Proc.
Nº 09613/13 TCASul 7 de Fevereiro 2013
I. Resultando da análise das
cláusulas do Caderno de Encargos/Programa de Concurso, que a entidade
adjudicante se refere ao pessoal a contratar pelo adjudicatário de diferentes
formas, utilizando várias designações, não sendo rigorosa nas expressões que
utiliza, por umas vezes se referir que o adjudicatário deve “manter vínculos
legais adequados com o seu pessoal” e a “pessoal”, outras vezes a
“profissionais contratados” e ao “pessoal contratado”, a “pessoa ao serviço do
adjudicatário”, a “colaboradores do adjudicatário” e a “colaboradores” e a
“contratos de trabalho”, não é possível concluir que se imponha ao
adjudicatário a celebração de contrato de trabalho com o pessoal a afetar à
prestação de serviços.
II. Por isso, os documentos conformadores do procedimento de formação do contrato não impõem e não exigem como condição ou requisito que o adjudicatário mantenha um vínculo laboral, sob a forma de contrato individual de trabalho, com o pessoal que prestará serviço.
III. Não decorrendo das peças do procedimento a exigência do vínculo laboral, mediante celebração de contrato de trabalho, não decorre em que medida as propostas apresentadas pelas contrainteressadas não são aptas a dar cumprimento às exigências decorrentes da aplicação da legislação laboral ao caso aplicável
II. Por isso, os documentos conformadores do procedimento de formação do contrato não impõem e não exigem como condição ou requisito que o adjudicatário mantenha um vínculo laboral, sob a forma de contrato individual de trabalho, com o pessoal que prestará serviço.
III. Não decorrendo das peças do procedimento a exigência do vínculo laboral, mediante celebração de contrato de trabalho, não decorre em que medida as propostas apresentadas pelas contrainteressadas não são aptas a dar cumprimento às exigências decorrentes da aplicação da legislação laboral ao caso aplicável
Acordam em conferência na Secção de
Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul:
I. RELATÓRIO
ISS ………….. – Gestão e
…………….., Lda, devidamente
identificada nos autos, inconformada, veio interpor recurso jurisdicional da
decisão do Tribunal Administrativo e Fiscal de Sintra, datada de 15/10/2012,
que no âmbito do processo de contencioso pré-contratual, instaurado nos termos
do disposto no artº 100º e seguintes do CPTA, movido contra a Administração
Regional de Saúde de Lisboa e Vale do Tejo e as Contrainteressadas identificadas
em juízo, julgou a ação totalmente improcedente, por o ato de adjudicação não
padecer dos vícios imputados, absolvendo a entidade demandada e as
contrainteressadas do pedido.
Formula a aqui
recorrente nas respetivas alegações, as seguintes conclusões que se reproduzem:
“A) Vem o
presente recurso, interposto da Sentença, proferida no dia 15 de outubro de
2012, por não se conformar a Autora com a mesma, que julgou a ação improcedente
por não provada e absolveu o Réu e as Contra-Interessadas dos pedidos;
B) Na sua douta decisão considerou a Mma.
Juiz a quo, em suma, que “(…) improcede, na íntegra, o vício de
violação de lei imputado à deliberação que adjudicou o lote 1 (Sintra/Mafra) à
proposta da Contra-Interessada A……….. e os lotes 2 (Algueirão) e 3
(Cacém/Queluz) à Contra-Interessada E-……………. da prestação de serviços de
secretariado clínico em regime de outsourcing, para o período de 6 meses, para
a área de influência da A…………., IP – Linha de Sintra.”;
C) E que, “A improcedência do pedido de
impugnação da decisão que adjudicou a prestação de serviços objeto do concurso
determina a improcedência do pedido de condenação. Sendo o ato legal a
Demandada não tem de voltar a apreciar as propostas apresentadas ao concurso.
";
D) A sentença do Tribunal a quo
escusou-se a analisar quer os factos, quer os fundamentos de direito, que
constituem a “causa petendi” e os respetivos pedidos, daí resultando uma
decisão desfigurada da realidade subjacente e violadora dos princípios da
legalidade, da cooperação e de prevenção que a lei impõe aos Juízes a quo,
em abono das – sempre tão propaladas – celeridade e prontidão da justiça;
E) A Mma. Juiz a quo não atentou
minimamente no teor e conteúdo dos factos alegados pela Autora/Recorrente
procurando rebater os motivos apresentados por esta mas sem, contudo,
fundamentar o indeferimento dos mesmos;
F) Salvo melhor opinião, não assiste
qualquer razão ao Tribunal a quo;
G) No Caderno de Encargos/Programa de
Concurso, apresentado pelo Recorrido Administração Regional de Saúde de Lisboa
e Vale do Tejo, IP., em sede de concurso público, nomeadamente, nos pontos 1. e
4., do Capitulo Recursos Humanos, refere-se o seguinte: «1. O Adjudicatário
obriga-se ao pagamento de todas as retribuições aos profissionais
contratados, incluindo responsabilidade que advier de eventuais acidentes
de trabalho e de doenças profissionais do pessoal contratado; (…) 4. Findo o
contrato a celebrar com o adjudicatário, por caducidade ou resolução ou outra
qualquer causa, o destino do pessoal e as consequências emergentes dos
respetivos contratos de trabalho são da exclusiva responsabilidade do
adjudicatário.” (sic. sublinhado nosso).”;
H) O Recorrido Administração Regional de
Saúde de Lisboa e Vale do Tejo, I.P. exige que os meios humanos afetos à
prestação de serviços em regime de Outsourcing tenham um vínculo laboral com o
adjudicatário, por via da celebração de contratos de trabalho;
I) Não se alcança onde se alicerçou a Mma.
Juiz a quo para vir dizer na sua decisão que “(…) compulsado o
Caderno de Encargos / Programa de Concurso, em nenhuma norma, se diz qual o
vínculo contratual que o adjudicatário deveria estabelecer com os colaboradores
que iria afetar à prestação de serviços em concurso (…)”;
J) E, que “A Demandada apenas exigiu aos
adjudicatários que estabelecessem vínculos laborais adequados. (…) Correndo por
conta dos adjudicatários as despesas com os recursos humanos afetos ao
cumprimento da prestação de serviços e, cessada esta, com o fim do contrato
administrativo. (…)”:
K) Concluindo “Assim, estamos com os
demandados, quando afirmam que o caderno de Encargos / Programa de Concurso não
exige a celebração de contratos de trabalho, com o pessoal afeto à prestação de
serviços objeto do concurso, como parâmetro base ou requisito mínimo da
proposta (...)”
L) Como pode a Mma. Juiz a quo
afirmar que o Caderno de Encargos não exige existência de um vinculo laboral
entre o adjudicatário e o pessoal contratado quando é uma peça do próprio
concurso - o Caderno de Encargos - que exige que o adjudicatário tenha de pagar
aos profissionais que contrate para a prestação de serviços todas as
retribuições a que têm direito incluindo as decorrentes de acidente de trabalho
ou doença profissional, o que é próprio e decorre do contrato de trabalho;
M) O Caderno de Encargos alerta o
adjudicatário que findo o contrato de prestação de serviços, tudo o que
respeite aos profissionais contratados e emerja do contrato de trabalho é da
sua inteira e exclusiva responsabilidade, v.g., o pagamento da indemnização
devida pela cessação do contrato de trabalho;
N) Inevitável é concluir que o Caderno de
Encargos exige a existência de um vínculo laboral entre o adjudicatário e o
profissional contratado;
O) Não se podendo concordar com a sentença
na parte em que refere “(…) a Demandada também não incluiu entre os
documentos que deviam instruir as propostas notas justificativas do preço, onde
os concorrentes deviam explicar os encargos especificos com o pessoal a
contratar (…)”;
P) Pois, se do Caderno de Encargos resulta
que os profissionais contratados que irão prestar os serviços devem ter um
contrato de trabalho, desnecessário se mostra que as Concorrentes tivessem que
apresentar uma nota justificativa do preço decompondo o mesmo.
Q) Procedendo à análise da proposta da
Recorrida A……… – Apoio Móvel ……………., Lda.. verifica-se que esta apresenta um
valor hora de 3,99 € para os Lotes 2, 3 e de 4,01 € para o Lote 1, totalizando
o valor global da proposta em 92.479,66 €, o qual não cobre sequer os custos
mínimos de mão de obra e descontos legais para a Segurança Social exigidos;
R) Para proceder à correta forma de cálculo
do valor/hora de cada colaborador afeto à prestação dos serviços a contratar,
deverão ser tidos em conta um conjunto de elementos necessários e legalmente
exigidos, nomeadamente, o vencimento base, as férias e subsídio de férias, o
subsídio de Natal, o valor correspondente à caducidade contratual e os
descontos para a Segurança Social;
S) Além destes fatores existem outros que
têm de ser ponderados e contribuem para a forma de cálculo, como sejam, os
elementos relacionados com custos de fardamento, com subsídio de alimentação,
com seguros de acidentes de trabalho, com a medicina do trabalho, com a margem
comercial e outros custos;
T) Mas se apenas se tiver em conta os
indicadores mínimos - vencimento base, férias e subsidio de férias, subsidio de
Natal, valor correspondente à caducidade contratual e descontos para a
Segurança Social - e se proceder à soma de todas estas parcelas pelos valores
mínimos legais constata-se que o valor hora apresentado pela Recorrida A……..é
insuficiente para cobrir os custos de mão de obra, acrescido dos respetivos
encargos sociais, revelando-se notória a pratica de “dumping”;
U) Pois, o cálculo do valor/hora mínimo
admissível decompõe-se da seguinte forma: a) vencimento base - o valor/hora é
de 2,80 €, o que tendo em conta um horário médio mensal de 173,33 horas, se
traduz no vencimento base mensal de 485,00 €, correspondente ao salário mínimo
nacional, sendo este o valor mínimo admissível a título de vencimento base; b))
férias e subsídio de férias o valor/hora é de 0,52 € correspondente a 9,23% do
vencimento base mensal; c) subsídio de Natal o valor/hora é de 0,23 €
correspondente a 8,33% do vencimento base mensal; d) caducidade do contrato -
o/valor hora é de 0,16 € correspondente a 5,55% do vencimento base, conforme legalmente
exigido; e e) descontos para a Segurança Social o valor/hora é de 0,84 €
correspondente a 23,75% do vencimento base, conforme legalmente exigido;
V) Da soma a aritmética dos valores parciais
acima mencionados resulta o valor correspondente ao valor hora mínimo: 2,80 +
0,52 + 0,23 + 0,16 + 0,84 = 4,55 € /hora;
W) Pelo que, o valor/hora apresentado pela
Recorrida A…….. nos montantes de 3,99 € e 4,01 € é muito inferior ao montante
mínimo legalmente admissível de 4,55 €, ficando demonstrada a prática de
dumping imputável à Recorrida, e aceite pelo Recorrido Administração Regional
de Saúde de Lisboa e Vale do Tejo, I.P., por força da decisão de adjudicação
que tomou;
X) É inequívoco que as Recorridas A……… e
E-…………., S.A. não respeitaram os parâmetros base e requisitos exigidos no
Caderno de Encargos/Programa de Concurso tendo violado o disposto no Artigo
57°, N° 1, alínea b), do Código dos Contratos Públicos, bem como violaram os
montantes mínimos exigidos por força da legislação laboral em vigor, razão pela
qual deve ser excluída do presente procedimento;
Y) E, devem ser excluídas as propostas das Recorridas
M ……….., S.A. e E-SYCARE, S.A., as quais apresentam um valor/hora,
respetivamente, de 3,99 €, 3,51 € e 4,01 €, por não respeitarem os requisitos
mínimos exigidos no Caderno de Encargos/Programa de Concurso, bem como por
violarem os montantes mínimos exigidos por força da legislação laboral em
vigor;
Z) Deve o Recorrido Administração Regional
de Saúde de Lisboa e Vale do Tejo, IP., através do Júri do Concurso, proceder à
elaboração de um novo Relatório Final propondo e decidindo pela exclusão das
propostas das Recorridas A…….., M…………, S.A. e E-…………, S.A., nos termos do
Artigo 70°, N° 2, alíneas b) e g), do Código dos Contratos Públicos;
AA) É manifestamente evidente que as
propostas das Recorridas A…………, M…………., S.A. e E-…………, S.A., violam os parâmetros
base e os requisitos mínimos do Caderno de Encargos violando o Artigo 57°, N°
1, alínea b), do Código dos Contratos Públicos e, consequentemente, da
legislação laboral;
BB) A Mma. Juiz a quo devia ter
decidido no sentido de o Recorrido Administração Regional de Saúde de Lisboa e
Vale do Tejo, IP. ser obrigado a anular a deliberação de decisão de adjudicação
das propostas das Recorridas A……. e E-………………., S.A., em virtude desse ato
padecer de vício de violação de lei;
CC) As propostas das Recorridas A…………,
M…………., S.A. e E-…………, S.A, infringem as regras da concorrência consignadas no
Código dos Contratos Públicos e legislação laboral em vigor, sendo um exemplo
claro da adoção de práticas de dumping no âmbito de procedimentos concursais;
DD) Contudo, a Mma. Juiz a quo
entendeu que “(…) mesmo que o vínculo laboral do pessoal dos
adjudicatários afeto à prestação de serviços fosse o resultante da celebração
de contratos de trabalho, no entanto, os pressupostos de cálculo do valor hora
apresentados pela Autora não são de verificação obrigatória.”;
EE) Para daí concluir que “(…) o
pagamento da caducidade só é devido quando o empregador comunica
unilateralmente ao trabalhador a não renovação do contrato de trabalho a termo,
podendo este custo ser eliminado pelas partes, se o contrato celebrado não for
sujeito a renovação (…)”;
FF) E que “(…) as entidades empregadoras
podem estar dispensadas do pagamento de contribuições para a segurança social,
no caso de contratarem jovens à procura do primeiro emprego ou desempregados ou
trabalhadores reclusos em regime aberto (…).”, pelo que “(…) o
valor mínimo de cada trabalhador afeto à prestação dos serviços a contratar,
auferindo o valor do salário mínimo nacional, pode não ser o apresentado pela
Autora, de €: 4,85 hora.”:
GG) Ou seja, a Mma. Juiz a quo ao
invés de aplicar o Código dos Contratos Públicos e a legislação laboral em
vigor procurou apresentar justificações e formas de contornar a lei para desta
forma se obstar a apreciar a questão em litígio como lhe competia;
HH) Contudo, os preços apresentados pelas
Recorridas Concorrentes nas suas propostas são manifestamente insuficientes
para suportar todos os encargos decorrentes da mão de obra necessária para a
prestação de serviços, bem como são violadores da legislação laboral pois
inviabilizam o pagamento dos encargos laborais decorrentes da contratação dos
trabalhadores necessários à prestação dos serviços adjudicados, e são
reveladores do pagamento abaixo dos mínimos legais estabelecidos àqueles
trabalhadores;
II) Não se podendo aceitar as justificações
estapafúrdicas da douta decisão de 1ª instância supra referidas por acolherem
situações que não são mais do que um regime excecional previsto no Código do
trabalho e que, nessa medida, só podem ser aplicadas em certas situações que
não se compadecem com as características do Concurso Público em questão;
JJ) Também, entendeu a Mma. Juiz a quo
que “(…) A Demandada, com base na definição do art. 71°, nº 1, al b) do
Código dos Contratos Públicos, não considerou o preço total das propostas desta
Contrainteressadas como anormalmente baixo e, adjudicou-lhe a prestação de
serviços.”;
KK) Pretendendo justificar a adjudicação dos
lotes às Recorridas Contra-Interessadas A………… e E-……………., S.A. afirma “Este
entendimento encontra acolhimento na lei e afasta a existência de fortes
indícios de atos, acordos ou práticas ou informações suscetíveis de falsear as
regras da concorrência (…).”.
LL) A Recorrente discorda da Mma. Juiz a
quo competindo-lhe esclarecer que a questão do preço mínimo legal não se
prende com o preço apresentado nas propostas para a prestação de serviços e,
consequentemente, com a existência ou não de um preço anormalmente baixo mas
sim com o preço apresentado tendo em consideração o valor hora;
MM) A Recorrente não coloca em causa os
preços das propostas da Recorrida Concorrente A………… e E-……………., S.A.;
NN) O que a Recorrente impugna é a forma como
esse preço foi obtido, nomeadamente, os valores que estiveram na sua base de
cálculo, os quais incluem inevitavelmente o preço / hora a pagar aos
trabalhadores que como se viu não pode ser inferior a 4,55 € / hora;
OO) Assim, mal andou o Recorrido
Administração Regional de Saúde de Lisboa e Vale do Tejo, IP. ao não ter
determinado a exclusão das propostas das Recorridas E-…………., S.A., A……… E
M……………, S.A. e ao ter proferido o ato de adjudicação impugnado, que padece de
clara violação de lei, por contender com todas as disposições legais acima
citadas e com o próprio conteúdo do Caderno de Encargos;
PP) E mal andou também o Tribunal a quo
ao considerar que essa não exclusão foi corretamente decidida pelo Recorrido
Administração Regional de Saúde de Lisboa e Vale do Tejo, IP. e que, portanto,
o ato impugnado não padece de qualquer vício de violação de lei;
QQ) A decisão em crise desconsiderou o
disposto nos Artigos 57°, N° 1, alínea b) e 70°, N° 2, alíneas b) e g), todos
do Código dos Contratos Públicos;
RR) Estando o ato administrativo de
adjudicação do objeto do concurso às Recorridas A………… e E-……………., S.A. inquinado
por violação de lei, impõe-se uma decisão que determine a anulação do ato de
adjudicação em apreço e que condene o Recorrido Administração Regional de Saúde
de Lisboa e Vale do Tejo, LP. a praticar os atos necessários à exclusão das
propostas das adjudicatárias, à exclusão da proposta da Recorrida M…………, S.A. e
que selecione para efeitos de adjudicação as Concorrentes que cumpram os
parâmetros definidos no Caderno de Encargos / Programa de Concurso e cujas
propostas não violem a lei.”.
*
A recorrida, Administração Regional de Saúde de Lisboa e Vale do Tejo, contra-alegou, mantendo a posição assumida na contestação, formulando as seguintes conclusões:
“A – No Caderno
de Encargos/Programa do Concurso não foram definidas quaisquer condições quanto
ao tipo de contratação do pessoal que deveria executar a prestação de serviços
objeto do procedimento concursai, mas tão-somente as funções de Secretariado
clínico e as horas semanais por cada lote (al. E) da matéria de fato provada).
B – Com efeito, a Recorrida não fixou nas
peças concursais, como parâmetro base ou requisito mínimo, a obrigatoriedade de
os adjudicatários celebrarem contratos de trabalho com o pessoal por eles afeto
à prestação de serviços objeto do referido concurso público.
C – Tal decorre do ponto 4. do Capítulo «Responsabilidades
do Adjudicatário» do Caderno de Encargos no qual se refere a
obrigatoriedade de manutenção de «vínculos laborais adequados» mas não a
obrigatoriedade de celebração de contratos de trabalho.
D – Tal como decorre do restante teor do
Caderno de Encargos no qual se referem os meios humanos do adjudicatário ora
como «executantes», ora como «colaboradores», ora como «profissionais
contratados», ou «pessoal contratado», ou ainda «pessoa ao
serviço do adjudicatário.»
E – E decorre ainda da al. e) do ponto 5. do
mesmo Capítulo, no qual a Recorrida refere que o adjudicatário deve cumprir com
o disposto «na legislação em vigor, na parte que lhe for aplicável»,
donde se infere que, cabe ao adjudicatário estabelecer os vínculos contratuais
e legais adequados com os profissionais/colaboradores/executantes a seu cargo
sem qualquer obrigatoriedade de celebração de contratos de trabalho.
F – Por outro lado, a interpretação dos
pontos 1. e 4. do Capítulo “Recursos Humanos” respeita às obrigações
decorrentes após a adjudicação e aos termos em que o contrato deverá ser
executado, tudo conforme as respetivas propostas consoante o pessoal afeto à
prestação de serviços, sejam eles «executantes», ou «colaboradores»,
não necessariamente trabalhadores com vínculo à adjudicatária.
G – Assim, o uso da dita expressão «contratos
de trabalho» no ponto 4 do referido Capítulo do Caderno de Encargos deve
ser interpretado no sentido de que, nos casos em que tenha sido celebrado
contrato de trabalho – um dos vínculos laborais adequados, mas não o único
vínculo laboral adequado – findo o contrato de prestação de serviços o destino
do pessoal e as consequências emergentes dos respetivos contratos de trabalho
são da exclusiva responsabilidade do adjudicatário.
H – Se a Recorrida tivesse querido definir no
Caderno de Encargos o concreto vínculo contratual que os adjudicatários teriam
de estabelecer com o pessoal por eles afeto à prestação de serviços objeto do
procedimento concursal em referência teria que ter consagrado tal vínculo de
forma expressa e inequívoca no Caderno de Encargos do concurso, o que não fez,
tendo apenas referido a obrigatoriedade de manutenção dos «vínculos laborais
adequados» o que não pode ser considerado como equivalente a «contrato de
trabalho».
I – Mais, caso tivesse exigido a celebração
de contratos individuais de trabalho, a Recorrida estava legalmente vinculada a
escolher uma empresa de trabalho temporário para lhe prestar os referidos
serviços e a celebrar com esta um contrato de utilização de trabalho temporário
a não um contrato de prestação de serviços, sob pena de se verificar uma
cedência ocasional de trabalhadores ilícita atenta a violação dos requisitos
previstos no art.° 289.° do Código do Trabalho.
J – Assim, não tendo a Recorrida fixado no
Caderno de Encargos/Programa do Concurso, como parâmetro base ou requisito
mínimo, a obrigatoriedade de os adjudicatários celebrarem contrato de trabalho
com o pessoal por eles afeto à prestação de serviços objeto do procedimento concursal,
não pode concluir-se pela violação do Caderno da Encargos/Programa do Concurso
ou quaisquer outras disposições legais ou regulamentares aplicáveis,
designadamente laborais ou relativas à concorrência, inexistindo para a
exclusão das propostas das concorrentes A……….., LDA., E-……….., S.A. e
M…………..S.A.
K – Bem andou, pois, a douta sentença
recorrida ao concluir pela improcedência do invocado vício de violação do art°
57.°, n.° 1 al. b) e 72°, n.° 2 al. b) do CCP, mostrando-se devidamente
fundamentada de fato e de direito, contrariamente ao alegado pela Recorrente.
L – Sem prescindir, ainda que o caderno de
Encargos exigisse a celebração de contratos de trabalho, o que só em teoria se
concebe, não corresponde à verdade que, por esse motivo, o valor hora mínimo
admissível para um vencimento mensal de € 485, ascenda a €. 4,55, sendo falsos
e incorretos os pressupostos de cálculo desse valor/hora elencados pela
Recorrente.
M – Em primeiro lugar porque os sub-fatores
que a Recorrente elege para o cálculo do valor hora mínimo admissível não são
de verificação obrigatória com a celebração de contrato de trabalho, podendo
tais sub-fatores ser diminuídos ou mesmo eliminados.
N – Assim, e a título meramente
exemplificativo, o pagamento da compensação de caducidade pela cessação do
contrato de trabalho só é devido quando a cessação do contrato resulta de uma
vontade unilateral do empregador no sentido da não renovação do contrato –
art.° 344º, n.° 1 do Cód. do Trabalho – podendo este custo ser eliminado ab initio,
como é pacífico na doutrina e na jurisprudência, se as partes, aquando da
celebração do contrato, estipularem, que o mesmo não é sujeito a renovação –
art.° 149.° do Cód. do Trabalho.
O – Os custos das entidades empregadoras com
os descontos para a Segurança Social também podem não corresponder, exata e
necessariamente aos indicados pela Recorrente, pois, dependendo de várias
circunstâncias previstas na legislação da Segurança Social, aquelas entidades
podem estar dispensadas temporariamente desses descontos – cfr. Decreto-Lei n.°
89/95, de 6 de maio e Despacho Conjunto n.° 561/2001.
P – Em segundo lugar, os concorrentes poderão
ter outras justificações para apresentar custos mínimos inferiores,
designadamente os elencados, sem caráter taxativo, no n.° 4 do artigo 71.º do
CCP, nomeadamente, i) economia do processo de construção fabrico ou prestação
do serviço; ii) soluções técnicas adotadas ou condições excecionalmente
favoráveis de que o concorrente comprovadamente disponha para a execução da
prestação objeto do contrato a celebrar; iii) as específicas condições de
trabalho de que beneficia o concorrente: e, iv) a possibilidade de obtenção de
um auxílio de Estado pelo concorrente, desde que legalmente concedido.
Q – Assim, e conforme supra demonstrado, os
cálculos realizados pelo Recorrente relativos ao custo hora mínimo admissível,
não são necessariamente corretos, já que dependem das condições específicas dos
concorrentes, relativas nomeadamente, às respetivas estratégias de gestão,
capacidade de negociação com outras entidades, estratégias de mercado, das
respetivas situações contributivas e fiscais, que poderão integrar benefícios
de incentivos e isenções sociais e fiscais, etc..
R – Desta forma, e contrariamente ao
defendido pela Recorrente, as condições específicas dos concorrentes supra
indicadas, que podem conduzir a custo hora distinto daquele que apresenta, e
que a douta sentença recorrida acolheu, não são «justificações
estapafúrdicas» mas sim justificações reais e atendíveis que podem determinar
um custo hora mínimo inferior àquele a que Recorrente defende.
S – No mais, reitera-se que, caso o Caderno
de Encargos exigisse verdadeiramente a celebração de contratos individuais de
trabalho, o que, não sucede, a Recorrida estaria obrigada pelo artigo 289.° do
Código do Trabalho a escolher uma empresa de trabalho temporário para lhe
prestar os serviços objeto do concurso e a celebrar com a empresa escolhida um
contrato de utilização de trabalho temporário e não um contrato de prestação de
serviços.
T – Por outro lado, não se pode
concluir que da apresentação de um preço/hora inferior ao alegado «montante
mínimo legalmente admissível» decorre necessariamente a violação de
vinculações legais ou regulamentares aplicáveis, já que no procedimento
concursal em crise as peças concursais não previam a instrução da proposta com
notas justificativas do preço, nas quais os concorrentes deveriam indicar os
encargos com o pessoal.
U – É que só nessa eventualidade seria
possível comparar as propostas apresentadas por todos os concorrentes e
verificar se todas elas cumpriam com os encargos mínimos associados à prestação
do trabalho, em regime de contrato de trabalho.
V – Porque, e em última análise, mesmo as
concorrentes que apresentaram preços hora superiores ao alegado custo mínimo de
€. 4,55, poderão estar a destinar valores superiores à respetiva margem de
lucro, por essa via incumprindo o alegado custo hora mínimo.
W – Bem andou, pois, a douta sentença
recorrida ao declarar improcedente o invocado vício de violação de lei,
concretamente do disposto nos artigos 57°, n.° 1 al, b) e 72.°, n.° 2 al. b) do
CCP.
X – Face ao exposto, e tendo ainda em conta
que o critério de adjudicação definido pela Recorrido e dado a conhecer a todos
os concorrentes, é o do mais baixo preço, e que o preço apresentado pela
adjudicatária era o mais baixo, não constituindo preço anormalmente baixo,
estava a Recorrida autovinculada a adjudicar a proposta da A……….., LDA. e da
E………….., S.A..
Y – Por fim, no que respeita à alegada
violação das regras da concorrência, bem andou a sentença recorrida ao
considerar que a Recorrente não referiu qualquer fato concreto, consistente e
credível suscetível de demonstrar a existência de uma situação de dumping, não
sendo justificável pela mera alegação de que os seus preços/hora são inferiores
ao mínimo legalmente admissível, sem cuidar de verificar se os preços se
encontram ou não justificados.
Z – E em concluir que, dos elementos
disponíveis nas respetivas Propostas constantes do processo administrativo não
se alcança qualquer indício da apontada prática de “dumping”, nos termos e para
os efeitos do art.° 70º, n.° 2 al. g) do CCP ou qualquer das situações
previstas no citado art.° 4.°, nº 1 da Lei n.° 18/2003;
AA – Decretando, nessa sequência, a improcedência
do vício assim imputado ao ato adjudicatório impugnado, motivo pelo qual a
douta sentença recorrida deverá ser mantida na ordem jurídica.
AB – Sem prescindir, e caso assim não
se entenda, o que só por cautela de patrocínio se equaciona, sempre deverá ser
declarada a descaracterização da invalidade do contrato, nos termos do disposto
no artigo 283.°, n.° 4 do CCP, já que a causa de anulação não implicaria a
adjudicação do contrato à Recorrente, face à inexistência de notas
justificativas doa preços propostos, e/ou tendo em conta que o contrato de
prestação de serviços adjudicado à A…………., LDA. e à E-……………, S.A., iniciado em
02.07.2012, cessará a respetiva vigência em 31.12.2012, o que, ponderando os
interesses públicos e privados em presença, torna a declaração de anulação do
contrato se desproporcionada (vide pontos A e S da matéria de facto provada).”.
*
O Ministério Público junto deste Tribunal notificado, nos termos e para efeitos do disposto no artº 146º do CPTA, não emitiu parecer.
*
O processo vai, sem vistos dos Exmos. Juízes-Adjuntos, à Conferência para julgamento, por se tratar de um processo urgente.
II. DELIMITAÇÃO DO OBJETO DO RECURSO -
QUESTÕES A APRECIAR
Cumpre apreciar e
decidir as questões colocadas pela recorrente, sendo certo que o objeto do
recurso se acha delimitado pelas conclusões das respetivas alegações, nos
termos dos artºs. 660º, nº 2, 664º, 684º, nºs 3 e 4 e 690º, nº 1, todos do CPC ex
vi artº 140º do CPTA.
As questões suscitadas,
ordenadas segundo a sua ordem lógica de conhecimento, resumem-se, em suma, em
determinar se a decisão judicial recorrida enferma de erro de julgamento de
facto e de Direito:
1. por as peças do procedimento exigirem que
os meios humanos afetos à prestação de serviços, em regime de outsourcing,
tenham um vínculo laboral com o adjudicatário, através da celebração de
contratos de trabalho [conclusões A), B), C), D), E), F), G), H), I), J), K),
L), M), N), O) e P)];
2. por as propostas das Contrainteressadas,
A………, E-……….., SA e M………….. não respeitarem os parâmetros base e requisitos
exigidos no Caderno de Encargos/Programa de Concurso, em violação do artº 57º,
nº 1, al. b) do CCP, ao apresentarem um valor/hora que não cobre os custos
mínimos de mão de obra e descontos legais para a Segurança Social, devendo tais
propostas ser excluídas, nos termos do artº 70º, nº 2, alíneas b) e g) do CCP
[conclusões Q), R), S), T), U), V), W), X), Y), Z), AA), BB), CC, DD), EE),
FF), GG), HH), II), JJ), KK), LL), MM), NN), OO), PP), QQ) e RR)].
III. FUNDAMENTOS
DE FACTO
O Tribunal a quo
deu como assentes os seguintes factos:
“A) A Autora é
uma sociedade comercial que se dedica à prestação de serviços integrados de
higiene e limpeza, instalação, construção, exploração e manutenção técnica e
civil, de instalações elétricas, mecânicas, eletromecânicas, construção civil,
de aquecimento, ventilação e ar condicionado, águas e esgotos, gás, manutenção
e exploração de sistemas produtores de energia, manutenção e gestão de serviços
IT, redes de voz e dados, controlo de acessos, tratamento e gestão de resíduos,
águas e lixos, certificação energética de edifícios e pareceres técnicos nos
domínios do ambiente, higiene e segurança no trabalho, desinfeção e
desinfestação, jardinagem, realização de eventos, restauração, catering,
segurança alimentar, merchandising, receção, atendimento telefónico, apoio
técnico e administrativo, secretariado, comercialização de produtos e
equipamentos relacionados com as suas atividades, bem como consultoria, gestão
e execução de contratos, em regime de outsourcing, serviços de apoio
domiciliar, gestão de programas de formação – ver doc n° 1 junto com a petição
inicial.
B) Por deliberação de 28.5.2012, o Conselho
Diretivo da Entidade Demandada decidiu promover a abertura de concurso público
urgente para a aquisição, entre outras, de uma prestação de serviços de
secretariado clínico em regime de outsourcing, para o período de 6 meses (de
2.7.2012 a 31.12.2012) ver fls 1 a 8 do processo administrativo apenso.
C) Em 21.6.2012 foi publicado no Diário da
República, 2ª série, o anúncio de concurso público urgente, n° 103/2012, para a
aquisição, entre outras, de uma prestação de serviços de secretariado clínico
em regime de outsourcing, para o período de 6 meses, para a área de influência
da ARSLVT, IP – Linha de Sintra, dividida em 3 lotes – ver fls 28 a 30 do
processo administrativo apenso, cujo teor aqui se dá por integralmente
reproduzido.
D) O procedimento teve o n° 1558/2012 e
regeu-se pelo Caderno de Encargos/ PC juntos como doc n° 3 com a petição
inicial e inserto a fls 8 a 17 do processo administrativo apenso, cujo teor
aqui se dá por integralmente reproduzido.
E) A Entidade Demandada fixou um preço base
para cada lote, nos termos seguintes:
a) lote 1: preço base de
€: 101.920,00, por referência ao preço unitário/base hora de €: 8,00 para 490
horas semanais;
b) lote 2: preço base de
€: 42.042,00, por referência ao preço unitário/base hora de €: 7,00, para 231
horas semanais;
c) lote 3: preço base de
€: 30.576,00, por referência ao preço unitário/base hora de €: 7,00, para 168
horas semanais – ver fls 14 a 17 do processo administrativo apenso/ doc n° 3
junto com a petição inicial.
F) O critério de adjudicação era o do mais
baixo preço, sendo referência o preço unitário hora – ver fls 8 do Caderno de
Encargos/ PC inserto a fls 8 a 17 do processo administrativo apenso.
G) Nos pontos 1 e 4 do capítulo Recursos
Humanos do Caderno de Encargos/ Programa de Concurso lê-se:
1. O adjudicatário
obriga-se ao pagamento de todas as retribuições aos profissionais contratados,
incluindo responsabilidade que advier de eventuais acidentes de trabalho e de
doenças profissionais do pessoal contratado.
4. Findo o contrato a
celebrar com o adjudicatário, por caducidade ou resolução ou outra qualquer
causa, o destino do pessoal e as consequências emergentes dos respetivos
contratos de trabalho são da exclusiva responsabilidade do adjudicatário – ver doc n° 3 junto com a petição
inicial.
H) A Autora apresentou a sua proposta – ver
doc n° 4 junto com a petição inicial, cujo teor aqui se dá por integralmente
reproduzido.
I) O mesmo fizeram as contrainteressadas,
designadamente, as Contrainteressadas A……………, M………..e E……………… – ver docs n° 7,
8 e 9 juntos com a petição inicial, cujo teor aqui se dá por integralmente
reproduzido.
J) A Autora apresentou o preço global de €:
144907,40, dos quais €: 91.575,48 para o lote 1, €: 30.876,38 para o lote 2 e
€: 22.455,55 para o lote 3, correspondente a um preço base/ unitário hora de €:
7,19 para o lote 1 e €: 5,14 para os lotes 2 e 3 – ver doc n° 4 junto com a
petição inicial.
K) A Contrainteressada A………… apresentou o
preço global de €: 92.479,66, dos quais €: 51.087,40 para o lote 1, €:
23.963,94 para o lote 2 e €: 17.428,32 para o lote 3, correspondente a um preço
base/ unitário hora de €: 4,01 para o lote 1 e €: 3,99 para os lotes 2 e 3 –
ver doc n° 7 junto com a petição inicial.
L) A Contrainteressada E-…………. apresentou o
preço global de €: 87.500,14, dos quais €: 51.087,40 para o lote 1, €:
21.081,06 para o lote 2 e €: 15.331,68 para o lote 3, correspondente a um preço
base/ unitário hora de €: 4,01 para o lote 1 e €: 3,51 para os lotes 2 e 3 –
ver doc n° 8 junto com a petição inicial.
M) A Contrainteressada M………….. apresentou o
preço global de €: 92.224,86, dos quais €: 50.832,60 para o lote 1, €:
23.963,94 para o lote 2 e €: 17.428,32 para o lote 3, correspondente a um preço
base/ unitário hora de €: 3,99 para cada lote – ver doc n° 9 junto com a
petição inicial.
N) A 26.6.2012 a Demandada procedeu à
abertura das propostas e ordenou e apreciou as propostas, de acordo com os
critérios de adjudicação descritos no Caderno de Encargos/ PC, com a validação
da assinatura digital e a análise dos documentos solicitados como obrigatórios
– ver fls 18 e 19 do processo administrativo apenso, cujo teor aqui se dá por
integralmente reproduzido.
O) A Demandada procedeu à exclusão da
proposta da Contra interessada M………….para o lote 1, por ter apresentado o preço
considerado anormalmente baixo – ver fls. 18 a 19 B do processo administrativo
apenso.
P) Procedeu à adjudicação do lote 1 à Contra
interessada A………., pelo valor global de €: 51.087,40, correspondente a um preço
base/ unitário hora de €: 4,01 – ver fls 18 a 19B do processo administrativo
apenso.
Q) Procedeu à adjudicação do lote 2 e do
lote 3 à Contra interessada, E - ……………., SA, pelo valor global de €: 21.081,06
e €: 15.331,68, correspondente ao preço base/ unitário hora de €: 3,51 – ver
fls 18 a 19B do processo administrativo apenso.
R) A 2.7.2012 a Demandada celebrou com a E -
………, SA o contrato n° 133/2012, de prestação de serviços de secretariado
clínico para a área de influência da ARSLVT – Linha de Sintra, lotes 2 e 3, em
regime de outsourcing, que se encontra em execução – ver fls 239 a 248 do
processo administrativo apenso.
S) A 3.7.2012 a Demandada celebrou com a
A………… o contrato n° 137/2012, de prestação de serviços de secretariado clínico
para a área de influência da ARSLVT – Linha de Sintra, lote 1, em regime de
outsourcing, que se encontra em execução – ver fls 221 a 230 do processo
administrativo apenso.
T) A ação foi instaurada em 30.7.2012 - ver
petição inicial.”.
DE DIREITO
Considerada a
factualidade supra fixada, não impugnada pela recorrente, importa entrar na
análise dos fundamentos do presente recurso jurisdicional, segundo a sua ordem
lógica de conhecimento.
1. Erro de julgamento de facto e de
Direito, por as peças do procedimento exigirem que os meios humanos
afetos à prestação de serviços, em regime de outsourcing, tenham um vínculo
laboral com o adjudicatário, através da celebração de contratos de trabalho
[conclusões A), B), C), D), E), F), G), H), I), J), K), L), M), N), O) e P)]
Vem interposto recurso
da decisão que julgou improcedente a presente ação de contencioso
pré-contratual, por considerar que o ato de adjudicação no concurso público
urgente para aquisição de uma prestação de serviços de secretariado clínico,
para o período de 6 meses, para a área de influência da ARSLVT, IP – Linha de
Sintra, em regime de outsourcing, não padecia de qualquer invalidade.
Nas conclusões em
análise, a recorrente assaca o vício de erro de julgamento de facto e de
Direito à sentença recorrida, por defender que se extrai das peças do
procedimento a exigência que os meios humanos afetos à prestação de serviços,
em regime de outsourcing, tenham um vínculo laboral com o adjudicatário,
através da celebração de contratos de trabalho.
Para tanto defende que
os pontos 1. e 4. do Capítulo Recursos Humanos, do Programa de Concurso e Caderno
de Encargos referem-se ao pagamento das retribuições aos profissionais
contratados, incluindo a responsabilidade decorrente de eventuais acidentes de
trabalho e de doenças profissionais do pessoal contratado, sendo feita
referência expressa aos contratos de trabalho, pelo que, constitui exigência
das peças do procedimento a existência de um vínculo laboral entre o
adjudicatário e o pessoal contratado.
Vejamos.
O recorrente vem atacar
a decisão recorrida, invocando que erra de facto e de Direito quanto à questão
enunciada, mas não logra impugnar a matéria de facto dada por assente, seja por
excesso, seja por insuficiência, ou ainda por obscuridade ou por eventual
contradição, pelo que, a matéria de facto é a que resulta assente nos exatos
termos constantes da sentença.
Em rigor, a recorrente
discorda da interpretação dos factos que é feita pelo Tribunal a quo
e, consequentemente, da respetiva solução de Direito, sem impugnar a matéria de
facto dada por demonstrada em juízo.
Tendo, por isso,
presente a factualidade constante do probatório, extrai-se da alínea G) o teor
dos pontos 1 e 4 do capítulo Recursos Humanos do Caderno de Encargos/Programa
de Concurso, cuja interpretação ora constitui questão controvertida.
Assim, de imediato se
deve dizer não ter a sentença desconsiderado a alegação da autora nos termos
constantes da petição inicial, resultando do seu teor que ponderou, quer os
factos, quer os fundamentos de direito alegados nesse articulado inicial, nos
exatos termos vertidos, quer no probatório assente, quer na fundamentação de
Direito que sustenta o dispositivo da sentença.
Não tem por isso, razão
de ser a censura que é dirigida à sentença quanto à desconsideração da análise
dos factos e dos fundamentos de Direito [cfr. conclusão D) do recurso].
No demais, reafirma-se
que a recorrente não logrou impugnar a decisão proferida relativamente a
qualquer ponto determinado da matéria de facto, conforme consentido nos artigos
684º-A, n.º 2 e 685º-B, do CPC.
O artigo 685º-B, do CPC,
estabelece como ónus a cargo da parte que impugne a decisão relativa à
matéria de facto, a necessidade de especificar, sob pena de rejeição, os
concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados e os concretos
meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele
realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados
diversa da recorrida, o que não se mostra efetuado pela recorrente.
Pelo exposto, não pode
proceder a alegação de que a sentença incorre na violação dos princípios
invocados ou que padece de qualquer erro na análise da matéria trazida a
litígio.
Tendo presente que a
sentença considerou a factualidade relevante para a decisão a proferir, importa
analisar o facto assente na alínea G), afim de extrair dele a correta
interpretação.
No Caderno de
Encargos/Programa de Concurso, no Capítulo referente à “Responsabilidade
do Adjudicatário” prevê-se no ponto 5), alíneas a) e b), que:
“Sem prejuízo de
outras obrigações previstas na legislação aplicável, o adjudicatário tem como
obrigações principais o seguinte:
a) Cumprimento de todas
as obrigações legais e regulamentares aplicáveis à atividade do objeto do
presente concurso;
b) Obrigação de manter
vínculos legais adequados com o seu pessoal e ao cumprimento de todas as
convenções coletivas de trabalho relevantes na área dos serviços objeto do
concurso.”.
No ponto 6),
alíneas e) e f), do Caderno de Encargos/Programa de Concurso, estipula-se, que:
“No âmbito da prestação dos serviços objeto do presente concurso, deve ainda
o adjudicatário:
(…)
e) Respeitar toda a
legislação em vigor, na parte em que lhe for aplicável, devendo nomeadamente
observar as prescrições legais sobre sanidade, salários mínimos, horários de
trabalho, segurança e responsabilidade de trabalho, sendo único responsável por
quaisquer determinações ou sanções que lhe sejam impostas por entidades
oficiais;
f) Contratar e manter em
vigor as apólices de seguro legalmente exigíveis para a prestação de serviços
objeto do presente concurso, designadamente, os seguros do pessoal contra
acidentes de trabalho e responsabilidade civil, informando a entidade
adjudicante dos números das respetivas apólices e comprovando a sua vigência
sempre que exigido pela entidade adjudicante;”.
Por sua vez, no Capítulo
relativo aos “Recursos Humanos”, nos pontos 1. a 4, é referido
que:
“1. O Adjudicatário
obriga-se ao pagamento de todas as retribuições aos profissionais contratados,
incluindo responsabilidade que advier de eventuais acidentes de trabalho e de
doenças profissionais do pessoal contratado;
2. Em caso de
impedimento de qualquer pessoa ao serviço do adjudicatário este deve fazê-la
substituir, no prazo máximo de 48 horas, por outra legalmente habilitada para o
efeito;
3. Todos os pagamentos
aos colaboradores do adjudicatário são efetuados pelo mesmo, correndo pelo
mesmo todas e quaisquer despesas, nomeadamente as de deslocação e estadia, em
que os seus colaboradores hajam de incorrer em virtude da execução das
obrigações do adjudicatário que resultem da referida prestação de serviços;
4. Findo o contrato a
celebrar com o adjudicatário, por caducidade ou resolução ou outra qualquer
causa, o destino do pessoal e as consequências emergentes dos respetivos
contratos de trabalho são da exclusiva responsabilidade do adjudicatário.”.
Da análise concatenada
dos citados extratos das cláusulas do Caderno de Encargos/Programa de Concurso,
é possível apreender que a entidade adjudicante refere-se ao pessoal a
contratar pelo adjudicatário de diferentes formas, utilizando várias
designações, não sendo, por isso, rigorosa nas expressões que utiliza.
Senão vejamos.
No Capítulo referente à
“Responsabilidade do Adjudicatário”, o ponto 5) refere-se à obrigação de
o adjudicatário “manter vínculos legais adequados com o seu pessoal” e
no ponto 6), é referida a obrigação de ter “seguros do pessoal”,
contratando e mantendo em vigor as apólices de seguro legalmente exigíveis para
a prestação de serviços objeto do concurso.
No Capítulo referente
aos “Recursos Humanos”, o ponto 1 refere-se aos “profissionais
contratados” e ao “pessoal contratado”, o ponto 2 refere-se a
“pessoa ao serviço do adjudicatário”, no ponto 3 é utilizada a
designação de “colaboradores do adjudicatário” e de “colaboradores”
e o ponto 4 refere-se ao “pessoal” e a “contratos de trabalho”.
Com base no teor das
citadas cláusulas do Caderno de Encargos/Programa de Concurso, considera a
recorrente, que as peças do procedimento obrigam à celebração de contratos de
trabalho, exigindo a existência de um vínculo laboral entre o adjudicatário e o
profissional contratado.
Porém, face ao teor das
citadas cláusulas do Caderno de Encargos/Programa de Concurso não é possível
expender a interpretação defendida pela recorrente, não decorrendo das normas
escritas do concurso a obrigatoriedade de a adjudicatária celebrar contrato de
trabalho com os profissionais afetos à execução do objeto contratual.
Por outras palavras, os
documentos conformadores do procedimento de formação do contrato não impõem,
não exigem e não obrigam como condição ou requisito que o adjudicatário
mantenha um vínculo laboral, sob a forma de contrato individual de trabalho,
com o pessoal que prestará serviço.
A interpretação que é
feita pela autora e ora recorrente das cláusulas do Caderno de Encargos/Programa
de Concurso, designadamente, dos pontos 1 e 4 do Capítulo referente aos “Recursos
Humanos”, a que se refere a alínea G) da matéria de facto, não se afigura
correta e conforme ao sentido normal da declaração, nos termos do artº 236º do
Código Civil.
O Caderno de
Encargos/Programa de Concurso não faz exigências concretas e específicas quanto
à forma legal como deve o adjudicatário estabelecer os vínculos laborais com o
pessoal que prestará o serviço, nada estabelecendo nesse sentido como parâmetro
base ou requisito mínimo, que constitua um parâmetro de vinculatividade para
todos os concorrentes e cujo desrespeito determine a ilegalidade das propostas
apresentadas (cfr. artº 56º, nº 2 do CCP).
Por esse motivo, não tem
igualmente sustento defender que a nota justificativa do preço deve conter a
indicação dos encargos específicos com o pessoal a contratar através de
contrato individual de trabalho, por essa não constituir uma exigência das
normas do procedimento
Assim, em suma, os
documentos conformadores do procedimento nada estipulam, de modo imperativo,
quanto a um determinado vínculo laboral e designadamente, à obrigação de ser
celebrado contrato individual de trabalho com todo o pessoal afeto ao serviço
objeto do concurso.
Assenta a autora e ora
recorrente o presente fundamento do recurso num pressuposto de facto e de
Direito que não se verifica, decaindo, em consequência, toda a argumentação em
que alicerça a sua impugnação.
Conforme bem sustentou a
sentença recorrida, «A Demandada efetivamente, in casu, não elegeu como
atributo das propostas, portanto, como elemento sujeito à concorrência a
existência de vínculo laboral, em regime de contrato de trabalho, do pessoal
dos adjudicatários. O único elemento sujeito à concorrência foi o preço a pagar
pela Demandada pela execução de todas as prestações que constituem o objeto do
contrato a celebrar (cfr art 74°, n° 2 e art 47°, n° 1, al a) do Código dos
Contratos Públicos).”.
Termos em que improcedem
as conclusões do recurso, em análise, não incorrendo a sentença recorrida nos
apontados erros de julgamento.
2. Erro de julgamento de facto e de
Direito, por as propostas das Contrainteressadas, A………….., E……………, SA e
M………………….. não respeitarem os parâmetros base e requisitos exigidos no Caderno
de Encargos/Programa de Concurso, em violação do artº 57º, nº 1, al. b) do CCP,
ao apresentarem um valor/hora que não cobre os custos mínimos de mão de obra e
descontos legais para a Segurança Social, devendo tais propostas ser excluídas,
nos termos do artº 70º, nº 2, alíneas b) e g) do CCP [conclusões Q), R), S),
T), U), V), W), X), Y), Z), AA), BB), CC, DD), EE), FF), GG), HH), II), JJ),
KK), LL), MM), NN), OO), PP), QQ) e RR)]
No demais, sustenta a
recorrente que a sentença enferma de erro de julgamento ao não concluir pela
ilegalidade das propostas apresentadas pelas contrainteressadas, por as mesmas
não respeitarem os parâmetros base e requisitos exigidos no Caderno de
Encargos/Programa de Concurso, em violação do artº 57º, nº 1, al. b) do CCP, ao
apresentarem um valor/hora que não cobre os custos mínimos de mão de obra e
descontos legais para a Segurança Social, devendo tais propostas ser excluídas,
nos termos do artº 70º, nº 2, alíneas b) e g) do CCP, acusando tais propostas
de violarem o princípio da concorrência.
Conforme se compreende
dos termos em que a autora e ora recorrente estruturou a ação e o presente
recurso jurisdicional, a questão em análise depende logicamente da
anteriormente analisada, pelo que, julgando-se improcedentes as anteriores
conclusões do recurso, estarão igualmente votadas ao insucesso as conclusões em
análise.
Não tendo as normas do
procedimento exigindo um vínculo laboral do pessoal do adjudicatário, não
decorrem as invocadas exigências quanto à discriminação dos valores parcelares
do valor hora.
As questões obrigatórias
a que a recorrente se refere, têm por pressuposto o estabelecimento do vínculo
laboral com o pessoal do adjudicatário, por contrato de trabalho, o que não
decorre das peças do procedimento.
A recorrente não logra
invocar que as propostas apresentadas pelas contrainteressadas apresentam um
valor anormalmente baixo, não constituindo essa a sua alegação de
recurso, não sendo nesses termos em que apresenta o presente recurso, pelo que
essa questão está subtraída do conhecimento deste Tribunal ad quem.
Vem invocar que o
valor das propostas apresentadas pelas contrainteressadas não cobre os custos
mínimos de mão de obra e descontos legais para a Segurança Social, pelo que,
devem excluídas.
Porém, não decorrendo
das peças do procedimento a exigência do vínculo laboral, mediante celebração
de contrato de trabalho, não logra a autora e ora recorrente demonstrar em que
medida as propostas apresentadas pelas contrainteressadas não são aptas a dar
cumprimento às exigências decorrentes da aplicação da legislação laboral ao
caso aplicável.
Como se assinala na
sentença recorrida, “(…) o pagamento de compensação da caducidade só é
devido quando o empregador comunica unilateralmente ao trabalhador a não
renovação do contrato de trabalho a termo, podendo este custo ser eliminado
pelas partes, se o contrato celebrado não for sujeito a renovação (cfr art
344°, n° 1 e n° 2 do Código do Trabalho). Por outro lado, as entidades
empregadoras podem estar dispensadas do pagamento de contribuições para a
segurança social, no caso de contratarem jovens à procura do primeiro emprego
ou desempregados ou trabalhadores reclusos em regime aberto (cfr DL n° 89/95,
de 6.5). O que significa que o valor hora mínimo de cada colaborador afeto à
prestação dos serviços a contratar, auferindo o valor do salário mínimo
nacional, pode não ser o apresentado pela Autora, de €: 4,85 hora.
Acresce que, no caso
concreto, o preço base de cada lote foi fixado no Caderno de Encargos/Programa
de Concurso, nos termos seguintes:
a. lote 1: preço base de
€: 101.920,00, por referência ao preço unitário/ base hora de €: 8,00 para 490
horas semanais;
b. lote 2: preço base de
€: 42.042,00, por referência ao preço unitário/ base hora de €: 7,00, para 231
horas semanais;
c. lote 3: preço base de
€: 30.576,00, por referência ao preço unitário/ base hora de €: 7,00, para 168
horas semanais;
Como:
A Contrainteressada
A.……………apresentou o preço global de €: 92.479,66, dos quais €: 51.087,40 para o
lote 1, €: 23.963,94 para o lote 2 e €: 17.428,32 para o lote 3, correspondente
a um preço base/ unitário hora de €: 4,01 para o lote 1 e de €: 3,99 para os
lotes 2 e 3.
A Contrainteressada E -
………., SA apresentou o preço global de €: 87.500,14, dos quais €: 51.087,40 para
o lote 1, €: 21.081,06 para o lote 2 e €: 15.331,68 para o lote 3,
correspondente a um preço base/ unitário hora de €: 4,01 para o lote 1 e €:
3,51 para os lotes 2 e 3.
A Demandada, com base na
definição do art 71º, n° 1, al b) do Código dos Contratos Públicos, não
considerou o preço total das propostas desta Contrainteressada como
anormalmente baixo e, adjudicou-lhe a prestação de serviços.
Assim, procedeu à
adjudicação do lote 1 à Contrainteressada A…….., pelo valor global de €:
51.087,40, correspondente a um preço base/ unitário de €: 4,01.
E procedeu à adjudicação
do lote 2 e do lote 3 à Contrainteressada E - …………, SA, pelo valor global de €:
21.081,06 e €: 15.331,68, correspondente ao preço base/ unitário hora de €:
3,51.
Por sua vez, procedeu à
exclusão da proposta da Contrainteressada M……….., por ter considerado
anormalmente baixo o preço apresentado pela Contrainteressada, de €:3,99 hora,
para o lote 1.
Este entendimento
encontra acolhimento na lei e afasta a existência de fortes indícios de atos,
acordos ou práticas ou informações suscetíveis de falsear as regras da
concorrência, por parte das Contrainteressadas A………e E - S………., SA.
A Autora não alegou
factos que infirmassem a decisão da Demandada e demonstrassem a prática de
dumping pelas contrainteressadas A……….., M…………. e E - ……………, SA (nos termos e
para efeitos do disposto no art 70°, n° 2, al g) do Código dos Contratos
Públicos e no art 4° da Lei n° 18/2003, de 11.6, com a redação dada pela Lei n°
19/2012, de 8.5). Pois, nem o alegado preço hora que indicou pode e deve ser
considerado o preço hora mínimo legalmente admissível, nem a verificação de
dumping se basta com aquela alegação.
Pelo exposto, improcede, na íntegra, o vício de violação de lei imputado à deliberação que adjudicou o lote 1 (Sintra Mafra) à proposta da Contrainteressada A………… e os lotes 2 (Algueirão) e 3 (Cacém/Queluz) à Contrainteressada E - ……………, da prestação de serviços de secretariado clínico em regime de outsourcing, para o período de 6 meses, para a área de influência da ARSLVT, IP – Linha de Sintra.”.
Pelo exposto, improcede, na íntegra, o vício de violação de lei imputado à deliberação que adjudicou o lote 1 (Sintra Mafra) à proposta da Contrainteressada A………… e os lotes 2 (Algueirão) e 3 (Cacém/Queluz) à Contrainteressada E - ……………, da prestação de serviços de secretariado clínico em regime de outsourcing, para o período de 6 meses, para a área de influência da ARSLVT, IP – Linha de Sintra.”.
Não incorre, pois, a
sentença recorrida, nos vícios de julgamento que lhe são apontados, tendo
procedido a um correto apuramento dos factos e interpretação e aplicação do
Direito aplicável.
Pelo que, é de manter a
sentença sob recurso, improcedendo in totum as conclusões do presente
recurso.
*
Sumariando, nos termos do nº 7 do artº 713º do CPC, conclui-se da seguinte forma:
I. Resultando da análise das cláusulas do
Caderno de Encargos/Programa de Concurso, que a entidade adjudicante se refere
ao pessoal a contratar pelo adjudicatário de diferentes formas, utilizando
várias designações, não sendo rigorosa nas expressões que utiliza, por umas
vezes se referir que o adjudicatário deve “manter vínculos legais
adequados com o seu pessoal” e a “pessoal”, outras vezes a “profissionais
contratados” e ao “pessoal contratado”, a “pessoa ao
serviço do adjudicatário”, a “colaboradores do adjudicatário” e a “colaboradores”
e a “contratos de trabalho”, não é possível concluir que se imponha ao
adjudicatário a celebração de contrato de trabalho com o pessoal a afetar à
prestação de serviços.
II. Por isso, os documentos conformadores do
procedimento de formação do contrato não impõem e não exigem como condição ou
requisito que o adjudicatário mantenha um vínculo laboral, sob a forma de
contrato individual de trabalho, com o pessoal que prestará serviço.
III. Não decorrendo das peças do procedimento
a exigência do vínculo laboral, mediante celebração de contrato de trabalho,
não decorre em que medida as propostas apresentadas pelas contrainteressadas
não são aptas a dar cumprimento às exigências decorrentes da aplicação da
legislação laboral ao caso aplicável.
*
Por tudo quanto vem de ser exposto, acordam os Juízes do presente Tribunal Central Administrativo Sul, em negar provimento ao recurso, mantendo a sentença recorrida.
Custas pela recorrente.
(Ana Celeste Carvalho - Relatora)
(Maria Cristina Gallego Santos)
´
(António Paulo Vasconcelos)
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