº 60º nº 3 do CCP, o qual obrigaria a atender aos preços parciais, sempre que se registe alguma divergência entre estes e o preço global.
T. Uma vez mais, bem andou o Tribunal a quo quando considera que a proposta da PT não contém qulquer dúvida quanto ao preço proposto, como resulta da tabela e dos demais documentos da proposta, pelo que, não ocorre qualquer violação do artº 72º nº 2 do CCP.
U. Quanto ao ponto d. supra, considera a Recorrente que a douta sentença é ilegal, pois não sancionou a alegada falta de fundamentação do acto de adjudicação.
V. Uma vez mais, falece tal pretensão, visto o Júri do procedimento, no quadro e respectivas notas do Anexo IV ao relatório preliminar de 11 de Junho de 2012, quanto ao critério “mérito técnico”, torna patente que a proposta da PT cumpre integralmente os requisitos técnicos do CE, daí ter sido pontuada com 100 pontos em cada sub-critério.
W. Como tal, é assim possívem acompanhar os elementos que basearam a tomada de posição do Júri do procedimento, o qual esteve na base da decisão de adjudicação, nomeadamente, no que diz respeito à decisão de admissão e exclusão de propostas e à avaliação e pontuação das propostas admitidas.
X. Assim sendo, não subsiste qualquer errada interpretação e aplicação do Direito quantoà alegada falta de fundamentação do acto de adjudicação, visto o procedimento em causa não padecer de tal, portanto, também a douta sentença não sofre de qualquer daquelas ilegalidades, assim bem como, não sairam violados o direito à fundamentação, nem os princípios da igualdade, imparcialidade ou concorrência.
Y. Por fim, quanto ao ponto e. supra, sempre se diga, na senda da douta decisão do Tribunal a quo, que não obstante a outorga do contrato ter ocorrido dentro dos 10 dias contados da data da notificação da decisão de adjudicação a todos os concorrentes, o que, sempre seria uma violação do artº 104º nº 1 alínea a) do CCP, não se impõe a anulação do contrato.
Z. Isto pois, sopesadas as razões que consuzem a exclusão da proposta da Recorrente, bem como aquelas que sustentam a admissão da proposta da PT e a consequente adjudicação, estas adquirem um peso determinante para a decisão.
AA. A qual, sempre se diga, sempre em linha de conta com a jurisprudência mais avisada e recente quanto a este ponto, para a qual se remete, pois tal anulação seria inútil, sem qualçquer efeito prático.
BB. Isto pois, além de faltar legitimidade activa da Recorrente, tal como sindicado pelo Tribunal a quo, esta não aproveitaria da obtenção da anulação da decisão adjudicatória, na medida em que o procedimento não padece de qualquer vício que contamine o contrato, nem este sofre de qualquer ilegalidade própria.
CC. Como tal, o argumento da Recorrente é meramente formal, relacionado tão só e apenas com o momento da assinatura do contrato, a qual, traduz-se numa mera irregularidade, mas sem eficácia anulatória, como pretende a Recorrente.
DD. No limite, se o contratro fosse anulado com aquele fundamento, o vício seria sanado, proceder-se-ia a nova aprovação da minuta, observar-se-ia o prazo estipulado no artº 104º nº 1 al. a) do CCP e o contrato seria celebrado (novamente) com a PT.
EE. Assim, bem andou o Tribunal a quo, pois a mera irregularidade apontada pela Recorrente não tem qualquer repercussão sobre a decisão adjudicatória e é totalmente sanável sem que a Recorrente possa retirar da requerida anulação qualquer efeito para si.
FF. Por fim, improcedente a argumentação da Recorrente quanto á douta sentença e, consequentemente, mantendo-se o acto de adjudicação na ordem jurídica, por manifesta falta de razão, improcederá tembém e necessáriamente o pedido subsidiário, daquele dependente, de condenação na emissão de acto de adjudicação do contrato à Recorrente.
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Com dispensa de vistos substituídos pelas competentes cópias entregues aos Exmos. Juízes Desembargadores Adjuntos, vem para decisão em conferência - art°s. 36° n° 2 CPTA e 707° n° 2 CPC, ex vi art° 140° CPTA.
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A matéria de facto julgada provada no Tribunal a quo não foi impugnada nem carece de alteração pelo que, nesta parte, remete-se para os precisos termos da fundamentação de sentença, que se dão aqui por reproduzido, ao abrigo do regime do artº 713º nº 6, actual 663º nº 6, do CPC.
DO DIREITO
A proposta da ora Recorrente Ambisig, classificada em 2º lugar pelo Júri concursal no 1º Relatório Preliminar de 11.06.2012 (item 4º da matéria de facto provada), foi excluída no âmbito do 2º Relatório Preliminar de 20.07.2012 (item 7º da matéria de facto provada) por proposta do Júri com fundamento em “(..) violação de parâmetros base do caderno de Encargos nos termos e para os efeitos da alínea b) do nº 2 do artigo 70º aplicável por força da alínea o) do nº 2 do artº 146º, o que faz nos termos do nº 1 do artº 148º, todos do Código dos Contratos Públicos (..)” – fls. 395 dos autos – exclusão mantida em sede de Relatório Final de 17.08.2012 (item 10º da matéria de facto provada) propondo o Júri “(..) à Entidade Competente para a decisão de contratar a manutenção da decisão de exclusão da Concorrente Ambisig, por violação de parâmetros base do Caderno de Encargos nos termos e para os efeitos da alínea b) do nº 2 do artigo 70º aplicável por força da alínea o) do nº 2 do artº 146º, o que faz nos termos do nº 1 do artº 148º, todos do Código dos Contratos Públicos (CCP) em conformidade com as conclusões do Relatório Preliminar de 20 de Julho de 2012 (..)” – fls. 447 dos autos.
Tal Relatório Final foi homologado pelo Município da Covilhã em sessão deliberativa da Câmara Municipal de 09.11.2012 com a adjudicação do contrato à ora Recorrida e Contra-interessada PT – Comunicações, SA (item 11º da matéria de facto provada), fls. 450 dos autos.
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Nesta matéria nos itens 1 a 12 das conclusões vem assacada a sentença de incorrer em erro de julgamento no tocante à interpretação da cláusula 13º nº 2 do Caderno de Encargos (CE) determinativa do prazo de execução do contrato de aquisição de serviços lançado pelo Município da Covilhã, tendo por objecto, conforme anúncio do concurso público internacional, a aquisição de um “Serviço de disponibilização de aplicações informáticas (gestão documental, urbanismo, portais, sistema de informação geográfica) e equipamentos” e por critério de adjudicação o da proposta económicamente mais vantajosa, matéria levada ao probatório no item 1º.
1. parâmetro-base de termos ou condições - artºs. 42º nº 5 e 70º nº 2 b) CCP
A controvérsia envolve a interpretação dos artigos 17º e 24º do Programa do Concurso (PC) conjugados com a cláusula 13º nº 2 do CE, conforme decorre do conteúdo dos 2º Relatório Preliminiar de 20.07.2012 e do Relatório Final de 17.08.2012, levados na íntegra ao probatório nos itens 7º e 10º, já referidos.
O artigo 17º do PC diz o seguinte – vd. item 14º do probatório, fls. 451 dos autos:
“ARTIGO 17º PRAZO DE EXECUÇÃO
O prazo de execução do contrato é no máximo de 36 (trinta e seis) meses, contados da data da recepção da solução e sempre depois da data da comunicação do visto do Tribunal de Contas.”
O artigo 24º do PC, na parte que importa ao objecto de recurso, diz o seguinte - vd. item 14º do probatório, fls. 454/455/456 dos autos:
“ARTIGO 24º CRITÉRIO DE ADJUDICAÇÃO E MODELO DE AVALIAÇÃO DAS PROPOSTAS
24.1 O critério que presidirá à adjudicação será o da proposta economicamente mais vantajosa, considerando os seguintes factores por ordem decrescente de importância:
1.1 Preço
1.2 Mérito técnico da solução
(..)
24.3 As escalas de pontuação para os diferentes factores que densificam o critério
de adjudicação são:
a) O factor preço é pontuado do seguinte modo:
Critério A – Avaliação do factor preço:
(..)
b) O factor mérito técnico é pontuado da seguinte forma…
Critério B – Avaliação mérito técnico:
(..)”
A cláusula 13ª do CA, na parte que importa ao objecto de recurso, diz o seguinte - vd. item 15º do probatório, fls. 457/458 dos autos:
“Cláusula 13ª - Prazo do fornecimento
1. O adjudicatário obriga-se a concluir o fornecimento, com todos os elementos referios no anexo ao presente Caderno de Encargos.
2. O prazo de execução do contrato é no máximo de 36 (trinta e seis) meses, contados da data da recepção da solução.
3. O Contrato produzirá efeitso na data da comunicação do Visto do Ttribunal de Contas (..)”
A requerimento de diversos interessados foram prestados esclarecimentos pelo Júri mediante ofícios e mensagens carregadas na plataforma electrónica de contratação da Vortal em 19.01.2012, nomeadamente pelo ofício datado de 01.02.2012, cujos pedidos de esclarecimento e respostas se transcrevem - vd. itens 2º, 4º e 7º do probatório, fls. 327/328, 335 e 387 dos autos:
“ (..)
- em resposta à Partner Solutions:
P4: No Programa do Concurso, página 2 artigo 1.3.2.1 é referido que:”Pretende-se a entrada em produção no prazo máximo de 9 (nove) meses)…”, enquanto que no mesmo progarma de Concurso, mas na página 9, artigo 17º é referido que “O praxo de execução do contrato é no máximo de 36 meses …”
É correcto interpretar que o prazo de 36 meses é a vigência do contrato que vier a ser celebrado ?
Neste caso pretende-se que sejam comtemplados todos os custos com garantia e/ou manuenção das soluções propostas durante este período ?
R4: O prazo máximo de entrega da solução completa é de 9 (nove) meses.
A duração do contrato de prestação de serviço tem a duração de 36 meses, a contar da data da aceitação da solução, nos termos do nº 2 da Cláusula 13ª e do nº 2 da Cláusula 9ª, ambas do Caderno de Encargos.
Durante o período de execução do contrato estão incluídos todos os custos relativos aos serviços de garantia, operação, manutenção e gestão.
- em resposta à CapGemini:
P3: De que forma deve ser apresentado o investimento necessário ?
Numa óptica de serviço e, se sim, qual o período de serviço a ser considerado ?
R3: O período de prestação de serviço tem a duração de 36 meses, a contar da data da aceitação da solução, nos termos do nº 2 da Cláula 13ª e do nº 2 da Cláusula 9ª, ambas do Caderno de Encargos.
- em resposta a Altranportugal, SA:
P5: Tendo em atenção que os modelos Loud, SaaS e o alojamento dinâmico estão assentes em valores mensais ou anuais, qual o período que deve ser considerado nos valores considerados ?
R5: Deve ser considerado o período de execução do contrato, isto é, 36 (trinta e seis) meses. (..)”.
Em ordem a saber qual a natureza jurídica do limite “no máximo de 36 meses contados da data da recepção da solução” constante do artº 17º do PC e clª. 13ª nº 2 do CA oposto ao prazo de execução do contrato, temos que olhar para a composição do modelo de avaliação adoptado em sede de critério de adjudicação da proposta económicamente mais vantajosa (artº 74º nº 1 a) CCP), no que respeita ao modo como está organizado segundo os concretos factores e sub-factores que o densificam e pontuações correspondentes, sabido que são estes que configurem o modelo de avaliação adoptado no programa do procedimento (artº 132º nº 1 n) CCP).
Dito de outro modo, cabe saber que função desempenha aquele limite do “máximo de 36 meses contados da data da recepção da solução” atendendo aos factores e subfactores que densificam o critério de adjudicação (artº 75º nºs. 1e 2 CCP).
Ou seja, saber se aquele segmento textual do artº 17º do PC e da clª. 13º do CE do “no máximo de 36 meses contados da data da recepção da solução” configura um aspecto da execução do contrato submetido à concorrência para preenchimento livre pelos concorrentes – um atributo, vd. artºs. 56º nº 2 CCP – ou não submetido à concorrência - um termo ou condição, vd. 57º nº 1 c) CCP – ou a aposição de um limite, no caso, de um limite máximo no prazo de execução das prestações contratuais – um parâmetro-base a que as propostas estão vinculadas , vd. artºs. 42º nºs. 3, 4 e 5 CCP.
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Saber se o parâmetro-base reporta a um atributo (aspecto submetido à concorrência) estabelecendo a base a partir da qual (limite mínimo) ou até à qual (limite máximo) se faz a concorrência ou, pelo contrário, reporta a um termo ou condição (aspecto não submetido à concorrência) é questão de qualificação jurídica que importa à solução da causa, na medida em que a sua violação implica a exclusão da proposta (artº 70º nº 2 b) CCP)
Um parâmetro-base aposto num atributo assume força jurídica plurisubjectiva, vinculando tanto a entidade adjudicante como os concorrentes, o que significa que será excluída do procedimento a proposta que ultrapasse o limite máximo ou não atinja o limite mínimo (artºs. 42º nº 3 e 4 e 70º nº 2 b) 1ª parte, CCP) obrigando também o júri concursal avaliar as propostas segundo os parâmetros-base dos atributos.
No que respeita aos aspectos da execução do contrato subtraídos à concorrência pelo CE, as propostas estão vinculadas a observar os parâmetros-base fixados nos termos ou condições, configurados por limites máximos ou mínimos fixados no CE, o que significa que em caso de violação serão excluídas (artºs. 42º nº 5 e 70º nº 2 b) 2ª parte CCP),
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Ou seja, ainda que em matérias adjudicatóriamente irrelevantes e, consequentemente, sem correspondência nos factores ou subfactores constitutivos do modelo de avaliação do critéro de adjudicação, desde que no caso concreto se conclua pela verificação dos pressupostos de exclusão definidos na lei, a decisão neste sentido configura um momento vinculado de exercício da competência, pois que, embora “(..) sendo-lhes [aos concorrentes] admitido apresentar soluções (termos ou condições) dentro de determinadas barreiras definidas pela entidade adjudicante, isso não se reflecte na avaliação e classificação das propostas, mas apenas na sua admissão ou exclusão [alínea b) do artº 70º/2] e no conteúdo (da adjudicação, bem como, consequentemente) do contrato a celebrar (..)” (1)
Significa isto, quanto à fixação de máximos ou mínimos relativos a aspectos da execução não submetidos à concorrência que “(..) quanto a tais parâmetros, a entidade adjudicante pretende que fiquem fixados à data da celebração do contrato, como cláusulas contratuais, não deixando a sua determinação para momento ulterior, designadamente na fase da execução. Por isso, os concorrentes devem preencher esses parâmetros e assim vincularem-se ao conteúdo desse preenchimento. Porém, porque não se trata de aspectos da execução sumetidos à concorrência, não podem integrar os subfactores e factores em que se densifica o critério de adjudicação e, portanto, influenciar este. (..)” (2)
Só podem ser valorizados os aspectos da execução do contrato que de acordo com o clausulado do caderno de encargos este submeta à concorrência e encontrem expressão no modelo de avaliação do critério de adjudicação da proposta económicamente mais vantajosa adoptado no programa do procedimento.
Daqui se conclui que os aspectos referentes a termos ou condições e parâmetros-base a estes respeitantes, formulados em termos fixos ou mediante limites dentro dos quais as propostas se devem conformar, constituem matérias que escapam ao juízo de avaliação na medida em que não encontram tradução no elenco de factores e sub-factores do modelo de avaliação da proposta económicamente mais vantajosa, mas não escapam, se inobservados, aos pressupostos vinculados do juízo de exclusão das propostas.
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Estamos neste momento em condições de concluir que o prazo de execução a que se refere o artº 17º do PC e a clª. 13ª nº 2 do CE configura o prazo de execução das prestações contratuais como elemento adjudicatóriamente irrelevante, sem correspondência nos factores elementares que concretizam o modelo de avaliação, pelo que não constitui um atributo mas um termo ou condição, em cuja descrição do período de execução a entidade adjudicante apôs o limite de “no máximo de 36 meses contados da data da recepção da solução”, que a lei denomina de parâmetro-base, a que as propostas estão vinculadas sob cominação de exclusão nos termos conjugados dos artºs. 42º nº 5 e 70º nº 2 b) 2ª parte CCP.
A explicitação do modo de contagem do período de execução do contrato é fixado, de acordo com o respectivo texto, entre duas balizas, termina “no máximo de 36 meses” e começa a contar “da data da recepção da solução”.
O que significa que a entidade adjudicante explicitou através destas duas balizas que não quer que a execução do contrato ultrapasse o limite máximo dos 36 meses.
Quanto à apresentação de proposta com prazo de execução inferior ao limite máximo de 36 meses, decorre dos esclarecimentos prestados que a entidade adjudicante explicitou que também não quer que a execução do contrato se desenvolve por um período inferior aos 36 meses, ou seja, o parâmetro-base foi estabelecido pela fixação de um limite máximo, que, consequentemente, não pode ser ultrapassado, mas também sem admitir apresentações inferiores a esse limite.
Embora a eventual apresentação de um prazo de execução mais curto configure um pressuposto jurídicamente inócuo de um ponto de vista da comparabilidade e avaliação das propostras segundo o modelo padronizado no critério de adjudicação da proposta económicamente mais vantajosa, todavia a determinação do parâmetro-base constitui um aspecto jurídicamente relevante do caderno de encargos na medida dos efeitos jurídicos que lhe estão associados de pré-determinação do clausulado do contrato administrativo objecto do procedimento, razão pela qual, no concreto procedimento adjudicatório presente nos autos, as propostas estão vinculadas a situar-se nos estritos limites do parâmetro-base, não podendo apresentar soluções que fiquem aquém ou vão além dessas limites.
*
E tanto assim que foram pedidos esclarecimentos sobre as peças do procedimento, tendo por escopo “a boa compreensão e interpretação das peças do procedimento”, daí o limite temporal para formulação do pedido pelos interessados como para a sua prestação por parte do Júri, em ordem a permitir a elaboração das propostas a um prazo de vista razoável por reporte ao termo ad quem da apresentação das mesmas fixado no PC – vd. artºs. 132 nº 1 l) e 50º nºs. 1 e 2 CCP.
Cabe entrar em linha de conta com a regra da auto-vinculação dos esclarecimentso prestados e legalmente publicitados por decorrência de configurarem uma interpretação autêncica das concretas disposições procedimentais objecto do esclarecimento – artº 50º nº 5 CCP – sendo certo que não se evidenciam esclarecimentos divergentes ou contraditórios entre si nem com o respectivo objecto da pronúncia aclaradora, no caso, o artº 17º do PC e a clª. 13ª nº 2 do CE, isto é, as respostas dadas pelo Júri em função dos vários esclarecimentos solicitados àcerca do prazo de execução do contrato vão sempre no sentido de tornar unívoco que o segmento de texto “no máximo de 36 meses” constitui a prescrição de um limite máximo que não pode ser ultrapassado mas também sem hipótese de admitir a apresentação de proposta com prazo de execução mais curto.
Ao fim e ao cabo, foi esclarecido que o parâmetro-base do prazo de execução do contrato, aspecto não submetido à concorrência, se configuira em termos fixos de 36 meses.
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Na circunstância da proposta apresentada a concurso pela ora Recorrente, no tocante ao prazo de execução consta o seguinte: – vd. item 16º do probatório, fls. 459/460 dos autos:
“(..) Desta forma, o prazo de execução do projecto, concretizado com a realização da reunião de fecho do projecto (que se realiza após a realização das formações), é de 159 dias corridos, ou seja, 5 meses e 6 seis dias. (..)”
De modo que pelas razões aduzidas, na exacta medida em que a ora Recorrente na sua proposta não observa um aspecto da execução do contrato subtraído à concorrência, concretamente o parâmetro-base estabelecido na clª. 13º nº e do CE constituído pelo limite “no máximo de 36 meses contados da data da recepção da solução” no tocante ao período de execução das prestações do contrato, mostra-se preenchido o pressuposto vinculado de exclusão da proposta previsto nas disposições conjugadas dos artºs. 42º nº 5 e 70º nº 2 b) 2ª parte CCP.
Pelo exposto o acto de exclusão da proposta da ora Recorrente nos termos da fundamentação constante do Relatório Final do Júri de 17.08.2012, homologado pelo Município da Covilhã em sessão deliberativa da Câmara Municipal de 09.11.2012, não padece da invalidade que lhe vem assacada, nada havendo a censurar à sentença sob recurso.
2. esclarecimentos sobre as propostas – artº 72º nºs. 1 e 2 CCP
Sustenta a ora Recorrente nos itens 7 a 12 das conclusões que o Júri deveria ter lançado mão dos poderes instrutórios oficiosos previstos no artº 72º do CCP no tocante a esta matéria do modo como a proposta por si apresentada tratou a questão do prazo de execução das prestações “no máximo de 36 meses contados da data da recepção da solução”.
Todavia esta matéria dos pedidos aos concorrentes de esclarecimento das propostas apresentadas pressupõe que, a par do concreto conteúdo técnico das propostas, o Júri do concurso – que não é leigo nas matérias que analisa, sob pena de negar a competência de exercício da sua função procedimental – entenda que subsiste uma falta de clareza porque os dados técnicos não são decisivos para arredar a margem de dúvida relativa a um dado aspecto da proposta.
Ora, no caso concreto nada decorre do teor dos Relatórios Preliminares e do Relatório Final levados ao probatório no sentido de que se tenham levantado dúvidas ao Júri àcerca da inobservância do prazo de execução das prestações por parte da ora Recorrente “no máximo de 36 meses contados da data da recepção da solução”.
E só nesta segunda hipótese, instalada a dúvida, cumpria ao Júri, ponderado o âmbito de expansão de princípios potencialmente conflituantes – o princípio da concorrência, da igualdade e da transparência versus princípio do favor do procedimento na vertente dos concorrentes e das propostas -, pender a favor do regime de poderes oficiosos instrutórios estatuído no artº 72º nºs 1 e 2 CCP e, nesta conformidade, solicitar de forma fundamentada e especificada os esclarecimentos tidos por necessários sobre o conteúdo da proposta em função do clausulado do caderno de encargos e dos artigos do programa do concurso.
Como nos diz a doutrina “(..) a ideia essencial deste preceito é, portanto, a de que os esclarecimentos são isso mesmo, algo (uma informação, uma explicação, etc.) destinada a aclarar, a tornar claro, congruente ou inequívoco, um elemento que na proposta estava (ou parecia estar) apresentado ou formulado de modo pouco claro ou menos apreensível, não percebendo o júri (ou não percebendo ele seguramente) o que aqui se queria dizer.
Ou então - embora a hipótese já apresente outros contornos -, no caso de as expressões da proposta poderem ser entendidas em mais de um sentido.
O esclarecimento há-de, assim, ter por escopo a melhor compreensão de um qualquer aspecto ou elemento da proposta. (..)” (3)
Na circunstância, nada havia, nem subsiste como tal, a aclarar.
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Neste sentido, improcedem as questões referentes ao acto de exclusão da proposta da ora Recorrente, enunciadas nos itens 1 a 12 das conclusões, mostrando-se prejudicado o conhecimento das demais questões dos itens 13 a 27 e 28 a 30, que envolvem exclusivamente a solução dada pelo Tribunal recorrido no tocante aos vícios concretamente imputados ao acto adjudicação em favor da Contra-interessada e ora Recorrida, consequente remoção do ordenamento jurídico, anulação do contrato e condenação no acto devido.
***
Termos em que acordam, em conferência, os Juízes Desembargadores da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul em negar provimento ao recurso e manter a sentença proferida.
Custas a cargo da Recorrente.
Lisboa, 10.OUT.2013
(Cristina dos Santos) ……………………………………………………………………..
(António Vasconcelos) …………………………………………………………………..
(Paulo Gouveia) …………………………………………………………………………
1- Mário e Rodrigo Esteves de Oliveira, Concursos e outros procedimentos de contratação pública Almedina/2011, págs.361/362, 932, 954/955.
2- Jorge Andrade da Silva, Código dos Contratos Públicos 4ª ed. Almedina/2013, págs.155 e 240.
3- Mário e Rodrigo Esteves de Oliveira, Concursos e outros procedimentos de contratação pública, Almedina/2011, págs. 601/602
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