Proc. Nº 11864/15 TCASul
26 .Fev .2015
1.O
critério de adjudicação do mais baixo preço significa que, nada mais sendo
levado à concorrência que não seja o preço, todos os demais factores
relacionados com a execução do contrato inserem-se no domínio dos termos ou
condições regulados no caderno de encargos.
2. Como modos de configuração destes aspectos a lei prevê a descrição em termos fixos ou por reporte a limites qualitativos ou quantitativos de mínimos ou máximos, de observância vinculada sob cominação de exclusão da proposta – vd. artºs. 42º nºs. 5/6 e 70º nº 2 al. b), CCP.
3. O caderno de encargo constitui, sempre, parte integrante do contrato, a par dos esclarecimentos e rectificações a ele respeitantes e dos esclarecimentos prestados pelo adjudicatário sobre a proposta adjudicada, cfr. artº 96º nº 2 als. b), c) e e), CCP.
4. O que significa que os termos ou condições são irrelevantes apenas do ponto de vista adjudicatório, mas não do ponto de vista do interesse público presente no objecto do contrato.
5. A previsão do artº 70º nº 2 b) CCP apenas se aplica a termos ou condições da proposta que expressamente estejam em desconformidade com as cláusulas do caderno de encargos que lhes digam respeito.
2. Como modos de configuração destes aspectos a lei prevê a descrição em termos fixos ou por reporte a limites qualitativos ou quantitativos de mínimos ou máximos, de observância vinculada sob cominação de exclusão da proposta – vd. artºs. 42º nºs. 5/6 e 70º nº 2 al. b), CCP.
3. O caderno de encargo constitui, sempre, parte integrante do contrato, a par dos esclarecimentos e rectificações a ele respeitantes e dos esclarecimentos prestados pelo adjudicatário sobre a proposta adjudicada, cfr. artº 96º nº 2 als. b), c) e e), CCP.
4. O que significa que os termos ou condições são irrelevantes apenas do ponto de vista adjudicatório, mas não do ponto de vista do interesse público presente no objecto do contrato.
5. A previsão do artº 70º nº 2 b) CCP apenas se aplica a termos ou condições da proposta que expressamente estejam em desconformidade com as cláusulas do caderno de encargos que lhes digam respeito.
EP – Estradas de Portugal, SA, com os sinais nos
autos, inconformada com o acórdão proferido pelo Tribunal Administrativo de
Círculo de Lisboa dele vem recorrer, concluindo como segue:
1. O presente recurso vem interposto do acórdão proferido pelo colectivo no âmbito do processo de contencioso pré- contratual, que opôs a Autora …………. , S.A à Ré Estradas de Portugal.
2. A Ré não se conforma com o acórdão proferido na parte em que determina a inobservância de requisitos técnicos.
3. O Tribunal a quo decidiu pela violação dos mencionados requisitos e consequentemente pela anulação do ato de adjudicação e contrato celebrado com a A……, Lda no âmbito do presente procedimento, condenado ainda a Ré a retomar o procedimento a partir da fase de avaliação e graduação das propostas.
4. No entanto o Tribunal a quo decidiu erradamente, além não ter fundamentado a decisão proferida o que importa a sua nulidade.
5. O Tribunal faz uma incorrecta interpretação dos factos vertidos nos autos.
6. O Tribunal o quo, limitou-se a aderir ao alegado pela Autora, não tendo sequer a preocupação de confrontar os factos alegados , com as peças constantes do P.A e com a matéria apresentada pela Ré em sede de contestação .
7. Limitou-se apenas a aderir ao alegado pela autora, se qualquer preocupação em fundamentar a sua decisão.
8. É que o critério de adjudicação indicado nas peças procedimentais foi o "do mais baixo preço" , ou seja, os documentos entregues pelos concorrentes quanto às especificações, não são documentos de apresentação obrigatória, visto que não foram exigidos pelo programa do concurso .
9. Consequentemente as eventuais omissões dos mesmos, no que se refere ao cumprimento de requisitos, não podem ter relevância, nomeadamente para efeitos de exclusão das propostas, dado que nada era exigido no programa do concurso.
10. No concurso em questão as concorrentes entenderam apresentar uma proposta formal, onde especificavam os requisitos técnicos a implantar após a adjudicação.
11. Ora o artigo 6.0 do Programa de Concurso, junto no PA, indica os documentos que compõem a proposta.
12. Neste artigo apenas é exigido a apresentação de documentos relacionados com o preço, não havendo qualquer referência a documentos que comprovem as especificações técnicas e funcionais da plataforma.
13. Pelo que forçosamente se conclui que nesta fase as concorrentes não tinham de apresentar ou indicar qualquer requisito técnico ou funcional, não podendo portanto, a omissão de qualquer um deles ser causa de exclusão da proposta.
14. Acresce que todos os concorrentes subscreveram a Declaração de Aceitação do conteúdo do Caderno de Encargos, o que por si só bastava para que se vinculassem a prestar serviço no estrito respeito pelos requisitos impostos naquele procedimento
15. Pelo que por aqui se conclui que inexiste vício de violação de lei, já que foram cumpridas todas as exigências legais do CCP e da legislação conexa que regula a contratação pública.
16. Importante também é referir que em fase de esclarecimentos solicitados pelas concorrentes, a ré esclareceu – “O referido nº 2 do artigo 74, que se presume ser do CCP, apenas exige a definição dos restantes aspectos da execução do contrato a celebrar, submetendo apenas à concorrência o preço a pagar pela entidade adjudicante, não contendo qualquer obrigação de validação de requisitos em fase de proposta”.
17. Ou seja, foi claramente indicado aos concorrentes que não haveria uma validação de requisitos em fase de proposta.
18. Não obstante o acima defendido, sempre se dirá que, relativamente aos requisitos técnicos que o Tribunal a quo considerou violados por parte da proposta vencedora, cumprem em face de execução de contrato o exigido no caderno de encargos levado a concurso.
19. O Tribunal a quo não fundamentou sequer a sua interpretação sobre o facto dos requisitos técnicos terem relevância para a adjudicação
20. Pois nos autos encontra-se prova cabal de que o único atributo da proposta era a proposta de preços, sendo portanto os restantes documentos apresentados pelas concorrentes apenas mera explicitação do modo como poderá ser executado o contrato.
21. Pelo que nunca poderia fase aos documentos juntos com o PA, o Tribunal a quo concluir pela violação dos requisitos técnicos impostos pela EP a verificar em sede de execução do Contrato
22. Pois a único factor que está sujeito á concorrência é preço, por imposição do artigo 14.º do Programa de Concurso.
Nestes termos e nos mais de direito que V. Exas. mui e sempre doutamente suprirão, deve o presente recurso proceder por provada e consequentemente ser o acórdão proferido considerado
i. nulo por falta de fundamentação ou caso assim não se entenda
ii. ser anulado por errada interpretação da prova e do direito.
*
C………… – Tecnologias ……………….. SA, ora Recorrida, contra-alegou, concluindo como segue:
1. O Acórdão recorrido não padece do vício de falta de fundamentação, uma vez que para tal seria necessário, de acordo com a jurisprudência do STA, que se verificasse uma situação de “absoluta falta de fundamentação”, o que nitidamente não se configurou, nem configura, no caso em apreço.
2. A recorrente não colocou, no âmbito das suas alegações, verdadeiramente em causa a matéria de facto, não tendo sido alegados os meios probatórios que pudessem colocar em causa a prova assente, pelo que os factos se mantêm inalterados.
3. Tendo apenas sido submetido o atributo “preço” como único critério de adjudicação do concurso, não se admite a alteração posterior e deliberada de diversos aspectos relativos à execução do contrato não submetidos à concorrência, para mais tendo em conta que esta alteração, como resultou claro do julgamento, provocava um claro benefício a favor do adjudicatário e, constituía clara alteração das regas do concurso e um prejuízo para o adjudicante.
4. A admissibilidade da proposta do adjudicatário importa a violação do princípio da intangibilidade – pois a proposta deste para ser admitida tinha de ser alterada – e da comparabilidade das propostas, pois caso não fosse alterada era incomparável. Constituindo um violação das regras concursais e devendo por isso ter sido excluída, nos termos do artigo 70.º, n.º 2 alínea b) do Código dos Contratos Públicos, sendo em consequência o ato de adjudicação anulável.
Nestes termos e nos demais de direito, deve improceder o presente recurso e manter-se a decisão sob recurso, tudo com as demais consequências legais.
*
Com substituição legal de vistos pela entrega das competentes cópias aos Exmos. Desembargadores Adjuntos, vem para decisão em conferência – artºs. 36º nºs. 1 e 2 CPTA e 707º nº 2 CPC, ex vi artº 140º CPTA.
*
Pelo Tribunal a quo foi julgada provada a seguinte factualidade:
A. A R. abriu concurso público designado "Implementação e Gestão de Plataforma Electrónica de Contratação Pública", publicado no DR, II S., n.º 45, de 05/03/2013 -doe. de fls. 22 e segs.;
B. O valor do preço base foi fixado em 199.000,00€ - doe. de fls. 22 e segs.;
C. O critério de adjudicação era o do mais baixo preço - doe. de fls. 23;
D. Estabelece o Programa do Concurso: no Anexo I, "requisitos técnicos e funcionais", ponto 6.5.2: " "Após registo, conceder acesso manual ou automático, consoante a entidade adjudicante exija ou não o pagamento das peças, à participação no procedimento, sem quaisquer custos adicionais para os interessados e para as entidades adjudicantes, como por exemplo a disponibilização de selos temporais." -cfr. fls. 97 dos autos;
E. Estabelece o Caderno de Encargos -
- no ponto 17: "A plataforma electrónica deve cumprir as seguintes características e requisitos funcionais (...):
17.9 Negociação
17.9.1 "suporte de leilões electrónicos de compra e venda" - fls. 92 dos autos -
- no ponto 17.9.5: "possibilidade de realizar negociações seguindo os modelos de leilão e de leilão invertido..." - fls. 92 dos autos;
F. Em esclarecimentos prestados pela Ré, no ponto 6 da resposta ao esclarecimento n.º 2, refere-se que “ [a} título meramente indicativo, estima-se que o número de procedimentos lançados durante o ano de 2013 pela EP rondará os 300, com uma quantidade de informação estimada, na ordem dos 51Gb. Será expectável e garantido, do lado da EP, uma velocidade de upload igual ou superior a 1 Mbps. Na solução actualmente utilizada pela EP encontram-se registados 4 utilizadores com perfil de administração, 42 com perfil de utilizador (sendo que alguns têm simultaneamente perfil para aprovação dos actos praticados) e aproximadamente 300 com perfil de Júri, sendo que qualquer colaborador da EP poderá ser eventualmente nomeado para um Júri de procedimento.”.
G. A Ré, em sede de esclarecimentos, alterou o Requisito 17.6.1. e, na versão corrigida pelos esclarecimentos, passou a exigir que fosse possível "Carregar os pedidos de esclarecimentos de forma unitária, com registo da data e hora e concorrente que coloca a questão." - doe. de fls. 49 do P.A.;
H. A A. apresentou uma proposta no valor de 89.550,00€ e as concorrentes,
nº 1, G……… - C……….Tecnologias ………………, S.A., com o valor de 89.550,00 Euros;
nº 2, V……….. - Comércio ……….., Consultadoria ……………, SA., com o valor de 60.000,00 Euros;
a nº 4, M……….. Serviços …………….., Lda., com o valor de 16.650,00€;
a nº 5 A…….. - Sistemas ……………… Ldª, com o valor de 29.850,00 Euros;
a nº 6, Academia …………. - Engenharia ………….., Lda., com o de 54.924,00 Euros - cfr. fls. 16 do P.A;
I. As concorrentes apresentaram a declaração a que se refere a al. a) do n.º 1 do art.º 57.º do CCP, em que declaram que se obrigam "...a executar o referido contrato em conformidade com o conteúdo do mencionado caderno de encargos, relativamente ao qual declara aceitar, sem reservas, todas as cláusulas: 2. Declara também que executará o referido contrato nos termos previstos nos seguintes documentos, que junta em anexo:
a. Atributos da Proposta - Documento composto por vários capítulos (proposta propriamente dita);
b. Presente declaração - Declaração de aceitação do conteúdo do Caderno de Encargos, elaborada em conformidade com o modelo constante do anexo I do CCP11;
c. Anexo I Proposta de Preço";
d. "Anexo II Nota Justificativa do Preço";
e. Nota Justificativa do Preço - Declaração de Preço Anormalmente Baixo. (...)" - doe. de fls. 191 do P.A.;
J. Tendo as referidas concorrentes sido interpeladas pelo Júri para justificar os preços por elas apresentados, por serem inferiores a 50% do preço base e analisadas as suas justificações, o Júri deliberou aceitá-las, mantendo as respectivas propostas, à excepção da justificação e proposta apresentada pela concorrente n.º 4, o que fez nos seguintes termos:
"(...)8.5. Tendo como referência o disposto no n.º 4 do artigo 71º do Código dos Contratos Públicos, e analisados os esclarecimentos justificativos apresentados, entende o júri, que foram evidenciados factores que podem justificar os preços apresentados nas propostas dos concorrentes n.ºs 1, 2, 5, e 6.
Com efeito, o facto de terem já desenvolvido e implementado há vários anos as ferramentas e aplicações que caracterizam o objecto da presente aquisição, bem como o número de clientes e, consequentemente, o know how adquirido e efeitos de economia de escala, justificam as especiais condições de que beneficiam, nomeadamente no que se refere à amortização do investimento e vantagens resultantes de uma maior eficiência da operação.
Pelo que se conclui pela razoabilidade e pertinência das justificações apresentadas.
No que se refere às justificações apresentadas pelo concorrente n.º 4, entende o júri não poderem ser consideradas para justificação do valor apresentado.
Com efeito, não é referenciado qualquer fator objetivo e concreto que possa justificar o beneficio de qualquer situação excecionalmente favorável, ou que evidencie economia de processo de prestação de serviço. Não é apresentado nenhum facto concreto que justifique a existência de vantagens competitivas, resultantes de uma maior eficiência que possa justificar o preço apresentado, pelo que se propõe a exclusão da proposta apresentada pelo concorrente nº 04, nos termos do previsto na ai e) do nº 2 do artigo 70° do CCP, aplicável por expressa remissão da ai. o) do n. 02 do artigo 146° do citado Código. (...)" - doe. de fls. 76i
K. A proposta da contra-interessada A…….. Lda., "após registo concede acesso automático às peças procedimentais, esclarecimentos e erros e notificações, sem acesso à possibilidade de colocar propostas, pedidos de esclarecimento ou indicar erros e omissões" - pág. 201 do P.A.;
L. A proposta da contra-interessada A……… Lda., "permite carregar os pedidos de esclarecimento de forma unitária (limitados a número máximo de 1024 caracteres), com registo da data e hora e concorrente que coloca a questão" - pág. 201 v°, do P.A.;
M. A proposta da contra-interessada A……… Lda., no que se refere à "Negociação", 11 11.1 suporta leilões electrónicos invertidos mono e multi-variáveis; 11.2 Suporta leilões electrónicos invertidos com ronda única ou várias rondas; 11.3 Permite ocultar nome dos licitadores/ concorrentes; 11.4 Permite realizar negociações seguindo os modelos de leilão invertido, entre outros: 11.4.1 Inglês (...)11 - doe. de fls. 202 do P.A.;
N. O preço de aquisição de selos temporais no mercado é variável, nomeadamente em função da quantidade adquirida - depoimentos de Vera ……………., subdirectora do departamento comercial da A.; Pedro ……………, consultor comercial, que trabalha para a A.; Paula ………, jurista que trabalha na Ré; Maria …………, directora da área de sistemas de informações da Ré;
O. A estrutura de custos das sociedades concorrentes pode variar, podendo beneficiar de economias de escala, nomeadamente no que se refere ao preço de aquisição de bens e serviços e ainda da circunstância de se encontrarem a prestar o mesmo serviço a outros clientes - depoimento de Maria ………….;
P. O Conselho de Administração da Ré adjudicou a proposta apresentada pela A………. – Sistemas ………….. Lda., pelo preço de 29.850,00€, mais IVA - fls. 14 e 16 do P.A.;
Q. Entre a Ré e a A……… Sistemas …………. Lda., foi celebrado o contrato para prestação do serviço posto a concurso - depoimentos de Paula ………. e de Maria …………...
DO DIREITO
1. falta de fundamentação – artº 615º nº 1 b) CPC (ex 668º);
Nos itens 3 e 4 das conclusões vem assacado o acórdão sob recurso de incorrer em nulidade por falta de fundamentação no tocante ao segmento “em que determina a inobservância de regquiatos técnicos” no tocante ao procedimento concursal em causa, segmento que constitui o objecto do presente recurso, como se explicita nos itens 1 e 2 das conclusões.
O segmento do acórdão sob recurso de fls. 391 e 392 dos autos, consta textualmente a referência o probatório – alíneas K, G, L, E, M – em que se fundamenta o juízo emitido no sentido da violação dos requisitos técnicos, bem como a subsunção na previsão normativa do artº 70º nº 2 b) CCP.
Como nos diz a doutrina só “(..) quando falte em absoluto a indicação dos fundamentos de facto ou a indicação dos fundamentos de direito da decisão (..)” se tem por verificada a nulidade por falta de fundamentação. (1)
*
Pelo exposto, improcede a questão trazida a recurso nos itens 3 e 4 das conclusões
2. critério de adjudicação do mais baixo preço;
Na circunstância, a tipologia procedimental em causa reporta ao concurso público para aquisição de bens e serviços, nele fixado o critério de adjudicação do mais baixo preço, vd. alínea B do probatório, o que significa que “o caderno de encargos define todos os restantes aspectos da execução do contrato a celebrar, submetendo apenas á concorrência o preço a pagar pela entidade adjudicante pela execução de todas as prestações que constituem o objecto daquele” – cfr. artº 74º nº 1 b) CCP.;
3. aspectos vinculativos da execução do contrato; exclusão de proposta;
O critério de adjudicação do mais baixo preço significa que nada mais sendo levado à concorrência que não seja o preço, todos os demais factores relacionados com a execução do contrato inserem-se no domínio dos termos ou condições regulados no caderno de encargos.
Como modos de configuração destes aspectos a lei prevê a descrição em termos fixos ou por reporte a limites qualitativos ou quantitativos de mínimos ou máximos, de observância vinculada sob cominação de exclusão da proposta – vd. artºs. 42º nºs. 5/6 e 70º nº 2 al. b), CCP.
Limites a que os concorrentes devem dar resposta no exacto modo de apresentação que a entidade adjudicante tenha determinado no programa de concurso, isto é, a apresentar no contexto da própria proposta ou em documento autónomo de apresentação obrigatória porque constitutivo daquela, vd. artº 57º nº 1 al. c) CCP.
*
Este efeito jurídico sancionatório consagrado no artº 70º nº 2 b) CCP decorrente da inobservância de aspectos de execução do contrato subtraídos à concorrência mas descritos e, portanto, regulados no caderno de encargos, é explicável em via de coerência com a natureza jurídica que esta peça do procedimento assume no modo de formação dos preceitos negociais que vão exteriorizar o comportamento negocial declarativo das partes, nos termos gerais da teoria do negócio jurídico.
De facto, o caderno de encargo constitui, sempre, parte integrante do contrato, a par dos esclarecimentos e rectificações a ele respeitantes e dos esclarecimentos prestados pelo adjudicatário sobre a proposta adjudicada, cfr. artº 96º nº 2 als. b), c) e e), CCP.
O que significa que os termos ou condições são irrelevantes apenas do ponto de vista adjudicatório, mas não do ponto de vista do interesse público presente no objecto do contrato.
*
Como nos diz a doutrina especializada, “(..) Sabemos já que o atributo é algo adjudicatóriamente relevante e que o termo ou condição é adjudicatóriamente irrelevante e sabemos também que, apesar disso, ambos versam sobre aspectos tidos por relevantes para os interesses ou objectivos prosseguidos pela entidade adjudicante com o contrato em causa, pois, se não fosse assim, não se teria ela preocupado e pronunciado sobre os mesmos no caderno de encargos – donde qualificarmo-los como termos ou condições procedimentais .(..)” da proposta. (2)
No tocante a estes aspectos da execução do contrato não submetidos à concorrência “(..) previstos no caderno de encargos a que o concorrente se limita a aderir (por estarem estritamente definidos no caderno de encargos, não há qualquer actividade concretizadora por parte do concorrente) ou cuja concretização não é relevada ao nível adjudicatório (não há aí uma disputa entre os concorrentes).
Trata-se, portanto, de uma distinção que, mais do que atender à existência/inexistência de um labor do concorrente na concretização do projecto contratual contido no caderno de encargos, olha para a relevância/irrelevância dessa concretização para efeitos de escolha da melhor proposta. (..)”(3)
Como dito, em razão desta relevância para o interesse público presente no objecto do contrato é cominada a exclusão das propostas que “apresentem quaisquer termos ou condições que violem aspectos da execução do contrato a celebrar por aquele [o caderno de encargos] não submetidos à concorrência” – vd. artº 70º nº 2 b), 2ª parte, CCP.
*
A expressão legal em matéria de termos e condições é “apresentem”, ou seja, prevê-se a existência formal do elemento externo da declaração negocial por parte do concorrente, sobre o qual incide a análise do júri que revele a apresentação de termos ou condições da proposta em infracção ao clausulado no caderno de encargos.
Diversamente da previsão em matéria de atributos, cujo âmbito de exclusão abarca tanto as propostas que “não apresentem algum dos atributos” como as que “apresentem atributos que violem os parâmetros base fixados no caderno de encargos”, vd. artº 70º nº 2 als. a) e b) CCP, ou seja, caracterizando a ilicitude da proposta em matéria de atributos tanto por acção como por omissão.
Nesta circunstância salienta a doutrina que “(..) Estranhamente a alínea a) do artº 70º refere-se apenas à falta de apresentação de um atributo, já não à falta de um termo ou condição, o que nos leva a interrogarmo-nos sobre se efectivamente só a falta de atributos é causa desta exclusão. (..)
Assim, na falta de uma indicação das peças do procedimento quanto à consequência a imputar a tal facto, uma de três.
Ou se entende que estamos perante um lapso do legislador, aplicando-se por analogia o regime da alínea a) do artº 70º/2; ou se considera que a proposta é automaticamente integrada pela especificação que conste como limite máximo ou mínimo, do caderno de encargos (..); ou se admite que, por não se tratar de algo que tenha sido submetido à concorrência, a omissão poderá ser suprida em sede de esclarecimentos da proposta (cuja admissibilidade parece resultar do artº 72º/2 do CCP) ou então mais tarde, em sede de ajustamentos ao contrato.
Parece-nos, à primeira vista, que a solução de exclusão da proposta é de afastar – ou então, estaria a imputar-se ao legislador “erros de palmatória” na redacção e sistematização da lei, por isso que, tendo distinguido no nº 1 do artº 70º os atributos dos termos e condições, logo na alínea a) do respectivo nº 2 referiu-se duas vezes apenas a atributos (uma directamente outra por remissão para a alínea b) do artº 57º/1), e na alínea b) já voltou a referir-se também aos termos e condições, o que, para o intérprete, significaria que as propostas nas quais faltem termos ou condições não são excluídas, salvo se as próprias peças do procedimento que se lhes referirem assim o determinarem.
Trata-se, porém, de uma solução pouco racional.
É que dela resulta que, se um concorrente pura e simplesmente ignorar as exigências procedimentais quanto aos termos e condições das propostas, a sua mantém-se [porque a hipótese não se subsume na alínea a) do artº 70º/2], mas, se porventura não ignorar e apresentar um termo ou condição em violação dos limites máximos ou mínimos do caderno de encargos, a sua proposta já é excluída [por a situação se subsumir na alínea b) do artº 70º/2].
De qualquer forma, a verdade é que sempre foi esta a solução constante das várias versões que foram sendo conhecidas do CCP, pelo que parece não se tratar de um lapso, mas de uma solução conscientemente querida.
Assim, se não houver regra específica no programa de procedimento sobre esta hipótese, aplica-se a segunda solução acima alinhada ou, na sua impossibilidade, a terceira. (..)”(4)
*
De modo que no tocante aos aspectos da execução do contrato subtraídos à concorrência pelo CE, as propostas estão vinculadas a observar, inclusivamente, os parâmetros-base fixados nos termos ou condições, configurados por limites máximos ou mínimos fixados no CE, o que significa que em caso de violação serão excluídas (vd. artºs. 42º nº 5 e 70º nº 2 b) 2ª parte CCP),
Ou seja, ainda que em matérias adjudicatóriamente irrelevantes desde que no caso concreto se conclua pela verificação dos pressupostos de exclusão definidos na lei, a decisão neste sentido configura um momento vinculado de exercício da competência do júri e, hoc sensu, da entidade adjudicante, pois que, embora “(..) sendo-lhes [aos concorrentes] admitido apresentar soluções (termos ou condições) dentro de determinadas barreiras definidas pela entidade adjudicante, isso não se reflecte na avaliação e classificação das propostas, mas apenas na sua admissão ou exclusão [alínea b) do artº 70º/2] e no conteúdo (da adjudicação, bem como, consequentemente) do contrato a celebrar (..)”(5)
Significa isto, quanto à fixação de máximos ou mínimos relativos a aspectos da execução não submetidos à concorrência que “(..) quanto a tais parâmetros, a entidade adjudicante pretende que fiquem fixados à data da celebração do contrato, como cláusulas contratuais, não deixando a sua determinação para momento ulterior, designadamente na fase da execução. Por isso, os concorrentes devem preencher esses parâmetros e assim vincularem-se ao conteúdo desse preenchimento. Porém, porque não se trata de aspectos da execução sumetidos à concorrência, não podem integrar os subfactores e factores em que se densifica o critério de adjudicação e, portanto, influenciar este. (..)” (6)
Em síntese,
i. só podem ser valorizados os aspectos da execução do contrato que de acordo com o clausulado do caderno de encargos este submeta à concorrência, v.g. encontrem expressão no modelo de avaliação do critério de adjudicação da proposta económicamente mais vantajosa adoptado no programa do procedimento;
ii. adoptado o critério do mais baixo preço, “o caderno de encargos define todos os restantes aspectos da execução do contrato a celebrar, submetendo apenas á concorência o preço a pagar pela entidade adjudicante pela execução de todas as prestações que constituem o objecto daquele”;
iii. os aspectos referentes a termos ou condições e parâmetros-base a estes respeitantes, formulados em termos fixos ou mediante limites dentro dos quais as propostas se devem conformar, constituem matérias que escapam ao juízo de avaliação - não tendo tradução no elenco de factores e sub-factores do modelo de avaliação em sede de critério da proposta económicamente mais vantajosa -, mas não escapam, se inobservados, aos pressupostos vinculados do juízo de exclusão das propostas.
*
Aplicando a doutrina e normativos citados ao caso trazido a recurso e tendo em linha de conta a factualidade constante das alíneas D, K, G, L, E e M do probatório, conclui-se que a proposta levada a concurso pelo concorrente A……… – Sistemas ……………., Lda., objecto de adjudicação, apresenta termos e condições em relação expressa de desconformidade com os termos e condições fixados pela Entidade Adjudicante e ora Recorrente, situação se subsume na alínea b) do artº 70º/2 CCP, conforme explicitado na fundamentação de direito do acórdão proferido em 1ª Instância, cujo teor se transcreve:
“(..) o requisito estabelecido no ponto 17.6.1 que impõe que seja possível «carregar os pedidos de esclarecimentos de forma unitária, com registo de data e hora concorrente que coloca a questão», sai inobservado com a aposição do limite de 1024 caracteres que a A……..., Lda. põe à apresentação desses pedidos de esclarecimento [cfr. als. G e L do probatório].
Também resulta da proposta da A…….., Lda., que a mesma não prevê a possibilidade de realizar negociações seguindo o modelo de leilão, pelo que há violação dos pontos 17.9.1 e 17.9.5 [cfr. als. E e M do probatório].
A violação dos referidos requisitos importava a exclusão da proposta da A…………, Lda., nos termos da al. b) do nº 2 do artº 70º do CCP, pelo que, tendo o acto de adjudicação recaído sobre a proposta desta contra-interessada, sofre do mesmo vício de violação de lei, que importa a sua anulação. (..)” - fls. 392 dos autos.
Pelo exposto, improcedem as questões trazidas a recurso nos itens 5 e 22 das conclusões.
***
Termos em que acordam, em conferência, os Juízes Desembargadores da Secção de Contencioso
Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul em julgar improcedente o recurso e confirmar o acórdão proferido.
Custas a cargo da Recorrente.
Lisboa, 26.FEV.2015
(Cristina dos Santos) ………………………………………………………………………
(Paulo Gouveia).....................................................................................................................
(Nuno Coutinho) ………………………………………………………………………….
(1)Lebre de Freitas, CPC – Anotado, Vol. 2º, 2ª ed. Coimbra Editora, pág.703 (anotação ao artº 688º)
(2)Mário e Rodrigo Esteves de Oliveira, Concursos …, pág. 588.
(3) Luís Verde de Sousa, A negociação nos procedimentos de adjudicação – uma análise do Código dos Contratos Públicos, Almedina/2010, pág.186.
(4) Mário e Rodrigo Esteves de Oliveira, Concursos…, págs. 931/933 nota (217) e 364, 589,590.
(5) Mário e Rodrigo Esteves de Oliveira, Concursos e outros procedimentos de contratação pública Almedina/2011, págs.361/362, 932, 954/955.
(6) Jorge Andrade da Silva, Código dos Contratos Públicos 4ª ed. Almedina/2013, págs.155 e 240
1. O presente recurso vem interposto do acórdão proferido pelo colectivo no âmbito do processo de contencioso pré- contratual, que opôs a Autora …………. , S.A à Ré Estradas de Portugal.
2. A Ré não se conforma com o acórdão proferido na parte em que determina a inobservância de requisitos técnicos.
3. O Tribunal a quo decidiu pela violação dos mencionados requisitos e consequentemente pela anulação do ato de adjudicação e contrato celebrado com a A……, Lda no âmbito do presente procedimento, condenado ainda a Ré a retomar o procedimento a partir da fase de avaliação e graduação das propostas.
4. No entanto o Tribunal a quo decidiu erradamente, além não ter fundamentado a decisão proferida o que importa a sua nulidade.
5. O Tribunal faz uma incorrecta interpretação dos factos vertidos nos autos.
6. O Tribunal o quo, limitou-se a aderir ao alegado pela Autora, não tendo sequer a preocupação de confrontar os factos alegados , com as peças constantes do P.A e com a matéria apresentada pela Ré em sede de contestação .
7. Limitou-se apenas a aderir ao alegado pela autora, se qualquer preocupação em fundamentar a sua decisão.
8. É que o critério de adjudicação indicado nas peças procedimentais foi o "do mais baixo preço" , ou seja, os documentos entregues pelos concorrentes quanto às especificações, não são documentos de apresentação obrigatória, visto que não foram exigidos pelo programa do concurso .
9. Consequentemente as eventuais omissões dos mesmos, no que se refere ao cumprimento de requisitos, não podem ter relevância, nomeadamente para efeitos de exclusão das propostas, dado que nada era exigido no programa do concurso.
10. No concurso em questão as concorrentes entenderam apresentar uma proposta formal, onde especificavam os requisitos técnicos a implantar após a adjudicação.
11. Ora o artigo 6.0 do Programa de Concurso, junto no PA, indica os documentos que compõem a proposta.
12. Neste artigo apenas é exigido a apresentação de documentos relacionados com o preço, não havendo qualquer referência a documentos que comprovem as especificações técnicas e funcionais da plataforma.
13. Pelo que forçosamente se conclui que nesta fase as concorrentes não tinham de apresentar ou indicar qualquer requisito técnico ou funcional, não podendo portanto, a omissão de qualquer um deles ser causa de exclusão da proposta.
14. Acresce que todos os concorrentes subscreveram a Declaração de Aceitação do conteúdo do Caderno de Encargos, o que por si só bastava para que se vinculassem a prestar serviço no estrito respeito pelos requisitos impostos naquele procedimento
15. Pelo que por aqui se conclui que inexiste vício de violação de lei, já que foram cumpridas todas as exigências legais do CCP e da legislação conexa que regula a contratação pública.
16. Importante também é referir que em fase de esclarecimentos solicitados pelas concorrentes, a ré esclareceu – “O referido nº 2 do artigo 74, que se presume ser do CCP, apenas exige a definição dos restantes aspectos da execução do contrato a celebrar, submetendo apenas à concorrência o preço a pagar pela entidade adjudicante, não contendo qualquer obrigação de validação de requisitos em fase de proposta”.
17. Ou seja, foi claramente indicado aos concorrentes que não haveria uma validação de requisitos em fase de proposta.
18. Não obstante o acima defendido, sempre se dirá que, relativamente aos requisitos técnicos que o Tribunal a quo considerou violados por parte da proposta vencedora, cumprem em face de execução de contrato o exigido no caderno de encargos levado a concurso.
19. O Tribunal a quo não fundamentou sequer a sua interpretação sobre o facto dos requisitos técnicos terem relevância para a adjudicação
20. Pois nos autos encontra-se prova cabal de que o único atributo da proposta era a proposta de preços, sendo portanto os restantes documentos apresentados pelas concorrentes apenas mera explicitação do modo como poderá ser executado o contrato.
21. Pelo que nunca poderia fase aos documentos juntos com o PA, o Tribunal a quo concluir pela violação dos requisitos técnicos impostos pela EP a verificar em sede de execução do Contrato
22. Pois a único factor que está sujeito á concorrência é preço, por imposição do artigo 14.º do Programa de Concurso.
Nestes termos e nos mais de direito que V. Exas. mui e sempre doutamente suprirão, deve o presente recurso proceder por provada e consequentemente ser o acórdão proferido considerado
i. nulo por falta de fundamentação ou caso assim não se entenda
ii. ser anulado por errada interpretação da prova e do direito.
*
C………… – Tecnologias ……………….. SA, ora Recorrida, contra-alegou, concluindo como segue:
1. O Acórdão recorrido não padece do vício de falta de fundamentação, uma vez que para tal seria necessário, de acordo com a jurisprudência do STA, que se verificasse uma situação de “absoluta falta de fundamentação”, o que nitidamente não se configurou, nem configura, no caso em apreço.
2. A recorrente não colocou, no âmbito das suas alegações, verdadeiramente em causa a matéria de facto, não tendo sido alegados os meios probatórios que pudessem colocar em causa a prova assente, pelo que os factos se mantêm inalterados.
3. Tendo apenas sido submetido o atributo “preço” como único critério de adjudicação do concurso, não se admite a alteração posterior e deliberada de diversos aspectos relativos à execução do contrato não submetidos à concorrência, para mais tendo em conta que esta alteração, como resultou claro do julgamento, provocava um claro benefício a favor do adjudicatário e, constituía clara alteração das regas do concurso e um prejuízo para o adjudicante.
4. A admissibilidade da proposta do adjudicatário importa a violação do princípio da intangibilidade – pois a proposta deste para ser admitida tinha de ser alterada – e da comparabilidade das propostas, pois caso não fosse alterada era incomparável. Constituindo um violação das regras concursais e devendo por isso ter sido excluída, nos termos do artigo 70.º, n.º 2 alínea b) do Código dos Contratos Públicos, sendo em consequência o ato de adjudicação anulável.
Nestes termos e nos demais de direito, deve improceder o presente recurso e manter-se a decisão sob recurso, tudo com as demais consequências legais.
*
Com substituição legal de vistos pela entrega das competentes cópias aos Exmos. Desembargadores Adjuntos, vem para decisão em conferência – artºs. 36º nºs. 1 e 2 CPTA e 707º nº 2 CPC, ex vi artº 140º CPTA.
*
Pelo Tribunal a quo foi julgada provada a seguinte factualidade:
A. A R. abriu concurso público designado "Implementação e Gestão de Plataforma Electrónica de Contratação Pública", publicado no DR, II S., n.º 45, de 05/03/2013 -doe. de fls. 22 e segs.;
B. O valor do preço base foi fixado em 199.000,00€ - doe. de fls. 22 e segs.;
C. O critério de adjudicação era o do mais baixo preço - doe. de fls. 23;
D. Estabelece o Programa do Concurso: no Anexo I, "requisitos técnicos e funcionais", ponto 6.5.2: " "Após registo, conceder acesso manual ou automático, consoante a entidade adjudicante exija ou não o pagamento das peças, à participação no procedimento, sem quaisquer custos adicionais para os interessados e para as entidades adjudicantes, como por exemplo a disponibilização de selos temporais." -cfr. fls. 97 dos autos;
E. Estabelece o Caderno de Encargos -
- no ponto 17: "A plataforma electrónica deve cumprir as seguintes características e requisitos funcionais (...):
17.9 Negociação
17.9.1 "suporte de leilões electrónicos de compra e venda" - fls. 92 dos autos -
- no ponto 17.9.5: "possibilidade de realizar negociações seguindo os modelos de leilão e de leilão invertido..." - fls. 92 dos autos;
F. Em esclarecimentos prestados pela Ré, no ponto 6 da resposta ao esclarecimento n.º 2, refere-se que “ [a} título meramente indicativo, estima-se que o número de procedimentos lançados durante o ano de 2013 pela EP rondará os 300, com uma quantidade de informação estimada, na ordem dos 51Gb. Será expectável e garantido, do lado da EP, uma velocidade de upload igual ou superior a 1 Mbps. Na solução actualmente utilizada pela EP encontram-se registados 4 utilizadores com perfil de administração, 42 com perfil de utilizador (sendo que alguns têm simultaneamente perfil para aprovação dos actos praticados) e aproximadamente 300 com perfil de Júri, sendo que qualquer colaborador da EP poderá ser eventualmente nomeado para um Júri de procedimento.”.
G. A Ré, em sede de esclarecimentos, alterou o Requisito 17.6.1. e, na versão corrigida pelos esclarecimentos, passou a exigir que fosse possível "Carregar os pedidos de esclarecimentos de forma unitária, com registo da data e hora e concorrente que coloca a questão." - doe. de fls. 49 do P.A.;
H. A A. apresentou uma proposta no valor de 89.550,00€ e as concorrentes,
nº 1, G……… - C……….Tecnologias ………………, S.A., com o valor de 89.550,00 Euros;
nº 2, V……….. - Comércio ……….., Consultadoria ……………, SA., com o valor de 60.000,00 Euros;
a nº 4, M……….. Serviços …………….., Lda., com o valor de 16.650,00€;
a nº 5 A…….. - Sistemas ……………… Ldª, com o valor de 29.850,00 Euros;
a nº 6, Academia …………. - Engenharia ………….., Lda., com o de 54.924,00 Euros - cfr. fls. 16 do P.A;
I. As concorrentes apresentaram a declaração a que se refere a al. a) do n.º 1 do art.º 57.º do CCP, em que declaram que se obrigam "...a executar o referido contrato em conformidade com o conteúdo do mencionado caderno de encargos, relativamente ao qual declara aceitar, sem reservas, todas as cláusulas: 2. Declara também que executará o referido contrato nos termos previstos nos seguintes documentos, que junta em anexo:
a. Atributos da Proposta - Documento composto por vários capítulos (proposta propriamente dita);
b. Presente declaração - Declaração de aceitação do conteúdo do Caderno de Encargos, elaborada em conformidade com o modelo constante do anexo I do CCP11;
c. Anexo I Proposta de Preço";
d. "Anexo II Nota Justificativa do Preço";
e. Nota Justificativa do Preço - Declaração de Preço Anormalmente Baixo. (...)" - doe. de fls. 191 do P.A.;
J. Tendo as referidas concorrentes sido interpeladas pelo Júri para justificar os preços por elas apresentados, por serem inferiores a 50% do preço base e analisadas as suas justificações, o Júri deliberou aceitá-las, mantendo as respectivas propostas, à excepção da justificação e proposta apresentada pela concorrente n.º 4, o que fez nos seguintes termos:
"(...)8.5. Tendo como referência o disposto no n.º 4 do artigo 71º do Código dos Contratos Públicos, e analisados os esclarecimentos justificativos apresentados, entende o júri, que foram evidenciados factores que podem justificar os preços apresentados nas propostas dos concorrentes n.ºs 1, 2, 5, e 6.
Com efeito, o facto de terem já desenvolvido e implementado há vários anos as ferramentas e aplicações que caracterizam o objecto da presente aquisição, bem como o número de clientes e, consequentemente, o know how adquirido e efeitos de economia de escala, justificam as especiais condições de que beneficiam, nomeadamente no que se refere à amortização do investimento e vantagens resultantes de uma maior eficiência da operação.
Pelo que se conclui pela razoabilidade e pertinência das justificações apresentadas.
No que se refere às justificações apresentadas pelo concorrente n.º 4, entende o júri não poderem ser consideradas para justificação do valor apresentado.
Com efeito, não é referenciado qualquer fator objetivo e concreto que possa justificar o beneficio de qualquer situação excecionalmente favorável, ou que evidencie economia de processo de prestação de serviço. Não é apresentado nenhum facto concreto que justifique a existência de vantagens competitivas, resultantes de uma maior eficiência que possa justificar o preço apresentado, pelo que se propõe a exclusão da proposta apresentada pelo concorrente nº 04, nos termos do previsto na ai e) do nº 2 do artigo 70° do CCP, aplicável por expressa remissão da ai. o) do n. 02 do artigo 146° do citado Código. (...)" - doe. de fls. 76i
K. A proposta da contra-interessada A…….. Lda., "após registo concede acesso automático às peças procedimentais, esclarecimentos e erros e notificações, sem acesso à possibilidade de colocar propostas, pedidos de esclarecimento ou indicar erros e omissões" - pág. 201 do P.A.;
L. A proposta da contra-interessada A……… Lda., "permite carregar os pedidos de esclarecimento de forma unitária (limitados a número máximo de 1024 caracteres), com registo da data e hora e concorrente que coloca a questão" - pág. 201 v°, do P.A.;
M. A proposta da contra-interessada A……… Lda., no que se refere à "Negociação", 11 11.1 suporta leilões electrónicos invertidos mono e multi-variáveis; 11.2 Suporta leilões electrónicos invertidos com ronda única ou várias rondas; 11.3 Permite ocultar nome dos licitadores/ concorrentes; 11.4 Permite realizar negociações seguindo os modelos de leilão invertido, entre outros: 11.4.1 Inglês (...)11 - doe. de fls. 202 do P.A.;
N. O preço de aquisição de selos temporais no mercado é variável, nomeadamente em função da quantidade adquirida - depoimentos de Vera ……………., subdirectora do departamento comercial da A.; Pedro ……………, consultor comercial, que trabalha para a A.; Paula ………, jurista que trabalha na Ré; Maria …………, directora da área de sistemas de informações da Ré;
O. A estrutura de custos das sociedades concorrentes pode variar, podendo beneficiar de economias de escala, nomeadamente no que se refere ao preço de aquisição de bens e serviços e ainda da circunstância de se encontrarem a prestar o mesmo serviço a outros clientes - depoimento de Maria ………….;
P. O Conselho de Administração da Ré adjudicou a proposta apresentada pela A………. – Sistemas ………….. Lda., pelo preço de 29.850,00€, mais IVA - fls. 14 e 16 do P.A.;
Q. Entre a Ré e a A……… Sistemas …………. Lda., foi celebrado o contrato para prestação do serviço posto a concurso - depoimentos de Paula ………. e de Maria …………...
DO DIREITO
1. falta de fundamentação – artº 615º nº 1 b) CPC (ex 668º);
Nos itens 3 e 4 das conclusões vem assacado o acórdão sob recurso de incorrer em nulidade por falta de fundamentação no tocante ao segmento “em que determina a inobservância de regquiatos técnicos” no tocante ao procedimento concursal em causa, segmento que constitui o objecto do presente recurso, como se explicita nos itens 1 e 2 das conclusões.
O segmento do acórdão sob recurso de fls. 391 e 392 dos autos, consta textualmente a referência o probatório – alíneas K, G, L, E, M – em que se fundamenta o juízo emitido no sentido da violação dos requisitos técnicos, bem como a subsunção na previsão normativa do artº 70º nº 2 b) CCP.
Como nos diz a doutrina só “(..) quando falte em absoluto a indicação dos fundamentos de facto ou a indicação dos fundamentos de direito da decisão (..)” se tem por verificada a nulidade por falta de fundamentação. (1)
*
Pelo exposto, improcede a questão trazida a recurso nos itens 3 e 4 das conclusões
2. critério de adjudicação do mais baixo preço;
Na circunstância, a tipologia procedimental em causa reporta ao concurso público para aquisição de bens e serviços, nele fixado o critério de adjudicação do mais baixo preço, vd. alínea B do probatório, o que significa que “o caderno de encargos define todos os restantes aspectos da execução do contrato a celebrar, submetendo apenas á concorrência o preço a pagar pela entidade adjudicante pela execução de todas as prestações que constituem o objecto daquele” – cfr. artº 74º nº 1 b) CCP.;
3. aspectos vinculativos da execução do contrato; exclusão de proposta;
O critério de adjudicação do mais baixo preço significa que nada mais sendo levado à concorrência que não seja o preço, todos os demais factores relacionados com a execução do contrato inserem-se no domínio dos termos ou condições regulados no caderno de encargos.
Como modos de configuração destes aspectos a lei prevê a descrição em termos fixos ou por reporte a limites qualitativos ou quantitativos de mínimos ou máximos, de observância vinculada sob cominação de exclusão da proposta – vd. artºs. 42º nºs. 5/6 e 70º nº 2 al. b), CCP.
Limites a que os concorrentes devem dar resposta no exacto modo de apresentação que a entidade adjudicante tenha determinado no programa de concurso, isto é, a apresentar no contexto da própria proposta ou em documento autónomo de apresentação obrigatória porque constitutivo daquela, vd. artº 57º nº 1 al. c) CCP.
*
Este efeito jurídico sancionatório consagrado no artº 70º nº 2 b) CCP decorrente da inobservância de aspectos de execução do contrato subtraídos à concorrência mas descritos e, portanto, regulados no caderno de encargos, é explicável em via de coerência com a natureza jurídica que esta peça do procedimento assume no modo de formação dos preceitos negociais que vão exteriorizar o comportamento negocial declarativo das partes, nos termos gerais da teoria do negócio jurídico.
De facto, o caderno de encargo constitui, sempre, parte integrante do contrato, a par dos esclarecimentos e rectificações a ele respeitantes e dos esclarecimentos prestados pelo adjudicatário sobre a proposta adjudicada, cfr. artº 96º nº 2 als. b), c) e e), CCP.
O que significa que os termos ou condições são irrelevantes apenas do ponto de vista adjudicatório, mas não do ponto de vista do interesse público presente no objecto do contrato.
*
Como nos diz a doutrina especializada, “(..) Sabemos já que o atributo é algo adjudicatóriamente relevante e que o termo ou condição é adjudicatóriamente irrelevante e sabemos também que, apesar disso, ambos versam sobre aspectos tidos por relevantes para os interesses ou objectivos prosseguidos pela entidade adjudicante com o contrato em causa, pois, se não fosse assim, não se teria ela preocupado e pronunciado sobre os mesmos no caderno de encargos – donde qualificarmo-los como termos ou condições procedimentais .(..)” da proposta. (2)
No tocante a estes aspectos da execução do contrato não submetidos à concorrência “(..) previstos no caderno de encargos a que o concorrente se limita a aderir (por estarem estritamente definidos no caderno de encargos, não há qualquer actividade concretizadora por parte do concorrente) ou cuja concretização não é relevada ao nível adjudicatório (não há aí uma disputa entre os concorrentes).
Trata-se, portanto, de uma distinção que, mais do que atender à existência/inexistência de um labor do concorrente na concretização do projecto contratual contido no caderno de encargos, olha para a relevância/irrelevância dessa concretização para efeitos de escolha da melhor proposta. (..)”(3)
Como dito, em razão desta relevância para o interesse público presente no objecto do contrato é cominada a exclusão das propostas que “apresentem quaisquer termos ou condições que violem aspectos da execução do contrato a celebrar por aquele [o caderno de encargos] não submetidos à concorrência” – vd. artº 70º nº 2 b), 2ª parte, CCP.
*
A expressão legal em matéria de termos e condições é “apresentem”, ou seja, prevê-se a existência formal do elemento externo da declaração negocial por parte do concorrente, sobre o qual incide a análise do júri que revele a apresentação de termos ou condições da proposta em infracção ao clausulado no caderno de encargos.
Diversamente da previsão em matéria de atributos, cujo âmbito de exclusão abarca tanto as propostas que “não apresentem algum dos atributos” como as que “apresentem atributos que violem os parâmetros base fixados no caderno de encargos”, vd. artº 70º nº 2 als. a) e b) CCP, ou seja, caracterizando a ilicitude da proposta em matéria de atributos tanto por acção como por omissão.
Nesta circunstância salienta a doutrina que “(..) Estranhamente a alínea a) do artº 70º refere-se apenas à falta de apresentação de um atributo, já não à falta de um termo ou condição, o que nos leva a interrogarmo-nos sobre se efectivamente só a falta de atributos é causa desta exclusão. (..)
Assim, na falta de uma indicação das peças do procedimento quanto à consequência a imputar a tal facto, uma de três.
Ou se entende que estamos perante um lapso do legislador, aplicando-se por analogia o regime da alínea a) do artº 70º/2; ou se considera que a proposta é automaticamente integrada pela especificação que conste como limite máximo ou mínimo, do caderno de encargos (..); ou se admite que, por não se tratar de algo que tenha sido submetido à concorrência, a omissão poderá ser suprida em sede de esclarecimentos da proposta (cuja admissibilidade parece resultar do artº 72º/2 do CCP) ou então mais tarde, em sede de ajustamentos ao contrato.
Parece-nos, à primeira vista, que a solução de exclusão da proposta é de afastar – ou então, estaria a imputar-se ao legislador “erros de palmatória” na redacção e sistematização da lei, por isso que, tendo distinguido no nº 1 do artº 70º os atributos dos termos e condições, logo na alínea a) do respectivo nº 2 referiu-se duas vezes apenas a atributos (uma directamente outra por remissão para a alínea b) do artº 57º/1), e na alínea b) já voltou a referir-se também aos termos e condições, o que, para o intérprete, significaria que as propostas nas quais faltem termos ou condições não são excluídas, salvo se as próprias peças do procedimento que se lhes referirem assim o determinarem.
Trata-se, porém, de uma solução pouco racional.
É que dela resulta que, se um concorrente pura e simplesmente ignorar as exigências procedimentais quanto aos termos e condições das propostas, a sua mantém-se [porque a hipótese não se subsume na alínea a) do artº 70º/2], mas, se porventura não ignorar e apresentar um termo ou condição em violação dos limites máximos ou mínimos do caderno de encargos, a sua proposta já é excluída [por a situação se subsumir na alínea b) do artº 70º/2].
De qualquer forma, a verdade é que sempre foi esta a solução constante das várias versões que foram sendo conhecidas do CCP, pelo que parece não se tratar de um lapso, mas de uma solução conscientemente querida.
Assim, se não houver regra específica no programa de procedimento sobre esta hipótese, aplica-se a segunda solução acima alinhada ou, na sua impossibilidade, a terceira. (..)”(4)
*
De modo que no tocante aos aspectos da execução do contrato subtraídos à concorrência pelo CE, as propostas estão vinculadas a observar, inclusivamente, os parâmetros-base fixados nos termos ou condições, configurados por limites máximos ou mínimos fixados no CE, o que significa que em caso de violação serão excluídas (vd. artºs. 42º nº 5 e 70º nº 2 b) 2ª parte CCP),
Ou seja, ainda que em matérias adjudicatóriamente irrelevantes desde que no caso concreto se conclua pela verificação dos pressupostos de exclusão definidos na lei, a decisão neste sentido configura um momento vinculado de exercício da competência do júri e, hoc sensu, da entidade adjudicante, pois que, embora “(..) sendo-lhes [aos concorrentes] admitido apresentar soluções (termos ou condições) dentro de determinadas barreiras definidas pela entidade adjudicante, isso não se reflecte na avaliação e classificação das propostas, mas apenas na sua admissão ou exclusão [alínea b) do artº 70º/2] e no conteúdo (da adjudicação, bem como, consequentemente) do contrato a celebrar (..)”(5)
Significa isto, quanto à fixação de máximos ou mínimos relativos a aspectos da execução não submetidos à concorrência que “(..) quanto a tais parâmetros, a entidade adjudicante pretende que fiquem fixados à data da celebração do contrato, como cláusulas contratuais, não deixando a sua determinação para momento ulterior, designadamente na fase da execução. Por isso, os concorrentes devem preencher esses parâmetros e assim vincularem-se ao conteúdo desse preenchimento. Porém, porque não se trata de aspectos da execução sumetidos à concorrência, não podem integrar os subfactores e factores em que se densifica o critério de adjudicação e, portanto, influenciar este. (..)” (6)
Em síntese,
i. só podem ser valorizados os aspectos da execução do contrato que de acordo com o clausulado do caderno de encargos este submeta à concorrência, v.g. encontrem expressão no modelo de avaliação do critério de adjudicação da proposta económicamente mais vantajosa adoptado no programa do procedimento;
ii. adoptado o critério do mais baixo preço, “o caderno de encargos define todos os restantes aspectos da execução do contrato a celebrar, submetendo apenas á concorência o preço a pagar pela entidade adjudicante pela execução de todas as prestações que constituem o objecto daquele”;
iii. os aspectos referentes a termos ou condições e parâmetros-base a estes respeitantes, formulados em termos fixos ou mediante limites dentro dos quais as propostas se devem conformar, constituem matérias que escapam ao juízo de avaliação - não tendo tradução no elenco de factores e sub-factores do modelo de avaliação em sede de critério da proposta económicamente mais vantajosa -, mas não escapam, se inobservados, aos pressupostos vinculados do juízo de exclusão das propostas.
*
Aplicando a doutrina e normativos citados ao caso trazido a recurso e tendo em linha de conta a factualidade constante das alíneas D, K, G, L, E e M do probatório, conclui-se que a proposta levada a concurso pelo concorrente A……… – Sistemas ……………., Lda., objecto de adjudicação, apresenta termos e condições em relação expressa de desconformidade com os termos e condições fixados pela Entidade Adjudicante e ora Recorrente, situação se subsume na alínea b) do artº 70º/2 CCP, conforme explicitado na fundamentação de direito do acórdão proferido em 1ª Instância, cujo teor se transcreve:
“(..) o requisito estabelecido no ponto 17.6.1 que impõe que seja possível «carregar os pedidos de esclarecimentos de forma unitária, com registo de data e hora concorrente que coloca a questão», sai inobservado com a aposição do limite de 1024 caracteres que a A……..., Lda. põe à apresentação desses pedidos de esclarecimento [cfr. als. G e L do probatório].
Também resulta da proposta da A…….., Lda., que a mesma não prevê a possibilidade de realizar negociações seguindo o modelo de leilão, pelo que há violação dos pontos 17.9.1 e 17.9.5 [cfr. als. E e M do probatório].
A violação dos referidos requisitos importava a exclusão da proposta da A…………, Lda., nos termos da al. b) do nº 2 do artº 70º do CCP, pelo que, tendo o acto de adjudicação recaído sobre a proposta desta contra-interessada, sofre do mesmo vício de violação de lei, que importa a sua anulação. (..)” - fls. 392 dos autos.
Pelo exposto, improcedem as questões trazidas a recurso nos itens 5 e 22 das conclusões.
***
Termos em que acordam, em conferência, os Juízes Desembargadores da Secção de Contencioso
Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul em julgar improcedente o recurso e confirmar o acórdão proferido.
Custas a cargo da Recorrente.
Lisboa, 26.FEV.2015
(Cristina dos Santos) ………………………………………………………………………
(Paulo Gouveia).....................................................................................................................
(Nuno Coutinho) ………………………………………………………………………….
(1)Lebre de Freitas, CPC – Anotado, Vol. 2º, 2ª ed. Coimbra Editora, pág.703 (anotação ao artº 688º)
(2)Mário e Rodrigo Esteves de Oliveira, Concursos …, pág. 588.
(3) Luís Verde de Sousa, A negociação nos procedimentos de adjudicação – uma análise do Código dos Contratos Públicos, Almedina/2010, pág.186.
(4) Mário e Rodrigo Esteves de Oliveira, Concursos…, págs. 931/933 nota (217) e 364, 589,590.
(5) Mário e Rodrigo Esteves de Oliveira, Concursos e outros procedimentos de contratação pública Almedina/2011, págs.361/362, 932, 954/955.
(6) Jorge Andrade da Silva, Código dos Contratos Públicos 4ª ed. Almedina/2013, págs.155 e 240
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