EXECUÇÃO DE JULGADO ANULATÓRIO - ÂMBITO OBRIGAÇÃO EXECUTAR - CASO JULGADO

Proc. Nº 00393-A/2002    TCANorte                      22  Fev 2013

I. A execução de sentenças anulatórias dos Tribunais Administrativos impõe à Administração a obrigação de desenvolver uma actividade de execução com a finalidade de pôr a situação de facto de acordo com a situação de direito constituída pela decisão anulatória;
II. Esta obrigação subdivide-se, segundo a lei, em dois deveres concretos: respeitar o julgado, conformando-se com as limitações que dele resultam para o eventual exercício dos seus poderes [artigo 173º, nº1, do CPTA]; e reconstituir a situação que existiria se não tivesse sido praticado o acto anulado [artigo 173º, nº1, do CPTA];
III. O respeito pelo caso julgado significa que a Administração, a repetir o acto anulado, terá de o fazer desprovido das ilegalidades que motivaram a anulação, não pode reincidir nessas ilegalidades, sob pena de incorrer em nulidade.

Acordam, em conferência, os Juízes da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:

Relatório
US(…) & AB(…), Lda. – com sede na rua (…), Viseu – interpõe recurso jurisdicional da sentença proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Coimbra [TAF] – em 12.10.2011 – que condenou o Município de Viseu [MV] a proceder, no prazo máximo de 60 dias, «à publicitação da abertura do concurso público para a concessão do serviço público de transporte e prosseguir o mesmo até ao seu final, ou, em alternativa, até ao fim do mesmo prazo encerrar o funcionamento das linhas 19 e 23 dos STUV» - a sentença recorrida foi proferida no âmbito de processo de execução de julgado anulatório [AC STA de 05.05.2010 proferido em sede de recurso jurisdicional da sentença proferida no recurso contencioso de anulação nº393/2002 do então TAC Coimbra] em que a ora recorrente demanda o MV e a contra-interessada «E BC(…), Lda.» pedindo ao TAF que especificasse «os actos e operações em que consiste a integral execução do douto acórdão do STA de 05.05.2010, fixando-se o prazo para esse efeito e estipulando-se uma sanção pecuniária compulsória para o caso de novo incumprimento por parte da entidade executada». Adianta que, a seu ver, os actos e operações de execução deverão consistir no seguinte. «1- Imediata proibição do funcionamento das linhas 19 e 23 e seu consequente encerramento; 2- Condenação do MV a pagar-lhe a quantia já apurada até finais do ano de 2010, de 1.889.091,00€, correspondente ao prejuízo por perda de receitas resultante do funcionamento das ditas linhas, e da que se vier a apurar até à data do encerramento das mesmas; 3-Condenação do MV no pagamento das despesas judiciais por ela suportadas, na quantia de 50.120,74€.
Conclui as suas alegações da forma seguinte:
1- O âmbito do dever legal de execução consagrado no nº1 do artigo 173º do CPTA implica que a Administração proceda à substituição do acto anulado expurgado das ilegalidades de que padecia, que a renovação deste acto não tenha eficácia retroactiva e que se proceda à eliminação dos efeitos entretanto produzidos por tal acto, de forma a que se reconstitua a situação que deveria ou poderia ter existido se o acto anulado não tivesse sido praticado e se extraia da anulação decretada todas as consequências jurídicas que ela comporta, designadamente para protecção da parte que venceu o recurso contencioso [ver os autores e jurisprudência citados no texto];
2- O acórdão exequendo proferido pelo STA anulara o acto de criação e concessão das linhas nºs 19 e 23 por entender que aquela concessão teria de ser precedida da realização de um concurso público, não podendo ser entregue directamente a uma qualquer empresa;
3- Em sede de execução de sentença a entidade executada voltou a concessionar as linhas nºs 19 e 23 à mesma empresa e novamente por ajuste directo [com consulta a uma só entidade], pelo que bem andou o aresto em recurso ao considerar que se insistiu no vício determinante da anulação e entendeu que o aresto anulatório não estava a ser integralmente executado;
4- Perante a insistência e repetição do motivo determinante da anulação decretada pelo STA, o que o TAF deveria ter feito era declarar a nulidade dos actos desconformes com aquela decisão, ex vi do disposto no nº2 do artigo 179º do CPTA, e não condenar a entidade executada a abrir procedimento de concurso para a concessão de tais linhas, uma vez que a decisão de concessionar ou não e, consequentemente, de abrir ou não um concurso público, é matéria que pertence exclusivamente ao foro da função administrativa, traduzindo uma valoração próprio do exercício dessa função, não podendo o TAF substituir a Administração e por ela decidir o que só a ela compete decidir;
5- Ao não declarar nulos os actos desconformes com o aresto anulatório - os que em 2010 voltam a concessionar a exploração das linhas 19 e 23 sem ser através de concurso público - e ao condenar a entidade executada a abrir um concurso público para a concessão de tais linhas, o aresto em recurso
deixa por fazer o que lhe competia fazer por força do nº2 do artigo 179º do CPTA - declarar a nulidade dos actos desconformes ao aresto exequendo – e faz o que não podia nem lhe competia fazer - condenar a executada a abrir um concurso de concessão - usurpando funções administrativas ao arrepio do princípio da separação de poderes consagrado no artigo 2º da CRP e no nº1 do artigo 179º do CPTA, tanto mais que do âmbito do julgado decretado pelo STA não resulta qualquer necessária obrigatoriedade de se abrir um concurso público de concessão, mas somente a impossibilidade de se concessionar sem realizar tal concurso;
6- Com o trânsito em julgado do aresto anulatório desapareceu da ordem jurídica o título que permitia a existência e exploração das linhas nºs 19 e 23 pela contra-interessada, pelo que jamais poderia o TAF permitir que as referidas linhas se mantivessem em funcionamento, sob pena de perpetuar uma ilegalidade já sancionada pelo STA e de se permitir que continuem a funcionar e a ser exploradas linhas cuja título que permitia a sua criação e exploração pela contra-interessada já não tinha existência jurídica;
7- Ao permitir que as linhas nºs 19 e 23 continuem em funcionamento e a ser exploradas pela contra-interessada desde que a entidade executada abra um concurso para a concessão dessas mesmas linhas, o TAF está a violar o disposto no artigo 173º do CPTA - não reconstituindo a situação que existiria sem o acto anulado e permitindo que a situação por ele criada se perpetue apesar da sua nulidade - e a pressupor [ou mesmo a atribuir] que o resultado final do concurso público que venha a ser aberto terá eficácia retroactiva - só assim se explicando que a ilegalidade sancionada pelo STA não tenha quaisquer consequências e permita a continuidade do funcionamento e exploração das referidas linhas - ao arrepio da proibição de retroactividade consagrada na alínea b) do nº1 do artigo 128º do CPA;
8- Para manter em funcionamento as linhas nºs 19 e 23 e permitir a continuação da sua exploração pela contra-interessada, o TAF socorreu-se de uma hipotética ponderação de interesses, pelo que, embora não o tenha dito explicitamente, é inegável que manteve em funcionamento tais linhas por entender haver causa legítima de inexecução do douto aresto anulatório - resultante do grave prejuízo para o interesse público inerente à sua execução integral - a qual, no entanto, não está comprovada nos factos dados por provados - o que determina a nulidade do aresto em recurso - não é um facto notório - tanto mais que os percursos de tais linhas são parcialmente coincidentes com os assegurados pela ora exequente, pelo que sempre o interesse público no fornecimento de transportes às populações poderia estar assegurado - e não poderia ser atendida pelo TAF ex vi do disposto na parte final do nº3 do artigo 163º do CPTA - por não se reportar a circunstâncias supervenientes e que não se pudessem ter invocado no processo declarativo - razão pela qual é inquestionável a existência de erro de julgamento e a consequente violação dos artigos 163º, nº3, 173º, e 179º, do CPTA;
9- Tendo o TAF entendido que ocorria uma causa legítima de inexecução do douto aresto anulatório, não poderia deixar de convolar um processo destinado à adopção de providências necessárias à execução num processo de fixação da indemnização destinada a compensar o exequente pelos danos decorrentes da impossibilidade de executar [ver neste sentido, AROSO DE ALMEIDA e CARLOS CADILHA, Comentário ao CPTA, 2010, página 1078], razão pela qual teria de dar cumprimento ao disposto no nº1 do artigo 178º do CPTA, notificando as partes para acordarem o montante da indemnização devida pelo dano decorrente da inexecução legítima do aresto anulatório;
10- O aresto em recurso enferma de um claro erro de julgamento ao não ter notificado as partes para, na sequência da causa legítima de inexecução julgada procedente, acordarem no montante da indemnização devida pela inexecução legítima do julgado anulatório do STA, para além de que o incumprimento do disposto no nº1 do artigo 178º do CPTA determina a nulidade de todo o processado posterior à apresentação da oposição, uma vez que foram omitidas formalidades legais que inegavelmente influenciaram o exame e a decisão da causa [ver artigo 201º do CPC];
11- O aresto em recurso enferma ainda de erro de julgamento ao não ter fixado qualquer indemnização pela inexecução do julgado anulatório, tanto mais que lhe bastaria ter lido o douto acórdão do TCAN que cita para concluir que a exequente teria de ser indemnizada pelo prejuízo que para ela representa a existência e manutenção da situação ilegalmente constituída [ou mantida] pelo acto anulado [ver igualmente AROSO DE ALMEIDA, Anulação de actos administrativos e relações jurídicas emergentes, página 817], devendo, como tal, o montante indemnizatório corresponder ao valor estimado das perdas sofridas pela exequente desde a data da prolação do aresto anulatório até ao dia em que venham a ser concessionada as linhas nºs 19 e 23 - e que ascendem a 132.866€ por ano, como se comprova pelo documento nº2 junto com a petição inicial;
12- Para além da indemnização devida pela inexecução legítima do julgado anulatório, deverá igualmente ser fixada uma indemnização pelos danos sofridos pela exequente em consequência da prática do acto anulado, tanto mais que não nos parece correcto [nem consentâneo com o direito à tutela judicial efectiva] defender-se que no processo executivo não se podem reclamar os danos decorrentes daquele acto, pois isso significaria deixar por reconstituir integralmente a situação que teria existido sem a prática de tal acto ou admitir que essa reconstituição não possa ser efectuada mediante o pagamento de uma indemnização em dinheiro, quando o Código Civil prevê expressamente que tal reconstituição se possa efectuar mediante o pagamento de tal indemnização [ver artigos 562º e seguintes];
13- O aresto em recurso enferma da nulidade prevista na alínea b) do nº1 do artigo 668º do CPC por não ter especificado os fundamentos de facto que permitiram que concluísse pela existência de um grave prejuízo para o interesse público na execução do julgado anulatório e na consequente eliminação das linhas nºs 19 e 23.
Termina pedindo a revogação da sentença recorrida com as legais consequências.
O recorrido MV contra-alegou, pugnando pelo não provimento do recurso jurisdicional, mas não formulou conclusões.
O Ministério Público não se pronunciou [artigo 146º, nº1, do CPTA].

De Facto
São os seguintes os factos considerados provados na sentença recorrida:
1- Por deliberação tomada na reunião da CMV de 22.04.2002, essa Câmara ratificou a criação das linhas 19 e 23 dos Serviços de Transportes Urbanos de Viseu [STUV] – ver facto provado nº7, folha 423 do RCA nº393/02;
2- Por acórdão do STA, de 05.05.2010, julgando em 2º grau, foi anulada a deliberação referida em 1 por se entender que “tratando-se de linhas de um serviço público de transportes diferentes [da anterior concessão] a sua concessão tinha de ser precedida de concurso público” - folhas 497 a 505 do RCA nº393/02;
3- O acórdão referido em 2 foi notificado às partes por via postal sob registo datado de 07.05.2010 e ao MP na mesma data – ver folhas 507 a 509;
4- O Município de Viseu interpôs recurso para o Pleno de Contencioso Administrativo do STA em 21.05.2010 – folhas 511 do RCA nº393/02;
5- Por despacho de 26.05.2010, notificado às partes por ofícios remetidos por via postal sob registo datado de 27.05.2010 e ao MP em 28.05.2010, o STA não admitiu o recurso referido em 4 – folhas 513 a 515 do RCA nº393/02;
6- Da acta da reunião ordinária da CMV, realizada no dia 02.09.2010, consta que o Executivo Municipal deliberou:
“- Criar, no uso da competência prevista na alínea f) do nº2 do artigo 64º da Lei nº169/99, de 18 de Setembro, alterada e republicada pela Lei nº5-A/2002, de 11 de Janeiro, as linhas 19 e 23 [Farminhão e Boaldeia];
- Adoptar o procedimento de ajuste directo para a formação de contrato de concessão de serviço público, relativamente às referidas linhas, com consulta a uma única entidade, atentas as razões de interesse público relevantes no presente caso, uma vez que se trata de prestação de interesse público - serviço público municipal de transportes urbanos - é patente a necessidade e obrigatoriedade de se garantir a continuidade e regularidade de tal serviço e a consequente urgência do procedimento, em estrito cumprimento do previsto no artigo 31º, 112º a 127º, 407º a 425º e 429º, entre outros, do Código dos Contratos Públicos [CCP], e em articulação com o convencionado no ano de 1995, através da celebração do Contrato de Concessão do serviço Público de Transportes Urbanos de Viseu;
- Adoptar, em simultâneo, igual procedimento com consulta a mais do que uma entidade, em observância do disposto no artigo 16º do CCP, sendo que o prazo de execução do primeiro procedimento deve corresponder ao tempo necessário de conclusão do presente” - folhas 222 dos presentes autos;
7- Da acta da quarta sessão ordinária da Assembleia Municipal de Viseu, realizada no dia 27.09.2010, consta que o Executivo Municipal deliberou “aprovar por unanimidade” a proposta da Câmara Municipal de Viseu sobre STUV - Linhas 19 e 23 - folhas 223 e 224 dos presentes autos;
8- As linhas 19 e 23 continuaram em actividade desde 2001 até à actualidade - acordo;
9- O exequente suportou despesas judiciais inerentes aos processos nº393/2002 e nº393-A/2002 do TAF de Coimbra - acordo;
10- As linhas 19 e 23 servem localidades dentro da área do Município de Viseu - documento 1 a folhas 219 dos presentes autos;
11- As linhas 19 e 23 abrangem ou servem áreas ou localidades fora do perímetro urbano de Viseu - AC STA, a folhas 403 do RCA nº393/2002.
Ao abrigo do disposto no artigo 712º do CPC [ex vi 1º CPTA], e com fundamento no documento junto pelo MV a folhas 496 destes autos, este tribunal ad quem adita à matéria de facto dada como provada pelo tribunal a quo o seguinte facto que é superveniente à sentença recorrida:
12- Em reunião de 09.12.2011 da CMV, o executivo deliberou, ao abrigo do Código dos Contratos Públicos [CCP aprovado pelo DL nº18/2008, de 29.01], «aprovar a abertura de um concurso público, nos termos do nº1 e nº2 do artigo 31º e artigo 38º do mesmo normativo legal, para concessão de Serviço Público de Transportes Colectivos Urbanos e Locais, para as Freguesias de Boaldeia e Farminhão» [ver documento junto a folha 496 dos autos aqui dado por integralmente reproduzido].

De Direito
I. Cumpre apreciar as questões suscitadas pela ora recorrente, o que deverá ser efectuado dentro das balizas estabelecidas, para tal efeito, pela lei processual aplicável - ver artigos 660º nº2, 664º, 684º nº3 e nº4, e 690º, todos do CPC, aplicáveis ex vi artigo 140º do CPTA, e ainda artigo 149º do CPTA.

II. O aresto exequendo [proferido pelo STA em 05.05.2010, e transitado em julgado em 30.06.2010], decidiu anular a deliberação de 22.04.2002 da CMV, que concessionou a exploração das linhas de transporte público 19 e 23 à «E BC(…), Lda.», empresa esta que já era, aliás, a concessionária do «Serviço de Transportes Urbanos de Viseu» [STUV] - note-se que a parte da deliberação recorrida que tem a ver com a ratificação da criação dessas duas linhas de transporte público, 19 e 23, foi mantida , por acórdão proferido pelo STA em 14.07.2008, transitado em julgado, e junto a folhas 201 a 206 dos autos de RCA nº393/02 em apenso.
A causa desta anulação, por parte do STA, foi substancialmente esta: «…por se estar perante uma concessão de novas linhas de transporte posteriormente criadas e que abrangem uma área distinta daquela que fora anteriormente concessionada era exigível, face ao estabelecido nos artigos 1º, 2º alínea d), 7º nº1, e 8º [princípio da transparência e da publicidade], 9º [princípio da igualdade], 10º [princípio da concorrência] e 11º [princípio da imparcialidade] do DL nº197/99, de 08.06, concurso público visando a concessão de tais carreiras».
A recorrente contenciosa intentou em 07.03.2011 esta execução daquele julgado anulatório, visando a sua plena execução, invocando que o MV não o executou voluntariamente no prazo legal de 3 meses nem invocou causa legítima de inexecução, e que, no seu entender, e querer, a execução deverá consistir no imediato encerramento das linhas 19 e 23, e na condenação do MV a pagar-lhe a ela, recorrente contenciosa e ora exequente, indemnização pela perda de receitas que sofreu devido ao funcionamento dessas duas linhas, bem como a pagar-lhe as despesas judiciais que suportou.
O executado MV impugnou parte da factualidade e toda a tese jurídica da exequente, alegando que executou o aresto anulatório de acordo com parecer jurídico que solicitou para o efeito, e procurando preservar os legítimos interesses de transporte público dos munícipes afectados por toda essa situação.
O TAF, após ter fixado a factualidade que entendeu pertinente e bastante, considerou que o MV estava vinculado pelo acórdão do STA a concessionar a exploração das linhas 19 e 23 por concurso público, e que o ajuste directo a que procedeu não executou esse aresto. Por isso acabou por condenar o MV a proceder, no prazo de 60 dias, «à publicitação da abertura do concurso público para a concessão do serviço público de transporte e prosseguir o mesmo até ao seu final, ou, em alternativa, até ao fim do mesmo prazo encerrar o funcionamento das linhas 19 e 23 dos STUV».
Considerou que a preponderância do interesse público sobre o interesse privado justifica a manutenção do funcionamento das duas linhas de transporte público em causa.
E quanto ao resto, em síntese, considerou que «…a exequente só tem direito à indemnização se provar que é certo que praticado o acto sem o vício que determinou a decisão anulatória, ficaria de novo na situação de ser a única empresa concessionada para os transportes públicos da zona sul de Viseu. Para isso, teria de provar ser certo que teria ganho o “concurso público” se essa tivesse sido a forma procedimental escolhida pela entidade executada. Dessa prova dependeria a verificação cumulativa dos requisitos legais do direito à indemnização, em particular a existência do dano e do respectivo nexo de causalidade adequada. Aquela prova não foi feita nos autos, nem sequer alegada, pelo que tal pedido, feito nos presentes autos não pode proceder. Será uma situação que apenas pode ser analisada após a execução do aresto exequendo, pois só aí se terá todos os dados para equacionar o problema».
A exequente, ora como recorrente jurisdicional, discorda do assim decidido na sentença do TAF, e imputa-lhe nulidade [artigo 668º nº1 alínea b) do CPC], erros de julgamento [derivados da interpretação e aplicação que, em confronto com a sentença recorrida, a recorrente faz dos artigos 163º nº3, 173º nº1, 178º nº1, e 179º nº1 e nº2, todos do CPTA; 128º nº1 alínea b) do CPA; 2º da CRP], invocando, ainda, uma nulidade processual [artigo 201º do CPC].
Ao conhecimento dessas nulidades e erros de julgamento se reduz, pois, o objecto deste recurso jurisdicional.

III. Da nulidade imputada à sentença recorrida.
Alega a recorrente que a sentença recorrida é nula «por não ter especificado os fundamentos de facto que lhe permitiram concluir pela existência de um grave prejuízo para o interesse público na execução do julgado anulatório e na consequente eliminação das linhas 19 e 23».
Efectivamente, o artigo 668º nº1 do CPC [aplicável supletivamente por força do artigo 1º do CPTA], comina com a nulidade a sentença em que o juiz não especifique os fundamentos de facto e de direito que justificam a sua decisão [b)].
O âmbito jurídico desta causa de nulidade já está sobejamente delimitado pela doutrina e pela jurisprudência. Vem-se concluindo, em síntese, e de forma praticamente uniforme, que a nulidade da sentença por falta de fundamentação apenas ocorrerá quando se verifique completa ausência da mesma, e não quando seja incompleta ou deficiente, pois apenas naquele primeiro caso o destinatário da sentença ficará na ignorância das razões, de facto ou de direito, pelas quais foi tomada aquela decisão, e o tribunal superior fica impedido de sindicar a lógica inerente ao silogismo judiciário que a ela presidiu - por todos, AC STJ 26.02.2004, Rº03B3798, e AC STA de 26.07.2000, Rº46382.
No presente caso, está em causa o seguinte trecho da sentença recorrida:
[…]
«O executado Município, invocando o grave prejuízo para o interesse público resultante da interrupção do serviço de transporte público nas linhas em causa, praticou novo acto, com efeitos provisórios, que manteve o funcionamento das linhas 19 e 23 dos STUV.
A exequente pede a imediata proibição de funcionamento e encerramento de tais linhas, entendendo-se que tal pretensão se funda nos efeitos nefastos que resultam, para os seus interesses, do exercício dessa actividade de transporte em autocarro em concorrência com a actividade por si exercida.
Portanto, estão em confronto interesses incompatíveis: o interesse público na manutenção do serviço público de transportes urbanos, servindo essencialmente os percursos dentro do perímetro urbano de Viseu, e o interesse económico e financeiro da exequente, que se considera lesada na medida da diminuição da receita que resulta do exercício da actividade concorrente.
Ora, no confronto entre o interesse público invocado pelo Município, constituído por um leque de direitos e interesses da colectividade, e o interesse privado, de natureza eminentemente financeira e traduzível em valores pecuniários, deve prevalecer o primeiro.
Sem prejuízo desse confronto de interesses, pode resultar o dever da entidade pública indemnizar o titular dos interesses preteridos, desde que para isso se reúnam os respectivos pressupostos legais.
O que cumpre apreciar de imediato.
[…]
Ora, devidamente ponderada a matéria de facto provada, e resultante do julgamento de facto realizado pelo TAF, constatamos que o julgamento de direito acabado de citar encontra suporte, se bastante ou não para aqui pouco releva, no ponto 6 do provado, ou seja, no acervo de razões invocadas pela CMV para, na sequência da decisão judicial ora exequenda, adoptar o procedimento de ajuste directo, com consulta a uma única entidade, visando através dele manter a concessão de transporte público em causa, «atentas as razões de interesse público - serviço público municipal de transportes urbanos…» bem como a «patente necessidade e obrigatoriedade de se garantir a continuidade e regularidade de tal serviço e a consequente urgência do procedimento…».
Ou seja, o julgamento de direito efectuado pelo TAF tem por base uma apreciação administrativa da situação que impõe, e a seu ver legitima, o dito procedimento de ajuste directo provisório, com consulta de uma única entidade. E esta apreciação administrativa configura, ora em sede jurisdicional, base factual utilizável para o pertinente juízo de direito.
A nosso ver, este poderá ser, eventualmente, um julgamento errado, mas não configura uma ausência total de fundamentação de facto, que em si mesmo justifique a nulidade da sentença ao abrigo da alínea b) do nº1 do artigo 668º do CPC.
Deverá, assim, improceder a nulidade imputada à sentença recorrida.

IV. Da nulidade processual invocada pela recorrente.
Alega a recorrente, também, que «…o incumprimento do disposto no nº1 do artigo 178º do CPTA determina a nulidade de todo o processado posterior à apresentação da oposição, uma vez que foram omitidas formalidades legais que inegavelmente influenciaram o exame e a decisão da causa [ver artigo 201º do CPC]».
Esta conclusão da recorrente parte do pressuposto, a nosso ver errado, de que foi invocada na contestação apresentada pelo MV a ocorrência de causa legítima de inexecução do julgado. E para esse entendimento muito contribuiu, cremos nós, o segmento de texto da sentença recorrida que há pouco citamos, mormente quando nele se faz o confronto entre o interesse público na manutenção do serviço de transportes urbanos garantido pelas duas linhas em causa, a 19 e a 23, e o interesse económico e financeiro que é prosseguido pela exequente, dando-se prevalência ao primeiro.
Mas em nenhuma parte da contestação do MV, e tão pouco da sentença recorrida, se alude à ocorrência de uma causa legítima de inexecução do julgado. E a verdade é que, tratando-se de instituto jurídico expressamente previsto e regulado na lei processual [artigos 163º, 166º, 175º, e 178º, do CPTA], e único expediente legítimo e justificador do incumprimento da obrigação de executar a decisão judicial anulatória [artigos 158º do CPTA], com todas as consequências gravosas que esse incumprimento acarreta [artigo 159º do CPTA], mostra-se deveras estranho que o MV, se quisesse usá-lo, não o dissesse claramente.
Em nosso entender, não pode nem deve o tribunal substituir-se ao executado na qualificação de um expediente jurídico criado na lei precisamente para sua utilização e protecção.
O que constatamos é que a deliberação tomada pela CMV em 02.09.2010, referida no ponto 6 do provado, foi motivada pelo aresto anulatório do STA, sem dúvida, e estribada no parecer jurídico dos respectivos serviços, mas a decisão de «Adoptar o procedimento de ajuste directo para a formação de contrato de concessão de serviço público relativamente às referidas linhas, com consulta a uma única entidade» tomada por «razões de interesse público relevantes no presente caso, uma vez que se trata de prestação de interesse público - serviço público municipal de transportes urbanos - e é patente a necessidade e obrigatoriedade de se garantir a continuidade e regularidade de tal serviço…» não surge como invocação de causa legítima de inexecução, nem formalmente nem substancialmente. Ou seja, o MV sabe que por decisão judicial transitada em julgado a concessão das linhas 19 e 23 foi anulada, e que, devido a isso, a exploração dessas linhas vem sendo realizada sem título legitimador, e para evitar esta situação, e enquanto não o faz de modo a cumprir os princípios que se mostraram incumpridos na deliberação anulada, pois isso exigirá tempo, recorre ao referido ajuste directo com consulta a uma única entidade.
Estamos, pois, perante uma acto que pretende evitar os danos ao interesse público, sobretudo ao interesse no transporte público das populações afectadas, decorrentes da demora inevitável do cumprimento do julgado anulatório. Trata-se de acto administrativo que surge com intuito cautelar, e que, por isso, não visará justificar o não cumprimento da decisão judicial anulatória, visando antes o seu cumprimento atempado, sendo que este «atempado» dura «tempo».
Não estando nós, portanto, perante a invocação de uma causa legítima de inexecução, não haveria que partir para o processamento previsto no artigo 178º, nº1, do CPTA, como pretende a recorrente. E não houve, obviamente, a omissão de quaisquer actos ou formalidades prescritos na lei, com influência no exame ou na decisão de causa.
Deverá, assim, improceder a nulidade processual invocada pela recorrente.

V. Dos erros de julgamento de direito invocados.
Defende a recorrente que o tribunal a quo errou ao limitar-se a condenar o MV a abrir concurso público para concessão do serviço público de transporte ou a encerrar o funcionamento das linhas 19 e 23.
Na sua perspectiva, o TAF deveria ter declarado nulos os actos desconformes com o julgado anulatório [artigo 179º nº2 do CPTA], mas não podia ter condenado o MV a abrir procedimento de concurso público [artigo 179º nº1 do CPTA]. Além disso, jamais deveria ter permitido que as duas linhas em causa continuassem em funcionamento, e devê-la-ia ter indemnizado pela inexecução legítima do julgado anulatório [artigo 178º do CPTA], e pelos danos por ela sofridos em consequência do acto anulado [artigo 173º nº1 do CPTA].
Vejamos.
De um modo geral, a execução das sentenças anulatórias dos tribunais administrativos impõe à Administração a obrigação de desenvolver uma actividade de execução com a finalidade de pôr a situação de facto de acordo com a situação de direito constituída pela decisão anulatória. E esta obrigação subdivide-se, segundo a lei, em dois deveres concretos: - respeitar o julgado, conformando-se com as limitações que dele resultam para o eventual exercício dos seus poderes [efeito preclusivo – artigo 173º, nº1, do CPTA]; - e reconstituir a situação que existiria se não tivesse sido praticado o acto anulado [efeito conformativo - artigo 173º, nº1, do CPTA].
O respeito pelo caso julgado significa que a Administração, a repetir o acto anulado, terá de o fazer desprovido das ilegalidades que motivaram a anulação. Não pode reincidir nessas ilegalidades, sob pena de incorrer em nulidade [artigo 133º, nº2 alínea h), do CPA, e 158º, nº2, do CPTA].
No presente caso, e como acima dissemos, a deliberação de 22.04.2002 da CMV que concessionou a exploração das linhas de transporte público 19 e 23 à «E BC(…), Lda.» foi anulada porque o STA entendeu que «era exigível, face ao estabelecido nos artigos 1º, 2º alínea d), 7º nº1, 8º [princípios da transparência e da publicidade], 9º [princípio da igualdade], 10º [princípio da concorrência] e 11º [princípio da imparcialidade] do DL nº197/99, de 08.06, concurso público visando a concessão de tais carreiras».
Isto significa que essa concessão deixou de existir, foi retirada da ordem jurídica, passando a exploração das linhas 19 e 23 a não ter um título legitimador. E significa, ainda, para futuro, que se o MV pretender concessionar essa exploração de linhas de transporte público o deverá fazer mediante concurso público, pois foi esse o procedimento, de entre os que eram previstos, ao tempo, no DL nº197/99, de 08.06, que o STA considerou adequado para dar devido cumprimento aos princípios tidos como violados pelo acto anulado [princípios da transparência, da publicidade, da igualdade, da concorrência e da imparcialidade].
Dissemos, expressa e deliberadamente «se o MV pretender concessionar…» porque, na verdade, não poderemos esquecer que o «se» e o «quando» do lançamento dos concursos públicos pertence a área reservada ao poder administrativo. Se resultasse do julgado do STA, e não resulta, a obrigação de o MV abrir concurso público para adjudicar a exploração das linhas de transporte em causa, o poder judicial estaria a imiscuir-se, ilegalmente, na esfera administrativa.
Portanto, assiste razão à ora recorrente quando alega que o tribunal a quo não podia condenar o MV a abrir concurso para a concessão das linhas 19 e 23.
Ora, tendo o MV optado pela concessão da exploração dessas linhas, e estando vinculado, por dever decorrente do caso julgado anulatório, a fazê-lo através de concurso público, não resta dúvida de que apenas em 09.12.2011 cumpriu esse segmento fundamental do acórdão do STA. Efectivamente, foi na reunião camarária dessa data que o respectivo executivo deliberou, agora ao abrigo do Código dos Contratos Públicos [CCP aprovado pelo DL nº18/2008, de 29.01, que no seu artigo 14º, nº1 alínea f), revogou o DL nº197/99, de 08.06], e expressamente em cumprimento do julgado anulatório, «aprovar a abertura de um concurso público […] para concessão de Serviço Público de Transportes Colectivos Urbanos e Locais, para as Freguesias de Boaldeia e Farminhão», ou seja, precisamente para os dois destinos que eram servidos pelas linhas 19 e 23 [ver ponto 12 do provado].
Só que este cumprimento ocorreu mais de um ano depois do trânsito em julgado do acórdão anulatório proferido pelo STA, sendo que, no entretanto, na sequência de parecer jurídico emitido pelos respectivos serviços camarários, foram deliberados pela CMV, em 02.09.2010, dois «ajustes directos» para formação de contrato de concessão da exploração dessas linhas de transporte público: um, de que já falamos, com «consulta a uma única entidade»; outro, com «consulta a mais do que uma entidade» [ver ponto 6 do provado].
O primeiro, a título provisório, e com finalidade vincadamente cautelar, para evitar os danos ao «interesse público» na manutenção do «serviço público municipal de transporte» que servia as referidas populações de Boaldeia e Farminhão, e destinado a terminar, como se depreende, com a concessão definitiva; o segundo, a título definitivo, e com a assumida finalidade de cumprir o acórdão do STA.
A verdade é que, conforme decorre do que vimos dizendo, este último ajuste directo não cumpre o dever conformador resultante do caso julgado anulatório, que exige a adjudicação através de concurso público, antes o ofende, pois que resulta claramente do mesmo, sem sombra de qualquer dúvida, esse específico dever. E, assim, também neste aspecto das suas alegações assiste razão à ora recorrente: a deliberação de 02.09.2010, enquanto adopta o «ajuste directo, com consulta a mais do que uma entidade» como cumprimento do caso julgado anulatório é nula, e como tal deverá ser declarada [artigos 133º nº2 alínea h), do CPTA, 158º, nº2, e 179º, nº2, do CPTA].
Não assim o outro «ajuste directo» com consulta «a uma única entidade». É que este ajuste directo não visa dar cumprimento ao aresto anulatório do STA, visa, antes, em nome do interesse público, evitar prováveis danos às populações servidas pelas duas linhas de transporte municipal, e que no seu funcionamento tinham legítimo interesse. Este acto autonomiza-se, pois, do procedimento executório do caso julgado, vai buscar a sua justificação ao «interesse público» que cumpre à autarquia zelar, e poderá ser ilegal, nulo ou anulável, por outra qualquer razão, mas não será nulo, em nosso entender, por ofender o caso julgado.
Mas este ajuste directo, a título provisório e cautelar, não tem nem poderia ter efeitos retroactivos, porque envolveria restrição de direitos ou interesses legalmente protegidos da ora recorrente [artigo 173º nº2 do CPTA]. Nem tem sequer o condão, desde logo porque esse não foi o seu escopo, de conformar legalmente a realidade jurídica declarada ilegal pelo STA. Por isso mesmo, apesar de manter o funcionamento das duas linhas de transporte municipal durante o tempo necessário ao cumprimento do julgado, em nome do interesse público, ele não serve de título legitimador da exploração dessas linhas pela «Empresa B(…)».
Essa falta de título persistirá até a concessão das duas linhas, que o MV já demonstrou querer manter, ser adjudicada e contratada mediante concurso público.
Por isso mesmo, esta situação, na medida em que integre uma conduta ilícita e culposa do MV, e seja causadora de danos à agora recorrente, nomeadamente lhe cause, de uma forma juridicamente relevante, ou seja, em termos de causalidade adequada, as perdas de receita e as despesas judiciais que foram por ela invocadas, é susceptível de responsabilizar o MV perante ela, de forma a ter de a indemnizar pelos prejuízos apurados.
E só esta responsabilidade está em apreço, pois que não tendo havido incumprimento do julgado, mas antes o seu cumprimento tardio, e por isso mesmo não podendo ter ocorrido causa legítima de inexecução, não poderá justificar-se, obviamente, uma indemnização devida pelo facto da inexecução [artigo 178º nº1 CPTA]. E esta é, cremos, a única indemnização expressamente prevista em sede de execução de julgado anulatório.
É verdade que o dever de reconstituir a situação que existiria se não tivesse sido praticado o acto anulado [artigo 173º, nº1, do CPTA] poderá envolver, também, a condenação da Administração no pagamento de quantias pecuniárias [artigos 176º, nº3, e 179º, nº4, do CPTA], mas esta possibilidade reduz-se a questões simples, que podem ser resolvidas por diligências de prova oficiosamente desencadeadas [artigo 166º, nº2, e 178º, nº2, do CPTA], e não compreende verdadeiras causas declarativas, com organização de base instrutória carente de julgamento. A ser isto possível, e não o é, porque o regime legal da execução não o comporta, o incidente declarativo devorava a execução, sobrelevando proporcionalmente a causa executiva original.
Ora, é isso que acontece no presente caso, em que a empresa recorrente, a título de execução do julgado, articula um conjunto de factos sobre a sobreposição ilegal de linhas de carreira, sobre perdas de receita alegadamente causadas por essa sobreposição, e sobre a sua situação de exclusividade nesse sector de mercado, que, uma vez provado, poderá em sede de julgamento de direito vir a reverter em seu favor, ou seja, vir a justificar indemnização por conduta ilícita e culposa dos serviços do MV.
A maior parte desses factos foi relevantemente impugnada na contestação do MV, o que, naturalmente, exigiria instrução de toda essa matéria factual relevante. Que não foi feita, e bem.
Como já foi dito por este Tribunal Central, num acórdão por nós assinado como adjunto, «o pedido de indemnização pelos danos decorrentes do acto ilegal e o pedido de indemnização pela inexecução do julgado anulatório são pedidos sujeitos a forma de processo distintas: um, o pedido de indemnização pela conduta ilegal da Administração, a exercer através de acção declarativa especial – artigo 45º, nº5, do CPTA – e outro, o pedido de indemnização pela inexecução de julgado anulatório, deduzido no próprio processo de execução através de meios sumários e expeditos, em incidente declarativo de liquidação - artigos 166º, nº2, e 178º, nº2, do CPTA» [AC TCAN de 09.09.2011, Rº00302-A/93].
Deverá ser, pois, através da respectiva acção declarativa de condenação, que a ora recorrente pode fazer valer o seu direito a ser indemnizada pelos prejuízos, lucros cessantes e danos emergentes, que ela imputa em termos objectivos ao acto anulado e em termos subjectivos ao seu autor. Para ela a remetemos, pois.
Em face do exposto, impõe-se conceder parcial provimento ao recurso jurisdicional, revogar a sentença recorrida relativamente à decretada condenação do MV, e, fundamentalmente, mantê-la no restante, embora por diferentes fundamentos e com especificações decisórias.
Assim se decidirá.
DECISÃO
Nestes termos, decidem os Juízes deste Tribunal Central, em conferência, o seguinte:
- Conceder parcial provimento ao recurso jurisdicional, e, em conformidade, revogar a sentença recorrida quanto à condenação do executado Município de Viseu;
- Manter, fundamentalmente, a sentença recorrida na parte restante, com diversa fundamentação;
- Declarar nula a deliberação de 02.09.2010 da Câmara Municipal de Viseu, na parte em que adopta o ajuste directo com consulta a mais do que uma entidade;
- Remeter a exequente para a competente acção declarativa quanto ao seu pedido de pagamento de prejuízos.
Custas pela recorrente e pelo recorrido, na proporção de 2/3 para a primeiro e 1/3 para o segundo – artigos 446º CPC, 189º CPTA, e regras do RCP [alterado pela Lei nº7/2012 de 13.02] com Tabela I-B a ele anexa.
D. N.
Porto, 22.02.2013
Ass.: José Veloso
Ass.: Fernanda Brandão
Ass.: Isabel Soeiro