ASSINATURA ELETRÓNICA QUALIFICADA

Proc. 9080/12   13 Setembro 2012   TCAS

I. Os artºs 62º e 146º, nº 2, alínea l), do CCP e, em sua concretização, o D.L. nº 143-A/2008, de 25/07 e a Portaria nº 701-G/2008, de 29/07, assumem a opção do legislador nacional pela desmaterialização integral dos procedimentos relativos à formação e celebração dos novos contratos públicos ou pela contratação pública eletrónica, baseada na utilização de tecnologias, designadamente, pela utilização de plataformas eletrónicas por parte de todos intervenientes dos procedimentos.
II. Resulta do citado regime legal que a apresentação de propostas se faz diretamente na plataforma eletrónica da entidade adjudicante e que sobre as propostas deve recair uma assinatura eletrónica qualificada, de acordo com exigências legais e regulamentares que, além de específicas, são imperativas.
III. Prevendo a lei como efeito jurídico associado ao incumprimento das formalidades previstas para a apresentação das propostas, a exclusão das propostas, deve entender-se pela imperatividade deste regime e, consequentemente, é de recusar falar numa mera irregularidade ou em formalidade não essencial, que possa ser suprida pelo concorrente, seja por iniciativa própria, mediante intervenção posterior no procedimento com utilização de assinatura eletrónica qualificada, seja mediante convite ao suprimento pela entidade adjudicante.
IV. Apurando-se que o procedimento pré-contratual foi tramitado na plataforma eletrónica utilizada pela entidade adjudicante, constando do programa do procedimento a exigência de aquisição por parte dos interessados no procedimento de um certificado de assinatura eletrónica qualificada, de modo a poderem assinar digitalmente as suas propostas, e que seriam excluídas as propostas que não fossem assinadas conjuntamente com todos os seus documentos através de uma assinatura eletrónica qualificada, tendo a ora recorrente apresentado proposta sem que, aquando da assinatura e submissão, tenha utilizado uma assinatura eletrónica qualificada, mas um certificado de autenticação emitido pela plataforma eletrónica, ocorre fundamento para a exclusão da proposta.
V. Ao regime legal definido pelo legislador subjazem razões de segurança, de integridade, de fidedignidade e de credibilização, quer do funcionamento das plataformas eletrónicas, quer da identidade ou conteúdo das propostas, assim se tutelando a confiança e segurança jurídica de todos os operadores do sistema, designadamente, dos concorrentes, que esperam e confiam que uma proposta que não cumpre os requisitos expressos na lei e nas normas específicas do procedimento, não possa ser admitida ao procedimento

I. RELATÓRIO

 

A...– Projetos e Construção, Lda., devidamente identificada nos autos, inconformada, veio interpor recurso jurisdicional da decisão do Tribunal Administrativo e Fiscal de Sintra, datada de 13/04/2012, que no âmbito do processo de contencioso pré-contratual, instaurado nos termos do disposto no artº 100º e seguintes do CPTA, movido contra o Município de Sintra e o Contrainteressado, B..., julgou a ação totalmente improcedente, relativa aos seguintes pedidos:
a) de anulação da decisão de exclusão da autora;
b) de anulação do ato de adjudicação e do contrato, caso este já tenha sido celebrado;
c) de condenação à admissão da proposta da autora e sua consequente avaliação;
d) de condenação a praticar o ato de adjudicação a favor da autora, por ser a de menor valor final ou,

subsidiariamente ao pedido referido em a), mas em acumulação com os pedidos referidos em b), c) e d),

e) a condenação do réu a convidar a autora a suprir a falta da assinatura eletrónica qualificada da sua proposta ou,

subsidiariamente aos pedidos referidos em a) e e), mas em acumulação com o pedido em b),

f) a condenação do réu a fundamentar de direito a exclusão da proposta da autora.

Formula a aqui recorrente nas respetivas alegações, as seguintes conclusões que se reproduzem:

“A) A douta sentença recorrida comete erro de julgamento ao determinar que, pelo facto de o Recorrente não ter assinado a sua proposta digitalmente e através de certificado de assinatura eletrónica qualificada, a consequência legal deve ser a da exclusão da mesma.

B) São duas as questões a resolver: i) em primeiro lugar, a de saber se a consequência da não assinatura de uma proposta, nos termos legalmente exigidos, deve ou pode ser a exclusão da proposta ou se, pelo contrário, deve ser adotada alguma outra solução que permita a sanação do erro e consequente admissão definitiva da proposta, designadamente através do convite ao suprimento; ii) em segundo lugar, a de saber se com a utilização, no procedimento concursal, de uma assinatura digital mediante certificado de assinatura eletrónica qualificada – no caso, no requerimento de audiência prévia – pode a falta de assinatura eletrónica avançada da proposta considerar-se suprida.

C) Os atos de exclusão da proposta da Recorrente e de adjudicação violam frontal e manifestamente os direitos da Recorrente a participar no concurso e a ver a sua proposta avaliada e ordenada justamente com as demais que não devam ser excluídas.

D) Este Tribunal Central Administrativo Sul, no sumário do Acórdão de 29/04/2010, tirado do processo n.º 05862/10, já entendeu que “1- A falta de assinatura de uma proposta em concurso público deve ser suprida por convite para a mesma ser efetuada”.

E) No âmbito do Código dos Contratos Públicos, também já este Tribunal Central Administrativo Sul proferiu acórdão, datado de 26/01/2012, no âmbito do processo n.° 08164/11, do qual foi relator o Venerando Desembargador Coelho da Cunha, onde se refere expressamente que “(…) perante a detetada falha de uma assinatura o júri pode (e deve) convidar um candidato a suprir a irregularidade”.

F) O facto de a proposta ser assinada através de uma assinatura eletrónica qualificada após o prazo de apresentação das propostas, desde que conhecida pelos demais interessados e devidamente publicitada, em nada implica com os princípios da transparência, da igualdade e da concorrência, previstos no artigo 1.º n.° 4 do CCP.

G) É o próprio princípio da concorrência que impõe que seja dada possibilidade ao concorrente de suprir a falta de assinatura da proposta.

H) Acresce que, tendo o Júri identificado a falta de assinatura eletrónica qualificada deveria ter solicitado à Recorrente esclarecimentos, não podendo optar simplesmente pela exclusão direta da proposta, sob pena de manifesta violação dos princípios da concorrência e da proporcionalidade.

I) Se os esclarecimentos prestados pelos concorrentes fazem parte integrante das propostas (cfr. artigo 72.° n.° 2 do CCP), dir-se-á que, ainda que tais esclarecimentos não tenham sido solicitados, constam da proposta ou, ao menos, do procedimento, os poderes necessários para que o Júri dê por suprida a falta de assinatura da proposta.

J) Ao decidir que a falta de assinatura não era uma irregularidade suscetível de ser suprida, o Tribunal cometeu erro de julgamento, violando, deste modo, o disposto no artigo 27.° n.° 1 da Portaria 701-G/2008, de 29 de julho, o artigo 2.° alínea c), d) e g) do Decreto-Lei n) 290-D/99, de 2 de agosto, o artigo 5.° n.° 2 do CPA, e ainda os artigos 1.º n.°4, 62.° e 72.° do CCP.

K) Ou o Tribunal dava por suprida a falta – seja porque i) no procedimento já foi praticado um ato pelo Procurador da Autora, através de assinatura eletrónica qualificada, em que este confirmou que a apresentação da proposta foi um ato pretendido pela Autora e que a ela se encontra vinculada ou seja porque ii) a presente ação é também uma evidência de que a Autora e então concorrente tem interesse na admissão e está vinculada à proposta apresentada –, com as demais consequências, ou o Réu teria de ser condenado a convidar a Autora a suprir a falta.

L) O Tribunal pronunciou-se sobre o pedido de condenação do Réu a convidar a Autora a suprir a falta de assinatura, julgando o mesmo improcedente.

M) Já quanto à questão de saber se a falta de assinatura se deveria considerar suprida por já ter sido praticado um ato pelo representante da aqui Recorrente, através de assinatura eletrónica qualificada, o Tribunal a quo não se pronunciou, limitando-se a dar como provado o facto assente G), sendo por isso a sentença nula, por omissão de pronúncia nos termos do artigo 95º nº 1 e 2 do CPTA e 668.° n.° 1 alínea d) do CCP, aplicável por remissão do artigo 1 .° do CPTA.

N) Ainda que se entenda que, ao julgar improcedentes os pedidos A) a E) formulados na Petição Inicial, o Tribunal a quo não comete a omissão de pronúncia referida na conclusão anterior (M), deveria o Tribunal ter fundamentado de facto e de direito a razão pela qual entende que aquela assinatura não era suficiente para suprir a falta – o que não fez –, sendo por isso nula a sentença, por falta de fundamentação, nos termos do artigo 668.° n.º 1 alínea b) do COP, por remissão do artigo 1.º do CPTA,

O) Salvo melhor opinião, deve este Venerando Tribunal decidir sobre o objeto da causa, conhecendo de facto e do direito, nos termos previstos no artigo 149. n.° 1 do CPTA.

P) Nesse sentido, deve o Tribunal dar por suprida a falta de assinatura eletrónica, anular a decisão de adjudicação e o contrato e condenar o Recorrido a admitir e adjudicar à proposta da Recorrente na medida em que é a de mais baixo preço.

Q) Subsidiariamente, caso não se entenda dar por suprida a falta, devem o ato de exclusão da proposta da Autora, aqui Recorrente, bem como a adjudicação e o contrato, ser anulados e deve o Recorrido ser condenado a convidar a Recorrente a suprir a falta de assinatura eletrónica qualificada da proposta, com as demais consequências legais.”.

*

O recorrido, Município de Sintra, contra-alegou, mantendo a posição assumida na contestação, formulando as seguintes conclusões:

“1) Vem o presente recurso interposto da sentença proferida a 13.04.2012, a qual julgou a ação totalmente improcedente, por não provada e em consequência decidiu absolver a Entidade Demandada e os contrainteressados dos pedidos formulados nas alíneas A) a E) do petitório.

2) Decisão que surge na sequência da já proferida nos autos cautelares, onde a Entidade Demandada foi absolvida do pedido, concluindo-se ali pela não verificação do requisito de evidente procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal e pela prevalência do interesse público em confronto com os interesses privados em presença.

3) Não merece censura a sentença proferida, na medida em que, na mesma são apreciadas todas as questões que foram colocadas, julgando por um lado que a proposta apresentada pela Recorrente, não cumpre os requisitos expressos da lei e do programa do procedimento e foi portanto bem excluída e, por outro, que esse ato de exclusão encontra-se devidamente fundamentado.

4) Em referência nessa ação está o ato de exclusão da proposta que a Recorrente apresentou no âmbito do concurso público para a celebração de um contrato designado “CT-2011/11001478-Aquisição de serviços de limpeza e desmatação de terrenos e prevenção contra incêndios para 2012”, lançado pelo Recorrido.

5) Aquando da submissão da sua proposta a Recorrente apresentou o certificado de autenticação na plataforma e não o de assinatura eletrónica e portanto estamos perante a falta de assinatura da proposta e não de uma assinatura indevida da mesma.

6) A confessada não utilização da exigível assinatura eletrónica qualificada por parte da recorrente na apresentação da proposta concursal em 21.09.2011, fundamentou a exclusão da mesma, sendo que tal exigência decorria expressamente do programa do procedimento, prevendo-se também aí expressamente a exclusão das propostas que não se mostrassem assinadas através de uma assinatura eletrónica qualificada.

7) Nos termos da Portaria 701-G/2008 de 29 de julho de 2008, conciliada com o D.L. 116-A/2006 de 16.06 e art.° 146º do CCP que remete para o art.° 57.°, todos os documentos carregados na plataforma eletrónica deverão ser assinados eletronicamente mediante a utilização de certificados de assinatura qualificada, ainda nos termos do n.° 3 da clausula 18º do programa de procedimento, refere que são excluídas todas as propostas que não sejam assinadas eletronicamente conjuntamente com todos os seus documentos através de uma assinatura eletrónica nos termos da supra Portaria.

8) Estamos perante a apresentação de uma proposta não assinada, facto aceite pela ora Recorrente, fundamento da exclusão da mesma atento o não cumprimento da portaria 701-G/2008 de 29.07, do D.L. 116-A/2006 de 16.06, das regras do CCP e dos termos do programa de procedimento.

9) A falta de assinatura equivale à falta de apresentação de proposta, que mais não é que a manifestação da vontade de contratar e o preço pelo qual se propõe fazê-lo de acordo com o caderno de encargos.

10) A falta de assinatura da proposta é insuprível.

11) A proposta é constituída nomeadamente, pela declaração do concorrente de aceitação do conteúdo do caderno de encargos a qual “...deve ser assinada pelo concorrente...” e essa assinatura eletrónica deve ser feita ...mediante a utilização de certificados de assinatura eletrónica qualificada...” (cfr. art.° 27.° da Portaria 708-G/2008 de 29.06 a que alude a clausula 18.° do caderno de encargos e ainda art.° 146.° 1 e 4 a) CCP que remete para o art.° 57° n.° 4 e 5).

12) O aludido acórdão do TCASu1 de 26.01.2012 junto com o recurso não tem aplicação no caso concreto, na medida em que, não estamos perante situações similares, ali está em causa a apresentação de uma proposta com unia assinatura eletrónica indevida e, no caso subjudice, está em causa a apresentação de uma proposta sem assinatura,

13) Igualmente o Acórdão do TCAS de 26.01.2012 -processo 08164/11- referido no Acórdão recorrido, não tem aplicabilidade no caso concreto, aliás a Mma. Juiz assim conclui ao afirmar “não acompanhamos o entendimento daquele douto Tribunal”.

14) Não estamos perante uma situação similar à dos presentes autos, porquanto na situação apreciada pelo acórdão supra referido, os proponentes assinaram a proposta através de assinatura eletrónica avançada, em vez da exigida assinatura eletrónica qualificada, quando no presente caso a proposta não se mostra assinada de todo.

15) Portanto, no acórdão referido não está em causa a falta de assinatura, mas sim a apresentação de uma assinatura eletrónica indevida, situação essa sim, considerada uma mera irregularidade suprível.

16) A prática posterior de atos no procedimento concursal por parte da Recorrente não supre a falta de assinatura da proposta submetida.

17) E assim entende o Tribunal que entende inexistir qualquer ilegalidade no ato de exclusão da proposta do A. e consequentes atos de adjudicação e celebração do contrato, ao afirmar que “...violados se mostrariam os princípios da legalidade, da concorrência, da certeza jurídica e da confiança legítima e da igualdade entre os concorrentes, permitir que uma proposta que não cumpre os requisitos expressos na lei e do programa de procedimento fosse admitida no procedimento.”

18) Efetivamente, a considerar-se suprida a falta de assinatura da proposta pela via pretendida pela Recorrente, estar-se-ia sem dúvida a alterar as regras do procedimento que têm que se iguais para todos os concorrentes e a violar os princípios de norteiam a contratação pública (nomeadamente os da igualdade, imparcialidade, concorrência e transparência, boa fé entre outros).

19) A sentença ao decidir como faz, mantendo o ato de exclusão da proposta apresentada pela Recorrente, julgando tal ato devidamente fundamentado de facto e de direito, circunstância devidamente tal entendimento com recurso ao CCP, à portaria 701-G/2008 de 29.07, ao DL 143-A/2008, ao D.L. 290-D/99 e demais legislação aplicável e referindo com clareza que a consequência exclusão das propostas não assinadas com a assinatura exigível encontra-se expressamente fixada no programa do procedimento em apreço.

20) Igualmente todos os atos administrativos praticados no âmbito do procedimento concursal relativo ao concurso público para Aquisição de serviços de limpeza e desmatação de terrenos e prevenção contra incêndios para 2012, publicitado no Diário da República n.° 172 de 07.09.2011, processo CT-2011/11001478, são legais e, consequentemente, não padecem de quaisquer vícios.”.

Termina pedindo que seja negado provimento ao recurso e mantida a sentença recorrida.

O Ministério Público junto deste Tribunal notificado, nos termos e para efeitos do disposto no artº 146º do CPTA, não emitiu parecer.

*

O processo vai, sem vistos dos Exmos. Juízes-Adjuntos, à Conferência para julgamento, por se tratar de um processo urgente.

II. DELIMITAÇÃO DO OBJETO DO RECURSO - QUESTÕES A APRECIAR

Cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pela recorrente, sendo certo que o objeto do recurso se acha delimitado pelas conclusões das respetivas alegações, nos termos dos artºs. 660º, nº 2, 664º, 684º, nºs 3 e 4 e 690º, nº 1, todos do CPC ex vi artº 140º do CPTA.

As questões suscitadas, ordenadas segundo a sua ordem lógica de conhecimento, resumem-se, em suma, em determinar se a decisão judicial recorrida enferma de:
1. Nulidade, por omissão de pronúncia em relação à questão de saber se a falta de assinatura se deveria considerar suprida por ter sido praticado ato pelo representante da concorrente, através de assinatura eletrónica qualificada [conclusão M)];

No caso de não proceder a nulidade anterior,
2. Nulidade, por falta de fundamentação de facto e de Direito [conclusão N)];
3. Erro de julgamento quanto ao juízo de exclusão da proposta, por falta da assinatura digital e através de certificado de assinatura eletrónica qualificada [conclusões A), B), C), D), E), F), G), H), I), J), K) e L)].

III. FUNDAMENTOS

DE FACTO

O Tribunal a quo deu como assentes os seguintes factos:

“A) Através de aviso publicado na II série do DR, n° 172, de 07.09.2011, o Município de Sintra publicitou o anúncio de procedimento n° 4486/2011, para a aquisição de serviços, com a designação “CT 2011/11001478 – aquisição de serviços de limpeza e desmatação de terrenos de prevenção contra incêndios para 2012” – cfr. doc. n° 1 junto com a p.i., cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.

B) Consta do programa do procedimento referido em A), o seguinte:

“Capítulo 1

Disposições gerais

Cláusula 1”

Objeto do contrato

1 – O presente Concurso Público tem por objeto a aquisição de serviços para limpeza e desmatação de terrenos para a prevenção contra incêndios em regime de fornecimento contínuo para o ano de 2012, de acordo com as condições definidas no Caderno de Encargos, de acordo com os artigos 130° e seguintes do Código dos Contratos Públicos (CCP – Decreto-Lei 18/2008, de 29 de janeiro).

2 – (...)

Cláusula 2”

Entidade pública contratante

1 – (….)

2 – (..)

3 – As peças que constituem o presente concurso serão integralmente disponibilizadas de forma gratuita, na plataforma eletrónica utilizada pela Câmara Municipal de Sintra: http://www.vortalgov.pt.

3.1. – O acesso à referida plataforma eletrónica, que permite ao interessado efetuar a consulta e descarregar das peças referidas no número anterior, só é possível mediante a credenciação do mesmo junto da empresa Vortal, SA, que gere o domínio http:/ / www. vortalgov.pt. A credenciação deverá ser efetuada através do Serviço de Apoio ao Cliente da empresa Vortal, (...), o qual facultará os elementos necessários ao preenchimento dos dados de identificação da empresa interessada.

3.2. – A credenciação explicitada no número anterior, efetuada nos termos do nº 2 da cláusula 11ª do presente caderno de encargos, bem como o manual de utilização da referida plataforma eletrónica de contratação pública, todo o seu enquadramento técnico e respetivas instruções, encontram-se patentes no sítio http/ / www.vortalgov.pt.

3.3. – É também exigido ao interessado a aquisição de um certificado qualificado (ex. Cartão de Cidadão, DigitalSign, entre outros), de modo a poder assinar as suas propostas digitalmente.

4 – (…).”

(…)

Cláusula 11ª

Modo de apresentação das propostas

1 – Os documentos que constituem a proposta são apresentados diretamente na plataforma eletrónica utilizada pela Câmara Municipal de Sintra: http:// www. vortalgov.pt, através de meio de transmissão escrita eletrónica de dados.

2 – Todos os documentos terão de ser assinados eletronicamente, mediante a utilização de certificado de assinatura eletrónica qualificada conforme disposto no artº 27° da Portaria 701-G/2008, de 29 de junho, conciliada com o referido no DL 116A/2006, de 16 de junho. (...)

(...)

Capítulo IV

Análise das propostas e adjudicação

Cláusula 18º

Análise das propostas

1 – (…)

2 – (...)

3 – São excluídas ainda as propostas que não sejam assinadas eletronicamente conjuntamente com todos os seus documentos através de uma assinatura eletrónica qualificada conforme o disposto no artigo 27 da Portaria 701/G de 29 de julho de 2008, conciliada com o referido no Decreto-Lei 116-A de 16 de junho de 2006.” – cfr. programa do procedimento constante do processo administrativo, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.

C) Em 21.09.2011 a ora A. apresentou uma proposta no âmbito do procedimento referido em A) - por acordo e cfr. doc. 2 e 3 juntos com a p.i..

D) Aquando da assinatura e submissão da sua proposta a A. não utilizou uma assinatura eletrónica qualificada, mas antes o certificado de autenticação emitido pela plataforma eletrónica vortalgov.pt – por confissão (cfr. art° 16° da p.i.) e cfr. doc. n° 2 junto com a p.i. onde consta a seguinte informação do certificado digital – emitido a: E=everdes@espacosverdes.pt, CN=Maria Constança Pignatelli de Sousa Vasconcelos, OU=EspacosVerdes, OU=501188568, O=”A...– Projetos e Construção, Lda”, L=Lisboa, S=Lisboa, C=PT, emitido por CN=Vortal Sub CA, DC=vvortal, DC=local.

E) Em 11.10.2011, a Entidade Demandada fez publicar na plataforma eletrónica por onde correu o procedimento (www.vortalgov.pt), o relatório preliminar de apreciação das propostas, onde consta, para o que aqui interessa, o seguinte: “Nos termos do artigo 146, n°2 do CPP, o júri propõe a exclusão das seguintes propostas com os respetivos fundamentos:

(...) Proposta A...– Projetos e Construção, Lda – dado que não dispõe de certificado de assinatura eletrónica qualificada, a assinatura efetivamente utilizada foi a disponibilizada pela Vortal, não constituindo a mesma um certificado de assinatura eletrónica qualificada, anexo 2, ao presente relatório que faz parte integrante deste. (….)” – cfr. doc. n° 3 junto com a p.i..

F) Em 18.10.2011, a ora A. exerceu o direito de audiência prévia, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido, onde se refere o seguinte:

“(…)

3 – É certo que, no final do processo de submissão da proposta, concretamente na sua fase de assinatura final, a A..., Lda., não usou o seu certificado de assinatura eletrónica qualificada mas sim o de autenticação disponibilizado pela Vortal.

4 – Todavia, tal não significa que a A..., Lda. “não dispõe de certificado de assinatura eletrónica qualificada”, como referiu o Júri do RP.

5 – Na verdade, a A..., Ld. não nega que deveria ter utilizado o certificado digital de assinatura eletrónica qualificada, tal como o fez quanto a todos os documentos que integram a proposta.

6 – (…)

7 – Ao longo de todo o processo de submissão da proposta, a A..., Lda. usou em cada um dos documentos o certificado exigido, prova de que a mesma possui esse certificado.

8 – Porém e apenas na fase de assinatura final da proposta, a A..., Lda., perante vários certificados disponíveis, selecionou o certificado errado, por mero lapso.” – cfr. doc. n° 4 junto com a p.i..

G) O requerimento apresentado em sede de audiência prévia foi assinado digitalmente tendo sido utilizado um certificado digital de assinatura eletrónica qualificada emitido a E=aalho_everdes@netcabo.pt, CN=ANTÓNIO DE ASSUNÇÃO ALHO (...) OU=Entitlement - PROCURADOR, OU=Terms of use at https://www.digitalsign.pt/rpa, OU=Certificate Profile – Qualified Certificate-Member, O=”A...– PROJETOS E CONSTRUÇÃO, LDA”, por CN=BT/DigitalSígn Qualified CA – cfr. doc. n° 4 junto com a p.i., cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.

H) Em 21.11.2011, a Entidade Demandada fez publicar na plataforma eletrónica por onde correu o procedimento, a notificação de adjudicação em que se refere o seguinte: “Nos termos do artigo 77°, números 1 e 3, do Código dos Contratos Públicos, notificam-se V.Exas, da decisão de adjudicação exarada pelo Sr. Presidente da Câmara Municipal a 18 de novembro de 2011, na Informação-Proposta número 493/11/DAPR, de 03 de novembro, e Relatório Final. Documentos que se anexam.” – cfr. doc. nº 5 junto com a p.i..

I) No relatório final do júri, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido, consta o seguinte: “no que concerne às alegações apresentadas pelo concorrente A..., Lda., o Júri não dá provimento às mesmas, referindo que nos termos da Portaria 701-G/2008 de 29 de julho de 2008, todos os documentos carregados na plataforma eletrónica deverão ser assinados eletronicamente mediante a utilização de certificados de assinatura eletrónica qualificada, ainda nos termos do nº 3 da cláusula 18º do programa de procedimento, refere que são excluídas todas as propostas que não sejam assinadas eletronicamente conjuntamente com todos os seus documentos através de uma assinatura eletrónica qualificada nos termos da supra Portaria. O Júri não colocou em dúvida se o concorrente possuía ou não assinatura eletrónica qualificada, apenas verificou que não cumpriu os requisitos necessários para a apresentação da proposta, nomeadamente a assinatura da proposta, onde constam os preços unitários que vinculam, na plataforma foi efetuada com recurso a assinatura eletrónica não qualificada. (…)

Face ao exposto, e aplicado o critério de adjudicação e de acordo com a ponderação global das propostas, do mapa comparativo de preços e da proposta que se dá aqui por transcrita, propõe-se a adjudicação à Proposta B..., até ao limite de 140.000,00+IVA.” – cfr. doc. nº 5 junto com a p.i.

J) Em 30.11.2011, a Entidade Demandada fez publicar na plataforma eletrónica por onde correu o procedimento, a seguinte notificação: “Nos termos do artigo 85º do Código dos Contratos Públicos, aprovado pelo Decreto-Lei número 18/2008 de 29 de janeiro, informam-se Vs Exas que o adjudicatário da Aquisição de Serviços de “Limpeza e Desmatação de Terrenos de Prevenção contra incêndios para 2012” apresentou em 24 e 25 de novembro de 2011, os documentos de habilitação (…)” – cfr. doc. n° 6 junto com a p.i..

K) Em 14.12.2011 foi celebrado entre a ora Entidade Demandada e António Jorge de Fonseca Manata o “contrato número 306/2011 do dia 14 de dezembro – Aquisição de serviços de “Limpeza e desmatação de terrenos de prevenção contra incêndios, para o ano de 2012 – Procedimento Vortal CT-2011/11001478 – Concurso público – Adjudicada a “B...” até ao montante de 140.000,00” – cfr. doc. n° 1 junto com a contestação.”.

DE DIREITO

Considerada a factualidade supra fixada, não impugnada pela recorrente, importa entrar na análise dos fundamentos do presente recurso jurisdicional, segundo a sua ordem lógica de conhecimento.

1. Nulidade, por omissão de pronúncia em relação à questão de saber se a falta de assinatura se deveria considerar suprida por ter sido praticado ato pelo representante da concorrente, através de assinatura eletrónica qualificada [conclusão M)]

Sustenta a recorrente que a sentença recorrida enferma de nulidade, por omissão de pronúncia, nos termos da alínea d) do nº 1 do artº 668º do CPC, por não ter sido apreciada a questão de saber se a falta de assinatura eletrónica qualificada se deveria considerar suprida por ter sido praticado ato pelo representante da concorrente, através de assinatura eletrónica qualificada.

Analisando.

Ocorre este fundamento de nulidade da sentença quando o juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar, isto é, quando o tribunal não aprecia e/ou decide uma questão que foi chamado a resolver.

Significa ausência de posição expressa ou de decisão expressa do tribunal sobre as matérias que os sujeitos processuais interessados submeteram à apreciação do tribunal em sede de pedido, causa de pedir e exceções (excetuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras), bem como sobre as que sejam de conhecimento oficioso, isto é, de que o tribunal deva conhecer independentemente de alegação e do conteúdo concreto da questão controvertida, quer digam respeito à relação material, quer à relação processual – vide artºs. 668º, nº 1, al. d) e 660º, nº 2 do CPC, o Acórdão do STA de 07/06/2005, proc. nº 1110/04; ANTUNES VARELA, in RLJ 122º, pág. 112; ALBERTO DOS REIS, CPC Anotado, pág. 143; LEBRE DE FREITAS, CPC Anotado, 2º Vol., 2ª ed., anotação ao nº 2 ao art. 660º e ao nº 3 ao art. 668º.

O juiz deve conhecer todas as questões que lhe foram submetidas, isto é, todos os pedidos e todas as causas de pedir, pelo que, o não conhecimento de questão cujo conhecimento não esteja prejudicado pelo conhecimento anterior de outra questão, integra a nulidade por omissão de pronúncia.

No caso dos autos foi efetivamente alegado na petição inicial que a falta de assinatura eletrónica qualificada da proposta se encontra suprida, porque no procedimento já foi praticado um ato pelo procurador da autora, através de assinatura eletrónica qualificada, em que confirmou que a apresentação da proposta foi um ato pretendido pela autora (cfr. artº 60º).

Na sentença, o Tribunal a quo apreciou a questão material decidenda, no sentido de que a falta de assinatura eletrónica qualificada da proposta é, em face do CCP, causa formal de exclusão da proposta, “não decorrendo do seu regime, que é imperativo, que a falta de assinatura eletrónica qualificada constitui mera irregularidade suprível mediante convite à sua regularização”.

Do exposto e de toda a demais fundamentação de Direito constante da sentença recorrida, decorre que a mesma não deixou de tomar posição sobre o alegado pela autora na sua petição inicial, pois o entendimento assumido é claramente incompatível com a tese sufragada pela autora, de que a intervenção procedimental do seu procurador sanava a falta de assinatura da proposta, pelo que, é de denegar a alegada omissão de pronúncia.

Além de que, não se pode confundir aquelas que são as questões que carecem de decisão e aqueles que são os meros argumentos das partes.

Assim, tendo presente, por um lado, os limites da instância, balizados pelo pedido e pela causa de pedir e aquele que é o teor da sentença recorrida, é de concluir pela improcedência da nulidade suscitada, por o Tribunal a quo não ter deixado de conhecer do pedido, nem das respetivas causas de pedir.

2. Nulidade, por falta de fundamentação de facto e de Direito [conclusão N)]

Defende ainda a recorrente que se entender que a sentença recorrida não omitiu a pronúncia acerca da sanação da falta de assinatura eletrónica qualificada através da intervenção no procedimento do representante/procurador da concorrente, então a sentença enferma de nulidade, por falta de fundamentos de facto e de Direito, nos termos da alínea b) do nº 1 do artº 668º do CPC.

Vejamos.

Para que a sentença padeça do vício que consubstancia a nulidade prevista na alínea b), do nº 1, do artº 668º do CPC, é necessário que a falta de fundamentação seja absoluta, não bastando que a justificação da decisão se mostre deficiente, incompleta ou não convincente.

Por outras palavras, o que a lei considera nulidade é a falta absoluta de motivação, tanto de facto, como de direito, pois que a simples insuficiência ou incompletude da motivação ou o erro de fundamentação é espécie diferente e podendo afetar o valor da sentença, mediante a sua revogação em recurso jurisdicional, não produz a sua nulidade (art.ºs 666º, n.º 3 e 668º, n.º 1, al. b), do CPC).

No caso dos autos, confrontando a seleção da matéria de facto relevante para a decisão a proferir, incluída nos factos assentes, decorre que foram levados ao probatório os factos necessários e indispensáveis, destinados a fundamentar de facto a concreta decisão que veio a ser proferida, pelo que não existe omissão na fundamentação de facto da sentença recorrida que determine a sua nulidade.

No que respeita à nulidade, por falta de fundamentação de Direito, a mesma igualmente não pode proceder, pois apresentam-se explanadas as razões que ditaram a concreta decisão proferida, independentemente da questão da sua correção ou do seu acerto, e da decisão que veio a ser tomada.

A decisão tomada é incompatível, em toda a linha, com a questão alegadamente omitida e que enferma de falta de fundamentação, pois se se considera que determinada exigência no âmbito do procedimento pré-contratual, ainda que de natureza formal, é imperativa e não é suscetível de sanação ou de convite ao aperfeiçoamento, explicando-se as respetivas razões de facto e de Direito em que se baseia, então não pode proceder, quer a omissão de pronúncia, quer a respetiva falta de fundamentação.

Nestes termos, não procede a citada conclusão do recurso, referente à nulidade invocada.

3. Erro de julgamento quanto ao juízo de exclusão da proposta, por falta da assinatura digital e através de certificado de assinatura eletrónica qualificada [conclusões A), B), C), D), E), F), G), H), I), J), K) e L)]

Alega a recorrente no presente recurso que a sentença comete erro de julgamento ao entender que a falta de assinatura eletrónica qualificada tem por consequência a exclusão da proposta, por se dever admitir a sanação do erro e a consequente admissão definitiva da proposta, designadamente, através de convite ao suprimento ou então, por a falta de assinatura considerar-se suprida, ao ter existido intervenção no procedimento, em fase de audiência prévia, com a utilização de uma assinatura digital mediante certificado de assinatura eletrónica qualificada.

Vejamos.

Na presente ação de contencioso pré-contratual vem peticionada a anulação do ato de exclusão da proposta da autora, assim como, a condenação à admissão da sua proposta e a sua consequente avaliação ou a condenação do réu a convidar a autora a suprir a falta da assinatura eletrónica qualificada da sua proposta.

A questão essencial decidenda consiste em saber, por um lado, se a falta de assinatura eletrónica qualificada da proposta constitui causa ou motivo da sua exclusão, como entendeu a sentença recorrida, ou se, como defende a recorrente, tal falta de assinatura é suscetível de ser suprida, como se deve entender em consequência da intervenção do representante/procurador da concorrente, em fase de audiência prévia, com utilização da assinatura eletrónica qualificada ou mediante convite da concorrente à respetiva sanação.

Invoca, pois, a recorrente que a sentença recorrida ao decidir como decidiu, viola o disposto no artº 27º, nº 1 da Portaria nº 701-G/2008, de 29/07, o artº 2º, alíneas c), d) e g) do D.L. nº 290-D/99, de 02/08, o artº 5º nº 2 do CPA e os artºs. 1º nº 4, 62º e 72º do CCP.

Considerando a factualidade assente em juízo e que não se mostra impugnada pela recorrente, dela decorre que a ora recorrente apresentou proposta no âmbito do procedimento para a aquisição de serviços, com a designação “CT 2011/11001478 – aquisição de serviços de limpeza e desmatação de terrenos de prevenção contra incêndios para 2012”, promovido pelo Município de Sintra.

Mais se encontra assente que aquando da assinatura e submissão da sua proposta a concorrente não utilizou uma assinatura eletrónica qualificada, mas antes o certificado de autenticação emitido pela plataforma eletrónica vortalgov.pt.

Notificada desse facto, em fase de audiência prévia, a ora recorrente pronunciou-se, confirmando essa ocorrência, assinando digitalmente o seu requerimento, mediante utilização de um certificado digital de assinatura eletrónica qualificada.

Analisada a pronúncia, foi proferida decisão de exclusão da sua proposta e de adjudicação da proposta apresentada pelo ora contrainteressado.

Conforme exposto, o presente litígio respeita às exigências de que deve pautar a apresentação das propostas, no âmbito de procedimentos pré-contratuais, sob a égide do regime aprovado pelo D.L. nº 18/2008, de 29/01, que aprova o Código dos Contratos Públicos (CCP).

Rege o artº 62º do CCP, sob epígrafe, “Modo de apresentação das propostas”, o seguinte:

“1 – Os documentos que constituem a proposta são apresentados diretamente em plataforma eletrónica utilizada pela entidade adjudicante, através de meio de transmissão escrita e eletrónica de dados, sem prejuízo do disposto na alínea g) do n.º 1 do artigo 115.º

(…)

3 – A receção das propostas é registada com referência às respetivas data e hora, sendo entregue aos concorrentes um recibo eletrónico comprovativo dessa receção.

4 – Os termos a que deve obedecer a apresentação e a receção das propostas nos termos do disposto nos n.ºs 1a 3 são definidos por diploma próprio.

5 – (…)”.

Além do supra transcrito artº 62º do CCP, releva o disposto na alínea l), do nº 2 do artº 146º do mesmo Código, que estipula que o júri deve propor, fundamentadamente, a exclusão das propostas, “que não observem as formalidades do modo de apresentação das propostas fixadas nos termos do disposto no artigo 62º”.

Tais preceitos assumem a opção feita pelo legislador do CCP pela desmaterialização dos procedimentos pré-contratuais ou por outra, a opção pela contratação pública eletrónica, baseada na utilização de tecnologias, designadamente, pela utilização de plataformas eletrónicas por parte de todos intervenientes dos procedimentos.

Para tanto, foi definido o respetivo regime jurídico, isto é, o conjunto de regras, requisitos e condições quanto à utilização e funcionamento das plataformas eletrónicas, com relevo, quanto ao modo de apresentação e receção das propostas.

Em cumprimento do disposto no nº 4 do artº 62º do CCP, veio o D.L. nº 143-A/2008, de 25/07 estabelecer os termos a que deve obedecer a apresentação e receção de propostas, candidaturas e soluções no âmbito do CCP, ou seja, segundo a letra do seu artº 1º, “os princípios e regras gerais a que devem obedecer as comunicações, trocas e arquivo de dados e informações, previstos no Código dos Contratos Públicos, aprovado pelo Decreto-Lei nº 18/2008, de 29 de janeiro, em particular, a disponibilização das peças do procedimento, bem como o envio e receção dos documentos que constituem as candidaturas, as propostas e as soluções”.

Para isso estipula-se nos nºs 1 e 2 do artº 2º do D.L. nº 143-A/2008 que:

“1 – As comunicações, trocas e arquivo de dados e informações previstos no Código dos Contratos Públicos processam-se através de plataformas eletrónicas que obedecem aos princípios e regras definidos no presente decreto-lei, bem como às especificações técnicas a regulamentar através da portaria referida nos n.os 2 e 3 do artigo 4.º do Decreto -Lei n.º 18/2008, de 29 de janeiro.

2 – As plataformas eletrónicas são meios eletrónicos compostos por um conjunto de meios, serviços e aplicações informáticos necessários ao funcionamento dos procedimentos eletrónicos prévios à adjudicação de um contrato público, constituindo as infraestruturas sobre as quais se desenrolam os procedimentos de formação daqueles contratos.”.

Como claramente assumido no respetivo preâmbulo do D.L. nº 143-A/2008, de 25/07, o legislador nacional foi “mais longe do que o estabelecido a nível comunitário”, por se prever a desmaterialização integral dos procedimentos relativos à formação e celebração dos novos contratos públicos.

Os documentos passam, assim, a ter um formato eletrónico e são transmitidos por essa via, prevendo-se quanto ao que ora releva, em relação à assinatura eletrónica da proposta, que as “propostas, candidaturas e soluções devem ser autenticadas através de assinaturas eletrónicas cujo nível de segurança exigido, salvo razão justificada, deve corresponder ao nível mais elevado que, em termos tecnológicos, se encontre generalizadamente disponível à data da sua imposição” (cfr. nº 1 do artº 11º do D.L. nº 143-A/2008, de 25/07, epigrafado “Assinaturas eletrónicas”).

Segundo o disposto nos nºs. 2 e 3 desse artº 11º, “Para efeitos do disposto no número anterior, o nível de segurança exigido corresponde àquele que se encontra definido na portaria a que se referem os n.ºs 2 e 3 do artigo 4.º do Decreto -Lei n.º 18/2008, de 29 de janeiro.” (nº 2) e “No caso de entidades que devam utilizar assinaturas eletrónicas emitidas por entidades certificadoras integradas no Sistema de Certificação Eletrónica do Estado, o nível de segurança exigido é o que consta do Decreto-Lei n.º 116 -A/2006, de 16 de junho.” (nº 3).

Ainda com relevo, estipula o artº 14º do D.L. nº 143-A/2008, sobre a “Data e hora de apresentação da proposta, candidatura ou solução”, nos seguintes termos:

“1 – Para efeitos de determinação da data e hora de entrega das propostas, candidaturas ou soluções, deve ter-se em consideração o momento em que o concorrente procede à submissão da totalidade dos documentos que integram as propostas, as candidaturas ou as soluções.

2 – Entende-se por submissão da proposta, candidatura ou solução o momento, após o carregamento das mesmas na plataforma eletrónica, em que o concorrente ou candidato efetiva a assinatura eletrónica das mesmas.

3 – A plataforma eletrónica deve operacionalizar um sistema de aviso de receção eletrónico que comprove o envio bem sucedido dos documentos que constituem a proposta, a candidatura ou as soluções, bem como a data e hora da submissão.

4 – A plataforma eletrónica deve assegurar a determinação, com precisão, da data e hora da transmissão dos dados referidos no número anterior, nos termos a definir na portaria a que se referem os n.ºs 2 e 3 do artigo 4.º do Decreto-Lei n.º 18/2008, de 29 de janeiro, devendo aqueles dados ser inscritos na proposta no momento da sua receção.

5 – O aviso de receção referido no n.º 3 é enviado, de imediato, para o interessado.

6 – Caso o envio completo não seja bem sucedido, considera-se não ter existido qualquer apresentação de propostas, candidaturas ou soluções, devendo o interessado ser, de imediato, notificado desse facto.”.

Os nºs 2 e 3 do artigo 4.º do D.L. nº 18/2008, de 29/01, relativo ao “Portal dos contratos públicos e plataformas eletrónicas utilizadas pelas entidades adjudicantes”, referem-se à definição dos requisitos, condições da utilização e regras de funcionamento das plataformas eletrónicas pelas entidades adjudicantes, as obrigações a que as mesmas se encontram sujeitas e as condições de interligação com o portal único da internet, concretizados pelas Portarias nºs. 701-F/2008 e 701-G/2008, ambas de 29/07.

Nos termos do artº 19º da Portaria nº 701-G/2008, relativo à “Submissão das propostas”:

“1 – A apresentação de uma proposta é concluída quando, após ter procedido ao progressivo carregamento dos ficheiros e dos formulários respetivos, devidamente encriptados, o concorrente procede à sua submissão.

2 – Entende-se por momento da submissão da proposta o momento em que se inicia a efetiva assinatura eletrónica da proposta.

(…)

6 – A plataforma eletrónica obriga-se a disponibilizar ao júri do procedimento todas as propostas que até à data e à hora fixadas para a sua disponibilização e abertura tenham sido submetidas, independentemente da eventual existência de motivos de exclusão das propostas.

7 – (…).”.

O preceito seguinte, o artº 20º da Portaria nº 701-G/2008, prescreve:

“1 – Após a submissão, o concorrente recebe um recibo eletrónico comprovativo do facto, com registo da identificação da entidade adjudicante, do procedimento, do lote, se for o caso, do concorrente, da proposta, bem como da data e hora da respetiva submissão.

2 – O recibo deve ser disponibilizado na área de acesso exclusivo do concorrente e enviada cópia por correio eletrónico.

3 – A plataforma eletrónica agrega à proposta submetida o recibo eletrónico referido nos números anteriores, que passa a constituir um anexo indissociável da mesma, e que, enquanto tal, é entregue ao júri do procedimento, nos termos do n.º 2 do artigo seguinte.

4 – As plataformas eletrónicas asseguram que os concorrentes possam consultar as propostas submetidas no âmbito do procedimento de formação do contrato, em qualquer momento a partir da respetiva desencriptação por parte do júri e até seis meses após a conclusão do procedimento.”.

Mais estabelece o artº 27º da citada Portaria nº 701-G/2008, sobre a “Assinatura eletrónica”, o seguinte:

“1 – Todos os documentos carregados nas plataformas eletrónicas deverão ser assinados eletronicamente mediante a utilização de certificados de assinatura eletrónica qualificada.

2 – Para efeitos da assinatura eletrónica, as entidades referidas no n.º 3 do artigo anterior devem utilizar certificados digitais emitidos por uma entidade certificadora do Sistema de Certificação Eletrónica do Estado.

3 – (…)”.

Prevê ainda o nº 2 do artº 32º da Portaria em análise que, “Todos os documentos carregados são assinados eletronicamente, através da aplicação da plataforma e com recurso aos certificados digitais do utilizador.”.

Segundo o nº 1 do artº 7º do D.L. nº 290-D/99, de 02/08, alterado pelos Decretos-Leis nºs 62/2003, de 03/04, 165/2004, de 07/06, 116-A/2006, de 16/06 e 88/2009, de 09/04, diploma que regula a validade, eficácia e valor probatório dos documentos eletrónicos, assim como o regime da criação, constituição e atribuição das assinaturas electrónicas, “A aposição de uma assinatura eletrónica qualificada a um documento eletrónico equivale à assinatura autógrafa dos documentos com forma escrita sobre suporte de papel (…)”.

O seu artº 2º define o que se deve entender por assinatura electrónica, assinatura electrónica avançada e assinatura electrónica qualificada.

Nos termos do nº 4 desse artº 7º, “A aposição de assinatura eletrónica qualificada que conste de certificado que esteja revogado, caduco ou suspenso na data da aposição ou não respeite as condições dele constantes equivale à falta de assinatura.”.

Explanado o extenso quadro legal aplicável, importa revertê-lo ao caso dos autos.

Considerando a factualidade dada por assente, não impugnada por qualquer das partes e como assinalado na sentença recorrida, “O procedimento pré-contratual em causa foi tramitado na plataforma eletrónica utilizada pela entidade adjudicante: http://www.vortalgov.pt, constando do programa do procedimento a exigência de aquisição por parte dos interessados no procedimento de um certificado qualificado (ex. Cartão do Cidadão, DigitalSign, entre outros), de modo a poderem assinar as suas propostas digitalmente (cfr. al. B) dos factos provados).

Quanto ao modo de apresentação das propostas determinava o programa do procedimento que os documentos que constituíam a proposta eram apresentados diretamente na plataforma eletrónica (…), através de meio de transmissão escrita eletrónica de dados, bem como a sua assinatura eletronicamente, mediante a utilização de certificado de assinatura eletrónica qualificada conforme disposto no artº 27º da Portaria 701-G/2008, de 29 de junho, conciliada com o referido no DL 116 A/2006, de 16 de junho – cfr. al. B) dos factos provados.”.

Extrai-se do teor do nº 3 da cláusula 18ª do programa do procedimento que seriam excluídas as propostas que não fossem assinadas eletronicamente conjuntamente com todos os seus documentos através de uma assinatura eletrónica qualificada, resultando da matéria de facto apurada que a ora recorrente apresentou uma proposta no âmbito do citado procedimento e que, aquando a assinatura e submissão daquela não utilizou uma assinatura eletrónica qualificada, mas sim o certificado de autenticação emitido pela plataforma eletrónica, a que se refere o artº 26º da Portaria nº 701-G/2008, de 29/07, o que motivou a decisão de exclusão.

Assim, ao invés de assinar digitalmente a proposta, a concorrente apresentou o seu “bilhete de identidade”, conforme a doutrina se refere aos certificados digitais (cfr. Mário Esteves de Oliveira e Rodrigo Esteves de Oliveira, in “Concursos e Outros Procedimentos de Contratação Pública”, Almedina, 2011, pág. 675).

“A lei exige essa assinatura da própria proposta, apesar de todos os ficheiros (e formulários) que a constituem já irem assinados electronicamente (art. 18.º/4 e 6 dessa Portaria), para que eles saiam do estado de pendência procedimental, digamos assim, em que se encontravam e sejam agora apresentados à entidade adjudicante, ficando o concorrente finalmente vinculado aos compromissos aí assumidos.

Por outro lado, a assinatura electrónica da proposta assegura que a sua apresentação, como um todo, é fruto de um acto (isto é, da vontade) do próprio concorrente.” (cfr. autores e obra cit., pág. 903).

Resulta do regime legal supra transcrito que no âmbito do CCP, a apresentação de propostas se faz diretamente na plataforma eletrónica da entidade adjudicante, de acordo com exigências legais e regulamentares que, além de específicas, são imperativas.

Apurando-se que a ora recorrente não submeteu a sua proposta através de uma assinatura eletrónica qualificada – facto este incontrovertido –, sendo essa uma exigência que, além de prevista na lei aplicável, nos termos que decorrem dos normativos antecedentes, também decorre do respetivo programa do procedimento, e associando-se à falta de assinatura ou ao desrespeito das formalidades aplicáveis ao modo de apresentação das propostas, a exclusão da proposta, é de concluir pelo acerto da decisão recorrida, que negou procedência à ação.

Sobre as propostas deve recair uma assinatura eletrónica qualificada, o que no procedimento em causa apurou-se não ter existido, e prevendo a lei como consequência/sanção, a exclusão das propostas que não cumpram as formalidades previstas para a sua apresentação, deve entender-se pela imperatividade deste regime e, consequentemente, não se poder falar numa mera irregularidade que possa ser suprida ou sanada pelo concorrente, seja por iniciativa própria, mediante intervenção no procedimento, seja mediante convite ao suprimento pela entidade adjudicante.

O legislador não conferiu liberdade de conformação em relação ao regime legal que disciplina o modo de apresentação das propostas e da assinatura eletrónica qualificada, o que não só resulta (i) da extensa disciplina sobre a matéria e dos princípios que subjazem a tal regime, como são os da segurança, da confidencialidade e da integridade ou fidedignidade, (ii) como da estatuição da norma da alínea l), do nº 2 do artº 146º do CCP, quanto a nós incompatível com o entendimento de que a falta de uma assinatura eletrónica não constitui formalidade essencial do procedimento, mas antes mera irregularidade.

O caso dos autos difere, por isso, da situação descrita no Acórdão do TCAS, processo nº 08164/11, de 26/01/2012, citado pela recorrente, pois ao contrário do que se verificou nesse processo, em que a concorrente assinou digitalmente a sua proposta, utilizando a assinatura digital avançada, ao invés da assinatura digital qualificada que se mostrava devida, no caso configurado em juízo a proposta não logrou ser assinada, faltando a sua assinatura digital ou electrónica.

Deste modo, é de recusar a tese da recorrente, que a falta de assinatura digital da proposta constitua uma mera formalidade ou que esteja em causa uma formalidade não essencial, que possa ser sanada.

Sem prejuízo, a situação configurada em juízo permite, pois, perceber que não obstante a falta de assinatura electrónica da proposta, a concorrente conseguiu, não só apresentar, como também submeter tal documento na plataforma electrónica, o que motivou a decisão de exclusão da proposta.

Importa dizer, contudo, que não só as partes nada suscitaram nos autos a propósito desta questão, seja nos seus respectivos articulados (petição inicial e contestação), seja no requerimento de recurso, não integrando, por isso, tal questão o objecto, quer da decisão judicial recorrida, quer do presente recurso jurisdicional, como nenhuns elementos factuais existem ou foram alegados em juízo que nos permita compreender o modo pelo qual, não obstante a falta de assinatura digital, logrou a ora recorrente submeter a sua proposta no âmbito do procedimento (cfr. nº 2 do artº 14º do D.L. nº 143-A/2008, de 25/07).

Apresenta-se incontestado que ao regime legal definido pelo legislador subjazem razões de segurança, de integridade, de fidedignidade e de credibilização, quer do funcionamento das plataformas eletrónicas, quer da identidade ou conteúdo das propostas, assim se tutelando a confiança e segurança jurídica de todos os operadores do sistema, designadamente, dos concorrentes, que esperam e confiam que uma proposta que não cumpre os requisitos expressos na lei e nas normas específicas do procedimento, que impõem que a proposta seja assinada digitalmente, não possa ser admitida ao procedimento.

Não incorre, pois, a sentença recorrida, nos vícios de julgamento que lhe são apontados, tendo procedido a um correto apuramento dos factos e interpretação e aplicação do Direito aplicável.

Pelo que, é de manter a sentença sob recurso, improcedendo in totum as conclusões do presente recurso.

*

Sumariando, nos termos do nº 7 do artº 713º do CPC, conclui-se da seguinte forma:

I. Os artºs 62º e 146º, nº 2, alínea l), do CCP e, em sua concretização, o D.L. nº 143-A/2008, de 25/07 e a Portaria nº 701-G/2008, de 29/07, assumem a opção do legislador nacional pela desmaterialização integral dos procedimentos relativos à formação e celebração dos novos contratos públicos ou pela contratação pública eletrónica, baseada na utilização de tecnologias, designadamente, pela utilização de plataformas eletrónicas por parte de todos intervenientes dos procedimentos.

II. Resulta do citado regime legal que a apresentação de propostas se faz diretamente na plataforma eletrónica da entidade adjudicante e que sobre as propostas deve recair uma assinatura eletrónica qualificada, de acordo com exigências legais e regulamentares que, além de específicas, são imperativas.

III. Prevendo a lei como efeito jurídico associado ao incumprimento das formalidades previstas para a apresentação das propostas, a exclusão das propostas, deve entender-se pela imperatividade deste regime e, consequentemente, é de recusar falar numa mera irregularidade ou em formalidade não essencial, que possa ser suprida pelo concorrente, seja por iniciativa própria, mediante intervenção posterior no procedimento com utilização de assinatura eletrónica qualificada, seja mediante convite ao suprimento pela entidade adjudicante.

IV. Apurando-se que o procedimento pré-contratual foi tramitado na plataforma eletrónica utilizada pela entidade adjudicante, constando do programa do procedimento a exigência de aquisição por parte dos interessados no procedimento de um certificado de assinatura eletrónica qualificada, de modo a poderem assinar digitalmente as suas propostas, e que seriam excluídas as propostas que não fossem assinadas conjuntamente com todos os seus documentos através de uma assinatura eletrónica qualificada, tendo a ora recorrente apresentado proposta sem que, aquando da assinatura e submissão, tenha utilizado uma assinatura eletrónica qualificada, mas um certificado de autenticação emitido pela plataforma eletrónica, ocorre fundamento para a exclusão da proposta.

V. Ao regime legal definido pelo legislador subjazem razões de segurança, de integridade, de fidedignidade e de credibilização, quer do funcionamento das plataformas eletrónicas, quer da identidade ou conteúdo das propostas, assim se tutelando a confiança e segurança jurídica de todos os operadores do sistema, designadamente, dos concorrentes, que esperam e confiam que uma proposta que não cumpre os requisitos expressos na lei e nas normas específicas do procedimento, não possa ser admitida ao procedimento.

*

Por tudo quanto vem de ser exposto, acordam os Juízes do presente Tribunal Central Administrativo Sul, em negar provimento ao recurso, mantendo a sentença recorrida.

Custas pela recorrente.

13/09/2012

(Ana Celeste Carvalho - Relatora)

(Maria Cristina Gallego Santos)

(António Paulo Vasconcelos)