Proc.
Nº 12453/15 TCASul 1 Out
2015
i) Nas providências relativas a
procedimentos de formação de contratos, não sendo evidente a procedência da
pretensão formulada ou a formular no processo principal, destaca-se o requisito
contido no nº 6 do artigo 132.º do CPTA, nos termos do qual “a concessão da
providência depende do juízo de probabilidade do Tribunal quanto a saber se,
ponderados os interesses susceptíveis de serem lesados, os danos que
resultariam da adopção da providência são superiores aos prejuízos que podem
resultar da sua não adopção, sem que tal lesão possa ser evitada ou atenuada
pela adopção de outras providências”.
ii) A cabal ponderação de interesses a que alude a parte final do n.º 6 do artigo 132.º do CPTA exige a alegação e prova de factos concretos suficientes e passíveis de configurar prejuízos suficientemente sérios, que devam ser urgentemente (e provisoriamente) reparados, ónus que impende sobre o requerente da providência.
iii) O prejuízo associado à impossibilidade de beneficiar dos efeitos decorrentes da adjudicação e da celebração do contrato, ou seja, em obter o respectivo lucro associado à relação jurídica contratual, em consequência da prática do acto de adjudicação a favor de outra concorrente, consistem em prejuízos que são naturais a todos os concorrentes que apresentaram proposta ao concurso, não sendo aptos a fazer pender em benefício da requerente o juízo de ponderação de interesses, previsto naquele n.º 6 do artigo 132.º do CPTA.
ii) A cabal ponderação de interesses a que alude a parte final do n.º 6 do artigo 132.º do CPTA exige a alegação e prova de factos concretos suficientes e passíveis de configurar prejuízos suficientemente sérios, que devam ser urgentemente (e provisoriamente) reparados, ónus que impende sobre o requerente da providência.
iii) O prejuízo associado à impossibilidade de beneficiar dos efeitos decorrentes da adjudicação e da celebração do contrato, ou seja, em obter o respectivo lucro associado à relação jurídica contratual, em consequência da prática do acto de adjudicação a favor de outra concorrente, consistem em prejuízos que são naturais a todos os concorrentes que apresentaram proposta ao concurso, não sendo aptos a fazer pender em benefício da requerente o juízo de ponderação de interesses, previsto naquele n.º 6 do artigo 132.º do CPTA.
Acordam, em conferência, na Secção de
Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul:
I. Relatório
……………………………………………………,
S.A. (Recorrente), interpôs recurso jurisdicional da sentença do Tribunal Administrativo e
Fiscal de Sintra que indeferiu a providência cautelar por si intentada contra o
Ministério da Economia (Recorrido) e contra-interessados ……………………….., Lda.,
…………………., SA. e ………………………………, Lda., e, em consequência, julgou
improcedente o pedido de suspensão de eficácia dos três actos de adjudicação
praticados no âmbito do procedimento pré-contratual de Concurso Público nº
4/SG/2014 , com o objecto “Aquisição de Serviços de Vigilância e Segurança
para os Organismos do Ministério da Economia” da autoria da Secretaria
Geral do Ministério da Economia:
i) Acto de adjudicação
quanto ao Lote 1 - Direcção-Geral Das Atividades Económicas (DGAE),
através da qual se seleccionou a proposta da concorrente ………………, pelo
valor de EUR 46.147,52, relativo a 34 meses de execução contratual;
ii) Acto de adjudicação
quanto ao Lote 5 - Autoridade De Segurança Alimentar e Económica (ASAE),
através da qual se seleccionou a proposta da concorrente …………, pelo
valor de EUR 552.230,04, relativo a 34 meses de execução contratual;
iii) Acto de adjudicação
quanto ao Lote 11 - Instituto do Turismo de Portugal, I.P. (ITP),
através da qual se seleccionou a proposta da concorrente …………, pelo valor de
EUR 1.761.429,96, relativo a 34 meses de execução contratual.
As alegações de recurso que apresentou culminam com as seguintes conclusões:
1.ª Tratando-se de uma
providência cautelar destinada à paralisação dos efeitos de três atos
adjudicatórios (referentes aos Lotes 1, 5 e 11) praticados pela
Secretária-Geral do MINISTÉRIO DA ECONOMIA no âmbito do procedimento pré
contratual de Concurso Público n.º 4/SG/ 2014 - "Aquisição de Serviços de
Vigilância e Segurança para os Organismos do Ministério da Economia", a presente
deveria ter sido julgada exclusivamente à luz do critério estabelecido no n.º 6
do artigo 132.º do CPTA, tanto mais que foi a própria Requerente, ora
Recorrente, que expressamente afastou a possibilidade de a mesma vir a suscitar
um julgamento de evidência nos termos da alínea a) do n.º 1 do artigo 120.º do
CPTA.
2 .ª No entanto, ao
tentar aplicar o critério de "ponderação de interesses" estabelecido
naquele n.º 6 do artigo 132.º do CPTA, o Tribunal a quo (i) assumiu
pressupostos falsos e com isso considerou mal a globalidade dos interesses em
presença e (ii) no momento de proceder ao concreto juízo ponderatório, errou.
3 .ª Com o que, em
síntese, incorreu em erro de julgamento na interpretação e aplicação in casu do
n.º 6 do artigo 132.º do CPTA.
4 .ª Esse erro de
julgamento manifesta-se, em primeiro lugar, na circunstância de ser errada a
premissa de que parte o Tribunal a quo, segundo a qual a …………… não teria
alegado nos autos quaisquer "prejuízos reais, quantificados ou
quantificáveis".
5 .ª Com efeito, resulta
claramente dos autos (cfr., em especial, os artigos 173.º e ss. do requerimento
inicial) que os prejuízos da …………… assentavam e assentam, em primeira linha, na
circunstância de, por não ter sido adjudicatária nos três Lotes em causa, ter a
ora Recorrente que (i) despedir os 72 trabalhadores que no entretanto mantinha
afetos à prestação dos serviços junto do ITP, da DGAE e da ASAE e de, com isso,
(ii) ter de proceder ao pagamento das competentes indemnizações, cujo valor
agregado ascende a €670.178,16.
6 .ª Num segundo nível,
os prejuízos da ………….. na eventualidade de não vir (como não o foi pelo
Tribunal a quo) a ser decretada a providência cautelar requerida traduzem-se
ainda na insusceptibilidade de vir a beneficiar do montante de €3.312.022,066,
correspondente à execução dos serviços naquelas três entidades no prazo
contratual previsto, isto é, 3 anos.
7 .ª Mas o erro de
julgamento do Tribunal a quo manifesta-se ainda, em segundo lugar, na
circunstância de ser errada a premissa de que como resulta da leitura do
requerimento inicial, os prejuízos que a Requerente vem invocar (...) são em
primeiro lugar relativos a um procedimento em conformidade com a lei".
8 .ª Trata-se uma
afirmação falsa, porquanto se tenha presente que o primeiro nível dos prejuízos
alegados pela …………… diz respeito a custos que em nada se confundem com uma
aspiração à legalidade; antes, o que está em causa é a pertinência do valor de
€670.178,16 correspondente ao valor agregado das indemnizações que, por
extinção dos postos de trabalho de que hoje dispõe junto daquelas três
entidades, a ……………… terá que pagar aos 72 trabalhadores que ali tem afetos.
9 .ª Sendo certo que a
invocação das ilegalidades de que padecem os atos suspendendos que também se
realizou no requerimento inicial teve apenas por objetivo levar ao Tribunal a
quo um grau mínimo de "fumus bonus iuris" que, à luz do n.º 1 do artigo
132.º e, bem assim, da alínea d) do n.º 2 do artigo 116.º do CPTA, garantissem
à então Requerente o interesse em agir necessário para o requerimento da
presente providência cautelar.
10.ª Por sua vez, e em
terceiro lugar, é também falsa a pressuposição do Tribunal a quo nos termos da
qual, após o dia 12 de fevereiro de 2015 (data da prática dos atos
adjudicatórios), se terá dado o "início imediato da prestação de
serviços".
11.ª Falsidade que
resulta (i) não só da circunstância de, nos termos do n.º 1do artigo 128.º do
CPTA e por não ter sido apresentada qualquer Resolução Fundamentada, não
poderem aquelas três entidades celebrar os contratos correspondentes aos atos
de adjudicação suspendendos, (ii) como também da circunstância factual trazida
aos autos pela própria entidade requerida de que, desde o final do fevereiro de
2015, aquelas três entidades continuarem a contar, através do recurso a
sucessivos ajustes diretos, com a ……………… na prestação dos serviços de
vigilância e segurança em causa.
12.ª Resultando destes
três equívocos uma consideração errada dos "interesses suscetíveis de
serem lesados", como obriga o n.º 6 do artigo 132.º do CPTA.
13.ª Mas o erro do
julgamento do Tribunal a quo manifesta-se, por fim e em quarto lugar, no modo
como realizou o juízo ponderatório implicado naquele n.º 6 do artigo 132.º do
CPTA.
14.ª É que, por um lado,
o Tribunal a quo limitou-se a sopesar em abstrato a relevância de um suposto
"interesse público da menor onerosidade e da maior parcimónia nos gastos
de dinheiros públicos", considerando-o superior aos prejuízos - que aceita
- trazidos a juízo pela Recorrente.
15.ª Este tipo de juízos
abstratos contende, no entanto, com as exigências de concretude postuladas por
aquele n.º 6 do artigo 132.º do CPTA, as quais implicam a ponderação entre
prejuízos e danos concretos, reais e efetivos.
16.ª Isto é: "à luz
do disposto na 2ª parte do nº 6 do artigo 132° do CPTA não cabe ponderar os
valores ou interesses entre si, mas sim os danos ou prejuízos reais que num
juízo de prognose relativa ao tempo previsível da duração da medida, e tendo em
conta as circunstâncias do caso concreto, resultariam da recusa ou da
concessão", tendo o juiz a quo procedido de maneira exatamente inversa.
17.ª o que implicou que,
do lado do interesse público, não tenham sido identificados, delimitados e,
muito menos, quantificados, quaisquer prejuízos que se "opusessem"
aos prejuízos invocados pela Requerente, ora Recorrente.
18.ª De resto, a leitura
dos alegados prejuízos trazidos a juízo pelo MINISTÉRIO DA ECONOMIA confirma
também a inexistência/irrelevância dos mesmos, porquanto (i) o suposto
"prejuízo" de, no entretanto, ter que recorrer a ajustes diretos para
continuar a contar com serviços prestados pela …………… não é um dano que resulte
da adoção da providência cautelar requerida, sendo antes o resultado de uma
opção das entidades que, por efeito do requerimento da presente providência
cautelar e nos termos do disposto no n.º 1 do artigo 128.º do CPTA, se viram
impossibilitadas de celebrar de imediato os novos contratos;
(ii) por sua vez, o
"prejuízo" assente no maior custo dos contratos que venham no futuro
a ser celebrados com a …………… assenta no pressuposto hipotético de, em sede de
ação principal, vir a ora Recorrente a ter ganho de causa (não sendo só por
isso prejuízos reais), sendo certo que, se assim for, àquelas três entidades
não restará alternativa: a celebração dos novos contratos com a ………… será,
nessa hipótese, uma obrigação determinada pelo Direito.
19.ª De tudo isto
resulta que uma correta interpretação e aplicação do n.º 6 do artigo 132.º do
CPTA teriam que ter conduzido o Tribunal a quo a decretar a providência
cautelar de suspensão da eficácia requerida.
ASSIM SENDO,
Deve revogar-se a
Sentença recorrida e, consequentemente:
(i) Decretar-se a
suspensão da eficácia dos atos de adjudicação relativos aos Lotes 1, 5 e 11 do
Concurso Público n.º 4/SG/2014 - "Aquisição de Serviços de Vigilância e
Segurança para os Organismos do Ministério da Economia", por se
verificarem os pressupostos previstos no n.º 1 e no n.º 6 do artigo 132.º do
CPTA;
(ii) Na hipótese de
entretanto virem a ser celebrados os contratos relativos a tais Lotes, deve a
eficácia dos mesmos ser suspensa, impedindo-se a prossecução da sua execução,
por se verificarem os pressupostos previstos no n.º 1 e no n.º 6 do artigo
132.º do CPTA (9)
•
A Contra-interessada …………………., SA., contra-alegou, produzindo as seguintes alegações:
I. Ainda que a
Recorrente tivesse demonstrado os “prejuízos” que alegou - o que não fez - cf .
decisão relativa à matéria de facto, a qual, por não ter sido impugnada pela
Recorrente, transitou em julgado - os mesmos seriam inatendíveis para efeitos
da ponderação de interesses a que alude o artigo 132.º n.º 6 do CPTA.
II. Apenas relevam os
prejuízos alegados (e demonstrados) que sejam consequência directa, imediata e
necessária da execução do acto (cf. Acórdão do STA de 12-11-98, proferido no
processo 44249A, disponível em www.dgsi.pt).
III. A cessação da
prestação dos serviços pela Recorrente e o alegado despedimento de
trabalhadores não são consequência directa, imediata e necessária da não
adopção da providência e da consequente execução dos actos de adjudicação.
IV. A cessação da
prestação dos serviços pela Recorrente é consequência da cessação, por
caducidade, dos contratos anteriormente celebrados com o Recorrido.
V. E a eventual cessação
dos contratos de trabalho dos referidos trabalhadores não tem como causa
directa a não adjudicação das propostas da Recorrente mas a cessação dos
contratos ao abrigo dos quais a Recorrente se encontrava a prestar ao Recorrido
os serviços de segurança privada.
VI. Assim, como bem
decidiu o Tribunal a quo, a Recorrente não alegou prejuízos reais que decorram
da execução dos actos de adjudicação.
Por outro lado,
VII. A perda de lucros
cessantes é um dano inerente ao risco próprio da candidatura a qualquer
concurso público, e, por princípio, irrelevante para a ponderação de interesses
e danos prevista no n.º 6 do artigo 132° do CPTA (cf. Acórdão do TCAS de 20-02-2014,
proferido no processo n.º 10684/13, Acórdão do TCAS de 30-04-2015, proferido no
processo n.º 12036/15 e Acórdãos do STA de 26-09-2002, processo 1072A/02, de
18-12-2002, processo 01561/02, de 13-02-2003, processo 02/03, de 19-11-2003,
processo 01548/03 e de 24-03-2004, proc. 01977A/03, todos em www.dgsi.pt).
VIII. Assim, a alegada
perda do montante de € 3.312.022,066 correspondente à execução dos serviços é
inatendível para efeitos da ponderação prevista no artigo 132º n.º 6 do CPTA.
IX. Em suma, os prejuízos
alegados pela Recorrente - ainda que tivessem sido provados, que não foram,
como vimos - resumem-se aos normais e expectáveis prejuízos de qualquer empresa
que se apresenta a concurso, configurando interesses meramente materiais e
económicos, facilmente ressarcíveis mediante indemnização.
X. Tais prejuízos -
repete-se, alegados e não provados - têm como contrabalanço o interesse público
na aquisição dos bens com regularidade e segurança ao abrigo de contrato que
resulte do procedimento em apreço e não por meio de "sucessivos ajustes
directos" (cf. Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul de
23-03-2011 , proferido no processo n.º 07298/1 1 , www.dgsi.pt)
XI. A execução do
contrato com as contra-interessadas representa uma poupança significativa para
as entidades adjudicantes que terão efectivamente que pagar menos pelos
serviços prestados (cf, facto provado n.º 9).
XII. Tendo o Tribunal a
quo concluído, e bem, que "o interesse público da menor onerosidade e da
maior parcimónia nos gastos de dinheiros públicos é superior ao da requerente”
XIII. Não foi alegada
(nem demonstrada) pela Recorrente qualquer razão atendível que permita dar
prevalência ao interesse da Recorrente em detrimento do interesse das
contra-interessadas, adjudicatórias dos serviços.
XIV. Sendo certo que
"os interesses a tutelar segundo o juízo de ponderação de interesses, nos
termos do n.º 6 do art.º 132º do CPTA, não se podem resumir, por parte da
Requerente, na defesa da legalidade e em garantir-se a existência de um procedimento
pré-contratual legal" (cf. Acórdão do TCAS de 06-03-2014, processo n.º
10858/14)
XV. Pelo que, em suma,
improcedem as conclusões que se mostram formuladas contra a sentença recorrida.
Termos porque deverá o
presente recurso ser julgado improcedente e mantida a sentença recorrida.
O Recorrido
Ministério da Economia contra-alegou, produzindo as seguintes alegações:
1.ª A sentença
recorrida procedeu à apreciação sumária da relação material controvertida e
considerou e bem não ser evidente a procedência da ação principal, nos termos
previstos no art. 120.º, nº 1, al. a) do CPTA, por remissão do primeiro
segmento da norma constante no nº 6 do art. 132.º.
2 ª Ao contrário do que
afirma a Recorrente, os atos suspendendos não padecem de qualquer vício de
violação de lei por violação das alíneas e) e f) do n.º 2 do art. 70.º do
Código dos Contratos Públicos.
3.ª Sobre a alegada
violação da alínea e) do n.º 2 do art. 70.º do CCP, sublinhamos que das
peças do procedimento e do art. 71.º, n.º 1, alínea b), do CCP, resulta
que os concorrentes apenas estão obrigados a justificar o preço se este for 50%
ou mais inferior ao preço base, o que significa, de acordo com o regime
estabelecido no CCP, que a entidade adjudicante poderia não exigir a
justificação dos preços. Com efeito, fora do quadro do preço anormalmente baixo
estabelecido no art. 71.º do CCP, os concorrentes são livres de propor o
preço que entendam porque, fora desse quadro, o legislador entende que a
concorrência se deve manifestar em toda a sua plenitude.
4.ª Estando os preços
propostos pelas concorrentes ……………, ……… e ………… bastante afastados daquele
limiar não era razoável lançar quaisquer suspeições sobre os mesmos.
5.ª No caso dos autos o
Júri não solicitou que as concorrentes juntassem notas justificativas dos
preços apresentados ou que procedessem à sua decomposição, e nem a tal estava
obrigado, uma vez que esta obrigação não constava no programa do procedimento,
nem existe no Código dos Contratos Públicos qualquer norma que obrigue os
concorrentes a demonstrar a formação do preço proposto através da qual seja
possível à entidade adjudicante aferir da observância dos encargos obrigatórios
decorrentes do quadro normativo vigente.
6ª Sobre a alegada
violação da alínea f) do n.º 2 do art. 70.º do Código dos Contratos Públicos, o
júri considerou que a composição e o cálculo do preço contratual é um reflexo
da liberdade que cada empresa detém, na prossecução da sua própria estratégia
comercial, não competindo às entidades adjudicantes - a montante - o controle
do cumprimento das vinculações legais e regulamentares perante terceiros, pois
que as mesmas não integram as prestações contratuais objeto do procedimento ou
do contrato a celebrar.
7.ª É o que decorre do
Acórdão n.º 0912/12, de 14/02/2013, do Supremo Tribunal Administrativo, onde se
refere que «algumas empresas por deterem determinadas condições (pessoal
excedentários de outros contratos, proximidade de edifícios ou outras
situações) conseguiam apresentar uma proposta mais vantajosa. Mas sem que isso
violasse qualquer regra de concorrência. Não porque fosse abaixo do custo
anual, como refere a autora, mas por que esse custo era repartido por outros
contratos ou mitigado atentas as condições em que essa empresa conseguia
colocar o mesmo pessoal a realizar as mesmas horas de trabalho que outro
proponente que não detenha essas condições».
8.ª O que significa que
bem andou o Júri quando não excluiu as propostas ordenadas acima das
apresentadas pela Recorrente, tal não implicando qualquer violação da alínea f)
do n.º 2 do art. 70.º do Código dos Contratos Públicos.
9.ª Da leitura do
Relatório Final percebe-se perfeitamente o iter cognitivo que conduziu à
prolação dos atos em crise, quais as razões de facto e de direito que os
motivaram, pelo que se considera cumprido o dever de fundamentação previsto no
art. 125.º do antigo CPA, considerando-se igualmente cumprido o dever de
fundamentação previsto no art. 148.º do CCP, uma vez que foram
ponderadas as observações das concorrentes efetuadas ao abrigo do direito de
audiência prévia.
10.ª Os prejuízos que a
Recorrente invoca são em primeiro lugar relativos ao direito a um procedimento
em conformidade com a lei, tanto que sustentou e sustenta a ilegalidade dos
atos suspendendos, juntando em primeira instância um extenso parecer jurídico,
trazendo aos autos um prejuízo adicional, o de «perda de chance na execução do
contrato», sendo certo que quer os prejuízos decorrentes do alegado
despedimento de trabalhadores, quer os decorrentes da «perda de chance», decorrem
da alegação de que os atos suspendendos são ilegais.
11.ª Os invocados danos
e supostas indemnizações a atribuir aos trabalhadores, que a Recorrente não
quantificou (desconhecendo o Ministério da Economia e o Tribunal a quo a
concreta situação de cada trabalhador e o correspondente montante
indemnizatório a que cada um tenha eventualmente direito) não resultam, direta
ou indiretamente, de qualquer ilicitude dos atos de adjudicação.
12.ª A existirem tais
prejuízos, decorrerão das vicissitudes de uma normal atividade comercial e das
suas opções de gestão e estratégia comercial, uma vez que a apresentação de uma
proposta num procedimento contratual não confere qualquer direito adquirido ao
concorrente, mesmo que já exercesse essa mesma atividade no serviço ou
organismo.
13.ª A alegada perda de
chance consiste numa mera expectativa decorrente da participação no concurso,
tal como acontece com as Contrainteressadas que verão prejudicada a celebração
dos contratos por efeito do decretamento da providência de suspensão de um ato
que se considera válido.
14.ª por último, os três
atos de adjudicação suspendendos consubstanciam objetivamente uma verdadeira
poupança para a Administração, atendendo ao estabelecido critério de
adjudicação do mais baixo preço para cada lote, e como resulta dos valores
constantes do Relatório Final (quadro que foi integrado na sentença), sendo
certo que a Recorrente, caso obtenha ganho de causa em sede cautelar, obtém um
benefício acrescido que consiste na manutenção de um status quo a que, a nosso
ver, não só não tem direito, como é objetivamente mais dispendioso.
Termos em que se conclui
que não deve ser dado provimento ao presente recurso jurisdicional, por não
proceder nenhuma das alegações da Recorrente, devendo a sentença ora impugnada
ser mantida por não sofrer dos vícios que lhe vêm assacados, inexistindo
qualquer erro de julgamento uma vez que não se verificam os pressupostos
previstos nos n.ºs l e 6 do art. 132.º- do CPTA.
Assim decidindo se fará
a habitual Justiça.
•
Neste Tribunal Central Administrativo, a Exma. Procuradora-Geral Adjunta, notificada nos termos do disposto nos artigos 146.º e 147.º do CPTA, nada disse.
•
Com dispensa de vistos, atenta a sua natureza urgente, vem o processo submetido à conferência desta Secção do Contencioso Administrativo para decisão.
•
I. 2. Questões a apreciar e decidir:
As questões suscitadas
pela Recorrente, delimitadas pelas alegações de recurso e respectivas
conclusões, traduzem-se em apreciar se a sentença recorrida incorreu em erro de
julgamento na interpretação e aplicação in casu do n.º 6 do artigo 132.º
do CPTA, tendo vindo a concluir pela falta de preponderância dos prejuízos por
si alegados.
•
II. Fundamentação
II.1. De facto
É a seguinte a decisão
sobre a matéria de facto proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de
Sintra, a qual se reproduz ipsis verbis:
1. No dia 13 de Novembro
de 2014 a
SECRETARIA-GERAL do Ministério da Economia - serviço que, nos termos do
Despacho nº 2950/2013 do Ministro da Economia e do Emprego e da Secretária de
Estado do Tesouro e, bem assim, da alínea g) do nº 2 do artigo 9.° do
Decreto-Lei nº 11/2014, de 22 de Janeiro, funciona com Unidade Ministerial de
Compras - lançou o Concurso Público nº 4/SG/2014 - "Aquisição de Serviços
de Vigilância e Segurança para os Organismos do Ministério da Economia",
mediante publicação do respectivo anúncio no Diário da República e no Jornal
Oficial da União Europeia (junto ao processo instrutor).
2. Destinado à
celebração de 14 contratos de prestação serviços em diversos serviços e
entidades integradas no Ministério da Economia durante os anos de 20151 2016 e
2017 (exceptuando o contrato relativo ao Lote 13, destinado a vigorar apenas
durante o ano de 2015) - cfr. o respectivo Programa do Procedimento, junto ao
processo instrutor.
3. No que aos Lotes 1, 5
e 11 diz respeito, foram fixados, respectivamente, os seguintes preços base
relativos aos 3 anos de prestação do serviço (cfr. o Anexo II do Programa do
Procedimento):
i. Lote 1 - DGAE: €
83.450,88;
ii. Lote 5 - ASAE: €
766.809,63;
iii. Lote 11- €
2.787.975,00.
4. No dia 23 de Dezembro
de 2014 a
………….. submeteu, na plataforma electrónica, as suas propostas, incluindo as
relativas àqueles três lotes.
5. No dia 31 de Dezembro
de 2014 a
………….. foi notificada do "(1º) Relatório Preliminar", documento no
qual o Júri, não excluindo nenhuma das propostas apresentadas àqueles três
Lotes, viria a propor, por aplicação do critério de adjudicação do mais baixo
preço, a seguinte ordenação das propostas - cfr. pp. 5-7 do 1º Relatório
Preliminar, junto ao processo instrutor:
6. No dia 8 de Janeiro de 2015 a ………….. remeteu ao Júri a sua pronúncia em sede de audiência prévia, fazendo notar, inter alia, que todas as propostas ordenadas acima das da …………… nestes três lotes deveriam ser excluídas, nos termos das alíneas e) e f) do nº 2 do artigo 70.° do CCP, na medida em que todas elas implicavam a prestação de serviços abaixo do preço de custo.
7. Para essa
demonstração a …………… anexou à sua pronúncia, entre outros elementos:
i. Cálculos detalhados através
das quais revelava o valor mínimo com custos directos do trabalho implicados na
prestação dos serviços daqueles Lotes, realizados por referência ao antigo e ao
novo Contrato Colectivo de Trabalho em vigor no sector da segurança e
vigilância privada, juntos aos presentes autos como Docs. nºs 2 e 3;
ii. Um Parecer Jurídico
de enquadramento do fenómeno das propostas abaixo do preço de custo na
Contratação Pública, co-autorado pelo primeiro dos subscritores do presente
Requerimento Cautelar, encontrando-se esse Parecer junto ao processo instrutor,
para o qual se remete.
8. No dia 31 de Janeiro
de 2015 a
…………… foi notificada do "2º Relatório Preliminar" do Júri, o qual, no
entanto, nada trouxe de novo quanto à questão central trazida ao procedimento
pela …………………, limitando-se a "relegar para momento posterior a apreciação
das pronúncias apresentadas pelas restantes concorrentes em sede de audiência
prévia" - cfr. p. 2 do 2º Relatório Preliminar, fls. 1872 do processo
instrutor, pasta 5
9. No dia 5 de Fevereiro
de 2015 a
………….. foi notificada do "3º Relatório Preliminar", através do qual
veio o Júri, em relação Lote 11 - ITP, proceder à reordenação das propostas,
tendo em conta o recálculo (em baixa) da proposta da concorrente ……………,
novamente relegando para momento posterior a análise de todas as outras
questões. Assim, a ordenação das propostas após o 3º Relatório era a seguinte:
- fls. 2108 a 2110 do p.a., pasta 5
10. Tal como já havia
feito em relação ao 2º Relatório Preliminar, a …………… não deixou de se
pronunciar quanto a esta proposta do Júri, salientado, inter alia, “a
necessidade de (o Júri) adoptar uma decisão expressa sobre o problema candente
das propostas cujo preço se situa abaixo do preço de custo, as quais, nos
termos já alegados pela Securitas, não deverão merecer outro destino que não a
exclusão do presente do procedimento" – fls. 2112 vº do processo instrutor
11. No dia 13 de
Fevereiro de 2015, a
…………… veio a ser notificada do Relatório Final do Júri e, bem assim, das
Decisões de Adjudicação consubstanciadas na aprovação in totum dos fundamentos
e propostas constantes do Relatório Final, com as seguintes Conclusões:
- doc. nº 4, que aqui se
dá por reproduzido.
Motivação da decisão de
Facto:
Na motivação da decisão
de facto teve-se em atenção os documentos dos autos, incluindo as cinco pastas
que compõem o processo administrativo.
•
Não foram fixados factos não provados com interesse para a discussão da causa.
•
II.2. De direito
Com o presente recurso
vem a Recorrente, no essencial, apresentar a sua discordância quanto aos
erros de julgamento, que de acordo com o teor da alegação do recurso são erros
de julgamento de direito, relativamente à conclusão tirada pelo Tribunal a
quo de que esta não “alegou danos ou prejuízos reais, quantificados ou
quantificáveis, e que tais prejuízos fossem superiores ao interesse público na
manutenção da adjudicação e aos interesses privados das Contra Interessadas.”
Com o que veio a concluir-se na sentença recorrida que: “Como resulta da
leitura do requerimento inicial, os prejuízos que a Requerente vem invocar,
como fundamento das providências requeridas, são em primeiro lugar relativos ao
direito a um procedimento em conformidade com a lei, o que será devidamente
assegurado na acção principal, não sendo esta a sede. Tanto mais que o Tribunal
entendeu que não era manifesta a ilegalidade apontada pela Requerente à sua
exclusão do procedimento.//Relativamente a prejuízos da Requerente, esta
identificou o despedimento a 70 trabalhadores, com o pagamento das competentes
indemnizações.// Porém, o interesse público da menor onerosidade e da maior
parcimónia nos gastos de dinheiros públicos é superior ao da requerente.”
Ora, o que desde logo se
constata é que a Recorrente não veio impugnar a matéria de facto fixada,
designadamente e ao que aqui importava (para si) no tocante aos prejuízos que
alegou. E, nos termos do artigo 640.º, n.º 1, do CPC, incumbe ao recorrente que
impugne a decisão relativa à matéria de facto o ónus de especificar, sob pena
de rejeição:
a) os concretos pontos
de facto que considera incorrectamente julgados;
b) os concretos meios
probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada,
que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da
recorrida;
c) a decisão que deve
ser proferida sobre as questões de facto impugnadas.
E, de acordo com o n.º
2, no caso previsto na alínea b) do número 1, “quando os meios probatórios
invocados como fundamento do erro na apreciação das provas tenham sido
gravados, incumbe ao recorrente, sob pena de imediata rejeição do recurso na
respectiva parte, indicar com exactidão as passagens da gravação em que funda o
seu recurso, sem prejuízo de poder proceder à transcrição dos excertos que
considere relevantes”.
Resulta pois do citado
artigo 640.º do CPC a consagração de um ónus especial de alegação quando se
pretenda impugnar a matéria de facto, o qual impendia sobre a aqui Recorrente
e que a mesma manifestamente não satisfez.
Poderá, no entanto e
ainda que tal não venha precisado, interpretar-se o recurso da Recorrente
quando se refere ao erro de julgamento por parte do Tribunal a quo,
segundo a qual “a ……………… não teria alegado nos autos quaisquer
"prejuízos reais, quantificados ou quantificáveis” (conclusão 4.º do
recurso), como imputação de erro de julgamento sobre a matéria de facto.
Concretamente, erro de julgamento de facto por a Mma. Juiz do TAF de Sintra não
ter valorado correctamente a prova documental produzida nos autos, da qual
resultariam demonstrados os prejuízos alegados. A admitir-se que há outros
factos relevantes para a decisão, o que haverá então é um erro de julgamento
sobre a irrelevância desses factos, do que poderá resultar outro vício da
sentença: a falta de pronúncia sobre questões de facto alegadas e que o juiz
deveria apreciar, por não se deverem considerar irrelevantes. Será, nesta
perspectiva, justamente a relevância de factos oportunamente alegados e que a
sentença não considerou – e o correspondente erro de julgamento – que a Recorrente,
tal como é por nós susceptível de ser interpretado, invoca nas conclusões 4.ª a
8.ª do recurso.
Sucede que, mesmo
seguindo esta via de análise, o recurso não logra proceder. Com efeito, o
Tribunal a quo não deixou de referir na fundamentação da sentença –
ainda que não o tenha feito no probatório – que a Requerente, ora Recorrente,
sofreria prejuízos, dando-lhe um mínimo de concretização: “ (…) esta
identificou o despedimento de 70 trabalhadores, com o pagamento das competentes
indemnizações”.
Assim, não ocorre erro
de julgamento de facto, tendo a Mma. Juiz a quo, ainda que não o tenha
feito na sede sistemática própria, mencionado a existência de 70 trabalhadores
a despedir pela ora Recorrente e o inerente pagamento das competentes
indemnizações.
Posto isto, é tempo de
apreciar o imputado erro de julgamento quanto à avaliação/ponderação a que se
alude no art. 132.º, n.º 6, do CPTA, efectuada pelo Tribunal a quo.
Nos termos deste
preceito: “Sem prejuízo do disposto no artigo 120.º, n.º 1, alínea a), a
concessão da providência depende do juízo de probabilidade do tribunal quanto a
saber se, ponderados os interesses susceptíveis de serem lesados, os danos que
resultariam da adopção da providência são superiores aos prejuízos que podem
resultar da sua não adopção, sem que tal lesão possa ser evitada ou atenuada
pela adopção de outras providências”.
Como diz o preceito, a
decisão sobre a concessão da providência depende do juízo que o tribunal
formule sobre se, uma vez ponderados os interesses em presença, for de entender
que os danos que resultariam da providência são superiores ou inferiores aos
prejuízos que podem resultar da sua não adopção. E a concessão das
providências, neste domínio, depende quase exclusivamente da ponderação dos
interesses em presença, em moldes sensivelmente idênticos àqueles em que esta
se encontra prevista no artigo 120.º, n.º 2, do CPTA (neste sentido, Mário
Aroso de Almeida e Carlos Cadilha, Comentário ao Código de Processo nos
Tribunais Administrativos, Coimbra, 2005, p. 670). Ou seja, “ao contrário
do que, em geral, resulta das alíneas b) e c) do artigo 120.º, n.º 1, o periculum
in mora e o fumus boni iuris não são, pois, instituídos, neste
domínio específico, como critérios de cuja apreciação autónoma dependa a
concessão das providências” (idem, p. 671).
Certo é que a cabal
ponderação de interesses a que alude a parte final do n.º 6 do artigo 132.º do
CPTA exige a alegação (e prova) de factos concretos suficientes e passíveis de
configurar prejuízos suficientemente sérios, que devam ser urgentemente (e
provisoriamente) reparados, sob pena de se comprometer a utilidade da sentença
final, ónus que impende sobre o Requerente da providência (cfr. o ac. deste
TCAS de 20.03.2014, proc. n.º 10918/14).
Ora, perante o que vem
provado terá inevitavelmente que concluir-se que o recurso está votado ao
insucesso.
Com efeito, não foram
provados danos/prejuízos, para além daqueles que se referem às despesas
inerentes ao alegado despedimento dos ditos 70 trabalhadores, sendo que, convém
salientar, o despedimento em si mesmo considerado dos trabalhadores, constitui
dano especifico de cada um deles. Nesta medida, tais prejuízos mostram-se
inatendíveis para efeitos da ponderação de interesses a que alude o artigo
132.º n.º 6 do CPTA, sendo meramente indirectos, mediatos e conjecturais
(estando dependente da própria caducidade dos contratos de trabalho). Neste
ponto é certeira a alegação da Recorrida ……………….., SA., quando
afirma: “A cessação da prestação dos serviços pela Recorrente e o alegado
despedimento de trabalhadores não são consequência directa, imediata e
necessária da não adopção da providência e da consequente execução dos actos de
adjudicação”. E, de igual modo, a conclusão do Recorrido Ministério
da Economia: “A existirem tais prejuízos, decorrerão das vicissitudes de
uma normal actividade comercial e das suas opções de gestão e estratégia
comercial, uma vez que a apresentação de uma proposta num procedimento
contratual não confere qualquer direito adquirido ao concorrente, mesmo que já
exercesse essa mesma actividade no serviço ou organismo” (conclusão
12.ª).
Em suma, como se disse
no acórdão deste TCA por nós citado, cuja doutrina se aplica ao caso presente,
“os prejuízos alegados (e provados) pelo A. e Recorrente resumem-se aos
«normais» e expectáveis prejuízos de uma qualquer empresa que se quer
apresentar num concurso”.
Por outro lado, alega
também a Recorrente a existência de lucros cessantes (associados à
relação jurídica contratual – cfr. conclusão 6.ª do recurso), mas também estes
se mostram aqui irrelevantes. É que a perda de lucros cessantes é um dano
inerente ao risco próprio da candidatura a qualquer concurso público, e, por
princípio, irrelevante para a ponderação de interesses e danos prevista no nº 6
do art. 132.º do CPTA (cfr. ac. de 30.04.2015, proc. n.º 12036/15). São
prejuízos (perda de lucros cessantes) normais a quem se apresenta a concurso,
pois um dos riscos prende-se com a possibilidade da respectiva proposta não ser
adjudicada, ou seja, tais prejuízos inserem-se no campo de incerteza própria
dos procedimentos pré-contratuais, pelo que não se pode atender aos mesmos para
efeitos da ponderação prevista no n.º 6 do art. 132º, do CPTA (também neste
sentido, i.a., o ac. do TCA Norte de 13.09.2013, proc. n.º 2379/12.2 BEPRT).
Do exposto resulta,
desde logo, que não é possível a realização da ponderação (dos prejuízos
relevantes) prevista no n.º 6 do art. 132º, do CPTA, para efeitos de formulação
do juízo de probabilidade pelo tribunal – pois os danos que a recorrente alegou
não relevam –, o que, em consequência, determina a não verificação desta
condição de procedência da providência peticionada.
Com o que,
consequentemente, tem o recurso que improceder, mantendo-se a sentença
recorrida que não enferma do erro de julgamento que lhe vem assacado.
•
III. Conclusões
Sumariando:
i) Nas providências
relativas a procedimentos de formação de contratos, não sendo evidente a
procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal,
destaca-se o requisito contido no nº 6 do artigo 132.º do CPTA, nos termos do
qual “a concessão da providência depende do juízo de probabilidade do
Tribunal quanto a saber se, ponderados os interesses susceptíveis de serem
lesados, os danos que resultariam da adopção da providência são superiores aos
prejuízos que podem resultar da sua não adopção, sem que tal lesão possa ser
evitada ou atenuada pela adopção de outras providências”.
ii) A cabal ponderação
de interesses a que alude a parte final do n.º 6 do artigo 132.º do CPTA exige
a alegação e prova de factos concretos suficientes e passíveis de configurar
prejuízos suficientemente sérios, que devam ser urgentemente (e
provisoriamente) reparados, ónus que impende sobre o requerente da providência.
iii) O prejuízo
associado à impossibilidade de beneficiar dos efeitos decorrentes da
adjudicação e da celebração do contrato, ou seja, em obter o respectivo lucro
associado à relação jurídica contratual, em consequência da prática do acto de
adjudicação a favor de outra concorrente, consistem em prejuízos que são
naturais a todos os concorrentes que apresentaram proposta ao concurso, não
sendo aptos a fazer pender em benefício da requerente o juízo de ponderação de
interesses, previsto naquele n.º 6 do artigo 132.º do CPTA.
•
IV. Decisão
Pelo exposto, acordam os
juízes da Secção do Contencioso Administrativo deste Tribunal Central
Administrativo Sul em negar provimento ao recurso e confirmar a sentença
recorrida.
Custas pela Recorrente.
Lisboa, 1 de Outubro de
2015
Pedro Marchão Marques
Maria Helena Canelas
António Vasconcelos
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