ACORDO-QUADRO – VINCULAÇÃO – ADJUDICAÇÃO DIRETA – NEGOCIAÇÃO

Proc. Nº 11910/15     TCASul                    14  Maio  2015

I – O objetivo do «acordo quadro» é o de selecionar um determinado número de empresas que serão ulteriormente consultadas, quando surgir a necessidade de celebrar certos contratos, com vista a, em termos de concorrência entre elas, se proceder à respetiva adjudicação.

II – Os termos do acordo-quadro são vinculativos para as partes, de modo que dos contratos que venham a ser celebrados ao seu abrigo não podem resultar alterações substanciais das condições nele consagradas.

III – No âmbito de procedimento de adjudicação previsto no artigo 259º do CCP, com sujeição a fase de negociação, ao abrigo de acordo-quadro previamente celebrado, apenas devem ser excluídas em fase liminar, não as submetendo assim à fase de negociação, as propostas que devam ser excluídas com fundamento em algum dos motivos previstos nas alíneas a) a n) do nº 2 e no nº 3 do artigo 146º do CCP, por força do expressamente disposto no nº 2 do artigo 118º do CCP, ex vi dos artigos 151º e 259º nº 3 do CCP.

IV – Só após análise das propostas, incluindo as suas versões finais decorrentes da fase de negociação (cfr. artigo 152º nº 2 do CCP, ex vi do artigo 259º nº 3) é que pode (deve) ser excluída qualquer proposta com fundamento na situação prevista na alínea o) do nº 2 do artigo 146º do CCP, isto é, quando a sua análise revele alguma das situações previstas no nº 2 do artigo 70º

Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul:

I. RELATÓRIO

V…….Portugal – Comunicações Pessoais, SA. (devidamente identificada N...... autos), inconformada com o Acórdão de 23/12/2014 do Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa que em sede de reclamação para a conferência (cfr. artº 27º nº 2 do CPTA), manteve a decisão de improcedência proferida na sentença de 06/11/2014 do mesmo Tribunal no Processo de Contencioso Pré-contratual (Proc. nº 1305/14.9BELSB) que a recorrente instaurou contra o Instituto Nacional de Estatística, I.P. (igualmente devidamente identificado N...... autos), sendo contra-interessadas a O………. – Comunicações, SA, atualmente com a denominação N………. Comunicações, SA e a M… – Serviços de Comunicações ………., SA. – processo no qual foi peticionada a anulação das deliberações do Conselho Diretivo da ré de 24/04/2014 (ato de adjudicação) e de 20/05/2014 (ato de indeferimento da reclamação) bem como de todos os atos e formalidades subsequentes, incluindo o próprio contrato, assim como a condenação da ré na adoção dos atos e operações necessários à reposição da ordem jurídica violada, designadamente à exclusão da proposta das concorrentes M...... e O.........., e à reordenação da proposta da autora como primeira classificada no procedimento, atribuindo-se-lhe, consequentemente a adjudicação – vem interpor o presente recurso jurisdicional, pugnando pela revogação da decisão de improcedência da ação e sua substituição por outra que a julgue procedente.

Nas suas alegações a aqui Recorrente formula as seguintes conclusões, N...... seguintes termos:
A) O Réu lançou o Procedimento de "Ajuste Direto n ° 1012014 para aquisição de serviço móvel de voz e dados ao abrigo do Lote 1. do Acordo Quadro da ESPAP" (Acordo Quadro Serviço Móvel Terrestre da ESPAP (AQ-SMT), tendo convidado, em 27.03.2014 , todos os cocontratantes do AQ-SMT a apresentarem as suas propostas.

B) Para além das regras fixadas no Convite e no Caderno de Encargos ("CE") do Procedimento que vinculam, simultaneamente, os Concorrentes, o Júri e a Entidade adjudicante (aqui Recorrido), resulta do Artigo 4 .º do Convite, "O presente convite é efetuado ao abrigo do Lote 1, do Acordo Quadro Serviço Móvel Terrestre (SMT) celebrado pela ESPAP, N...... termos das suas atribuições legais, aplicando-se-lhe, em tudo o que não estiver especialmente regulado, as disposições do caderno de encargos do Acordo Quadro referido "

C) Conforme resulta provado N...... autos, a proposta inicial do concorrente M...... (no que toca ao preço "MMS terminação rede móvel nacional") e a proposta inicial do concorrente N...... (no que se refere ao preço "SMS roaming enviada a partir de um pais pertencente à Zona 3") violam o Acordo Quadro SMT (-Serviço Móvel de Voz e Dados - Lote 1).

O) Contrariamente ao decidido no acórdão recorrido, os preços apresentadas nas propostas iniciais da M...... e da N...... não resultam de "erros manifestos", nem se encontra minimamente provado N...... autos que se tratou de um ''erro de digitalização".

E) Com efeito, neste Procedimento, os Concorrentes estavam obrigados a formalizar a sua declaração negocial N...... termos e modo definidos no Artigo 8.0 do Convite, sendo importante referir que "as propostas constituem uma declaração negocial onde o interessado comunica à Administração a sua vontade de contratar e o modo pelo qual se dispõe a faze-lo [art. º 56.º/1] e, por outro, porque é com base nelas que a Administração forma o seu juízo e toma a sua decisão" .

F) Na verdade, a proposta apresentada neste Procedimento (de call-off) pelos Cocontratantes do AQ-SMT não se confunde com a proposta apresentada no concurso público realizado para celebração do AQ-SMT, pois ambas visam responder a ofertas distintas atendendo, desde logo, à natureza específica do acordo quadro quando comparada com os contratos celebrados ao seu abrigo, pois é nestes últimos que se materializam as aquisições de bens e serviços.

G) Isto significa que, mesmo estando vinculada aos termos da proposta adjudicada no concurso público realizado para celebração do AQ-SMT, a proposta apresentada no Procedimento aqui em discussão é autónoma daquela, pelo que só no "contexto" da proposta - balizada N...... termos do Artigo 8.ª do Convite - se poderá aferir a existência de eventuais "erros” ou "lapsos" de escrita.

H) Assim, tais erros, a existirem - o que se admite como mera hipótese, sem conceder! -, devem revelar-se nas várias declarações formuladas pelos Concorrentes N...... documentos apresentados N...... termos do Artigo 8.º do Convite.

I) Em clara violação da autonomia da vontade contratual dos concorrentes, o Júri, o Recorrido, e agora, lamentavelmente, o Tribunal a quo, decidiram pela existência de "erros de escrita" nas propostas iniciais da M...... e da N......, não que isso resultasse de declarações díspares constantes dos documentos apresentados ao abrigo do Artigo 8.ª do Convite, mas pelo simples facto dessas propostas divergirem das propostas adjudicadas no AO-SMT e dos termos a que aqueles Concorrentes se auto vincularam no âmbito do Acordo Quadro!

J) Todavia, olvidou-se um princípio basilar de que o "erro na declaração negocial" só pode ser invocado por aquele a quem aproveita! A verdade é que nem a M......, nem a N......, invocaram a existência de qualquer erro no teor das suas propostas e, mesmo que o tivessem feito, sempre seria necessário aferir os termos em que esse erro foi suscitado para avaliarmos se, in casu, tal erro poderia, ou não, ser relevado ou retificado pelo Júri.

K) Por conseguinte, não tendo sido invocado qualquer erro por parte das Concorrentes M...... e N......, é forçoso concluir que os preços unitários apresentados nas suas propostas iniciais - da M...... no que toca ao preço "MMS terminação rede móvel nacional'' e da N...... no que se refere ao preço "SMS roaming enviada a partir de um pais pertencente à Zona 3" -, resultaram da livre manifestação de vontade por parte dessas Concorrentes, ainda que em clara violação dos termos do Acordo Quadro SMT (Lote 1), mas quanto a isso sibi imputet …

L) Ademais, no caso dos autos, o Júri, o Recorrido, e, por último o Tribunal a quo, não tinham como concluir pela existência de erros de escrita, tanto mais que esse erro não foi invocado pelas aqui Recorridas M...... e N.......

M) A este propósito, chamamos à colação a recente jurisprudência do STA (cfr. Acórdão de 10.07.2013, Processo n.º 498/13, in www.dgsi.pt), segundo a qual, por força do disposto no art. 249.º do Código Civil, uma declaração só é retificável se for visível, pelo seu próprio contexto ou através das circunstâncias em que foi feita, que a mesma decorreu de erro de cálculo ou de escrita (o erro tem de ser ostensivo ou evidente, sendo - ou podendo ser - imediatamente percetível pelo declaratário). Esta norma não abriga, assim, o direito à correção de erros de qualquer outro tipo.

N) Aplicando a doutrina do referido aresto ao caso em apreço, concluímos, sem margem para dúvidas, que as menções constantes da proposta das Concorrentes M...... e N......, relativas à possibilidade de alteração dos preços a que se vincularam no AO-SMT:

(i) não resultam de erro de cálculo ou de escrita suscetível de retificação;

(ii) impedem a formulação de um pedido de esclarecimentos atenta a sua clareza, não causando por isso incerteza ou incompreensão do seu significado;

(iii) violam parâmetros base fixados no CE do AQ-SMT, sendo, por isso, obrigatória a exclusão da proposta, não restando assim alternativa válida ao Júri e ao Réu, porque atuam no exercício de poderes vinculados.

O) Em face do exposto, e considerando que os vícios detetados nas propostas da M...... e da N...... não se tratavam de "meros lapsos" suscetíveis de retificação, mas, antes, verdadeiras violações do bloco de legalidade aplicável ao Procedimento, é fácil antever que o raciocínio seguido no acórdão recorrido - "não se verifica a existência de preço contratual superior ao preço base, pelo que não ocorre violação de normas do CE do procedimento e do Caderno de Encargos do Acordo Quadro " - não tem o mínimo amparo nas normas anteriormente transcritas do AQ-SMT e que se aplicam, imperativamente, no caso vertente.

P) Na verdade, não importa que estejam em causa modificações em preços "unitários", porquanto aos cocontratantes é vedada toda e qualquer alteração aos termos a que se vincularam no âmbito do AQ-SMT, salvo se forem mais vantajosos para as entidades adquirentes e se tal for permitido no CE (cfr. a citada ai. b) do Artigo 5.º, e o n.º 4 do Artigo 12.º, do CE do AQ-SMT, aplicável neste Procedimento por força das Cláusulas 2.ª e 3.ª do respetivo CE).

Q) No caso vertente, e antes de ocorrer a negociação neste Procedimento, as propostas iniciais dos cocontratantes do AQ-SMT não poderiam apresentar atributos, termos ou condições, que violassem, quer os requisitos específicos e vinculativos do Procedimento em causa, quer ainda o CE e os termos ou "tetos máximos" (preços unitários, prazos, etc.) a que se vincularam no âmbito do AQ-SMT.

R) Na medida em que "As propostas devem cumprir os requisitos e especificações previstos no Acordo Quadro da ESPAP para a prestação do Serviço móvel de voz e dados (Lote 1)" (cfr . Cláusula 3.ª do CE), e que o contrato formado ao abrigo do presente Procedimento integrará, entre outros elementos, o "caderno de encargos e demais documentação do Acordo Quadro em referência, promovido pela ESPAP'',

S) É, pois, indiscutível que as propostas iniciais das Concorrentes M...... e N...... violam "vinculações legais e regulamentares" (no caso específico das disposições do caderno de encargos do AQ-SMT) aplicáveis ao contrato a celebrar no âmbito do Procedimento, bem como continham atributos que violam parâmetros base fixados no caderno de encargos (por referência aos tetos máximos de preços - unitários ou totais - fixados no âmbito do AQ­ SMT).

T) Considerando que ao presente Procedimento, lançado ao abrigo do AQ-SMT, se aplicam, com as necessárias adaptações, o disposto N...... arts. 139.º e ss. do CCP e, bem assim , o disposto no art. 146.º do CCP, por força do n.º 3 do art. 259.º do CCP - e, assim, a al. o) do n.º 2 do art. 146 ° do CCP figura entre os motivos de exclusão das propostas apresentadas no âmbito de um procedimento lançado ao abrigo do AQ-SMT -,

U) Deveriam as propostas iniciais apresentadas pelas Concorrentes M...... e N...... - com preços superiores àqueles a que se "comprometeram/vincularam no Acordo Quadro da ESPAP" - ser excluídas, N...... termos das ais. b), d) e f) do n.º 2 do art. 70.º, al. o) do n.º 2 do art. 146.º do CCP, tudo por remissão do n.º 3 do art. 259.º do mesmo Código.

V) Em face do exposto, não podiam ser negociadas propostas que devessem ser excluídas por qualquer dos motivos previstos nas als. a) a o) do n º 2 e n º 5 do art. 146.º do CCP (N...... termos do n.º 5 do art. 146.º a fase de negociação só é aberta aos concorrentes cujas propostas não sejam excluídas).

W) Na exata medida em que as propostas iniciais da M...... e da N...... não poderiam ser objeto de negociação, impõe-se, consequentemente, a exclusão das propostas finais apresentadas por essas Concorrentes, por força do disposto N...... artigos 70.º, n.º 2, alíneas b) e d), 122.º,e 146.º, n.º 2, alínea o), e n.º 5, todos do CCP.

X) Ao ter decidido em sentido contrário, o acórdão recorrido encerra incorreta interpretação e aplicação das als. b), d), e f) do n.º 2 do art. 70.º, art. 122.º, al. o) do n.º 2 e n.º 5 do art. 146.º do CCP, tudo por remissão do n.º 3 do art. 259.º do mesmo Código.

Y) Estamos, in casu, perante um acordo quadro celebrado com várias entidades (acordo quadro "múltiplo"), no qual não estão "totalmente contemplados" ou não estão "suficientemente especificados os aspetos da execução dos contratos a celebrar ao seu abrigo que sejam submetidos à concorrência pelo caderno de encargos" (cfr. al. b) do n º 1 do art. 259.º do CCP).

Z) Contrariamente ao que se acha estipulado para a celebração de contratos ao abrigo de um "acordo quadro individual" - em que o procedimento a adotar para o efeito é, impreterivelmente, o ajuste direto (cfr. n.º 1 do art. 258.º do CCP e al. h) do n.º 1 do art. 27.º do mesmo Código) - no caso de um "acordo quadro múltiplo", como o que subjaz ao procedimento em causa, a celebração de contratos ao seu abrigo obedece a um procedimento - semelhante a um "mini concurso" - que se rege, não só pelo disposto N...... n.ºs 1 e 2 do art. 259.º do CCP, mas também pelo disposto N...... artigos 139.º e seguintes do CCP (com as necessárias adaptações), normas essas que regulam, inequivocamente, o procedimento de concurso público (cfr. n.º 3 do art. 259.º do CCP).

AA) Assim sendo, não existe qualquer razão válida para, na fase de avaliação das propostas, se excluir a aplicação do art. 146.º do CPP (mais precisamente, a alínea o) do n.º 2 do referido artigo) num procedimento - "mini concurso" - em que se visa a celebração de um contrato ao abrigo de um "acordo quadro múltiplo ", tal como sucedeu no caso dos autos.

BB) Atento o exposto, é forçoso concluir que ao presente Procedimento, lançado ao abrigo do AQ-SMT, é aplicável, com as necessárias adaptações, o disposto N...... artigos 139.º e seguintes do CCP e, bem assim, o disposto no art. 146.º do CCP, por força do n.º 3 do art. 259.º do CCP.

CC) Assim, por força da remissão operada pelo n.º 3 do art. 259.º do CCP, a al. o) do n.º 2 do art. 146.º do CCP figura entre os motivos de exclusão das propostas apresentadas no âmbito de um procedimento lançado ao abrigo do AQ-SMT.

DO) Por conseguinte, com o devido respeito, afigura-se errado o entendimento vertido no acórdão recorrido, porquanto o art. 118.º do CCP não tem aplicação no caso vertente, uma vez que, como vimos, não estamos perante um procedimento adaptado do procedimento "ajuste direto", mas antes do "concurso público''.

EE) Por esta razão, é também incorreta a interpretação e aplicação que o Tribunal fez do art. 118.º do CCP quando sustenta que na avaliação das propostas - sujeitas a negociação num procedimento de "call-off' ao abrigo de acordo quadro múltiplo - só se aplicam as causas de exclusão previstas nas als . a) a n) do art. 146.º do CCP, face ao disposto no art. 118.º , n.º 2, do mesmo Código, excluindo , assim , a al o) do n.º 2 do art. 146.º - e com isso todas as situações previstas no n ° 2 do art. 70.º - do leque de motivos que, N...... termos da lei, conduzem à exclusão das propostas.

FF) Ao ter decidido no sentido acima apontado, o acórdão recorrido encerra incorreta interpretação e aplicação dos arts. 118.º, 146.º e 259.º do CCP, devendo, em face do anteriormente exposto, ser revogado, com as legais consequências.

GG) Caso não tivesse prevalecido o entendimento sufragado no acórdão recorrido, as propostas iniciais das Concorrentes M...... e N...... - com preços superiores àqueles a que se comprometeram/vincularam no Acordo Quadro da ESPAP" - seriam excluídas, N...... termos das als . b), d) e f) do n.º 2 do art. 70.º, al. o) do n.º 2 do art. 146.º do CCP, tudo por remissão do n.º 3 do art. 259.º do mesmo Código,

HH) O que implicaria que, no âmbito do presente Procedimento, estas não pudessem ser negociadas, atenta a proibição legal de ser proceder à negociação de propostas que devam ser excluídas por qualquer dos motivos previstos nas als. a ) a o) do n.º 2 e n.º 5 do art. 146.º do CCP (N...... termos do n.º 5 do art. 146.º a fase de negociação só é aberta aos concorrentes cujas propostas não sejam excluídas) .

II) Assim, e na exata medida em que as propostas iniciais da M...... e da N...... não podem ser objeto de negociação, impõem-se, consequentemente, a exclusão das propostas finais apresentadas por essas Concorrentes, por força do disposto N...... artigos 70.º n.º 2, alíneas b) e d), 122.º,e 146.º, n.º 2, alínea o), e n.º 5, todos do CCP.

JJ) Nestes termos, ao não ter proposto a exclusão das propostas iniciais dos Concorrentes M...... e N......, o Júri e, posteriormente, o Recorrido, cometeram várias ilegalidade s, por desrespeitar regras imperativas do Procedimento, ilegalidades que inquinam o ato de adjudicação de 24.04.2014, bem como o ato de indeferimento do Recorrido de 20.05.2014, tornando-os inválidos e, por isso, anulável.

KK) Por conseguinte, torna-se necessária a anulação da decisão de adjudicação de 24.04.2014, bem como do ato de indeferimento do Recorrido de 20.05.2014, impondo-se sobre o Júri o dever de reavaliar as propostas das Concorrentes M...... e N......, propondo a exclusão das mesmas em conformidade com o acima exposto, por ser essa a única via que permite a observância das regras vinculativas previamente definidas nas peças do Procedimento, mas também no CCP!

LL) Uma vez que a proposta da Recorrente cumpre integralmente os critérios e objetivos definidos nas peças do procedimento, deve a mesma ser classificada em 1° lugar e, consequentemente, ser-lhe atribuída a adjudicação.

MM) Em face de tudo o que antecede, e atendendo a que os atos impugnados - a decisão de adjudicação de 24.04.2014 e a decisão de indeferimento da reclamação de 20.05.2014. ambas praticadas pelo Conselho Diretivo do Recorrido - padecem de todos os vícios que lhes são assacados, devem proceder os pedidos formulados pela Recorrente.

Contra-alegaram o Instituto Nacional de Estatística, IP. (fls. 558 ss.) e a N...... Comunicações, SA. (fls. 542 ss.), pugnando ambos pela improcedência do recurso.

O Instituto Nacional de Estatística, IP. concluiu as suas contra-alegações, formulando as seguintes conclusões, N...... seguintes termos:
1. O douto Acórdão recorrido que indeferiu a reclamação para a conferência apresentada pela ora Recorrente, tendo confirmado a douta sentença recorrida proferida pelo Tribunal a quo em 06.11.2014, faz uma correcta interpretação e aplicação ao caso concreto das alíneas b), d) e f) do n.º 2 do artigo 70.º e da alínea o) do n.º 2 do artigo 146.º do CCP, aplicáveis ex vi do n.º 3 do artigo 259.º do CCP.

2. Com efeito, tendo por base os elementos probatórios apresentados pela aqui Recorrente, o Tribunal a quo considerou que, no âmbito do procedimento concursal em análise, as propostas iniciais das contra-interessadas apresentaram um erro manifesto de escrita, mais concretamente, um erro de digitação na troca da ordem de algarismos de 1 por 8, susceptível de rectificação, N...... termos do disposto no artigo 249.º do CC, considerando que tal erro não acarreta a consequente obrigação de exclusão das propostas referidas.

3. Aliás, sempre se dirá que não obstante o regime rígido do artigo 72.º do CCP, pode haver casos em que, não existindo lesão dos interesses e valores em jogo, deve admitir-se excepcionalmente a correcção, emenda ou alteração (em sentido amplo) das propostas.

4. Ainda assim sempre se dirá que, perante o erro de digitação constante nas propostas iniciais, melhor descrito supra, o Recorrido procedeu a uma reposição voluntária da legalidade nas normas procedimentais concursais pois excluiu ex officio as versões iniciais de todas as propostas apresentadas e apresentou um convite à negociação, N...... termos do artigo 118º do CCP na redacção conferida pelo Decreto-Lei 278/2009, de 2 de Outubro, dando origem a três propostas finais de três concorrentes.

5. Uma vez que estamos no âmbito de um procedimento de ajuste directo, em que se prevê no convite a negociação (cfr. artigo 11.º), a mesma foi feita na presença de todos e com idêntica e transparente oportunidade de "lances", com a mesma metodologia e critério, tendo todos os concorrentes sido tratados de igual forma, com estrita observância do princípio e dever de imparcialidade.

6. No caso em apreciação, as propostas objecto de negociação (que constituem as propostas finais das concorrentes) incidiram apenas e somente sobre os atributos das propostas, N...... termos do artigo 118.º, n.º 1 do CCP, perfeitamente admissível pois não estamos perante nenhuma das causas de exclusão a que se referem as alíneas a) a n) do n.º 2 e o n.º 3, do artigo 146.º do CCP.

7. E ainda que se entendesse que a exclusão das propostas se impunha em virtude ser aplicável a alínea n) do n.º 2 do artigo 134.º do CCP - o que não se admite e apenas por mera cautela de patrocínio se refere - sempre se dirá que tal exclusão apenas abrangia a proposta inicial das contra-interessadas e nunca as propostas finais, nas quais as contra-interessadas rectificaram os respectivos lapsos de escrita, como reconheceu o douto Acórdão recorrido.

8. Contendo as propostas das contra-interessadas um erro manifesto de escrita, como se concluiu no douto Acórdão recorrido, não se verifica qualquer fundamento de exclusão das propostas iniciais apresentadas pelas Concorrentes M...... e N......, designadamente os previstos nas als. b), d) e do n.º 2 do art. 70.º, sendo que, ainda que assim não fosse, ao caso sub judice, não é aplicável o disposto na al. o) do n.º 2 do art. 146º do CCP, por remissão do n.º 3 do art. 259.º do mesmo Código, mas o estabelecido no artigo 118.º, pois estamos no âmbito de um procedimento de ajuste directo (cfr. artigo 11.º do Convite), sendo que a esta conclusão não se opõe o disposto no artigo 259º, n.º 3 do CCP, que prevê a aplicação do disposto N...... artigos 139.º e ss, com as necessárias adaptações.

9. Tendo o Recorrido assegurado o cumprimento dos princípios da transparência, igualdade, concorrência e legalidade na fase de negociação pois a mesma foi feita na presença de todos e com idêntica e transparente oportunidade de "lances", com a mesma metodologia e critério, tendo todos os concorrentes sido tratados de igual forma, com estrita observância do princípio e dever de imparcialidade.

10. Assim, tendo presente o critério de adjudicação (o preço mais baixo), o Recorrido valorou a versão final das propostas resultantes da negociação e decidiu a adjudicação da proposta final do concorrente O.......... - Comunicação. SA, pelo montante global estimado para dois aN...... de €28.128,44, sem IVA, com base no tráfego estimado no caderno de encargos, tendo ficado em segundo lugar a proposta final da M...... com um valor de € 28/911,44 sem IVA e em terceiro lugar a proposta V.......... com uma proposta final de € 28.942,23, sem IVA.

Por sua vez a recorrida N...... Comunicações, SA., concluiu as suas contra-alegações, formulando as seguintes conclusões, N...... seguintes termos:
“I. O presente processo no que toca à contrainteressada aqui Recorrida, que é a adjudicatária, cinge-se à circunstância de na versão inicial da proposta por si apresentada, numa série de 4 preços unitários para os quais pretendia indicar o mesmo preço, ter, num deles, trocado dois algarismos, escrevendo € 0,581 em vez de € 0,518, conforme reprodução da proposta que se faz a seguir.

II. É na troca de dois algarismos numa sequência de quatro células com o mesmo e exato teor que está, de acordo com a Recorrente, a causa de exclusão da versão inicial da proposta da contrainteressada Recorrida, que inviabilizaria a que essa fosse chamada à negociação e, dessa forma, pudesse melhorar o seu preço no seio do procedimento.

III. A previsão do preço € 0,581 no item “sms roaming enviada a partir de zona pertencente à zona 3” na versão inicial da proposta constituiu efetivamente um lapso de digitação, entendimento corroborado pelo Júri, pela Entidade Requerida e, em dose dupla, pelo Tribunal a quo.

IV. Nunca foi intenção da contrainteressada Recorrida, estando vinculada aos termos do acordo-quadro do ESPAP, apresentar proposta à Entidade Requerida que violasse nenhum desses termos, o que igualmente se atesta pelo facto de o referido item ser o único, num universo de mais de 70 preços unitários, que não cumpre o estatuído no referido acordo-quadro.

V. Não é minimamente verosímil que a alguém viole de forma deliberada os termos a que está vinculado ao abrigo de um acordo-quadro, para mais para propor um único preço diferente do que aí vinha estatuído e que, na prática, consubstanciaria uma diferença no preço contratual global de € 8,442.

VI. A concreta diferença entre o preço declarado e aquele a que contrainteressada Recorrida se achava obrigada é uma diferença na ordem dos algarismos de cada um dos preços, sendo o declarado de € 0,581 e o decorrente do acordo-quadro de € 0,518, o que denuncia curar-se de inequívoco erro de escrita, porventura resultante de um lapso de digitação, tão comum nas propostas integralmente elaboradas em computador com recurso a teclados, no uso dos quais pode acontecer que se troque a ordem de dois caracteres ou algarismos.

VII. A aplicação do artigo 249.º do Código Civil resulta, designadamente, do disposto no número 3 do artigo 284.º do CCP, o qual prevê que (…) são aplicáveis aos contratos administrativos as disposições do Código Civil relativas à falta e vícios da vontade, nomeadamente o dito artigo 249.º do Código Civil, integrado na subsecção da “falta e vícios da vontade”.

VIII. O Tribunal a quo reconheceu a ocorrência de um lapso de escrita e decidiu, em conformidade com o prescrito no artigo 249.º do Código Civil, declarar o direito da contrainteressada Recorrida à retificação da versão inicial da sua proposta, o que, nas suas próprias palavras, só não levou até às (últimas) consequências materiais por tal já configurar nessa altura um ato inútil (vide página 25 da sentença recorrida).

IX. A retificação da proposta inicial da contrainteressada Recorrida não foi efetuada pelo Júri, mas pela própria autora da proposta no normal devir do procedimento adjudicatório, a saber, na versão da proposta que apresentou em sede de negociação.

X. A decisão em causa tem respaldo em acórdãos do Supremo Tribunal Administrativo (de 20-06-2013) e do Tribunal Central Administrativo Norte (06-12-2013) e o caso dos autos e em nada se assemelha à constante do acórdão do Supremo Tribunal Administrativo invocado pela Recorrente (10-7-2013).

XI. No acórdão em que a Recorrente assenta a sua argumentação, a concorrente em questão além de ter digitado um valor diferente do que constava do caderno de encargos a que estava vinculada, ainda colocou o referido número por extenso, o que, diminui em muito a probabilidade de se tratar de um lapso de escrita e em nada se assemelha à troca de algarismos discutida N...... presentes autos.

XII. É absolutamente indiferente, para a aplicação ao caso do disposto no artigo 249.º do Código Civil, a discussão referente ao regime aplicável à tramitação do procedimento adjudicatório em causa – ajuste direto ou concurso público –, mormente atendendo à aplicação universal dessa disposição.

XIII. Nenhum dos dois blocos normativos entre os quais se lança a Recorrente, ajuste direto ou concurso público — isto admitindo como hipótese que constituem mesmo dois blocos separados, diferentes e diferenciados entre si — dispõe especificamente sobre a temática dos erros de cálculo ou escrita no seio dos contratos públicos e/ou administrativos, em nada importando a discussão do regime aplicável para efeitos da aplicação do referido normativo.

XIV. A invocação pelo Tribunal a quo do artigo 118.º, n.º 2 do CCP não padece de nenhum erro, designadamente atendendo a que a sua aplicação ao caso não é direta, mas decorre de remissão operada pelo artigo 151.º do CCP, disposição inserta no seio do procedimento de “concurso público”.

XV. Para o artigo 151.º do CCP também remete o artigo 259.º, n.º 3 do CCP – cuja aplicação a Recorrente exige – ao referir-se ao disposto N...... artigos 139.º e seguintes e que, lapidarmente, dispõe que “à negociação e à apresentação das versões finais integrais das propostas é aplicável o disposto no n.º 2 do artigo 118.º e N...... artigos 119.º a 121.º”.

XVI. A Recorrente insiste na aplicação das normas do procedimento adjudicatório do “concurso público” para que aponta o número 3 do artigo 259.º do CCP, mas olvida e faz por olvidar a Secção VI do Capítulo (II) referente a esse mesmo procedimento, expressivamente intitulada “fase de negociação das propostas” e que conduz ao mesmo resultado propugnado pela contrainteressada Recorrida e pelo Tribunal a quo.

XVII. Não existe qualquer erro ou incorreção do Tribunal a quo na interpretação e aplicação efetuada dos artigos 118.º, 146.º [e especificamente da alínea o) do n.º 2 deste] e 259.º do CCP, uma vez que, por força do disposto no n.º 2 do artigo 118.º, só não há lugar ao convite para a negociação das propostas excluídas por qualquer dos motivos previstos nas alíneas a) a n) do n.º 2 e no n.º 3 do artigo 146.º, o que preclude à partida todas as considerações feitas pela Recorrente a respeito do pretenso erro de julgamento relativo à alínea o) do n.º 3 do artigo 146.º do CCP.

XVIII. Ainda que fosse aplicável a referida alínea o) do n.º 2 do artigo 146º do CPP – o que não se admite se não como hipótese teórica –, também não se verifica qualquer das causas de exclusão previstas no n.º 2 do artigo 70.º do CCP, pelo que a distinção do regime aplicável em que a Recorrente tanto insiste não tem qualquer pertinência.

O(a) Digno(a) Magistrado(a) do Ministério Público junto deste Tribunal notificado(a) N...... termos e para os efeitos do disposto N...... artigos 146.º e 147.º do CPTA emitiu Parecer (fls. 583 ss.) pugnando pela ininteligibilidade das conclusões da recorrente, defendendo que as mesmas são «muito extensas, confusas e repetitivas» impossibilitando a apreciação devida das questões concretas que devem ser apreciadas por este Tribunal (invocando para o efeito o Acórdão deste TCA Sul de 08/05/2003, Proc. 05089/00), e que assim, previamente à apreciação do mérito do recurso deve a recorrente ser convidada a sintetizar as conclusões N...... termos do artigo 639º nº 3 do CPC, referindo ainda que só emitiria pronuncia sobre o mérito do recurso caso a correção fosse ordenada e acatada.
Notificadas as partes daquele Parecer nenhuma respondeu (cfr. fls. 586 ss.)

Sem vistos, em face do disposto no artigo 36º nº 1 alínea e) e nº 2 do CPTA, foi o processo submetido à Conferência para julgamento.

II. DA DELIMITAÇÃO DO OBJETO DO RECURSO/das questões a decidir

O objeto do recurso é delimitado pelas conclusões das respetivas alegações, N...... termos dos artigos 144º nº 2 e 146º nº 4 do CPTA e dos artigos 5º, 608º nº 2, 635º nºs 4 e 5 e 639º do CPC novo (aprovado pela Lei n.º 41/2013, de 26 de Junho) ex vi dos artigos 1º e 140º do CPTA.
No caso, em face dos termos em que foram enunciadas pela recorrente as conclusões de recurso, a questão essencial colocada a este Tribunal reconduz-se a saber se o Tribunal a quo ao julgar improcedente a ação, incorreu em erro de julgamento – designadamente por incorreta interpretação e aplicação das alíneas b), d), e f) do nº 2 do artigo 70º; da alínea o) do nº 2 e nº 5 do artigo 146º do CCP, por remissão do nº 3 do artigo 259.º do mesmo Código, e dos artigos 118º, 146º e 259º do CCP – por as propostas apresentadas no procedimento pré-contratual pelas concorrentes M...... e O.......... não deverem ter sido admitidas à negociação, mas sim excluídas.

*

III. FUNDAMENTAÇÃO
A – De facto
O Tribunal a quo deu como provada a seguinte factualidade:
A)- Na sequência da autorização em 25 de Março de 2014, de abertura de procedimento de aquisição ao abrigo do Acordo Quadro celebrado pela ESPAP, com data de 27 de Março de 2014, o Instituto Nacional de Estatística endereçou à Autora e Contra-Interessadas o instrumento de fls. 20 dos autos, que aqui se dá por integralmente reproduzido e de que se extrai o seguinte:

"(...) Assunto: Ajuste Direto n.º 10/2014, para aquisição de serviço móvel de voz e dados ao abrigo do Lote 1, do Acordo Quadro da ESPAP.

Vimos por esta via convidar V. Exas. a apresentar proposta para o procedimento em epígrafe, de acordo com o Caderno de Encargos e Convite que se encontram disponíveis na plataforma, no mesmo ficheiro em formato PDF. (...)" - cfr. fls. 20 dos autos e fls. 4-6 e 27 do processo administrativo (PA);

B) - Dá-se por integralmente reproduzido o "Convite" a que se refere o ofício mencionado na alínea antecedente, de que se extrai o seguinte:

"(...) Artigo 1.º
(Objeto)

O presente convite tem por objeto aquisição de serviço móvel de voz e dados.
(...)

Artigo 4.º
(Procedimento de Aquisição)

O presente convite é efetuado ao abrigo do Lote 1, do Acordo Quadro Serviço Móvel Terrestre (SMT) celebrado pela ESPAP, N...... termos das suas atribuições legais, aplicando-se-lhe em tudo o que não estiver especialmente regulado, as disposições do caderno de encargos do Acordo Quadro referido.
(...)

Artigo 11.º
(Negociação)

1. A negociação decorrerá presencialmente em conjunto com os diversos concorrentes, na sala Dl 0l, do edifício Dependência do INE, sito na Av. António José de Almeida, n.' 5, em Lisboa, no dia 09/04/2014, pelas lOhOOm, N...... termos dos artigos 119.º a 121.º do CCP.
2. O único atributo da proposta sujeito a negociação é o preço.
3. Os concorrentes podem efetuar número indeterminado de lances, sendo que cada lance deverá ser de valor igual ou superior a 30,00€, sobre o preço da melhor proposta para 2 aN.......
4. No dia útil seguinte à negociação os concorrentes que participaram na mesma e que melhorem as condições da sua proposta inicial, terão de apresentar versão final da sua proposta na plataforma eletrónica, respeitando escrupulosamente as condições que negociaram e que constam da ata de negociação.
5. Os concorrentes que na negociação não melhorem as condições da sua proposta ou os que não participem na mesma, não podem apresentar versão final da proposta.
(...)

Artigo 17°
(Critério de adjudicação)

1. A adjudicação é feita segundo o critério do mais baixo preço, com base no tráfego global de comunicações estimado para 2 aN.......
2. No caso de propostas com o mesmo preço, prevalece para efeitos de ordenação aquela que tiver sido apresentada mais cedo. (...)" -cfr. fls. 21-32 dos autos e fls. 15-26 do PA);
C) - Dá-se por integralmente reproduzido o "Caderno de Encargos" a que se refere

o oficio mencionado na alínea A), de que se extrai o seguinte:

"(...)
Cláusula 1.ª
(Objeto)

O presente convite tem por objeto aquisição de serviço móvel de voz e dados.

Cláusula 2.ª
(Contrato)

1. O contrato a celebrar é composto pelo respetivo clausulado contratual e pelos seus anexos.
2. O contrato integra ainda os seguintes elementos:
a) A ata da sessão de negociação, se aplicável;
b) O suprimento dos erros e das omissões do caderno de encargos, identificados pelos concorrentes, desde que esses erros e omissões tenham sido expressamente aceites pelo órgão competente, para a decisão de contratar;
c) Os esclarecimentos e as retificações relativos ao caderno de encargos;
d) O presente caderno de encargos;
e) O caderno de encargos e demais documentação do Acordo Quadro em referência, promovido pela ESPAP;
f) A proposta adjudicada;
g) Os esclarecimentos sobre a proposta adjudicada prestados pelo adjudicatário.
3. Em caso de divergência entre os documentos referidos no número anterior, a respetiva prevalência é determinada pela ordem pela qual aí são indicados.
4. Em caso de divergência entre os documentos referidos no n.º 2 e o clausulado do contrato e seus anexos, prevalecem os primeiros, salvo quanto aos ajustamentos propostos de acordo com o disposto no artigo 99.º do Código dos Contratos Públicos e aceites pelo adjudicatário N...... termos do disposto no artigo 101.º do mesmo diploma legal.

Cláusula 3.ª
(Descrição do fornecimento dos bens/serviços pretendidos)

1. As propostas devem cumprir os requisitos e especificações previstos no Acordo
Quadro da ESPAP para a prestação do Serviço móvel de voz e dados (Lote 1).
2. O INE dispõe atualmente de 81 cartões, sendo 79 em regime de faturação repartida, mais 1 no Departamento de Informática sem técnico associado e outro cartão para comunicação da central de intrusão da Delegação de Évora com a central de alarmes da firma de Vigilância.
(...)

Cláusula 7.ª
(Preço Base)

1. Considerando o tráfego global estimado para 2 aN......, o preço máximo total (preço
base) é de 30.000,00€.
2. O preço base por minuto para chamadas de voz ou por SMS, para qualquer rede
nacional, fixa ou móvel, não poderá ser superior a 0,045€.
3. O preço base por MB de acesso à internet com origem na rede móvel, em território nacional não poderá ser superior a 0,02€.
4. O preço base para o "Consumo mínimo mensal pela disponibilização dos 80
terminais", não poderá ser superior a 835,00€, correspondendo a 33 terminais do Tipo "A", cujo valor por terminal não poderá ser superior a 7,50€ e a 47 terminais do Tipo "B", cujo valor por terminal não poderá ser superior a 12,50€.
5. Aos valores indicados acresce IVA à taxa legal em vigor. (...)" - cfr. fls. 33-39 dos autos e fls. 8-14 do PA)

D) - Dá-se por integralmente reproduzida a "Proposta" apresentada pela V…………..em resposta ao convite referido em A) - cfr. fls. 41-65 dos autos e fls. 84-110 dos autos;

E) - Dá-se por integralmente reproduzida a "Proposta" apresentada pela M...... em resposta ao convite referido em A), na qual apresenta, designadamente, a proposta de preço por "MMS terminação rede móvel nacional - TMN" de 0,488 € - cfr. fls. 66-117 dos autos, maxime fls. 81 dos autos e fls. 30-83 do PA);

F) - A proposta do concorrente TMN, actualmente designado M...... no Acordo Quadro indica como preço máximo, para "MMS terminação rede móvel nacional – T………" € 0.320 - cfr. acordo das partes;

G) - Dá-se por integralmente reproduzida a "Proposta" apresentada pela O.........., em resposta ao convite referido em A), na qual propôs o preço por "SMS roaming, enviada a partir de um país pertencente à Zona 3" de 0.581€ e o valor global da proposta de € 29.937,00 e de que se extrai o seguinte:

" (...)
4. Condições Comerciais
(…)
4.1 Valor Global da Proposta
O Valor Global da Proposta para um período de 2 aN...... sem IVA incluído, é de €29.937,00 (vinte nove mil novecentos e trinta e sete euros) + IVA.
Estes valores foram apurados através da estimativa do perfil de tráfego de voz disponibilizado pelo INE - Instituto Nacional de Estatística.
Aos preços apresentados acresce IVA à taxa legal em vigor de 23% (...)" - cfr. fls. 118- 134 dos autos, maxime fls. 132-133 dos autos e fls. 111-138 do PA);

H) -A proposta da O.......... no Acordo Quadro indica como preço máximo, para "SMS roaming, enviada a partir de um país pertencente à Zona 3" 0.518 € - cfr. acordo das partes;

I) - O Júri procedeu à negociação das propostas submetidas ao ajuste directo referido em A), tendo elaborado a "Acta" de fls. 135-136 dos autos, que aqui se dá por integralmente reproduzida e de que se extrai o seguinte:

"(...) Aos nove dias do mês de abril do ano de 2014, pelas l0h00, na sala D101, do Edifício Dependência do INE, sito na Avenida ………………., n.º 5, em Lisboa, o Júri composto por Júlio ………., que presidiu, Joaquim ………………. e Manuela ……………., procedeu à negociação das propostas do Ajuste Direto n.º 10/2014, para a aquisição de serviço móvel de voz e dados, ao abrigo do Acordo Quadro da ESPAP para a prestação do Serviço móvel de voz e dados (Lote 1).
O presidente do júri iniciou a sessão de negociação, identificando o procedimento e solicitando aos representantes dos concorrentes as respectivas credenciais.
Estiverem representados na sessão de negociação todos os concorrentes que apresentaram propostas, os quais passamos a identificar:
• V…………… - Gonçalo ………….;
• O.......... - Maria …………………………….;
• M...... - Marta ……………., Ana …………. e Célia …………….

Conteúdo das negociações:
As negociações apenas incidiram sobre o preço e decorreram conforme previsto no artigo 11.º do convite.

Durante a sessão de negociação foram efetuados os seguintes lances de melhoria dos preços:

O melhor lance foi de 28.128,44€ apresentado pelo concorrente O...........
Dando cumprimento ao artigo 121.º do Código do Contratos Públicos (CCP) e ao previsto no n.º 4, do artigo 11.º do Convite, o Júri notificou todos os concorrentes que licitaram para no prazo de um dia útil, apresentarem as versões finais das propostas de acordo com as condições negociadas, nas quais têm de apresentar o detalhe de preços parciais, podendo arredondar o valor global da proposta, para baixo com uma variação até 10,00€ do valor proposto na negociação.
Mais se informa que a proposta deverá ser apresentada de forma integral de acordo com as exigências do artigo 8.º do Convite, incluindo nova Declaração do Anexo 1. (...)" - cfr. fls. 135-136 dos autos e fls. 140-141 do PA);

J) - A V.......... apresentou a proposta final constante de fls. 137-154 dos autos, que aqui se dá por integralmente reproduzida - cfr. fls. 224-243 do PA;

K) - A M...... apresentou a proposta final constante de fls. 155-213 dos autos, que aqui se dá por integralmente reproduzida, na qual indica como preço unitário para "MMS terminação rede móvel nacional – T……….'' o valor de € 0.320 - cfr. maxime fls. 197 dos autos e fls. 142-196 do PA;

L) -A O.......... apresentou a proposta final constante de fls. 214-154 dos autos, que aqui se dá por integralmente reproduzida, na qual indica como preço unitário, para "SMS roaming, enviada a partir de um país pertencente à Zona 3" o valor de € 0,5180 € - cfr. maxime fls. 230 dos autos e fls. 197-223 do PA);

M) - Com data de 11 de Abril de 2014 o júri do procedimento referido em A), elaborou o "Relatório Preliminar", no qual registou os resultados da análise e avaliação das propostas apresentadas, excluiu as propostas iniciais apresentadas pelos concorrentes M...... e O.........., ordenou as propostas apresentadas e fixou o prazo de cinco dias para os concorrentes se pronunciarem, N...... termos do instrumento de fls. 244-246 do PA), que aqui se dá por integralmente reproduzido;

N) -A V…………. pronunciou-se N...... termos de fls. 247-248 do PA), no sentido da exclusão das propostas dos concorrentes M...... e O.......... e da adjudicação da proposta da V……………… - cfr. fls. 247-248 do PA);

O) - Com data de 23 de Abril de 2014 o júri do procedimento referido em A), elaborou a "Proposta" de ref.ª 234, que aqui se dá por integralmente reproduzida e de que se extrai o seguinte:

"(...) 1. Foram convidados os 3 concorrentes selecionados pela ESPAP, para o Acordo Quadro e Lote em referência, os quais passamos a indicar: M......, V.......... e O...........
2. Apresentaram proposta completa na plataforma eletrónica de contratação pública Gatewit os 3 concorrentes convidados, cuja identificação e preços globais das propostas, passamos a indicar por ordem de entrada das propostas:

“ (Imagem)”

3. Do ponto vista formal todas as propostas estavam em condições de ser negociadas, pelo que a sessão de negociação ocorreu às l0h00, do dia 09/04/2014, conforme data e condições previamente estabelecidas no artigo 11.º do convite.
4. Estiveram presentes na negociação os representantes dos 3 concorrentes, tendo o Júri antes da licitação, informado que as propostas iriam ser negociadas pelo valor global, podendo os concorrentes efetuar número indeterminado de lances, sendo que cada lance deveria ser de valor igual ou superior a 30,00€.
5. Durante a sessão de negociação ocorreram 3 lances, tendo todos os concorrentes melhorado as suas propostas iniciais, cujo melhor preço global de cada um dos concorrentes, passamos a indicar no quadro seguinte:

“ (Imagem)”


6. Conforme previsto no artigo 11.º do convite os concorrentes foram notificados na ata para apresentarem proposta final na plataforma eletrónica no dia útil seguinte, respeitando escrupulosamente as condições que negociaram e que constam da ata de negociação e o procedimento foi parametrizado na plataforma eletrónica para receção das propostas até às 23h59 do dia 10/04/2014.
7. No dia 11/04/2014 procedeu-se à abertura das propostas finais e constatou-se que todos os concorrentes que melhoraram a sua proposta inicial apresentaram na plataforma eletrónica e no prazo estipulado, a proposta final de acordo com as condições negociadas presencialmente e que constam da respetiva ata de negociação.
8. Para efeitos de audiência prévia o Júri elaborou o relatório preliminar que foi disponibilizado na plataforma eletrónica de contratação pública Gatewit, no dia 11/04/2014, tendo sido fixado um prazo de 5 dias úteis aos concorrentes para poderem pronunciar-se por escrito sobre o mesmo.
9. O Júri no relatório preliminar propõe a exclusão das propostas iniciais apresentadas pelos concorrentes M...... e O.........., N...... termos da alínea o) do n.º 2 do artigo 146.º e alínea d) do n.º 2 do artigo 70.º do Código dos Contratos Públicos (CCP), por remissão do n.º 2 do artigo 122.º do CCP, por terem apresentado preços superiores àqueles que se comprometeram/vincularam no Acordo Quadro da ESPAP.
A M...... apresentou na proposta o preço de 0,488€ por "MMS terminação rede móvel nacional – T……", quando no Acordo Quadro está vinculada ao preço máximo de 0,320€.
A O.......... apresentou na proposta o preço de 0,581€ por "SMS roaming, enviada a partir de um país pertencente à Zona 3", quando no Acordo Quadro está vinculada ao preço máximo de 0,518€.
10. Tendo em conta o critério de adjudicação definido no convite do procedimento (o mais baixo preço e em caso de propostas com o mesmo preço, prevalece aquela que tiver sido apresentada mais cedo), a ordenação das propostas admitidas é a constante no quadro seguinte:

“ (Imagem)”

11. Pronunciou-se sobre o relatório preliminar o concorrente V.........., solicitando que a sua proposta seja classificada em 1.º lugar, alegando que as propostas iniciais dos concorrentes M...... e O.......... são propostas variantes, pelo que não percebe porque o Júri admite as propostas finais destes concorrentes. No Anexo A, ao presente relatório reproduz-se o teor completo da pronúncia do concorrente V...........
12. O Júri analisou as observações do concorrente V.......... e considera que as propostas dos concorrentes M...... e O.......... não consubstanciam propostas variantes.
13. Com efeito, não estamos aqui perante propostas que, relativamente a um ou mais aspetos da execução do contrato a celebrar, contemplem condições contratuais alternativas, sendo que as propostas iniciais apenas violam preços base do Acordo Quadro (aparentemente por simples lapso de digitalização).
14. Tendo em conta a nova redação dada ao artigo 118.º do CCP, através do Decreto­Lei n.º 278/2009, de 2 de outubro, só não são negociadas propostas que sejam excluídas por qualquer dos motivos previstos nas alíneas a) a n) do n.º 2 e no n.º 3 do artigo 146°.
15. Ora, o fundamento legal para a exclusão das propostas iniciais dos concorrentes M...... e O.......... operou com base na alínea o) do n.º 2 do artigo 146.º e alínea d) do n.º 2 do artigo 70.º do CCP, por remissão do n.º 2 do artigo 122.º do CCP, por terem sido apresentados preços superiores àqueles que se comprometeram/vincularam no Acordo Quadro da ESPAP, donde se conclui que as mesmas podiam ser objeto de negociação.
16. Ponderadas as observações do concorrente V.......... efetuadas ao abrigo do direito de audiência prévia, e visto que não estamos aqui perante propostas variantes, o Júri mantém o teor, a base da fundamentação e as conclusões do relatório preliminar, não havendo por isso nesta fase qualquer motivo legal para a exclusão adicional de propostas, nem alteração na sua ordenação.
17. Em face do exposto, o Júri mantém o teor e as conclusões do relatório preliminar e propõe ao Conselho Diretivo o seguinte:
a) A exclusão das propostas iniciais dos concorrentes M...... E O.........., pelos motivos indicados no ponto 9 do presente relatório;
b) A adjudicação da proposta final do concorrente O.......... - Comunicações, SA, pelo montante global estimado para 2 aN...... de 28.128,44€, acrescido de IVA, com base no tráfego estimado no caderno de encargos. A esta estimativa, acresce o encargo com as comunicações de serviços especiais, cuja estimativa não foi incluída no caderno de encargos por não fazerem parte da lista de preços do Acordo Quadro;
c) A aprovação da minuta do contrato, que se anexa. ( ...)" - cfr. fls. 234-237 dos autos e 249-252 do PA);

P) - A Proposta referida na alínea antecedente foi aprovada pelo Conselho Directivo da ED em 24 de Abril de 2014- cfr. fls. 234 dos autos e 249 do PA);

Q) - Com data de 24 de Abril de 2014 a ED notificou os concorrentes do procedimento referido em A), N...... termos do instrumento de fls. 233 dos autos, que aqui se dá por integralmente reproduzido e de que se extrai o seguinte:

"(...) Assunto: Notificação da adjudicação, apresentação de documentos de habilitação e minuta do contrato
1. N...... termos do artigo 77.º do Código dos Contratos Públicos (CCP), vimos por esta via notificar todos os concorrentes da decisão de adjudicação da proposta final do concorrente O.......... - Comunicações, SA, pelo montante global estimado para 2 aN...... de 28.128,44€, acrescidos de IVA, com base no tráfego estimado no caderno de encargos.
2. Mais informamos que se encontra disponível na plataforma eletrónica, os ficheiros com o relatório final de adjudicação e com a minuta do contrato.
3. Notifica-se ainda, o adjudicatário para:
a) No prazo de 4 dias úteis apresentar ou disponibilizar para consulta online os documentos de habilitação exigidos no artigo 12º do convite do procedimento;
b) N...... termos do n.º 2 do artigo 100.º do CCP, se pronunciar sobre a minuta do contrato no prazo máximo de 5 dias úteis;
c) N...... indicarem o(s) representante(s) legais que irão proceder à outorga do contrato. (...)" -cfr. fls. 233 dos autos e 260 do PA);

R) - A V.......... reclamou da decisão referida na alínea N), N...... termos do instrumento de fls. 238-243 dos autos, que aqui se dá por integralmente reproduzido e de que se extrai o seguinte:

"(...) III. Conclusão
22. Em face do que antecede, e do disposto N...... pontos 1.1 a 1.11 da presente reclamação, as propostas iniciais da O.......... e da M...... não poderiam ser objecto de negociação e, por conseguinte, impõe-se a exclusão das propostas (versões iniciais e finais) dos Concorrente O.......... e M......, por força do disposto N...... artigos 70.º n.º 2, alíneas b) e d), 122.º e 146.º n.º 2, alínea o), todos do CCP.
23. Impunha-se, no caso vertente, a exclusão das propostas dos Concorrentes M...... e O..........!
24. Nestes termos, ao não ter proposto a exclusão da proposta do Concorrente M...... e a exclusão da proposta do concorrente O.........., o Júri cometeu várias ilegalidades, por desrespeitar regras imperativas do Procedimento, ilegalidades que inquinam o ato de adjudicação de 24.04.2014, tomando-o inválido e, por isso, anulável.
25. Por conseguinte, toma-se necessária a revogação da decisão de adjudicação de 24.04.2014 e que o Júri reavalie as propostas dos Concorrentes M...... e O.........., propondo a exclusão das mesmas em conformidade com o acima exposto, por ser essa a única via que permite a observância das regras vinculativas previamente definidas nas peças do Procedimento, mas também no CCP!
26. Em face de tudo o que antecede, e atendendo a que a proposta da V.......... cumpre integralmente os critérios e objetivos definidos nas peças do procedimento, deve a mesma ser classificada em lº lugar e, consequentemente, ser-lhe atribuída a adjudicação.
NESTES TERMOS,
Requer-se ao Conselho Diretivo do INE que revogue a decisão de adjudicação de 24.04.2014, remetendo ao Júri o processo relativo ao procedimento de ajuste direto n.º 10/2014, para que este órgão reavalie, e exclua, as propostas dos Concorrentes M...... e O.......... em conformidade com o acima exposto, reordenando, consequentemente, a classificação final do Procedimento e propondo, como é devida, a adjudicação da proposta da V........... (...)" - cfr. fls. 238-243 dos autos e fls. 312-315 do PA);

S) - Em resposta à reclamação referida na alínea antecedente a Senhora Presidente do Conselho Diretivo da ED remeteu à Autora o instrumento de fls. 244-246 dos autos, que aqui se dá por integra1mente reproduzido e de que se extrai o seguinte:

"(...) 7. Destarte, não se descortina de modo algum como o artigo 118.º do CCP alusivo às negociações não seja aplicável à situação em apreço.
8. As propostas iniciais dos concorrentes O.......... e M...... enfermaram de erros de digitação.
9. Na realidade, a O.......... apresentou na proposta inicial para um dos preços unitários o preço de 0,581€ por "SMS roaming, enviadas a partir de um país pertencente à Zona 3", quando no Acordo Quadro está vinculada ao preço máximo de 0,518€.
No entanto, importa referir que o concorrente O.......... está vinculado no Acordo Quadro ao preço de 0,518 € por SMS em Roaming, enviadas a partir de um pais pertencente à Zona 2, até a um país pertencente à Zona 5, preço esse que apresentou na sua proposta inicial para a Zona 2, Zona 4 e Zona 5, pelo que facilmente se depreende que o preço que apresentou para a Zona 3 enferma de um lapso de escrita, troca da ordem da digitação do algarismo 8 pelo 1.
Por seu turno, a M...... apresentou na proposta o preço de 0,488€ por "MMS terminação
rede móvel nacional – T……..", quando no Acordo Quadro está vinculada ao preço máximo de 0,320€. Também aqui facilmente se depreende que o concorrente por lapso digitou o preço por "MMS para outras redes móveis nacionais SMT Off-net" em vez de ter digitado o preço por "MMS para a rede móvel prestador de serviço On-Net".
10. Mesmo que se desvalorizassem estes manifestos erros de digitação, ocorrerá sempre dizer que propostas apresentando um preço contratual superior ao preço base podem ser negociadas, quanto mais como é o presente caso quando apenas foram apresentadas propostas iniciais, em que um dos preços unitários é superior ao preço base.
11. Efetivamente, só não há fase de negociação se as propostas forem excluídas por qualquer um dos motivos previstos nas alíneas a) a n) do n.0 2 e n.º 3 do artigo 146.º do CCP, de acordo com o previsto no n.º 2 do artigo 118.º do CCP (nova redação introduzida pelo Decreto-Lei n.0 278/2009, de 2 de outubro).
12. Ora, o que se verificou foi que, por lapso de digitação facilmente detetável repita-se, foram apresentadas propostas iniciais, em que um dos preços unitários era superior ao preço base.
De qualquer modo, podiam sempre estas propostas vir a ser negociadas porquanto este motivo de exclusão está incluído na alínea d) do n.º 2 do artigo 70.º do CCP, conforme remissão da alínea o) do n.º 2 do artigo 146.º e fora portanto do elenco das propostas que não podem ser objeto de negociação (as que estão incluídas nas alíneas a) a n) do n.º 2 e n.º 3 do artigo 146).
13. Sendo assim, os pontos 14 e 15 do Relatório Final elaborado pelo Instituto Nacional de Estatística estão corretos, sendo que as propostas iniciais da O.......... e da M...... podem ser objeto de negociação, pelo que a argumentação da V.......... não procede.
14. Ante o exposto, o Instituto Nacional de Estatística não cometeu qualquer ilegalidade tendo sempre atuado no estrito cumprimento da lei, não estando o ato de adjudicação inquinado de qualquer vício, que justifique a revogação da decisão de adjudicação. (...)" - cfr. fls. 244-246 dos autos e 316-318 do PA).

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B – De direito

Da decisão recorrida
O acórdão recorrido, de 23/12/2014, do Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa, proferido em sede de reclamação para a conferência (cfr. artº 27º nº 2 do CPTA) da sentença de 06/11/2014 do mesmo Tribunal, julgou improcedente o presente Processo de Contencioso Pré-contratual (Proc. nº 1305/14.9BELSB) que a recorrente instaurou visando a anulação das deliberações do Conselho Diretivo da ré de 24/04/2014 (ato de adjudicação) e de 20/05/2014 (ato de indeferimento da reclamação) bem como de todos os atos e formalidades subsequentes, incluindo o próprio contrato, assim como a condenação da ré na adoção dos atos e operações necessários à reposição da ordem jurídica violada, designadamente à exclusão da proposta das concorrentes M...... e O.........., e à reordenação da proposta da autora como primeira classificada no procedimento, atribuindo-se-lhe, consequentemente a adjudicação.
Assentado N...... factos ali dados como provados e após percorrer os normativos convocados, o acórdão recorrido, fundou a decisão de improcedência na fundamentação nele vertida, da qual se extrai, para o que aqui importa, o seguinte, que se passa a reproduzir:
«Está provado que quer a O.........., quer a M...... apresentaram um valor unitário relativamente a um dos items das propostas superior ao valor respetivo que indicaram no acordo Quadro – cfr. alíneas E) e H) dos FA).
Há, pois, aqui uma divergência entre o preço unitário indicado no Acordo Quadro celebrado pela ESOAP (acordo quadro) e nas propostas iniciais que apresentaram no procedimento referido em A), relativamente a um dos items apresentados.
Sucede que o júri considerou que tal divergência configurava um erro manifesto de escrita e cominou o mesmo com a exclusão das versões iniciais das propostas e não do concorrente apenas valorando a versão final das propostas resultantes da negociação.
Entendimento este sufragado pelas respetivas concorrentes, na medida em que nas versões finais das propostas corrigiram o mesmo e apresentaram o preço igual ao que resulta do acordo quadro, como se provou.
Da matéria de facto assente podemos extrair, analisando a propostas das respetivas concorrentes que efetivamente se está em presença de erros manifestos de escrita resultantes de digitação.
No que respeita à concorrente O.......... tal erro como salientado pela ED e pela CI resultou de uma troca de algarismos de 1, por 8, o que levou a que tenha sido proposto o preço de 0,581€, em vez do preço de 0,518€ proposto no acordo quadro - relativamente ao item "SMS roaming enviada a partir de país terceiro", que como se provou a CI respeitou relativamente a todos os restantes items.
E assim sendo, como N...... parece ser, tal erro manifestado no contexto da declaração dá direito à retificação - cfr. artigo 249.º do CC e como tal não deveria ter determinado a exclusão da proposta inicial da CI O.........., ao invés o júri poderia oficiosamente proceder a tal correção ou notificar a CI para o fazer, e consequentemente proceder à ordenação da proposta na ordem que lhe coubesse.
Correção que efetivamente não se determina, por tal operação não determinar a alteração do ato impugnado, configurando, neste momento apenas a prática de um ato inútil.
Idêntico raciocínio afigura-se- N......, também, correto para a proposta da M......, pois, analisando a proposta inicial apenas no referido item - "MMS terminação rede móvel nacional - TMN" ocorreu divergência relativamente aos valores que propôs no acordo quadro, sem que exista qualquer outra razão que não o mero lapso, por troca de linha, na transcrição do valor em causa.
Em síntese, do contexto das declarações das concorrentes ora Contra­ Interessadas O.......... e M...... resulta evidente que a indicação dos referidos valores naqueles concretos items ocorreu por mero lapso manifesto ou erro de digitação.
Pois, as referidas concorrentes não divergiram dos preços apresentados em nenhum outro item, sendo que, no caso da O.........., tal se deveu claramente a lapso, pois como salientou a ED, também o concorrente O.......... está vinculado no Acordo Quadro ao preço de € 0,518 por SMS em ROAMING, enviadas a partir de um país pertencente à zona 2, até a um país pertencente à Zona 5. E foi esse preço que a mesma O.......... apresentou corretamente na sua proposta inicial para a Zona 2, Zona 4 e Zona 5.
Rodrigo Esteves de Oliveira, in "Os princípios gerais da contratação pública'', ESTUDOS DA CONTRATAÇÃO PÚBLICA - Volume I, Cedipre, Coimbra Editora, 2008, páginas 80-82, também citado pela CI, refere relativamente a desvios ao princípio da intangibilidade das propostas:
"... Sem prejuízo do regime rigoroso do artigo 72.º do CCP, pode haver casos em que, não existindo (ou na medida em que não exista) lesão dos interesses e valores em jogo, deve admitir-se excepcionalmente a correcção, emenda ou alteração (em sentido amplo) das propostas. (...)
Imagine-se, por exemplo, que um concorrente, na sua proposta, não procede à dedução de certos valores (a seu favor, portanto), no preço total apresentado, dedução essa que era imposta pelo caderno de encargos. Num caso desses, em que a falha terá provavelmente resultado de um lapso, não parece que se imponha necessariamente a exclusão da proposta, apesar da sua desconformidade com o caderno de encargos. A melhor solução talvez fosse a de se proceder oficiosamente a essa dedução, com conhecimento (prévio ou não) de todos os concorrentes, a quem fosse dada a possibilidade de pronúncia sobre o caso. (...)
As alterações ou acertos legítimos, que devem ser sempre feitos de forma transparente, podem ser a solicitação do júri ou oficiosamente, pelo júri ou pela entidade adjudicante, embora disso deva sempre ser dado conhecimento a todos os concorrentes, para que se pronunciem.
Em terceiro lugar, na medida em que são coisas diferentes, pensamos que é de admitir a sanação de correções de pormenor ou a retificação de erros manifestos, de cálculo ou escrita ou outros, constantes da proposta, N...... termos do artigo 249.º do Código Civil".

Nesta conformidade, não pode deixar de se concluir que a indicação dos referidos valores quanto aos dois mencionados itens se deveu a lapso manifesto, suscetível de ser retificado no contexto da declaração - cfr. artigos 239.º e 249.º do Código Civil, não devendo as referidas propostas iniciais ter sido excluídas, pois, não se verifica a apontada violação do disposto no artigo 146º nº 2, alínea o) e no artigo 70.nº 2, alínea d), ambos do CCP, dado não estarmos perante propostas que contenham preços, ainda que unitários, superiores aos respetivos preços base indicados no acordo quadro.
Por outro lado e como se provou as referidas propostas iniciais não ultrapassam o preço base, conforme estipulado na cláusula 7.ª do Caderno de Encargos, sendo que os preços unitários em causa não constituem nenhum daqueles que a ED definiu na cláusula 7.ª do Caderno de Encargos - cfr. alíneas C), E) a H) dos FA).
Ainda que assim não fosse sempre diríamos que uma vez que estamos no âmbito de um procedimento de ajuste direto, em que se prevê no convite a negociação (cfr. artigo 11.°), pelo que, N...... termos do artigo 118º n.º 1 do CCP, as propostas seriam objeto de negociação, que deve incidir apenas sobre os atributos das propostas como ocorreu no caso em apreciação, pois, não estamos perante nenhuma das causas de exclusão a que se referem as alíneas a) a n) do n.º 2 e o n.º 3, do artigo 146.º, do CCP.
A esta conclusão não se opõe o disposto no artigo 259º n.º 3, do CCP, que estabelece que ao procedimento de convite aos co-contratantes se aplica o disposto N...... artigos 139.º e seguintes, com as necessárias adaptações, que no caso têm de ser feitas tendo em consideração o estabelecido no artigo 118.º, nº 2 do CCP, que exclui a alínea n), do n.º 2 do artigo 146.º das situações em que não há lugar a negociação dos atributos das propostas.
E ainda que se entendesse que a exclusão se impunha em virtude ser aplicável a alínea n), do n.º 2 do artigo 134.º do CCP, afigura-se-N...... que tal exclusão era apenas relativamente à proposta inicial, como, de resto fez a ED, e não relativamente às propostas finais, nas quais as CI retificaram os respetivos lapsos de escrita, como se provou.
O artigo 1.º n.º 4 do CCP dispõe: "À contratação pública são especialmente aplicáveis os princípios da transparência, da igualdade e da concorrência.". Como defendem Mário e Rodrigo Esteves de Oliveira in "Concursos e Outros Procedimentos de Contratação Pública", Almedina, 2011, pág. 180-182 e 185, os princípios comunitários funcionam como parâmetros de validade das leis internas e das suas opções em matéria de contratação pública. O princípio da concorrência - a verdadeira trave mestra da contratação pública, que aponta para uma maior concorrência, mas também para uma efetiva e sã concorrência. Ali funcionando como obstáculo à instituição de barreiras de acesso, aqui ele pode ser o seu fundamento.
No caso a ED desencadeou um procedimento dirigindo-se à concorrência existente, ou seja, aos co-contratantes do acordo quadro, no entanto, este princípio não dispensa a ED e os concorrentes de observarem as regras do procedimento, assim como as normas legais, incluindo os princípios aplicáveis à contratação pública.
Nesta medida devem interpretar-se as normas relativas à contratação, à luz dos princípios da concorrência, assim como, da imparcialidade, ou seja, não adaptando com a exclusão das propostas, uma medida restritiva ou excludente da concorrência, desde que se trate de irregularidade, como de resto ocorria no caso dos autos, pois, estamos no âmbito de erros de escrita ou digitação, não ocorrendo, assim, a violação de normas imperativas do procedimento e legais.
Tendo a Autora defendido que a inobservância pelo júri e pelo Réu de aspetos vinculados contidos nas peças do procedimento a que se vincularam implica a violação dos princípios da transparência, da imparcialidade, da igualdade e da concorrência, assim como da legalidade, não se tendo concluído pela violação das invocadas normas procedimentais e legais e não tendo a Autora alegado quaisquer outros factos que a serem julgados provados seriam suscetíveis de configurar a invocada violação dos referidos princípios, não se pode concluir pela violação dos invocados princípios da contratação pública. (...)".
Contendo as propostas das um erro manifesto de escrita, como se concluiu na sentença reclamada suscetível de retificação não se verifica qualquer fundamento de exclusão das propostas iniciais apresentadas pelas Concorrentes M...... e N......, designadamente os previstos nas ais. b), d) e f) do n.º 2 do art. 70.º sendo que, ainda que assim não fosse, ao caso sub iudice, não é aplicável o disposto na al. o) do n.º 2 do art. 146.º do CCP, por remissão do n.º 3 do art. 259.º do mesmo Código, mas o estabelecido no artigo no artigo 118º pois estamos no âmbito de um procedimento de ajuste directo (cfr. artigo 11.º do Convite), sendo que a esta conclusão não se opõe o disposto no artigo 259.º, nº 3 do CCP, que prevê a aplicação do disposto N...... artigos 139.º e ss, com as necessárias adaptações.
E no caso sub iudice as necessárias adaptações não afastam o disposto no artigo 118.º do CCP relativo à fase das negociações ao invés impõe que as regras constantes dos artigos 139.º e ss. sejam conjugadas com este artigo 118.º do CCP, não sendo consequentemente aplicável ao caso sub iudice o disposto na alínea o) no n.º 2, do artigo 146.º do CCP.
No que respeita à invocada não observância pela sentença do estabelecido no artigo 95.º, n.º 2, do CPTA, que impõe ao Tribunal a apreciação das invalidades suscitadas pelo autor contra o ato impugnado, bem como, a identificação da existência de outras causas de invalidade, e que como alegado pela ora Reclamante impunha-se, ao Tribunal que analisasse o pedido formulado, quer sob a ótica da violação do preço contratual (cfr. al. d) do n.º 2 do art. 70.º do CCP), quer sob a vertente da violação de disposições regulamentares aplicáveis ao Procedimento, no caso as normas do CE do Procedimento e do CE do AQ-SMT (cfr. al. f) do n.º 2 do art. 70.º do CCP), reitera-se que não sendo aplicável ao caso sub iudice o disposto na alínea o) no n° 2, do artigo 146.º do CCP e que se está perante erro de escrita suscetível de retificação não se verifica a existência de preço contratual superior ao preço base, pelo que, não ocorre violação de normas do CE do procedimento e do Caderno de Encargos do Acordo Quadro.»

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Da tese da recorrente
Pugna a recorrente pela revogação do acórdão recorrido, por erro de julgamento (de direito) por incorreta interpretação e aplicação das alíneas b), d), e f) do n.º 2 do art. 70.º, art. 122.º, al. o) do n.º 2 e n.º 5 do art. 146.º do CCP, por remissão do n.º 3 do art. 259.º do mesmo Código, e dos arts. 118.º, 146.º e 259.º do CCP, defendendo, em suma, que a proposta inicial do concorrente M...... (no que toca ao preço "MMS terminação rede móvel nacional") e a proposta inicial do concorrente N...... (no que se refere ao preço "SMS roaming enviada a partir de um pais pertencente à Zona 3") violam o Acordo Quadro SMT (Serviço Móvel de Voz e Dados - Lote 1), por os preços por elas apresentados, quanto a tais items, nas respetivas propostas iniciais não resultarem de "erros manifestos", nem de ''erro de digitalização", de modo que as suas propostas iniciais (das concorrentes M...... e N......), por conterem preços superiores aos que se comprometeram/vincularam no Acordo Quadro da ESPAP, deveriam ter sido excluídas, N...... termos das alíneas b), d) e f) do n.º 2 do art. 70.º, al. o) do n.º 2 do art. 146.º do CCP, tudo por remissão do n.º 3 do art. 259.º do mesmo Código, e consequentemente, porque não podiam ser negociadas propostas que devessem ser excluídas por qualquer dos motivos previstos nas als. a) a o) do n º 2 e n º 5 do art. 146.º do CCP (por N...... termos do n.º 5 do art. 146.º a fase de negociação só é aberta aos concorrentes cujas propostas não sejam excluídas) também deviam ter sido excluídas as propostas finais apresentadas por essas concorrentes, por força do disposto N...... artigos 70.º, n.º 2, alíneas b) e d), 122.º, e 146.º, n.º 2, alínea o), e n.º 5, todos do CCP e sustentando ter sido incorreta a interpretação e aplicação que o Tribunal a quo fez do artigo 118.º do CCP ao entender que na avaliação das propostas, sujeitas a negociação num procedimento de "call-off' ao abrigo de acordo quadro múltiplo, só se aplicam as causas de exclusão previstas nas alíneas a) a n) do artigo 146.º do CCP, face ao disposto no artigo 118º nº 2, do mesmo Código, excluindo , assim , a alínea o) do nº 2 do artigo 146º, e com isso todas as situações previstas no nº 2 do artigo 70º do CCP, do leque de motivos que conduzem à exclusão das propostas.

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Da análise e apreciação
Importa antes do mais salientar que, tal como ressuma do probatório, está em causa na situação dos autos a adjudicação de contrato para prestação de serviço móvel de voz e dados, pelo Instituto Nacional de Estatística, IP (entidade adjudicante), na sequência da decisão de contratar tomada em 25/03/2014 do respetivo Conselho Diretivo. Adjudicação que foi efetuada à sociedade O.......... – Comunicações, SA, (atual N...... Comunicações, SA) por deliberação de 24/04/2014 do Conselho Diretivo do Instituto Nacional de Estatística, I.P. assente no relatório de 23/04/2014 do júri do procedimento (vertidos, respetivamente, em P) e 0) da factualidade dada como provada). Decisão de adjudicação que foi mantida em face do indeferimento (datado de 20/05/2014) que recaiu sobre a reclamação que dela deduziu a aqui recorrente.
Como cumpre ter presente a natureza (tipo) do procedimento no âmbito do qual foi tomada aquela decisão de adjudicação, para a partir daí, estabelecer qual o quadro normativo aplicável, e por via dele, resolver a questão de saber se o ato foi ilegalmente adjudicada aquela prestação de serviços, como propugnou a aqui recorrente na ação e renova no presente recurso, e se era a ela que deveria ter sido efetuada a adjudicação, pelos fundamentos que invocou, já que se assim for ao decidir como decidiu o Tribunal a quo incorreu em erro de julgamento, por errada interpretação e aplicação da lei N...... termos propugnados pela recorrente.
Atentemos no contexto factual que deu lugar à decisão de adjudicação impugnada N...... autos.
Decorre do probatório que o Instituto Nacional de Estatística, IP abriu procedimento de ajuste direto (“Ajuste Direto nº 10/2014”) para aquisição de prestação de serviços móveis de voz e dados ao abrigo do Lote 1, do Acordo Quadro celebrado pela ESPAP (ENTIDADE DE SERVIÇOS PARTILHADOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA, IP). Procedimento em que participaram a V.......... Portugal – Comunicações Pessoais, SA. (aqui recorrente), a O.......... – Comunicações, SA (atual N...... Comunicações, SA) e a M...... – Serviços de Comunicações Multimédia, SA.
N...... termos previsto no Caderno de Encargos do procedimento (o procedimento de “Ajuste Direto nº 10/2014”) as propostas deviam “cumprir os requisitos e especificações previstos no Acordo Quadro da ESPAP para a prestação do Serviço móvel de voz e dados (Lote 1)” (cfr. nº 1 da cláusula 3ª do CE/Ajuste Direto nº 10/2014), não podendo o preço base por minuto para chamadas de voz ou por SMS, para qualquer rede nacional, fixa ou móvel, ser superior a 0,045 €, o preço base por MB de acesso à internet com origem na rede móvel, em território nacional ser superior a 0,02 € e o preço base para o "Consumo mínimo mensal pela disponibilização dos 80 terminais" ser superior a 835,00 € (correspondendo a 33 terminais do Tipo "A", cujo valor por terminal não poderá ser superior a 7,50€ e a 47 terminais do Tipo "B", cujo valor por terminal não poderá ser superior a 12,50€) (cfr. nºs 2, 3 e 4 da cláusula 7ª do CE/Ajuste Direto nº 10/2014), sendo o preço máximo total (preço base) de 30.000,00€ considerando o tráfego global estimado para 2 aN....... (cfr. nº 1 da cláusula 7ª do CE/Ajuste Direto nº 10/2014).
Por seu turno, entre o demais, constava do Convite dirigido àquelas sociedades que o mesmo era efetuado “ao abrigo do Lote 1, do Acordo Quadro Serviço Móvel Terrestre (SMT) celebrado pela ESPAP, N...... termos das suas atribuições legais, aplicando-se-lhe em tudo o que não estiver especialmente regulado, as disposições do caderno de encargos do Acordo Quadro referido” (cfr. artigo 4º do Convite/ Ajuste Direto nº 10/2014), que a negociação decorreria “presencialmente em conjunto com os diversos concorrentes, na sala Dl 0l, do edifício Dependência do INE, sito na Av. António José de Almeida, n.º 5, em Lisboa, no dia 09/04/2014, pelas 10h00m, N...... termos dos artigos 119.º a 121.º do CCP” (cfr. nº 1 do artigo 11º do Convite/ Ajuste Direto nº 10/2014). Como constava ainda do mesmo Convite que “o único atributo da proposta sujeito a negociação é o preço” (cfr. nº 2 do artigo 11º do Convite/ Ajuste Direto nº 10/2014); que os “concorrentes podem efetuar número indeterminado de lances, sendo que cada lance deverá ser de valor igual ou superior a 30,00€, sobre o preço da melhor proposta para 2 aN......” (cfr. nº 3 do artigo 11º do Convite/ Ajuste Direto nº 10/2014); que “no dia útil seguinte à negociação os concorrentes que participaram na mesma e que melhorem as condições da sua proposta inicial, terão de apresentar versão final da sua proposta na plataforma eletrónica, respeitando escrupulosamente as condições que negociaram e que constam da ata de negociação” (cfr. nº 4 do artigo 11º do Convite/ Ajuste Direto nº 10/2014) e que “os concorrentes que na negociação não melhorem as condições da sua proposta ou os que não participem na mesma, não podem apresentar versão final da proposta” (cfr. nº 5 do artigo 11º do Convite/ Ajuste Direto nº 10/2014).
E tal como vertido no artigo 17º do Convite o Critério de adjudicação da prestação de serviços objeto do procedimento era o do “critério do mais baixo preço, com base no tráfego global de comunicações estimado para 2 aN......” (nº 1). Sendo que no caso de propostas com o mesmo preço “prevalece para efeitos de ordenação aquela que tiver sido apresentada mais cedo” (nº 2).
A discussão objeto dos autos encontra-se centrada na circunstância de as sociedades O.......... – Comunicações, SA (atual N...... Comunicações, SA) e M...... – Serviços de Comunicações Multimédia, SA. (contra-interessadas N...... autos) terem incluído, nas propostas que cada uma delas apresentou no procedimento de Ajuste Direto nº 10/2014, aqui em causa, preços base superiores aos que constavam do Acordo-Quadro, em concreto:
- na proposta apresentada pela M...... (anterior TMN) ao procedimento de Ajuste Direto nº 10/2014 esta indicou o preço por «MMS terminação rede móvel nacional – TMN» o de 0,488 € quando a sua proposta no Acordo-Quadro tinha como preço máximo (unitário) para aquele mesmo item («MMS terminação rede móvel nacional – TMN») o de 0,320 €;
- na proposta apresentada pela O.......... (atual N......) ao procedimento de Ajuste Direto nº 10/2014 esta indicou o preço por «SMS roaming, enviada a partir de um país pertencente à Zona 3» de 0,581 € quando na sua proposta no Acordo-Quadro tinha como preço máximo (unitário) para aquele mesmo item («SMS roaming, enviada a partir de um país pertencente à Zona 3») o de 0,518 €.
Sendo certo que, conforme decorre do probatório, em sede da sessão de negociação (realizada em 09/04/2014), a que aludia o artigo 11º do Convite, o valor global das propostas apresentadas por cada uma das sociedades (que tinham sido, atenha-se, os seguintes: V..........: 29.478,99 €; M......: 29.689,59 €; O..........: 29.937,00 €) no procedimento de Adjudicação Direta nº 10/2014 foi melhorado (através de 3 lances), passando o preço global (melhorado) de cada uma delas a ser os seguintes:
- V..........: 28.942,23 €;
- M......: 28.912,00 €;
- O..........: 28.128,44 €
Após aquela sessão de negociação, e notificadas que foram para o efeito, as identificadas sociedades apresentaram proposta final na plataforma eletrónica, N...... termos das condições decorrentes da mesma, constantes da respetiva ata, após o que o júri do procedimento elaborou um relatório preliminar (que foi disponibilizado na plataforma eletrónica no dia 11/04/2014 e relativamente ao qual as sociedades concorrentes foram notificadas para se pronunciarem em sede de audiência prévia) no qual foi proposta «…das propostas iniciais apresentadas pelos concorrentes M...... e O.........., N...... termos da alínea o) do n.º 2 do artigo 146.º e alínea d) do n.º 2 do artigo 70.º do Código dos Contratos Públicos (CCP), por remissão do n.º 2 do artigo 122.º do CCP, por terem apresentado preços superiores àqueles que se comprometeram/vincularam no Acordo Quadro da ESPAP», no que respeita à M......, porque «… apresentou na proposta o preço de 0,488€ por "MMS terminação rede móvel nacional – T……….", quando no Acordo Quadro está vinculada ao preço máximo de 0,320€» e no que respeita à O………….. porque «…apresentou na proposta o preço de 0,581€ por "SMS roaming, enviada a partir de um país pertencente à Zona 3", quando no Acordo Quadro está vinculada ao preço máximo de 0,518€». E subsequentemente no mesmo Relatório Preliminar foi proposta a seguinte ordenação das propostas consideradas admitidas, N...... seguintes termos:
“ (Imagem)”

E após a aqui recorrente V.......... ter-se pronunciado em sede de audiência prévia foi elaborada a proposta, contida no Relatório Final de 23/04/2014, mantendo o sentido do já proposto do relatório preliminar. Sendo que entre o demais, verte o seguinte este relatório:
«…12. O Júri analisou as observações do concorrente V.......... e considera que as propostas dos concorrentes M...... e O.......... não consubstanciam propostas variantes.
13. Com efeito, não estamos aqui perante propostas que, relativamente a um ou mais aspetos da execução do contrato a celebrar, contemplem condições contratuais alternativas, sendo que as propostas iniciais apenas violam preços base do Acordo Quadro (aparentemente por simples lapso de digitalização).
14. Tendo em conta a nova redação dada ao artigo 118.º do CCP, através do Decreto­Lei n.º 278/2009, de 2 de outubro, só não são negociadas propostas que sejam excluídas por qualquer dos motivos previstos nas alíneas a) a n) do n.º 2 e no n.º 3 do artigo 146°.
15. Ora, o fundamento legal para a exclusão das propostas iniciais dos concorrentes M...... e O.......... operou com base na alínea o) do n.º 2 do artigo 146.º e alínea d) do n.º 2 do artigo 70.º do CCP, por remissão do n.º 2 do artigo 122.º do CCP, por terem sido apresentados preços superiores àqueles que se comprometeram/vincularam no Acordo Quadro da ESPAP, donde se conclui que as mesmas podiam ser objeto de negociação.
16. Ponderadas as observações do concorrente V.......... efetuadas ao abrigo do direito de audiência prévia, e visto que não estamos aqui perante propostas variantes, o Júri mantém o teor, a base da fundamentação e as conclusões do relatório preliminar, não havendo por isso nesta fase qualquer motivo legal para a exclusão adicional de propostas, nem alteração na sua ordenação.
17. Em face do exposto, o Júri mantém o teor e as conclusões do relatório preliminar e propõe ao Conselho Diretivo o seguinte:
a) A exclusão das propostas iniciais dos concorrentes M...... E O.........., pelos motivos indicados no ponto 9 do presente relatório;
b) A adjudicação da proposta final do concorrente O.......... - Comunicações, SA, pelo montante global estimado para 2 aN...... de 28.128,44€, acrescido de IVA, com base no tráfego estimado no caderno de encargos. A esta estimativa, acresce o encargo com as comunicações de serviços especiais, cuja estimativa não foi incluída no caderno de encargos por não fazerem parte da lista de preços do Acordo Quadro;
c) A aprovação da minuta do contrato, que se anexa. ( ...)»


Vejamos agora o quadro-normativo aplicável.
O procedimento aqui em causa seguiu-se, como se vê, à celebração de um acordo-quadro.
Como é sabido, N...... termos do disposto no artigo 251º do CCP (Código dos Contratos Públicos, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 18/2008, de 29 de janeiro), «acordo quadro» “é o contrato celebrado entre uma ou várias entidades adjudicantes e uma ou mais entidades, com vista a disciplinar relações contratuais futuras a estabelecer ao longo de um determinado período de tempo, mediante a fixação antecipada dos respetivos termos”.
E lembre-se, o CCP procedeu à transposição das Diretivas nºs 2004/17/CE e 2004/18/CE, ambas do Parlamento Europeu e do Conselho, de 31 de Março, bem como da Diretiva no 2005/51/CE, da Comissão, de 7 de Setembro, e ainda da Diretiva nº 2005/75/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 16 de Novembro (cfr. artigo 1º nº 2 do DL. nº 18/2008). Sendo que nestas o «acordo quadro» é definido como “um acordo entre uma ou mais entidades adjudicantes e um ou mai operadores económicos, que tem por objetivo fixar os termos dos contratos a celebrar durante um determinado período, nomeadamente em matéria de preços e, se for necessário, de quantidades previstas”.
O objetivo do «acordo quadro» é, assim, o de selecionar um determinado número de empresas que serão ulteriormente consultadas, quando surgir a necessidade de celebrar certos contratos, com vista a, em termos de concorrência entre elas, se proceder à respetiva adjudicação. Assim, o «acordo quadro» não constitui em si mesmo um contrato, mas um acordo sobre contratos a celebrar ulteriormente, nele se disciplinando o regime dos contratos a celebrar entre as entidades por ele abrangidas.
Da celebração de uma acordo quadro decorre, designadamente, a obrigação do co-contratante do acordo-quadro “celebrar contratos nas condições naquele previstas à medida que a entidade adjudicante parte no acordo quadro o requeira” (cfr. artigo 255º nº 1 do CCP). Os termos do acordo-quadro celebrado são, pois, vinculativos para as partes que o celebraram, de modo que dos contratos que vejam a ser celebrados ao seu abrigo “não podem resultar alterações substanciais das condições consagradas” naqueles (cfr. artigo 257º nº 2 do CCP).
Admite-se, contudo dois grandes tipos de acordo-quadro:
- os acordos-quadro cujos termos abranjam todos os aspetos dos contratos a celebrar submetidos à concorrência (artigo 258º do CCP);
- os acordos-quadro cujos termos não abranjam todos os aspetos dos contratos a celebrar submetidos à concorrência (artigo 259º do CCP).
A situação dos autos enquadra-se neste segundo tipo.
Ora em tal caso, a entidade adjudicante “deve dirigir aos co-contratantes do acordo quadro que reúnam as condições necessárias para a execução das prestações objeto desses contratos um convite à apresentação de propostas circunscritas: a) aos termos do acordo quadro a concretizar, a desenvolver ou a complementar em virtude das particularidades da necessidade cuja satisfação se visa com a celebração do contrato; ou b) aos aspetos da execução do contrato a celebrar submetidos à concorrência pelo caderno de encargos do acordo quadro para os efeitos do procedimento de formação do contrato a celebrar ao seu abrigo” (cfr. artigo 259º nº 1 do CPP).
Sendo que tal convite “deve indicar o prazo e o modo de apresentação das propostas, bem como os termos ou os aspetos” da execução do contrato a celebrar submetidos à concorrência pelo caderno de encargos do acordo quadro para os efeitos do procedimento de formação do contrato a celebrar e, ainda, “o modelo de avaliação das propostas com base N...... fatores e eventuais subfactores que densificaram o critério de adjudicação previamente previsto no programa do procedimento de formação do acordo quadro” (cfr. artigo 259º nº 2 do CPP).
Aplicando-se a tal procedimento, “com as necessárias adaptações, o disposto N...... artigos 139º e seguintes” (cfr. artigo 259º nº 3 do CPP).
Assim sendo, por força da norma remissiva contida neste nº 3 do artigo 259º do CCP são de aplicar na escolha do co-contratante para contrato a celebrar ao abrigo de acordo-quadro que não abranja todos os aspetos dos contratos a celebrar submetidos à concorrência (isto é, aqueles a que se refere o artigo 259º do CCP) as regras respeitantes à avaliação das propostas (artigo 139º do CPP), ao leilão eletrónico (artigos 140º a 145º do CPP), à preparação da adjudicação (artigos 146º a 148º do CCP) e à fase da negociação (artigos 149º a 154º do CPP), sempre, lembre-se, com as necessárias adaptações.
Na situação dos autos a adjudicação dos serviços a contratar haveria de ser feita mediante negociação, sendo o único atributo da proposta sujeito a negociação o do preço, e o critério de adjudicação o do “mais baixo preço, com base no tráfego global de comunicações estimado para 2 aN......”.
Para a fase de negociação admitia-se que os concorrentes efetuassem um número indeterminado de lances, sendo que cada lance deverá ser de valor igual ou superior a 30,00€, sobre o preço da melhor proposta para 2 aN......, e previa-se que no dia útil seguinte à negociação os concorrentes que nela tivessem participado e melhorado as condições da sua proposta inicial, teriam de apresentar a versão final da sua proposta na plataforma eletrónica, respeitando escrupulosamente as condições que negociaram e que constam da ata de negociação e que os concorrentes que na negociação não tivessem melhorado as condições da sua proposta ou os que nela não tivessem participado, não podiam apresentar (na plataforma) versão final da proposta.
De entre os artigos 149º a 154º do CPP, atinentes à fase da negociação (para que expressamente remete o nº 3 do artigo 259º do CCP), cumpre destacar o disposto N...... artigos 150º, 152º, 153º e 154º.

“Artigo 150º
Indicações relativas à fase de negociação

1 – Quando a entidade adjudicante decidir adotar uma fase de negociação das propostas, o programa do concurso deve indicar, para além dos elementos referidos no artigo 132º:
a) Se a negociação é restringida aos concorrentes cujas propostas foram ordenadas N...... primeiros lugares e, nesse caso, qual o número mínimo e máximo de propostas ou de concorrentes a selecionar;
b) Quais os aspetos da execução do contrato a celebrar que a entidade adjudicante não está disposta a negociar;
c) Se a negociação decorrerá, parcial ou totalmente, por via eletrónica e os respetivos termos.
2 – Em alternativa à indicação prevista na alínea a) do número anterior, o programa do concurso pode reservar, para o termo da fase de avaliação das propostas, a possibilidade de o órgão competente para a decisão de contratar adotar uma fase de negociação restringida aos concorrentes cujas propostas foram ordenadas N...... primeiros lugares.”

“Artigo 152º
Segundo relatório preliminar

1 – Após a análise das versões finais das propostas e a aplicação do critério de adjudicação, o júri elabora fundamentadamente um segundo relatório preliminar, no qual deve propor a ordenação das mesmas, podendo ainda propor a exclusão de qualquer proposta se verificar, nesta fase, a ocorrência de qualquer dos motivos previstos no nº 2 do artigo 146º.
2 – O júri deve também propor a exclusão das versões finais das propostas que sejam apresentadas em violação do disposto na parte final do no 1 do artigo 121º.
3 – Quando seja adotada uma fase de negociação restringida aos concorrentes cujas propostas sejam ordenadas N...... primeiros lugares, o júri deve ainda propor a exclusão das versões finais cuja pontuação global seja inferior à das respetivas versões iniciais.
4 – No caso previsto no número anterior, bem como no caso de o júri propor a exclusão das versões finais das propostas por ocorrer qualquer dos motivos previstos no nº 2 do artigo 146º, ou ainda no caso de não serem apresentadas versões finais das propostas, as respetivas versões iniciais mantêm-se para efeitos de adjudicação.”

“Artigo 153º
Audiência prévia

Durante a fase de audiência prévia, cada concorrente tem acesso às actas das sessões de negociação com os demais concorrentes e às informações e comunicações escritas de qualquer natureza que estes tenham prestado à entidade adjudicante, bem como às versões finais integrais das propostas apresentadas.”

“Artigo 154º
Segundo relatório final

Ao segundo relatório final é aplicável, com as necessárias adaptações, o disposto no artigo 148º”.
Entre os artigos 149º a 154º do CPP, atinentes à fase da negociação (para que expressamente remete o nº 3 do artigo 259º do CCP), está contido o artigo 151º que dispõe o seguinte: “à negociação e à apresentação das versões finais integrais das propostas é aplicável o disposto no nº 2 do artigo 118º e N...... artigos 119º a 121º, sem prejuízo do disposto na presente secção”.
Importa reter, porque pode não ser despiciente, que sem alterar a redação do artigo 151º do CPP o DL. nº 278/2009, de 2 de Outubro (que procedeu à segunda alteração ao Código dos Contratos Públicos, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 18/2008, de 29 de Janeiro) alterou a redação original do artigo 118º do CPP.
Assim, a redação original do artigo 118º do CPP era a seguinte:

“Artigo 118º
Negociações

1 – Quando tiver sido tempestivamente apresentada mais de uma proposta e do convite constar a indicação prevista na primeira parte da alínea a) do nº 2 do artigo 115º, há lugar a uma fase de negociação, a qual é conduzida pelo júri.
2 – As negociações devem incidir sobre os atributos das propostas.”

E com as alterações que foram introduzidas pelo DL. nº 278/2009, de 2 de Outubro a redação do artigo 118º do CPP passou a ser a seguinte:

“Artigo 118º
Negociações

1 – Quando tiver sido tempestivamente apresentada mais de uma proposta e do convite constar a indicação de que as propostas apresentadas são objeto de negociação, N...... termos da alínea a) do nº 2 do artigo 115º, há lugar a uma fase de negociação, conduzida pelo júri, que deve incidir apenas sobre os atributos das propostas.
2 – O número anterior não se aplica às propostas que sejam excluídas por qualquer dos motivos previstos nas alíneas a) a n) do nº 2 e no nº 3 do artigo 146º, aplicáveis com as necessárias adaptações.
3 – À exclusão de propostas a que se refere o número anterior é aplicável, com as necessárias adaptações, o regime de audiência prévia constante do artigo 123º.”

Da conjugação entre o disposto N...... artigos 118º (na sua redação atual, aplicável à situação dos autos), ex vi do artigo 151º, com o artigo 152º (mormente do seu nº 1) resulta que são as propostas resultantes das versões finais, decorrentes da fase de negociação, que hão-de ser ordenadas de acordo com o critério de adjudicação.
Isto se não houver motivos para a sua exclusão.
No caso o critério de adjudicação era o do mais baixo preço, com base no tráfego global de comunicações estimado para 2 aN.......
O valor (global) apresentado por cada um dos concorrentes nas suas respetivas propostas iniciais foi o seguinte:
- V..........: 29.478,99 €;
- M......: 29.689,59 €;
- O..........: 29.937,00 €
Assim, a proposta com o valor mais baixo era da V...........
Mas o procedimento de formação do contrato haveria ainda de ser sujeito a uma fase de negociação. E nela o valor global das propostas apresentadas por cada uma das concorrentes foi melhorado, passando o preço (global) final de cada uma delas a ser o seguinte:
- V..........: 28.942,23 €;
- M......: 28.912,00 €;
- O..........: 28.128,44 €
Assim, na sua versão final, a proposta com o valor mais baixo passou a ser, então, a da O........... Que foi assim graduada em 1º lugar.
O que a recorrente pugna é que a proposta da O.......... devia ter sido excluída, não se admitindo sequer a sua negociação, por na sua versão inicial esta ter indicado o preço (unitário) por «SMS roaming, enviada a partir de um país pertencente à Zona 3» o de 0,581 € quando na sua proposta no Acordo-Quadro tinha como preço máximo (unitário) para aquele mesmo item («SMS roaming, enviada a partir de um país pertencente à Zona 3») o de 0,518 €.
O que também defende quanto à proposta da M...... (anterior T…..) por ter esta indicado o preço (unitário) por «MMS terminação rede móvel nacional – TMN» o de 0,488 € quando a sua proposta no Acordo-Quadro tinha como preço máximo (unitário) para aquele mesmo item («MMS terminação rede móvel nacional – TMN») o de 0,320 €.
É certo que, como já se viu, as concorrentes estavam limitadas (vinculadas) aos termos das condições previstas no acordo-quadro celebrado com a ENTIDADE DE SERVIÇOS PARTILHADOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA, IP (ESPAP), de modo que as suas propostas, agora a apresentar em sede deste procedimento de adjudicação (lembre-se, procedimento de adjudicação de contrato para prestação de serviço móvel de voz e dados, pelo Instituto Nacional de Estatística, IP ao abrigo daquele acordo-quadro) se tinham que circunscrever aos aspetos da execução do contrato a celebrar submetidos à concorrência pelo caderno de encargos do acordo-quadro – é o que decorre do disposto N...... artigos 255º nº 1, 257º nº 2 e 259º nº 1 do CCP.
No caso, unicamente o preço. Pelo que as concorrentes se encontravam já limitadas no âmbito deste procedimento pelos valores dos preços unitários que haviam apresentado no âmbito do acordo-quadro e que integravam já os seus termos. Assim sendo, cada uma das concorrentes estava já limitada quer pelo preço global quer pelos preços unitários que haviam apresentado em sede de acordo-quadro e que o integravam. De modo que agora, em sede do presente procedimento de adjudicação não podiam já apresentar (propor) preços superiores àqueles (aos quais se encontravam vinculadas), mas apenas preços inferiores.
Do disposto no artigo 118º nºs 1 e 2 do CCP (versão atual), ex vi dos artigos 151º e 259º nº 3 do CCP, resulta que a fase de negociação incidirá apenas sobre os atributos das propostas submetidos à concorrência, e que apenas devem ser submetidas à negociação as propostas “que não sejam excluídas por qualquer dos motivos previstos nas alíneas a) a n) do nº 2 e no nº 3 do artigo 146º” com as necessárias adaptações. Fica assim de fora a situação prevista na alínea o) do nº 2 do artigo 146º do CCP. De modo que não deixará de ser submetida à fase de negociação a proposta “cuja análise revele alguma das situações previstas no nº 2 do artigo 70º”, ou seja (quando):
“a) Que não apresentam algum dos atributos, N...... termos do disposto na alínea b) do nº 1 do artigo 57º;
b) Que apresentam atributos que violem os parâmetros base fixados no caderno de encargos ou que apresentem quaisquer termos ou condições que violem aspetos da execução do contrato a celebrar por aquele não submetidos à concorrência, sem prejuízo do disposto N...... nºs 4 a 6 e 8 a 11 do artigo 49º;
c) A impossibilidade de avaliação das mesmas em virtude da forma de apresentação de algum dos respetivos atributos;
d) Que o preço contratual seria superior ao preço base;
e) Um preço total anormalmente baixo, cujos esclarecimentos justificativos não tenham sido apresentados ou não tenham sido considerados N...... termos do disposto no artigo seguinte;
f) Que o contrato a celebrar implicaria a violação de quaisquer vinculações legais ou regulamentares aplicáveis;
g) A existência de fortes indícios de atos, acordos, práticas ou informações suscetíveis de falsear as regras de concorrência.”

Assim, no âmbito de procedimento de adjudicação previsto no artigo 259º do CCP, com sujeição a fase de negociação (prevista N...... artigos 149º ss.), ao abrigo de acordo-quadro previamente celebrado, apenas devem ser excluídas em fase liminar, não as submetendo, assim, à fase de negociação, as propostas que devem ser excluídas com fundamento em algum dos motivos previstos nas alíneas a) a n) do nº 2 e no nº 3 do artigo 146º do CCP, por força do expressamente disposto no nº 2 do artigo 118º do CCP, ex vi dos artigos 151º e 259º nº 3 do CCP. Apenas após análise das propostas, incluindo as suas versões finais decorrentes da fase de negociação (cfr. artigo 152º nº 2 do CCP, ex vi do artigo 259º nº 3) é que pode (deve) ser excluída qualquer proposta com fundamento na situação prevista na alínea o) do nº 2 do artigo 146º do CCP, isto é, quando a sua análise revele alguma das situações previstas no nº 2 do artigo 70º. Não colhe, por conseguinte, a tese da recorrente quanto propugna que não podiam ser negociadas as propostas apresentadas pelas concorrentes M...... e O.......... por apresentarem preços unitários aos identificados items superiores aos que se encontravam vinculadas no âmbito do acordo-quadro.
E se é certo que decorra do disposto no nº 5 do artigo 146º do CCP que a fase
de negociação só é aberta aos concorrentes cujas propostas não sejam excluídas, como defende a recorrente (o que resulta da expressão ali contida: “…quando … seja adotada uma fase de negociação aberta a todos os concorrentes cujas propostas não sejam excluídas…”), não pode olvidar-se o expressamente disposto no artigo 118º nº 2 do CCP, para que expressamente remete o artigo 151º, de que resulta a restrição, a que já N...... referimos supra, às causas de exclusão (liminar) enunciadas nas alíneas a) a n) do nº 2 do artigo 146º do CCP, bem como o disposto no artigo 152º nº 1 do CCP de que decorre que só em fase de análise das propostas, incluindo as suas versões finais resultantes da fase de negociação, por conseguinte, após a realização da fase de negociação, é que as situações a que se refere a alínea o) do nº 2 do artigo 146º (que são as previstas no artigo 70º nº 2 do CCP) constituirão causa de exclusão das propostas.
Pelo que tem que entender-se que a menção feita no nº 5 do artigo 146º do CCP às “…propostas não sejam excluídas…” se circunscreve às causas de exclusão (liminar) enunciadas nas alíneas a) a n) do nº 2 do artigo 146º do CCP, não abrangendo aquelas a que se refere a alínea o) do nº 2 do artigo 146º.
E é por tal razão que a circunstância de as propostas (iniciais) apresentadas pela M...... e pela O.......... conterem preços unitários (aos items identificados) superiores aos que se encontravam vinculadas pelo acordo-quadro (não ultrapassando, porém, o respetivo valor global) não obstava a que fossem submetidas à fase de negociação. Como foram. E observando já as suas propostas, nas suas versões finais, resultantes da fase de negociação, os preços unitários a que se encontravam vinculadas, não havia razão para que a exclusão das versões finais das suas propostas.
E é também por tal razão que tem de considerar-se bem terem sido admitidas à graduação a versão final das propostas das concorrentes M...... e O.........., como foram, pelo júri do procedimento.
E não conduz a conclusão contrária, antes o corrobora, o disposto no artigo 122º do CPP, invocado pela recorrente, já que aqui se prevê precisamente, para o procedimento de ajuste direito, que “após análise das versões iniciais e finais das propostas” e a aplicação do critério de adjudicação, o júri, em relatório preliminar, propõe a ordenação das mesmas (nº 1), devendo também o júri propor, no mesmo relatório preliminar, “a exclusão das propostas por qualquer dos motivos previstos no nº 2 e 3 do artigo 146º” (nº 2). Do que resulta que também aqui, e do mesmo modo, só após a análise das versões iniciais e finais das propostas há-de ser proposta pelo júri a exclusão das propostas com qualquer dos motivos previsto no nº 2 do artigo 146º, incluindo, por conseguinte, as situações previstas no nº 2 do artigo 70º do CCP para que remete a alínea o) do nº 2 do artigo 146º. Aqui chegados, tem de concluir-se que não merecia provimento o pedido formulado no processo, improcedendo também o presente recurso.
Assim, pelos fundamentos expostos (ainda que não integralmente coincidentes com o acórdão recorrido) tem que manter-se a decisão de improcedência proferida pelo Tribunal a quo.

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IV. DECISÃO
Nestes termos, acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Administrativo deste Tribunal em negar total provimento ao recurso jurisdicional, mantendo-se, pelos fundamentos expostos, a decisão recorrida.

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Custas pela recorrente - artigo 527º nºs 1 e 2 do CPC novo (aprovado pela Lei nº 41/2013) e artigo 7º e 12º nº 2 do RCP e 189º nº 2 do CPTA.

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Notifique.
D.N.

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Lisboa, 14 de Maio de 2015

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Maria Helena Barbosa Ferreira Canelas (relatora)

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António Paulo Esteves Aguiar de Vasconcelos

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Pedro José Marchão Marques