Proc.
Nº 12394/15 - TCAS 1 Out
2015
1. Nos termos conjugados dos
artºs. 16º nº 1 e 36º nº 1 CCP, a decisão de contratar define a lei
procedimental aplicável, mas nada tem a ver com o exercício da competência de
livre escolha da plataforma electrónica por parte da entidade adjudicante,
conformada no artº 3º DL 143-A/2008, 25.07, actualmente no artº 5º nº 2 Lei
96/2015 de 17.08.
2. A decisão de contratar é o “acto inicial do procedimento” ou, noutra formulação doutrinária, “o acto inicial e propulsivo do procedimento pré-contratual”.
2. A decisão de contratar é o “acto inicial do procedimento” ou, noutra formulação doutrinária, “o acto inicial e propulsivo do procedimento pré-contratual”.
……………………………,
Lda., com os sinais nos autos, inconformada com a sentença, seguida de acórdão
confirmativo, proferida pelo Mmo. Juiz do Tribunal Administrativo e Fiscal de
Beja dela vem recorrer, concluindo como segue:
1. Vem o presente recurso interposto do acórdão que confirmou a sentença proferida, e que absolveu da instância a entidade demandada e as contra-interessadas, por ter julgado procedente a excepção de impugnabilidade do acto.
2. A Recorrente peticionou o acesso ao concurso público para a "Aquisição de serviços de prestação de cursos deformação na área da informática", publicado na IIa Série do Diário da República de 14 de Julho de 2014.
3. Atenta a legislação em vigor, os procedimentos têm, obrigatoriamente, de ser tramitados numa plataforma electrónica, sendo que, in casu, o Recorrido no âmbito daquele procedimento, praticou o acto administrativo de escolha e selecção da plataforma www.compraspublicas.com gerida pela Recorrida …………………………………, S.A. para a tramitação do referido procedimento concursal.
4. O Tribunal a quo incorreu em erro de julgamento de facto emergido pela selecção da matéria de facto ao considerar como provado que o acto impugnado não foi praticado no mencionado procedimento concursal, mas num outro procedimento concursal realizado em 2009,
5. Selecção de matéria de facto consubstanciada em meras alegações da Recorrida Contra-interessada ………………… pelo que, inexistindo nos autos qualquer documento que comprove a alegação de que a plataforma por ela gerida foi seleccionada pelo Recorrido em resultado de procedimento concursal realizado em 2009 e perpetuado no tempo ao abrigo de qualquer outro contrato, nunca tal alegação poderia ser considerada como um facto e dado como provado.
6. A Recorrida Contra-interessada confessou que o concurso público de 2009 já se encontrava totalmente executado e que o "protocolo", iniciado em Janeiro de 2013 não visava a aquisição de serviços de plataforma electrónica.
7. Confrontando-se o Tribunal a quo, com meras alegações, sem qualquer suporte documental, não admitidas pelo Recorrido, deveria ter considerado provado a inexistência de vinculo contratual entre o Recorrido e a Recorrida de aquisição de serviços de plataforma electrónica,
8. Deve ser alterada a matéria de facto provada e em consequência, ser considerado provado que o acto de escolha e selecção da plataforma pelo Recorrido teve lugar no momento em que tomou a decisão de contratar e escolheu o respectivo procedimento.
9. Os concretos meios probatórios que impõem a modificação da decisão de facto, são o Diário da República nº 133 de 15 de Julho de 2014 e o próprio processo administrativo junto aos autos, deles resultando, inequivocamente, a inexistência a qualquer referencia vinculação jurídica anterior ao concurso público dos autos.
10. Em consequência, impõe-se que sejam dados como provados os factos alegados pela Recorrente nos artigos 2°, 3º, 4° da petição inicial, bem como os artigos 5°, 6°, 7° e 9°, todos inclusive, da réplica, por terem sido admitidos por acordo.
11. A decisão de contratar, impõe à entidade adjudicante, Recorrido, a obrigação de escolher e optar por uma das muitas plataformas electrónicas que estão no mercado livre e concorrencial, para a tramitação do seu procedimento concursal.
12. Para cada procedimento concursal tem de existir um acto de selecção de plataforma, independentemente de esse acto se exteriorizar pelo recurso à escolha da plataforma de entre as várias existentes no mercado ou da simples remessa para um contrato válido e existente.
13. Independentemente do eventual vínculo jurídico entre Recorrido e Recorrida, o Recorrido tem o ónus de praticar o acto administrativo de selecção da plataforma para o concurso público de "Aquisição de serviços de prestação de cursos de formação na área de informática", o qual foi exteriorizado através da publicação da abertura de concurso em 14 de Julho de 2014.
14. A eventual existência do vínculo alegado pela Recorrida apenas vincula as partes, não desonera o Recorrido do cumprimento das obrigações legais no âmbito do procedimento pré-contratual e estabelecidos no Código dos Contratos Públicos.
15. A existência do acto de selecção de plataforma obriga o Recorrido, em cada procedimento pré-contratual, a verificar que a plataforma electrónica escolhida cumpre os requisitos legais impostos, não só pelo Código dos Contratos Públicos, mas também pelo Decreto-Lei 143-A/2008 de 25 de Julho e pela Portaria 701-A/2008 de 29 de Julho.
16. Nos presentes autos e no procedimento pré-contratual suspendendo, o Recorrido não verificou se a plataforma escolhida cumpria os requisitos legais relativamente a todos os potenciais interessados, em violação dos artigos 36.°, 38.° e 465.° do CCP.
17. Os efeitos da obrigação contratual que obrigasse o Recorrido a recorrer aos serviços prestados pela Recorrida apenas são oponíveis interpartes, nos termos do n.° 2 do artigo 406º do Código Civil, não produzindo quaisquer efeitos jurídicos na esfera jurídica de nenhum interessado/candidato ao procedimento concursal dos autos.
18. A Recorrente não têm legalmente a obrigação de saber da existência de qualquer vinculo jurídico entre o Recorrido e a Recorrida.
19. Não tendo sido demonstrado comprovadamente nos autos a existência do vinculo jurídico, nem que a Recorrente dele tinha conhecimento, por notificação, não poderia o Tribunal a quo entender que o objecto da impugnação dos presentes autos era esse hipotético contrato celebrado entre Recorrido e Recorrida ……………….., tanto mais que confessadamente, os seus efeitos já tinham sido todos produzidos na ordem jurídica.
20. Incorreu o Tribunal a quo em erro de julgamento, tendo violado os artigos 36.°, 38º e 465.° do Código dos Contratos Públicos, bem como os artºs. 4° e 5° do Decreto-Lei 143-A/2008 de 25 de Julho, art.° 11 da Portaria 701-A/2008 de 29 de Julho e o art. n.° 2 do artigo 406º do Código Civil devendo, com tais fundamentos, ser o acórdão recorrido revogado e substituído por Acórdão que, nos termos do artº 149.° do CPTA, conceda total provimento à pretensão da Recorrente.
21. O acto administrativo impugnado é um acto preliminar no âmbito do concurso público publicado em 14 de Julho de 2014.
22. Acto administrativo que se integra na decisão de contratar e de selecção do procedimento a adoptar para esse concreto procedimento, pelo que, deveria o Tribunal a quo ter julgado respeitado o prazo legal para a sua impugnação e declarado improcedente a excepção de impugnabilidade do acto, (ex vi do artigo 101.° do CPTA),
23. Sem conceder, mesmo que se perfilhasse o entendimento adoptado pelo Tribunal a quo, ainda a Recorrente estaria em tempo para a propositura da presente acção, porquanto ser-lhe-ia impossível ter conhecimento do "acto de selecção da plataforma" previamente existente.
24. O conhecimento da existência do acto de escolha e selecção de plataforma somente adveio à Recorrente com a publicação do concurso público, em 14 de Julho de 2014.
25. O acto administrativo praticado pelo Requerido, da escolha e selecção de plataforma gerida pela Recorrida, restringe o livre acesso às peças do procedimento e sua tramitação, bem como a prática dos actos necessários à apresentação de proposta, legitimando a Recorrente, com a presente acção, no exercício do seu direito de participar no referido Concurso Público.
26. Só após a publicitação do presente procedimento pré-contratual, onde a Recorrente assumiu a posição de interessada, se verificou estar-se perante um acto impugnável, face à sua eficácia externa e aos seus efeitos "lesivos".
27. Ao não decidir, nestes termos, incorreu o Tribunal a quo em erro de julgamento, por violação dos artigos 51ºe 55º do CPTA»
28. Devendo, em consequência, ser o acórdão recorrido revogado e substituído por Acórdão que, nos termos do art.° 149° do CPTA, conceda total provimento à pretensão da Recorrente.
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A Contra-interessada ora Recorrida …………………………, S.A contra-alegou, concluindo como segue:
A. A matéria de facto colocada em causa pela Recorrente, constante dos arts. 8º,41º, 42º, 54°, 64º, 66º e 72º da contestação, está assente por acordo, porque não impugnada pela Recorrente na sua réplica, sendo, aliás, um facto público que em 2009, a plataforma gerida pela Recorrida foi seleccionada pelo Recorrido Réu.
B. Por outro lado, a informação referente ao protocolo celebrado entre o Réu, Recorrido, e a ora Recorrida consta do seu site da internet, tendo o mesmo sido desde logo indicado no seu articulado, tendo demonstrado que a Recorrente conhecia a existência de tal protocolo - que, a bem da verdade, não o negou em momento algum.
C. Logo por aqui se vê que inexiste qualquer erro na apreciação da matéria de facto, tendo sido correctamente considerado provado que o acto impugnado não foi praticado no mencionado procedimento concursal mas sim em procedimento concursal anterior (de 2009), facto este considerado provado por acordo conforme se demonstrou.
D. Nunca o DR nº 133, de 15/07/14, poderia servir de fundamento para alterar a matéria de facto provada no sen do pretendido pela Recorrente, desde logo porque tal DR não menciona qualquer acto de selecção de plataforma electrónica (refere, sim, qual a plataforma utilizada, o que, em bom português, é bastante diferente de plataforma seleccionada, desde logo por confronto entre os arts. 3º e 4º da Portaria 701-G/2008, de 29 de Julho), como também não resulta do processo administra voo mencionado acto administra vo prévio de selecção a que a Recorrente se refere.
E. Quanto ao alegado erro de julgamento, em que a Recorrente afirma que nunca poderia saber da existência de nenhum vínculo entre a Contra-lnteressada e o Réu, nunca tendo sido sequer notificada desse acordo, pelo que os efeitos do mesmo são apenas oponíveis interpartes, trata-se de uma questão nova, nunca antes colocada perante o Tribunal a quo.
F. Basta consultar os articulados, designadamente a réplica, para verificar que a Recorrente apenas esclareceu que o acto que pretendia impugnar não era o protocolo de 2013 (cfr. art. 12º), nunca tendo alegado (i) desconhecimento desse protocolo, (ii) nem o tendo sequer impugnado, directa ou indirectamente, ou (iii) que o mesmo lhe era inoponível e que não se lhe aplicava ou, por m, (iv) que nunca fora notificada de tal protocolo.
G. Acresce que ficou provado, por acordo, que o acto de selecção da plataforma electrónica ocorreu inicialmente em Novembro de 2009, no âmbito de um procedimento concursal (cfr. arts. 8º e 41º da contestação) e, posteriormente, em Janeiro de 2013, através da celebração de um protocolo (cfr. arts. 8º e 42º da contestação).
H. Ao contrário do alegado pela Recorrente, não houve em 14/07/14, ou em momento imediatamente prévio, qualquer acto de selecção da plataforma electrónica.
I. Aliás, caso porventura tivesse existido um acto preliminar de selecção de plataforma electrónica, então haveria que perguntar: onde estão o Relatório de Conformidade elaborado pelo Auditor de Segurança e o Certificado de Credenciação do Auditor de Segurança?
J. Há muito que esta plataforma electrónica fora seleccionada.
K. E a Recorrente, enquanto utilizadora assídua da plataforma electrónica gerida pela Recorrida, era conhecedora de tal situação, razão pela qual não impugnou tal factualidade.
L. Como não foi surpresa nenhuma para a Recorrente, ao procurar concorrer ao procedimento lançado pelo Recorrido, que este utilizava a plataforma electrónica gerida pela Recorrida.
*
Colhidos os vistos legais e entregues as competentes cópias aos Exmos. Juízes Desembargadores Adjuntos, vem para decisão em conferência.
*
O acórdão recorrido, na parte que importa, é do teor que se transcreve:
“(..) Atento o pedido e a causa de pedir, e como resulta da relação material desenhada pelos dados hipotéticos-objectivos do processo, a A. pretende impugnar o ato administrativo de selecção da plataforma no âmbito do Concurso Público para a "Aquisição de serviços de prestação de cursos de formação na área de informática", publicado na IIa Série do Diário da República de 14 de Julho de 2014.
Sucede que, aliás como resulta do acima melhor identificado anúncio e do PA apenso aos autos, o ato em crise não foi praticado no mencionado procedimento concursal, mas sim em procedimento concursal anterior (de 2009).
Pretendendo, verdadeiramente, a A. obter com a impugnação do identificado ato um resultado que, em rigor, já não lhe é possível obter, não só porque o ato que agora coloca em crise (selecção da plataforma electrónica), não foi praticado no procedimento concursal que impugna ("Aquisição de serviços de prestação de cursos de formação na área de informática", 2014), mas também porque o anterior procedimento concursal onde o ato foi praticado (adjudicação em 2009 e celebração de protocolo entre a Demandada e a Contra-interessada em 2013), há muito que já não é impugnável à luz do invocado artº 101° do CPTA.
Deste modo, justifica-se pois o reconhecimento da justeza dos argumentos apresentados pela Contra-interessada, (..) no que à inimpugnabilidade do acto em crise se refere, pelo que, procedendo, em consequência, a invocada excepção, fica prejudicado o conhecimento de tudo o demais suscitado e acarreta a absolvição da instância: vide art. 78° n.° 2 ai. d), art. 79° n.° 2, cfr. art. 89° n.° 1 ai. c), art. 88° n.° 4 ex vi art. 89° n.° 4 ex vi art. 102° n.°1 todos do CPTA. (..)
III. DECISÃO:
Nestes termos, as Juízas deste Tribunal Administrativo e Fiscal de Beja acordam, em conferência, indeferir a reclamação e manter a sentença reclamada (..)” […absolvo da instância a Entidade Demandada e a Contra-interessada.]
DO DIREITO
Tanto a sentença reclamada como o acórdão sob recurso não especificam nenhum fundamento de facto, ambos conhecendo da “inimpugnabilidade do acto” a título de “questão prévia”, pelo que convém dar o enquadramento normativo, sucinto, nesta matéria à luz do regime do DL 143-A/2008, 25.07, entretanto revogado pela Lei 96/2015, 17.08, que entrará em vigor 60 dias após a data da sua publicação.
*
Desde logo a entidade adjudicante “é livre de escolher as plataformas electrónicas apropriadas para efeitos de realização do procedimento de formação do contrato”, em registo de conformidade com o Código dos Contratos Públicos e Portaria 701-G/2008, 29.07 – artº 3º DL 143-A/2008.
Quanto às plataformas electrónicas, constituem meios electrónicos necessários ao funcionamento do procedimento electrónico prévio à adjudicação – artº 2º nº 1 DL 143-A/2008.
No tocante às entidades gestoras das plataformas electrónicas, não podem para efeitos de acesso,
(i) exigir requisitos injustificados
(ii) exigir requisitos não proporcionais
(iii) exigir requisitos que, de forma alguma, consubstanciem um factor de discriminação – artº 5º nº 2 DL 143-A/2008;
(iv) encontrar-se o acesso generalizadamente disponível aos potenciais interessados
(v) encontrar-se o acesso permanentemente disponível a todos os interessados
(vi) não podendo constituir-se em factor de restrição de acesso aos potenciais interessados
(vii) só se admitindo limitações de acesso por razões de manutenção ou avaria do sistema – artº 4º nºs. 1 e 2 DL 143-A/2008
(viii) gratuitidade para os interessados, candidatos e concorrentes do acesso e “utilização das funcionalidades estritamente necessárias à realização de um procedimento de formação de um contratos público total e completo” – artº 5º nº 4 DL 143-A/2008
(ix) onerosidade para candidatos e concorrentes por serviços que “não se insiram no domínio das funcionalidades referidas no número anterior” – artº5º nº 5 DL 143-A/2008
No tocante aos utilizadores das plataformas electrónicas o DL 143-A/2008 utiliza consoante as situações, os conceitos de interessados, candidatos e concorrentes (artº 5º nºs. 1 e 4), potenciais interessados (artº 4º nº 1), todos os interessados (artº 4º nº 2) e candidatos e concorrentes (artº 5º nº 5).
Feito este sumariado, cabe centrar a atenção no objecto do recurso.
*
Em sede de articulado inicial, o pedido deduzido pelo Autor ora Recorrente segue os termos que se transcrevem
A) Declarar a invalidade do acto de selecção da plataforma electrónica e em consequência, ser declarada a nulidade de todos os actos subsequentes do procedimento.
B) Condenar o R a praticar novo acto administrativo de selecção da plataforma electrónica, destinado a corrigir as ilegalidades de que o inicial padecia.
Sendo certo que o pedido impugnatório é dirigido contra o acto de selecção da plataforma electrónica, acto praticado pela entidade adjudicante – vd. artº 3º DL 143-A/2008, 25.07, hoje artº 5º nº 2 Lei 96/2015 de 17.08 - decorre dos artigos 8º a 14º da petição inicial que a causa de pedir é configurada em termos a que o acto impugnado é completamente alheio, na medida em que toda a descrição substanciadora se reporta ao impedimento de acesso à plataforma electrónica por falta de pagamento à entidade gestora da plataforma electrónica, sujeito de direito distinto da entidade adjudicante em causa, como aliás decorre dos próprios termos do presente processo.
O teor dos mencionados artigos 8º a 14º da petição inicial é o seguinte:
“(..) 8º - A A., servindo-se da plataforma electrónica seleccionada pela Entidade Adjudicante, ora R., tentou aceder às peças daquele procedimento contratual acima identificado, por forma a decidir a pratica dos actos jurídicos, designadamente, apresentar pedidos de esclarecimento e/ou apresentar a sua proposta.
Aconteceu que,
9º - A plataforma electrónica seleccionada pelo R. para a tramitação do procedimento contratual não permite que a A. aceda àquelas peças, sem que previamente faça uma inscrição no procedimento, documento que ora se junta e aqui se dá por integralmente reproduzido (çfr. doe. nº 2),
10º - A A., para se inscrever previamente no procedimento tem de proceder ao pagamento de uma quantia monetária exigida pela entidade gestora da plataforma (çfr, doe. n.° 2).
Com efeito,
11.° Resulta, inequivocamente, daquele documento que: "Não foi possível concluir com sucesso a inscrição no seguinte concurso (..) "O seu saldo não permite a realização desta acção. Por favor adquira um pack de créditos acedendo à plataforma Compras Públicas com os seus dados de acesso. "
12º - Isto é, para que a A., possa ter acesso às peças do procedimento publicitado pelo R. tem que adquirir um "pack de créditos" h entidade gestora da plataforma electrónica.
13º - Pelo que, a entidade gestora da plataforma seleccionada pelo R, condiciona o acesso ao procedimento por ele publicitado, obrigando a interessada, ora A., não só a uma prévia inscrição pré-paga, como veda o próprio acesso às peças do procedimento que é tramitado na plataforma por si gerida,
14º - Sendo certo que, tal comportamento da entidade gestora da plataforma seleccionada pelo R é violador de forma clara e expressa das disposições legais, como adiante se demonstrará, (..)”
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Dos termos alegados resulta que a circunstância que a ora Recorrente configura como constitutiva de lesão da sua esfera jurídica por impeditiva de acesso ao anúncio do “(..) concurso público de “Aquisição de serviços de prestação de cursos de formação na área de informática, o qual foi exteriorizado através da publicação da abertura de concurso em 14 de Julho de 2014 (..)” – vd. item 13 das conclusões de recurso - não é o acto de escolha da plataforma electrónica por parte da Entidade Adjudicante e ora Recorrida, mas o referido impedimento de acesso a essa plataforma electrónica por falta de pagamento à entidade gestora, a Contra-Interessada também aqui Recorrida.
O que, em última análise, significa que do ponto de vista jurídico o objecto da acção vem configurado em moldes contraditórios entre o pedido deduzido e a causa de pedir que o substancia, centrada pelo Autor na inviabilidade de acesso à plataforma electrónica em que corre o mencionado procedimento adjudicatório, isto porque tanto a entidade administrativa competente (o ora Recorrente) para a prática do acto de selecção da plataforma electrónica como o respectivo procedimento em que tal acto de selecção se insere, são realidades materiais juridicamente autónomas da actividade de gestão da dita plataforma electrónica (pela Contra-interessada ora Recorrida) materializada no que respeita ao acesso por parte dos interessados e subsequente utilização por parte dos concorrentes ou candidatos titulares de posições jurídicas no concreto procedimento pré-contratual em curso nessa mesma plataforma.
Neste quadro e em conjugação com os termos do artº 16º nº 1 CCP, a decisão de contratar define a lei procedimental aplicável, mas nada tem a ver com o exercício da competência de livre escolha da plataforma electrónica por parte da entidade adjudicante, conformada no artº 3º DL 143-A/2008, 25.07, actualmente no artº 5º nº 2 Lei 96/2015 de 17.08, sendo certo que à luz do disposto no artº 36º nº 1 CCP a decisão de contratar é o “acto inicial do procedimento” ou, noutra formulação doutrinária, “o acto inicial e propulsivo do procedimento pré-contratual”. (1)
Pelo que vem dito, improcedem as questões trazidas a recurso nos itens 11 a 28 das conclusões, mostrando-se prejudicadas as questões suscitadas nos itens 4 a 10 pela solução dada às anteriormente referidas.
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Termos em que acordam, em conferência, os Juízes-Desembargadores da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul em julgar improcedente o recurso.
Custas a cargo do Recorrente.
Lisboa, 01.OUT.2015
(Cristina dos Santos) ………………………………………………………..
(Paulo Gouveia) ..…………………………………………………………..
(Nuno Coutinho) ……………………………………………………………
___________________________
(1) Mário/Rodrigo Esteves de Oliveira, Concursos e outros procedimentos de contratação pública, Almedina /2011, págs. 778/1048; Sérvulo Correia, Legalidade e autonomia contratual nos contratos administrativos, Almedina/1987, pág. 657
1. Vem o presente recurso interposto do acórdão que confirmou a sentença proferida, e que absolveu da instância a entidade demandada e as contra-interessadas, por ter julgado procedente a excepção de impugnabilidade do acto.
2. A Recorrente peticionou o acesso ao concurso público para a "Aquisição de serviços de prestação de cursos deformação na área da informática", publicado na IIa Série do Diário da República de 14 de Julho de 2014.
3. Atenta a legislação em vigor, os procedimentos têm, obrigatoriamente, de ser tramitados numa plataforma electrónica, sendo que, in casu, o Recorrido no âmbito daquele procedimento, praticou o acto administrativo de escolha e selecção da plataforma www.compraspublicas.com gerida pela Recorrida …………………………………, S.A. para a tramitação do referido procedimento concursal.
4. O Tribunal a quo incorreu em erro de julgamento de facto emergido pela selecção da matéria de facto ao considerar como provado que o acto impugnado não foi praticado no mencionado procedimento concursal, mas num outro procedimento concursal realizado em 2009,
5. Selecção de matéria de facto consubstanciada em meras alegações da Recorrida Contra-interessada ………………… pelo que, inexistindo nos autos qualquer documento que comprove a alegação de que a plataforma por ela gerida foi seleccionada pelo Recorrido em resultado de procedimento concursal realizado em 2009 e perpetuado no tempo ao abrigo de qualquer outro contrato, nunca tal alegação poderia ser considerada como um facto e dado como provado.
6. A Recorrida Contra-interessada confessou que o concurso público de 2009 já se encontrava totalmente executado e que o "protocolo", iniciado em Janeiro de 2013 não visava a aquisição de serviços de plataforma electrónica.
7. Confrontando-se o Tribunal a quo, com meras alegações, sem qualquer suporte documental, não admitidas pelo Recorrido, deveria ter considerado provado a inexistência de vinculo contratual entre o Recorrido e a Recorrida de aquisição de serviços de plataforma electrónica,
8. Deve ser alterada a matéria de facto provada e em consequência, ser considerado provado que o acto de escolha e selecção da plataforma pelo Recorrido teve lugar no momento em que tomou a decisão de contratar e escolheu o respectivo procedimento.
9. Os concretos meios probatórios que impõem a modificação da decisão de facto, são o Diário da República nº 133 de 15 de Julho de 2014 e o próprio processo administrativo junto aos autos, deles resultando, inequivocamente, a inexistência a qualquer referencia vinculação jurídica anterior ao concurso público dos autos.
10. Em consequência, impõe-se que sejam dados como provados os factos alegados pela Recorrente nos artigos 2°, 3º, 4° da petição inicial, bem como os artigos 5°, 6°, 7° e 9°, todos inclusive, da réplica, por terem sido admitidos por acordo.
11. A decisão de contratar, impõe à entidade adjudicante, Recorrido, a obrigação de escolher e optar por uma das muitas plataformas electrónicas que estão no mercado livre e concorrencial, para a tramitação do seu procedimento concursal.
12. Para cada procedimento concursal tem de existir um acto de selecção de plataforma, independentemente de esse acto se exteriorizar pelo recurso à escolha da plataforma de entre as várias existentes no mercado ou da simples remessa para um contrato válido e existente.
13. Independentemente do eventual vínculo jurídico entre Recorrido e Recorrida, o Recorrido tem o ónus de praticar o acto administrativo de selecção da plataforma para o concurso público de "Aquisição de serviços de prestação de cursos de formação na área de informática", o qual foi exteriorizado através da publicação da abertura de concurso em 14 de Julho de 2014.
14. A eventual existência do vínculo alegado pela Recorrida apenas vincula as partes, não desonera o Recorrido do cumprimento das obrigações legais no âmbito do procedimento pré-contratual e estabelecidos no Código dos Contratos Públicos.
15. A existência do acto de selecção de plataforma obriga o Recorrido, em cada procedimento pré-contratual, a verificar que a plataforma electrónica escolhida cumpre os requisitos legais impostos, não só pelo Código dos Contratos Públicos, mas também pelo Decreto-Lei 143-A/2008 de 25 de Julho e pela Portaria 701-A/2008 de 29 de Julho.
16. Nos presentes autos e no procedimento pré-contratual suspendendo, o Recorrido não verificou se a plataforma escolhida cumpria os requisitos legais relativamente a todos os potenciais interessados, em violação dos artigos 36.°, 38.° e 465.° do CCP.
17. Os efeitos da obrigação contratual que obrigasse o Recorrido a recorrer aos serviços prestados pela Recorrida apenas são oponíveis interpartes, nos termos do n.° 2 do artigo 406º do Código Civil, não produzindo quaisquer efeitos jurídicos na esfera jurídica de nenhum interessado/candidato ao procedimento concursal dos autos.
18. A Recorrente não têm legalmente a obrigação de saber da existência de qualquer vinculo jurídico entre o Recorrido e a Recorrida.
19. Não tendo sido demonstrado comprovadamente nos autos a existência do vinculo jurídico, nem que a Recorrente dele tinha conhecimento, por notificação, não poderia o Tribunal a quo entender que o objecto da impugnação dos presentes autos era esse hipotético contrato celebrado entre Recorrido e Recorrida ……………….., tanto mais que confessadamente, os seus efeitos já tinham sido todos produzidos na ordem jurídica.
20. Incorreu o Tribunal a quo em erro de julgamento, tendo violado os artigos 36.°, 38º e 465.° do Código dos Contratos Públicos, bem como os artºs. 4° e 5° do Decreto-Lei 143-A/2008 de 25 de Julho, art.° 11 da Portaria 701-A/2008 de 29 de Julho e o art. n.° 2 do artigo 406º do Código Civil devendo, com tais fundamentos, ser o acórdão recorrido revogado e substituído por Acórdão que, nos termos do artº 149.° do CPTA, conceda total provimento à pretensão da Recorrente.
21. O acto administrativo impugnado é um acto preliminar no âmbito do concurso público publicado em 14 de Julho de 2014.
22. Acto administrativo que se integra na decisão de contratar e de selecção do procedimento a adoptar para esse concreto procedimento, pelo que, deveria o Tribunal a quo ter julgado respeitado o prazo legal para a sua impugnação e declarado improcedente a excepção de impugnabilidade do acto, (ex vi do artigo 101.° do CPTA),
23. Sem conceder, mesmo que se perfilhasse o entendimento adoptado pelo Tribunal a quo, ainda a Recorrente estaria em tempo para a propositura da presente acção, porquanto ser-lhe-ia impossível ter conhecimento do "acto de selecção da plataforma" previamente existente.
24. O conhecimento da existência do acto de escolha e selecção de plataforma somente adveio à Recorrente com a publicação do concurso público, em 14 de Julho de 2014.
25. O acto administrativo praticado pelo Requerido, da escolha e selecção de plataforma gerida pela Recorrida, restringe o livre acesso às peças do procedimento e sua tramitação, bem como a prática dos actos necessários à apresentação de proposta, legitimando a Recorrente, com a presente acção, no exercício do seu direito de participar no referido Concurso Público.
26. Só após a publicitação do presente procedimento pré-contratual, onde a Recorrente assumiu a posição de interessada, se verificou estar-se perante um acto impugnável, face à sua eficácia externa e aos seus efeitos "lesivos".
27. Ao não decidir, nestes termos, incorreu o Tribunal a quo em erro de julgamento, por violação dos artigos 51ºe 55º do CPTA»
28. Devendo, em consequência, ser o acórdão recorrido revogado e substituído por Acórdão que, nos termos do art.° 149° do CPTA, conceda total provimento à pretensão da Recorrente.
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A Contra-interessada ora Recorrida …………………………, S.A contra-alegou, concluindo como segue:
A. A matéria de facto colocada em causa pela Recorrente, constante dos arts. 8º,41º, 42º, 54°, 64º, 66º e 72º da contestação, está assente por acordo, porque não impugnada pela Recorrente na sua réplica, sendo, aliás, um facto público que em 2009, a plataforma gerida pela Recorrida foi seleccionada pelo Recorrido Réu.
B. Por outro lado, a informação referente ao protocolo celebrado entre o Réu, Recorrido, e a ora Recorrida consta do seu site da internet, tendo o mesmo sido desde logo indicado no seu articulado, tendo demonstrado que a Recorrente conhecia a existência de tal protocolo - que, a bem da verdade, não o negou em momento algum.
C. Logo por aqui se vê que inexiste qualquer erro na apreciação da matéria de facto, tendo sido correctamente considerado provado que o acto impugnado não foi praticado no mencionado procedimento concursal mas sim em procedimento concursal anterior (de 2009), facto este considerado provado por acordo conforme se demonstrou.
D. Nunca o DR nº 133, de 15/07/14, poderia servir de fundamento para alterar a matéria de facto provada no sen do pretendido pela Recorrente, desde logo porque tal DR não menciona qualquer acto de selecção de plataforma electrónica (refere, sim, qual a plataforma utilizada, o que, em bom português, é bastante diferente de plataforma seleccionada, desde logo por confronto entre os arts. 3º e 4º da Portaria 701-G/2008, de 29 de Julho), como também não resulta do processo administra voo mencionado acto administra vo prévio de selecção a que a Recorrente se refere.
E. Quanto ao alegado erro de julgamento, em que a Recorrente afirma que nunca poderia saber da existência de nenhum vínculo entre a Contra-lnteressada e o Réu, nunca tendo sido sequer notificada desse acordo, pelo que os efeitos do mesmo são apenas oponíveis interpartes, trata-se de uma questão nova, nunca antes colocada perante o Tribunal a quo.
F. Basta consultar os articulados, designadamente a réplica, para verificar que a Recorrente apenas esclareceu que o acto que pretendia impugnar não era o protocolo de 2013 (cfr. art. 12º), nunca tendo alegado (i) desconhecimento desse protocolo, (ii) nem o tendo sequer impugnado, directa ou indirectamente, ou (iii) que o mesmo lhe era inoponível e que não se lhe aplicava ou, por m, (iv) que nunca fora notificada de tal protocolo.
G. Acresce que ficou provado, por acordo, que o acto de selecção da plataforma electrónica ocorreu inicialmente em Novembro de 2009, no âmbito de um procedimento concursal (cfr. arts. 8º e 41º da contestação) e, posteriormente, em Janeiro de 2013, através da celebração de um protocolo (cfr. arts. 8º e 42º da contestação).
H. Ao contrário do alegado pela Recorrente, não houve em 14/07/14, ou em momento imediatamente prévio, qualquer acto de selecção da plataforma electrónica.
I. Aliás, caso porventura tivesse existido um acto preliminar de selecção de plataforma electrónica, então haveria que perguntar: onde estão o Relatório de Conformidade elaborado pelo Auditor de Segurança e o Certificado de Credenciação do Auditor de Segurança?
J. Há muito que esta plataforma electrónica fora seleccionada.
K. E a Recorrente, enquanto utilizadora assídua da plataforma electrónica gerida pela Recorrida, era conhecedora de tal situação, razão pela qual não impugnou tal factualidade.
L. Como não foi surpresa nenhuma para a Recorrente, ao procurar concorrer ao procedimento lançado pelo Recorrido, que este utilizava a plataforma electrónica gerida pela Recorrida.
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Colhidos os vistos legais e entregues as competentes cópias aos Exmos. Juízes Desembargadores Adjuntos, vem para decisão em conferência.
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O acórdão recorrido, na parte que importa, é do teor que se transcreve:
“(..) Atento o pedido e a causa de pedir, e como resulta da relação material desenhada pelos dados hipotéticos-objectivos do processo, a A. pretende impugnar o ato administrativo de selecção da plataforma no âmbito do Concurso Público para a "Aquisição de serviços de prestação de cursos de formação na área de informática", publicado na IIa Série do Diário da República de 14 de Julho de 2014.
Sucede que, aliás como resulta do acima melhor identificado anúncio e do PA apenso aos autos, o ato em crise não foi praticado no mencionado procedimento concursal, mas sim em procedimento concursal anterior (de 2009).
Pretendendo, verdadeiramente, a A. obter com a impugnação do identificado ato um resultado que, em rigor, já não lhe é possível obter, não só porque o ato que agora coloca em crise (selecção da plataforma electrónica), não foi praticado no procedimento concursal que impugna ("Aquisição de serviços de prestação de cursos de formação na área de informática", 2014), mas também porque o anterior procedimento concursal onde o ato foi praticado (adjudicação em 2009 e celebração de protocolo entre a Demandada e a Contra-interessada em 2013), há muito que já não é impugnável à luz do invocado artº 101° do CPTA.
Deste modo, justifica-se pois o reconhecimento da justeza dos argumentos apresentados pela Contra-interessada, (..) no que à inimpugnabilidade do acto em crise se refere, pelo que, procedendo, em consequência, a invocada excepção, fica prejudicado o conhecimento de tudo o demais suscitado e acarreta a absolvição da instância: vide art. 78° n.° 2 ai. d), art. 79° n.° 2, cfr. art. 89° n.° 1 ai. c), art. 88° n.° 4 ex vi art. 89° n.° 4 ex vi art. 102° n.°1 todos do CPTA. (..)
III. DECISÃO:
Nestes termos, as Juízas deste Tribunal Administrativo e Fiscal de Beja acordam, em conferência, indeferir a reclamação e manter a sentença reclamada (..)” […absolvo da instância a Entidade Demandada e a Contra-interessada.]
DO DIREITO
Tanto a sentença reclamada como o acórdão sob recurso não especificam nenhum fundamento de facto, ambos conhecendo da “inimpugnabilidade do acto” a título de “questão prévia”, pelo que convém dar o enquadramento normativo, sucinto, nesta matéria à luz do regime do DL 143-A/2008, 25.07, entretanto revogado pela Lei 96/2015, 17.08, que entrará em vigor 60 dias após a data da sua publicação.
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Desde logo a entidade adjudicante “é livre de escolher as plataformas electrónicas apropriadas para efeitos de realização do procedimento de formação do contrato”, em registo de conformidade com o Código dos Contratos Públicos e Portaria 701-G/2008, 29.07 – artº 3º DL 143-A/2008.
Quanto às plataformas electrónicas, constituem meios electrónicos necessários ao funcionamento do procedimento electrónico prévio à adjudicação – artº 2º nº 1 DL 143-A/2008.
No tocante às entidades gestoras das plataformas electrónicas, não podem para efeitos de acesso,
(i) exigir requisitos injustificados
(ii) exigir requisitos não proporcionais
(iii) exigir requisitos que, de forma alguma, consubstanciem um factor de discriminação – artº 5º nº 2 DL 143-A/2008;
(iv) encontrar-se o acesso generalizadamente disponível aos potenciais interessados
(v) encontrar-se o acesso permanentemente disponível a todos os interessados
(vi) não podendo constituir-se em factor de restrição de acesso aos potenciais interessados
(vii) só se admitindo limitações de acesso por razões de manutenção ou avaria do sistema – artº 4º nºs. 1 e 2 DL 143-A/2008
(viii) gratuitidade para os interessados, candidatos e concorrentes do acesso e “utilização das funcionalidades estritamente necessárias à realização de um procedimento de formação de um contratos público total e completo” – artº 5º nº 4 DL 143-A/2008
(ix) onerosidade para candidatos e concorrentes por serviços que “não se insiram no domínio das funcionalidades referidas no número anterior” – artº5º nº 5 DL 143-A/2008
No tocante aos utilizadores das plataformas electrónicas o DL 143-A/2008 utiliza consoante as situações, os conceitos de interessados, candidatos e concorrentes (artº 5º nºs. 1 e 4), potenciais interessados (artº 4º nº 1), todos os interessados (artº 4º nº 2) e candidatos e concorrentes (artº 5º nº 5).
Feito este sumariado, cabe centrar a atenção no objecto do recurso.
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Em sede de articulado inicial, o pedido deduzido pelo Autor ora Recorrente segue os termos que se transcrevem
A) Declarar a invalidade do acto de selecção da plataforma electrónica e em consequência, ser declarada a nulidade de todos os actos subsequentes do procedimento.
B) Condenar o R a praticar novo acto administrativo de selecção da plataforma electrónica, destinado a corrigir as ilegalidades de que o inicial padecia.
Sendo certo que o pedido impugnatório é dirigido contra o acto de selecção da plataforma electrónica, acto praticado pela entidade adjudicante – vd. artº 3º DL 143-A/2008, 25.07, hoje artº 5º nº 2 Lei 96/2015 de 17.08 - decorre dos artigos 8º a 14º da petição inicial que a causa de pedir é configurada em termos a que o acto impugnado é completamente alheio, na medida em que toda a descrição substanciadora se reporta ao impedimento de acesso à plataforma electrónica por falta de pagamento à entidade gestora da plataforma electrónica, sujeito de direito distinto da entidade adjudicante em causa, como aliás decorre dos próprios termos do presente processo.
O teor dos mencionados artigos 8º a 14º da petição inicial é o seguinte:
“(..) 8º - A A., servindo-se da plataforma electrónica seleccionada pela Entidade Adjudicante, ora R., tentou aceder às peças daquele procedimento contratual acima identificado, por forma a decidir a pratica dos actos jurídicos, designadamente, apresentar pedidos de esclarecimento e/ou apresentar a sua proposta.
Aconteceu que,
9º - A plataforma electrónica seleccionada pelo R. para a tramitação do procedimento contratual não permite que a A. aceda àquelas peças, sem que previamente faça uma inscrição no procedimento, documento que ora se junta e aqui se dá por integralmente reproduzido (çfr. doe. nº 2),
10º - A A., para se inscrever previamente no procedimento tem de proceder ao pagamento de uma quantia monetária exigida pela entidade gestora da plataforma (çfr, doe. n.° 2).
Com efeito,
11.° Resulta, inequivocamente, daquele documento que: "Não foi possível concluir com sucesso a inscrição no seguinte concurso (..) "O seu saldo não permite a realização desta acção. Por favor adquira um pack de créditos acedendo à plataforma Compras Públicas com os seus dados de acesso. "
12º - Isto é, para que a A., possa ter acesso às peças do procedimento publicitado pelo R. tem que adquirir um "pack de créditos" h entidade gestora da plataforma electrónica.
13º - Pelo que, a entidade gestora da plataforma seleccionada pelo R, condiciona o acesso ao procedimento por ele publicitado, obrigando a interessada, ora A., não só a uma prévia inscrição pré-paga, como veda o próprio acesso às peças do procedimento que é tramitado na plataforma por si gerida,
14º - Sendo certo que, tal comportamento da entidade gestora da plataforma seleccionada pelo R é violador de forma clara e expressa das disposições legais, como adiante se demonstrará, (..)”
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Dos termos alegados resulta que a circunstância que a ora Recorrente configura como constitutiva de lesão da sua esfera jurídica por impeditiva de acesso ao anúncio do “(..) concurso público de “Aquisição de serviços de prestação de cursos de formação na área de informática, o qual foi exteriorizado através da publicação da abertura de concurso em 14 de Julho de 2014 (..)” – vd. item 13 das conclusões de recurso - não é o acto de escolha da plataforma electrónica por parte da Entidade Adjudicante e ora Recorrida, mas o referido impedimento de acesso a essa plataforma electrónica por falta de pagamento à entidade gestora, a Contra-Interessada também aqui Recorrida.
O que, em última análise, significa que do ponto de vista jurídico o objecto da acção vem configurado em moldes contraditórios entre o pedido deduzido e a causa de pedir que o substancia, centrada pelo Autor na inviabilidade de acesso à plataforma electrónica em que corre o mencionado procedimento adjudicatório, isto porque tanto a entidade administrativa competente (o ora Recorrente) para a prática do acto de selecção da plataforma electrónica como o respectivo procedimento em que tal acto de selecção se insere, são realidades materiais juridicamente autónomas da actividade de gestão da dita plataforma electrónica (pela Contra-interessada ora Recorrida) materializada no que respeita ao acesso por parte dos interessados e subsequente utilização por parte dos concorrentes ou candidatos titulares de posições jurídicas no concreto procedimento pré-contratual em curso nessa mesma plataforma.
Neste quadro e em conjugação com os termos do artº 16º nº 1 CCP, a decisão de contratar define a lei procedimental aplicável, mas nada tem a ver com o exercício da competência de livre escolha da plataforma electrónica por parte da entidade adjudicante, conformada no artº 3º DL 143-A/2008, 25.07, actualmente no artº 5º nº 2 Lei 96/2015 de 17.08, sendo certo que à luz do disposto no artº 36º nº 1 CCP a decisão de contratar é o “acto inicial do procedimento” ou, noutra formulação doutrinária, “o acto inicial e propulsivo do procedimento pré-contratual”. (1)
Pelo que vem dito, improcedem as questões trazidas a recurso nos itens 11 a 28 das conclusões, mostrando-se prejudicadas as questões suscitadas nos itens 4 a 10 pela solução dada às anteriormente referidas.
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Termos em que acordam, em conferência, os Juízes-Desembargadores da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul em julgar improcedente o recurso.
Custas a cargo do Recorrente.
Lisboa, 01.OUT.2015
(Cristina dos Santos) ………………………………………………………..
(Paulo Gouveia) ..…………………………………………………………..
(Nuno Coutinho) ……………………………………………………………
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(1) Mário/Rodrigo Esteves de Oliveira, Concursos e outros procedimentos de contratação pública, Almedina /2011, págs. 778/1048; Sérvulo Correia, Legalidade e autonomia contratual nos contratos administrativos, Almedina/1987, pág. 657
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