Proc. 8264/11 TCAS 14-12-2011
II - No âmbito de um concurso público o que tem de ser ajuizado é se as propostas dos concorrentes obedecem ao solicitado nas respectivas peças do concurso, sendo certo que, no caso concreto, a proposta da concorrente, aqui contra-interessada, apresentava armários com as dimensões solicitadas nas peças concursais;
III – Se da análise que fez da actividade de valoração das propostas a que o júri procedeu a sentença verificou que não existia qualquer erro grosseiro de apreciação ou utilização de critério desajustado quer com as peças concursais, quer com a lei aplicável (DL. nº 197/99) ou desrespeito pelos princípios gerais de direito administrativo, tal actividade do júri, contendo-se no respeito das normas e princípios referidos, é insindicável pelo Tribunal por estar na margem da discricionariedade técnica de que goza;
IV – Uma vez que a prestação de caução é estabelecida a favor da entidade adjudicante, para assegurar o bom cumprimento da execução do contrato, se esta não se considera prejudicada com tal prorrogação não se vê porque não há-de a mesma ser concedida, sendo um acto que está na sua inteira disponibilidade
III – Se da análise que fez da actividade de valoração das propostas a que o júri procedeu a sentença verificou que não existia qualquer erro grosseiro de apreciação ou utilização de critério desajustado quer com as peças concursais, quer com a lei aplicável (DL. nº 197/99) ou desrespeito pelos princípios gerais de direito administrativo, tal actividade do júri, contendo-se no respeito das normas e princípios referidos, é insindicável pelo Tribunal por estar na margem da discricionariedade técnica de que goza;
IV – Uma vez que a prestação de caução é estabelecida a favor da entidade adjudicante, para assegurar o bom cumprimento da execução do contrato, se esta não se considera prejudicada com tal prorrogação não se vê porque não há-de a mesma ser concedida, sendo um acto que está na sua inteira disponibilidade
Acordam na 1ª Secção do Tribunal Central Administrativo Sul
Vem interposto recurso da sentença do TAF do Funchal que julgou improcedente a acção de contencioso pré-contratual no qual se impugnou o acto de adjudicação de fornecimento de mobiliário e equipamento do lote B à B..., no âmbito do concurso público identificado nos autos, absolvendo o Réu dos pedidos, sendo o âmbito do recurso alargado ao despacho de 26.09.2011, que manteve a sentença recorrida, com o aditamento constante daquele despacho e corrigindo a nulidade de sentença invocada.
Em alegações são formuladas as seguintes conclusões:
Omissão de pronúncia
1) A douta decisão recorrida não conheceu da ampliação do objecto da instância à anulação do contrato de fornecimento por virtude de ilegalidades concernentes à caução cometidas posteriormente à deliberação de adjudicação impugnada, motivo por que é nula, por omissão de pronuncia, nos termos do art.° 668, n.° 1, al. d) do C.P.C..
Estrutura das cadeiras
2) O júri do concurso esclareceu que a estrutura fixa das cadeiras destinadas ao bar, exterior do bar e sala de pessoal do Lote B deviam ser em polipropileno.
3) Como a proposta da concorrente B... para esses locais apresentava cadeiras com a estrutura fixa em metal, varão de aço redondo de 11 mm, devia ter sido excluída por violação do mencionado esclarecimento, do art.° 18 do caderno de encargos e do art.° 106, n.° 3 do DL. 197/99.
4) Por isso a douta sentença que considerou legal a deliberação de adjudicação do Lote B à proposta da concorrente B..., fez errada interpretação daqueles esclarecimento e preceitos, pelo que deve ser revogada.
5) A concorrente B... indicou na sua proposta armários com as dimensões de 100X45X160 cm, marca IMO, referência 233 764.524F7.
6) A A. alegou e provou que os armários IMO com essa referência não têm as dimensões indicadas na proposta da B..., prova que fez com dois documentos da fabricante dos armários IMO, dirigidos à A., nos quais indicava que não era possível fornecer os armários dessa referência com as medidas 1000X450X1600 mm, motivo por que a B... incorreu em falsas declarações na sua proposta, determinantes da exclusão da mesma.
7) Assim não entendeu a douta sentença na consideração de que do alegado e provado não pode retirar-se que os armários não possam ser fornecidos segundo outras especificações a outros clientes que não a A., hipótese inverosímel pois não consta dos autos que a IMO discrimine a A. ou fabrique produtos diferentes com a mesma referência.
8) De qualquer modo isso, nos termos do art. 346 do C:C., era matéria de contraprova a cargo da R. e B..., contraprova a que não se afoitaram, pois aquela não contestou sequer a acção e esta limitou-se na contestação a dizer que desconhecia o alegado quanto a falsas declarações.
9) Decidindo em contrário e mantendo a deliberação adjudicatória à B..., mau grado as falsas declarações, a douta sentença violou o art 24 do Programa do Concurso e o art 40 do DL 197/99, o art. 3466 do CC e ainda o art. 18 do Caderno de Encargos e o art 106,n°3 do mesmo DL 197/99.
Valorização e classificação da proposta vencedora da B...
10) - A atribuição da valorização de 100% à proposta da B... quer no microfactor adequação e concordância quer no microfactor materiais do subfactor adequação da proposta aos fins propostos e concordância da mesma com o caderno de encargos, é excessiva e constitui um erro grosseiro do júri, pois as dimensões dos armários mistos dessa proposta estão em desconformidade com o caderno de encargos e a estrutura das cadeiras não é do material previsto no concurso.
11) Por isso, a douta decisão recorrida devia ter revogado a deliberação de adjudicação do lote B a tal proposta, e, não o tendo feito, deve ser revogada.
12) A proposta da B... não identifica as cores dos objectos, motivo por que não podia merecer como mereceu, valorização máxima no sub factor clareza dos conceitos e grau de pormenor da proposta, a isso não obstando o facto de o caderno de encargos dizer que as cores são a definir, pois tal é uma estatuição a cumprir pela proposta e não a permitir a valorização da proposta incumpridora.
13) A assistência técnica oferecida pela proposta da B... não passa de uma cláusula genérica - "assistência técnica a todo o equipamento proposto garantida por pessoal especializado" - que nada concretiza, inclusive o prazo de prestação após solicitação, não fornecendo elementos para que o júri, em aplicação dos seus critérios, lhe atribuísse como atribuiu o máximo (100%) de classificação no microfactor assistência técnica.
14) Para igualar a classificação da A. e da B... no microfactor assistência técnica o júri desconsiderou pontos relevantes da substancial assistência técnica oferecida pela A., nomeadamente uma intervenção técnica de manutenção preventiva/curativa programada anual, quando considerou a outros concorrentes ofertas similares como "assistência correctiva e assistência preventiva", violando, por isso, os princípios da igualdade e da imparcialidade plasmados nos artigos 9° e 11° do DL 197/99.
15) A A. apontou excesso de valorização atribuído à proposta de Aegocare quanto ao subfactor clareza dos conceitos e grau de pormenor da proposta (art° 40°, 42° e 43° p. i.), quanto ao subfactor certificações de qualidade adquiridas para assegurar a qualidade dos bens, microfactor certificações de qualidade (art° 44°, 46°, 47° e 48° p. i.), microfactor garantia (art° 49° a 57° p.i.) e microfactor garantia/certificação do cumprimento da assistência técnica (art° 69° a 72° p. i.), fazendo-o de modo autónomo e com fundamentos próprios para cada um desses sub e micro factores, pois eles também são autónomos e têm pressupostos de valorização autónoma.
16) Porém, a douta decisão judicial, em vez de apreciar cada uma dessas situações de alegada valorização excessiva, per si, individualmente, limitou-se em dizer em bloco que constituem apreciações e valorizações do júri onde não se vislumbra erro grosseiro que devesse impor outra apreciação.
17) Porém, esta apreciação genérica e em bloco de valorização de factores, que mereceram desdobramento para terem valorização autónoma com fundamento próprio, constitui nulidade por falta de especificação dos fundamentos, que afecta e torna nula a douta sentença, nos termos do art° 668, n° 1, al. b) do C. P. C..
18) Procedendo o presente recurso, colocar-se-á a questão do acto devido, a decidir como peticionado, ou, no caso de o contrato já estar executado, deverá seguir-se a tramitação prevista no n° 5 do art° 102° do C.P.T.A..
Nas alegações formuladas em sede de alargamento do âmbito do recurso face ao despacho de 26.09.2011, que supriu a nulidade de sentença por omissão de pronúncia são formuladas as seguintes conclusões:
1) A adjudicatária não comprovou a prestação de caução no prazo de 6 dias após a notificação para o efeito, nos termos do art° 20 n° 1 e 25 n° 2 do programa de concurso e art° 65 n° 1 do D.L. 197/99.
2) Por isso, a adjudicação ficou sem efeito, nos termos do art° 18 n° 1 al. b) do programa de concurso e art° 56 do D.L. 197/99.
3) A tal não obstou a prorrogação desse prazo por despacho do Presidente do Júri de 02/12/2008, pois tal prazo é improrrogável, não estando, ao contrário do que acontece com outros prazos, prevista a sua prorrogabilidade quer no programa de concurso quer no D.L. 197/99.
4) A caução podia ser prestada por vários modos, nomeadamente por depósito em dinheiro e seguro-caução ou títulos, motivo por que a eventual dificuldade na prestação por garantia bancária não excluía a possibilidade da sua prestação por outro modo.
5) A deliberação de ratificação do despacho de prorrogação sempre é ilegal nos termos do art° 44 n° 1 al. a) do C.P.A. por nela ter intervindo o autor do acto ratificado.
6) O contrato de fornecimento celebrado, depois de anulada a adjudicação, nos termos do art° 18 n° 1, al. b) do programa do concurso, por falta de prestação atempada de caução deve, em consequência, ser anulado.
Não foram apresentadas contra-alegações.
Foi dado cumprimento ao disposto no art. 146º, nº 1 do CPTA.
Os Factos
A sentença recorrida considerou provados os seguintes factos:
A) No Diário da República, 2a Série, n° 145, de 29 de Julho de 2008, página 34078, cujo teor se dá por reproduzido, entre outras formas de publicitação, a Associação de Paralisia Cerebral da Madeira anunciou concurso público para fornecimento de mobiliário e equipamento, com divisão em lotes e aceitação de propostas para um ou mais lotes; Critério de adjudicação: Proposta economicamente mais vantajosa, tendo em conta os critérios enunciados no caderno de encargos, no convite à apresentação de propostas ou para participar na negociação ou na memória descritiva; No Anexo B, informações relativas aos lotes, é identificado o Lote B subordinado ao título «Mobiliário Diverso»:
"1) Descrição sucinta
Mobiliário Diverso
2) Classificação CPV (vocabulário comum para os contratos públicos)
Objecto principal
Vocabulário principal: 36140000";
B) Do caderno de encargos do concurso, cujo teor se dá por reproduzido, consta, designadamente, o seguinte:
"ARTIGO 1° Objecto
1. 1 - O objecto do contrato consiste no fornecimento de mobiliário e equipamento para a Associação de Paralisia Cerebral da Madeira descrito em "Especificações e características do mobiliário e equipamento a fornecer" anexo a este caderno de encargos e parte integrante do mesmo (...)
ARTIGO 16° Prevalência
16.1 - Fazem parte integrante do contrato o caderno de encargos, especificações e características do mobiliário e equipamento a fornecer, o programa de concurso, anexos, e a proposta do adjudicatário.
16.2 - Em caso de dúvidas prevalece em primeiro lugar o texto do contrato, seguidamente o caderno de encargos, especificações e características do mobiliário e equipamento a fornecer, programa de concurso, anexos, e, em último lugar a proposta do adjudicatário.
ARTIGO 17° Peças que instruem o Processo
17.1. Anúncio.
17.2. Programa de Concurso.
17.3. Caderno de Encargos.
17.4. Especificações e características do mobiliário e equipamento a fornecer.
ARTIGO 18° Lista dos bens a fornecer
Os bens a fornecer deverão respeitar as seguintes "Especificações e características do mobiliário e equipamento a fornecer" em anexo, devendo os mesmos serem fornecidos e instalados nos locais aí indicados nas instalações da Associação de Paralisia Cerebral da Madeira situadas no Pico do Funcho, Funchal, Região Autónoma da Madeira -Portugal. (...)";
C) Das anexas especificações e características do mobiliário e equipamento a fornecer, junto ao PA e cujo teor se dá por reproduzido, consta designadamente o seguinte:
“(…)
Armário misto com as dimensões de (Comprimento-Largura- Altura) 10cmx45cmx160cm, parte superior em vidro, estrutura metálica
(…)
BAR Cadeira de estrutura fixa, empilhável e sem braços, assento e costas em polipropileno e cor a definir (…)”,
D) Do Programa do concurso, cujo teor se dá por reproduzido, consta designadamente o seguinte:
"(...) ARTIGO 4° Critério de Adjudicação
1 - A adjudicação é feita segundo o critério da proposta economicamente mais vantajosa, tendo em conta os seguintes factores. Por ordem decrescente de importância:
a) Valia Técnica... 80%
b) Preço....20%
2 — O factor de adjudicação — a) Valia Técnica — é dividido em três sub-factores:
i) Adequação da proposta aos fins propostos e concordância da mesma com o caderno de encargos — 40%
ii) Clareza dos conceitos e grau de pormenor da proposta .... 20%
iii) Certificações de qualidade adquiridas para assegurar a qualidade do bens .... 20%
3 - Até ao termo do segundo terço do prazo fixado no n.° 1 do artigo 6° o Júri deve definir a ponderação a aplicar aos diferentes elementos que interferem no critério de adjudicação referido no número anterior.
4 — Os interessados podem solicitar cópia da acta do júri que define a ponderação referida no número anterior inclusive no decurso do acto público a que se referem os artigos 12° e seguintes. (...)";
E) No âmbito do concurso, por fax de 08-09-2008, a ora Autora pediu ao ora Réu os esclarecimentos seguintes, designadamente:
"Lote B: A estrutura das cadeiras fixas destinadas ao Bar, exterior do bar e à sala de pessoal deve ser também em propileno ou poderá ser metálica?";
F) Por fax de 09-09-2008 dirigido à ora Autora, o Réu prestou o seguinte esclarecimento, designadamente: "A estrutura das cadeiras fixas destinadas ao BAR, EXTERIOR do BAR, e à SALAS de PESSOAL deverá ser em POLIPROPILENO.";
G) Com data de 09-09-2008, a IMO Mobiliário de Escritório endereçou à ora Autora a proposta n° 20516, da qual consta designadamente o seguinte, designadamente: "Submetemos a V. Exa as n/ melhores condições para eventual fornecimento do equipamento discriminado (...) 233.764.524F Armário Duplo (...)
Medidas: 800*400*1600 mm (...)" — doc. 5 junto pela Autora;
H) A concorrente B... - Produtos Ergonómicos e Ajudas Técnicas, Lda apresentou a proposta que consta do PA volume 3, cujo teor se dá por reproduzido, designadamente:
"(...) Armário misto com as dimensões de (C*L*A) 100*45*160cm (...) Marca: IMO REF: 233.764.524F7
CADEIRA ERGONÓMICA SEM BRAÇOS EM POLIPROPILENO SYSTEM 12
BAR
Cadeira ergonómica com estrutura assento e costas em polipropileno, prática, versátil, leve e durável são os adjectivos mais indicados para caracterizar esta cadeira empilhável. As cadeiras System 12 promovem um contorno ergonómico do assento e do encosto. Com ligeiro declive na frente do assento para dar conforto e permitir longos períodos na posição de sentado. De estrutura fixa em varão de aço redondo de 11mm. Pintado a preto, cinza escuro ou cinza alumínio, com ganchos de conexão que permitem a conexão entre cadeiras, que permitem a formação de filas/alas. Sem braços. Protectores de impacto nas pernas, realizados em nylon reduzem o impacto e simplificam o movimento. Com corte/pega anatómica reforçada no encosto, o que permite um fácil manuseamento. (...)"
I) Ao concurso apresentaram-se e foram admitidas as seguintes concorrentes, dando-se por reproduzido o integral teor do relatório de apreciação das propostas, de 16 de Outubro de 2008, a fls. do PA 3:
"1 - C...- Comércio e Indústria de Móveis, Lda.
2 - D..., SA.
3 - E...— Sociedade Industrial de Móveis e Estruturas, Lda.
4 - F...— Indústria e Comércio de Mobiliário, SÁ.
5 - A...- Equipamentos e Produtos Fannacêuticos, Lda.
6 - B...- Produtos Ergonómicos e Ajudas Técnicas, Lda.
8 - G...- Equipamentos Hoteleiros e de Restauração, Unipessoal, Lda.
9 - H...- Afiamentos e Reparações de Ferramentas de Corte, Lda.
10 - I..., Lda.
11 - J...- Centro Ortopédico do Funchal, Leia.
12 - K...- Prestação de Serviços de Segurança e Vigilância,
sa. (...)";
J) No Relatório Final datado de 12 de Novembro de 2008, o júri do concurso, considerando a classificação final e a ordenação das propostas apresentadas nos quadro ali exarados, propôs que o fornecimento em causa fosse adjudicado a, designadamente:
LOTE B — 6. B...— Produtos Ergonómicos e Ajudas Técnicas, Lda, pelo valor de 162.369,10€ (...)";
K) Por deliberação adoptada na reunião de 14-11-2008, registada na Acta n° 24, junta a fls. do PA 1, cujo teor se dá por reproduzido, a Associação de Paralisia Cerebral da Madeira deliberou o seguinte, designadamente:
"a) Aprovação do Relatório Final do júri do Concurso Público para aquisição de mobiliário e equipamento para a Associação de Paralisia Cerebral da Madeira (APCM) nos termos do n.° 1 do artigo 80° e artigos 87° e seguintes do Decreto-Lei n.° 197/99, de 8 de Junho;
b) Adjudicar o fornecimento de mobiliário e equipamento para a Associação de Paralisia Cerebral da Madeira às empresas infra descritas e pelos valores indicados, cujas propostas ficaram classificadas em primeiro lugar, em cada Lote, conforme o Relatório Final do Júri do concurso público em referência, ao abrigo do disposto nos artigos 54°. 55° e 109° do Decreto-Lei n.° 197/99, de 8 de Junho:
• LOTE B - 6. B...- Produtos Ergonómicos e Ajudas Técnicas, Lda. Pelo valor de 162.369,10€ (cento e sessenta e dois mil trezentos e sessenta e nove euros e dez cêntimos) mais IVA.
L) Com data de 22 de Dezembro de 2008, entre o ora Réu e a sociedade B...-Produtos Ergonómicos e Ajudas Técnicas, Lda, foi celebrado o contrato que tem por objecto "o fornecimento, pela representada do segundo outorgante, de mobiliário e equipamento para a Associação de Paralisia Cerebral da Madeira, conforme respectivo caderno de encargos e especificações e características do mobiliário e equipamento a fornecer do LOTE B (incluindo o BI) e proposta apresentada a concurso";
M) A M..., SÁ, por e-mail enviado para a A..., Ldª, datado de 6 de Fevereiro de 2009, informou o seguinte: "No seguimento da conversa telefónica de ontem, informamos que não é possível fornecer o Armário — Reª.: 233.764.524F7 com as medidas de 1000x450x1600mm. A medida standard é a seguinte: 800x400x1600mm. Sem outro assunto, apresentamos os nossos melhores cumprimentos." - doc. junto com o requerimento da Autora, de 06-07-2009, cujo teor se dá por reproduzido.
No despacho de 26.09.2011, a fls. 309 a 311 dos autos, foram aditados ao probatório os seguintes factos:
N) O artº 18º nº 1 al b) do programa do Concurso determina que:
1 – a adjudicação considera-se sem efeito quando, por facto que lhe seja imputável, o adjudicatário:
a) (…)
b) Não preste a caução que lhe seja exigida nos termos dos artigos 25º a 27º.
O) Em 19 de Novembro de 2008 a adjudicatária notificou a Ré da adjudicação, da minuta do contrato e para comprovar a prestação de caução no montante de 5% do fornecimento no prazo de 6 dias.
P) Em 28 de Novembro de 2008 a adjudicatária requereu a prorrogação do prazo para apresentar garantia bancária.
Q) Por despacho exarado no próprio requerimento em 2 de Dezembro de 2008 foi concedida prorrogação do prazo referida no ponto anterior.
R) Em Acta nº 32, de 20 de Maio de 2009, foi ratificado o despacho de prorrogação do prazo para prestação de caução (fls. 187/188 dos autos).
O Direito
A sentença recorrida julgou improcedente a acção de contencioso pré-contratual no qual se impugnou o acto de adjudicação de fornecimento de mobiliário e equipamento do lote B à B..., no âmbito do concurso público identificado nos autos, absolvendo o Réu dos pedidos, sendo o âmbito do recurso alargado ao despacho de 26.09.2011, que manteve a sentença recorrida, com o aditamento constante daquele despacho e corrigindo a nulidade de sentença invocada.
1 - Da nulidade de sentença por omissão de pronúncia
Nas suas alegações de recurso começa a Recorrente por invocar a nulidade por omissão de pronúncia da sentença recorrida, por não se ter conhecido do requerimento de fls. 151 a 153, no qual se invocou dever ser anulada a adjudicação por falta de prestação de caução, e, consequentemente, o contrato, sendo inadmissível a prorrogação do prazo para a prestação da caução, pelo que se verificaria a violação do art. 18º, nº 1, alínea a) do Programa do Concurso (PC).
No entanto, pelo despacho de 26.09.2010 tal nulidade, por omissão de pronúncia foi suprida, nos termos do disposto nos arts. 668º, nº 4 e 670º, nº 1, ambos do CPC, pelo que fica prejudicado o conhecimento da conclusão 1) da Recorrente.
2 – Das especificações e características do mobiliário e equipamento a fornecer
Alega a Recorrente que tendo o júri do concurso esclarecido que a estrutura fixa das cadeiras destinadas ao bar, exterior do bar e sala de pessoal do Lote B deviam ser em polipropileno, como a proposta da concorrente B... para esses locais apresentava cadeiras com a estrutura fixa em metal, varão de aço redondo de 11 mm, devia ter sido excluída por violação do mencionado esclarecimento, do art. 18º do caderno de encargos e do art. 106º, nº 3 do DL. 197/99.
O Caderno de Encargos (CE) especifica que as cadeiras devem obedecer às seguintes características:
“Cadeira de estrutura fixa, empilhável, e s/braço, assento e costas em polipropileno e cor a definir”.
Por sua vez no esclarecimento referente ao lote B, foi indicado que “A estrutura das cadeiras fixas destinadas ao Bar, Exterior do Bar e à Sala de Pessoal deverá ser em POLIPROPILENO.”
Por sua vez, a proposta da concorrente B... quanto às cadeiras refere o seguinte: “Cadeira ergonómica com estrutura assento e costas em polipropileno, prática, versátil, leve e durável são os adjectivos mais indicados para caracterizar esta cadeira empilhável.(…). De estrutura fixa em varão de aço redondo de 11mm. Pintado a preto, cinza escuro ou cinza alumínio, com ganchos de conexão que permitem a conexão entre cadeiras, que permitem a formação de filas/alas. Sem braços. (…).”
Conforme resulta do CE o que é pretendido é que as cadeiras sejam de polipropileno, não tendo, obviamente, que ser integralmente compostas por tal material. Por isso, o caderno de encargos, nas Especificações e Características do Mobiliário e Equipamento a Fornecer, apenas refere que as cadeiras devem ser de estrutura fixa e que o assento e as costas devem ser em polipropileno.
Ora, tal como resulta da matéria de facto provado, e se entendeu na sentença recorrida, as cadeiras que a contra-interessada se propôs fornecer respeitam as características exigidas pelo caderno de encargos, não se verificando qualquer violação do respectivo art. 18º. E este, obviamente, deve prevalecer sobre o esclarecimento, se entendido no sentido de que o material exclusivo das cadeiras seria o polipropileno (o que em termos técnicos, sem qualquer metal, seria complicado) não existindo, portanto, fundamento de exclusão nos termos do nº 3 do art. 106º do DL. nº 197/99.
Quanto à medida dos armários alega a Recorrente que comprovou haver motivo de exclusão por a concorrente B... ter prestado falsas declarações quanto a tais medidas.
No âmbito de um concurso público o que tem de ser ajuizado é se as propostas dos concorrentes obedecem ao solicitado nas respectivas peças do concurso.
Ora, a proposta da referida concorrente apresentava armários com as dimensões solicitadas nas peças concursais.
Aliás, já no âmbito do presente processo, em requerimento de 14.07.2009, a ré veio indicar que “(…) os armários foram fornecidos em medidas insusceptíveis de determinar uma alteração da decisão do júri, quer aquando da apreciação das propostas, quer posteriormente, por não violar qualquer princípio ou disposição legal.”- cfr fls. 205.
Aliás, contrariamente ao que a Recorrente alega não foi por si feita qualquer prova de que a adjudicatária prestou falsas declarações como lhe competia (cfr. art. 342º, nº 1 do CC), não recaindo sobre a aqui Recorrida qualquer ónus de produzir contraprova ao alegado, o que, no entanto, fez com a declaração constante a fls. 205 (cfr. art. 346º do CC).
É que como bem se refere na sentença recorrida:
“O compromisso da adjudicatária, qualquer que ela seja de entre os concorrentes, é de fornecer os bens cujas características indica.
O júri do concurso procede à sua verificação face ás exigências ínsitas no caderno de encargos.
Ora, a adjudicatária B...caracterizou este equipamento de harmonia com as características vertidas no caderno de encargos.
Além disso, os factos que a Autora trouxe a juízo, no contexto e tal como vertidos na causa de pedir, incluindo o documento posteriormente junto, provam apenas duas coisas:
Tanto o documento doc. 5 como aquele junto com o requerimento de 06-07.2009, consubstanciam propostas dirigidas à Autora, a sua solicitação.
Na primeira a IMO Mobiliário de Escritório endereçou à ora Autora a proposta nº 20516, da qual consta designadamente o seguinte, (…):”Submetemos a V. Exª as n/ melhores condições para eventual fornecimento do equipamento discriminado (…) 233.764.524F Armário Duplo (…) Medidas 800*400*1600mm (…)”.
Ficamos apenas a saber que na proposta de fornecimento de bens dirigida à Autora o equipamento 233.764.52F Armário Duplo era fornecido com as seguintes Medidas: 800*400*1600mm.
Ficamos ainda a saber, pelo segundo documento referido, que a M..., SA, por e-mail enviado para a A..., Ldª, datado de 6 de Fevereiro de 2009, informou o seguinte: “No seguimento da conversa telefónica de ontem, informamos que não é possível fornecer o Armário — Reª.: 233.764.524F7 com as medidas de 1000x450x1600mm. A medida standard é a seguinte: 800x400x1600mm. Sem outro assunto, apresentamos os nossos melhores cumprimentos.”.
Mas daqui não pode retirar-se do alegado e provado, sem mais, que tal equipamento não possa ser fornecido segundo outras especificações a outros clientes que não apenas à ora Autora.
Aliás, é desconhecido nos autos o negócio entre a adjudicatária B...e a sociedade IMO para o fornecimento de tal equipamento.
Reconduz-se, pois, a questão á execução do contrato, responsabilidade da adjudicatária, pois em termos de propostas, designadamente a proposta apresentada pela adjudicatária B...quanto a este equipamento, não se vislumbra que a mesma, enquanto proposta, padeça de invalidade por ofensa das exigências do caderno de encargos.
É, assim, de concluir que o invocado vício não se verifica.”
Nestes termos, a sentença recorrida não violou o art. 24º do Programa do Concurso e o art. 40º do DL. nº 197/99, o art. 346º do CC e ainda o art. 18º do Caderno de Encargos e o art 106, nº 3 do mesmo DL 197/99, improcedendo as conclusões 2) a 9) da Recorrente.
3 - Da Valorização e classificação da proposta vencedora da B...
No que respeita ao subfactor adequação da proposta, alega a Recorrente que ao apresentar armários com medidas inferiores e cadeiras com estrutura em aço, a ponderação a atribuir não podia ser 100%, constituindo um erro grosseiro do júri.
Ora, como já se viu não se comprova que a proposta da adjudicatária quanto aos armários e cadeiras não respeite o caderno de encargos (o que a acontecer seria motivo de exclusão e não de desvalorização), pelo que improcedem as conclusões 10) e 11) da Recorrente.
Nas conclusões 12) a 15) aponta a Recorrente aponta vários erros de que enfermaria a apreciação do júri quanto à proposta da contra-interessada, alegando ainda que a sentença em vez de apreciar cada uma dessas situações de alegada valorização excessiva, per si, individualmente, limitou-se em dizer em bloco que constituem apreciações e valorizações do júri onde não se vislumbra erro grosseiro que devesse impor outra apreciação (conclusão 16)).
Sobre esta matéria a sentença recorrida refere o seguinte:
“Segundo: Alega a Autora que a proposta da B...não identifica as cores disponíveis nem junta amostra das mesmas e em vários itens apresenta produtos sem indicação de origem, isto é, marca ou fabricante; o mesmo se diga quanto ao sub-factor certificações (...) certificados fora de prazo não podem ser valorados como se válidos estivessem; (...) quanto ao micro-factor assistência técnica, o júri ao atribuir à B... 100%, tanto como à A,, não foi imparcial nem tratou com igualdade a A.; (...) é inaceitável que uma cláusula genérica de assistência técnica ,que diz tudo e nada, como a da B..., seja pontuada de modo igual à assistência detalhada, concretizada e extensa oferecida pela A.; (...) meras declarações abonatórias da B..., da autoria das empresas Pardo e Tapar, não se transformam, por milagre, em garantias de fabricante de cumprimento de assistência técnica, pelo que a valorização em 100% da B... no micro-factor garantia I certificação do cumprimento de assistência técnica, constitui um flagrante erro de avaliação do júri.
Quanto às cores, apresentam-se "a definir" nos bens a definir com cor como, aliás, o próprio caderno de encargos também refere.
No mais, aquelas são apreciações e valorações do júri do concurso que ocorrem na relatividade resultante do confronto das propostas, pelo que relevam os valores relativos na apreciação dessas propostas no confronto entre si.
Nessa matéria, o júri do concurso, em sede de apreciação das manifestações ocorridas em sede da audiência dos interessados, deixou exarado — referindo precisamente o concorrente n° 5, a ora Autora, e o n° 6, a adjudicatária — a apreciação dos argumentos da ora Autora, no ponto II do Relatório Final, de 12 de Novembro de 2008, cujo teor se dá por reproduzido, sem vislumbre de abalo das suas conclusões pelo alegado, no âmbito do que lhe cabe apreciar e decidir e sem que se vislumbre alegado pela Autora ter ocorrido erro grosseiro que de tão manifesto devesse impor agora a apreciação dos critérios em matéria que ao júri do concurso cabe apreciar e valorar.
Repare-se, por exemplo, a questão da assistência técnica, como refere o Réu.
Em face da proposta da adjudicatária — "A assistência técnica a todo o equipamento proposto garantida por pessoal especializado" —, a indicação nesta matéria da assistência técnica, pela Autora, das 96 horas após a Solicitação, "pode ser muito tempo para resolver casos urgentes" como exemplificativamente alegou o Réu.
Esta exemplificada forma de apreciação e valoração das propostas, que se contém nos limites impostos pelos critérios de apreciação, insere-se na margem de livre apreciação ou de prerrogativa de avaliação que assiste à entidade administrativa decisora.
Na verdade, tal como pacificamente, verte a doutrina jurisprudencial sumariada, entre outros, no acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, de 10-05-2006, processo n° 0636/05, aqui adoptada expressamente em fundamentação desta decisão:
/ - A actividade de valoração das propostas nos procedimentos concursais em epígrafe insere-se na margem de "livre apreciação" ou de "prerrogativa de avaliação" que assiste à entidade administrativa decisora, restringindo-se os poderes de controlo do Tribunal à legalidade externa do acto, ao erro grosseiro ou manifesto ou utilização de critério desajustado, e/ou ao desrespeito dos princípios gerais reguladores da actividade administrativa.
II - Não se tendo demonstrado que na valoração das propostas o júri haja afrontado os poderes legalmente conferidos, e havendo-se dado como assente que, em contrário do invocado, a adjudicação recaiu em proposta que, por si mesma e pelos elementos que a instruíam, continha a descrição dos elementos essenciais caracterizadores dos bens integrantes do fornecimento, deve manter-se o julgado de improcedência de recurso contencioso, (nosso sublinhado).
Julgo, assim, não ter ocorrido o alegado erro de avaliação quanto aos aspectos em crise que por grosseiro e manifesto acarretasse a viciação do acto impugnado, pelo que, também por esta via, não se verifica vício que o invalide.”
O assim decidido não merece qualquer censura, sendo de manter na íntegra.
Efectivamente, o que vem imputado à actuação do júri quanto à apreciação e valoração da proposta da outra concorrente (e adjudicatária) em relação com a da Recorrente não tinha que ser discriminado na sentença ponto por ponto (sendo certo que sobre alguns desses pontos a sentença os detalhou a título de exemplo).
O que releva é que da análise que fez da actividade de valoração das propostas a que o júri procedeu a sentença verificou que não existia qualquer erro grosseiro de apreciação ou utilização de critério desajustado quer com as peças concursais, quer com a lei aplicável (DL. nº 197/99) ou desrespeito pelos princípios gerais de direito administrativo. Ou seja, a actividade do júri contendo-se no respeito das normas e princípios referidos é insindicável pelo Tribunal por estar na margem da discricionariedade técnica de que goza.
Assim sendo, improcedem as conclusões 12) a 17), sendo certo que contendo a sentença recorrido clara (e abundante) fundamentação quer de facto, quer de direito, nunca poderia enfermar da nulidade prevista na alínea b) do nº 1 do art. 668º do CPC, já que, tal como é jurisprudência pacífica, só a total falta de fundamentos (de facto ou de direito) pode ser geradora desta nulidade.
4 – Da ampliação do objecto do recurso
No seu requerimento de fls 151 a 153 veio a aqui Recorrente defender que o contrato de fornecimento celebrado em 22.12.2008 entre a R e a adjudicatária respeitante ao lote B do concurso em causa nos autos deve ser anulado, por falta de atempada prestação de caução.
Alega a Recorrente que o prazo para a adjudicatária prestar caução expirou a 02.12.2008 sem que a tivesse prestado.
No entanto, conforme se encontra comprovado em 28.11.2008 a adjudicatária pediu a prorrogação do prazo para apresentar a garantia bancária, sendo-lhe a mesma concedida por despacho de 02.12.2008, de um membro da Direcção da Ré, exarado no requerimento. Despacho este que veio a ser ratificado por deliberação da Direcção da Recorrida de 20.05.2009.
O artº 18º nº 1 al b) do Programa do Concurso determina que:
“1 – A adjudicação considera-se sem efeito quando, por facto que lhe seja imputável, o adjudicatário:
a) (…)
b) Não preste a caução que lhe seja exigida nos termos dos artigos 25º a 27º.” (cfr. tb. arts. 65º, nº 1, 69º e 70º do DL nº 197/99).
No entanto, é o próprio nº 1 do art. 18º do PC que ressalva que a adjudicação fica sem efeito por facto que seja imputável ao adjudicatário, podendo este ser a não prestação da caução.
Ora, se o programa do concurso não prevê a possibilidade de prorrogação do prazo para a prestação da caução, também não a proíbe, nem a impede.
No caso concreto, não estando documentado nos autos o motivo que determinou o pedido de prorrogação (aduzido, no entanto, pela Ré a fls. 162 a 165) o certo é que a entidade adjudicante considerou as causas invocadas atendíveis, e, como tal, concedeu a prorrogação requerida. Ou seja, também de acordo com o citado nº 1 do art. 18º pode entender-se que, em concreto, o facto da não prestação da caução no prazo, pode não ser imputável à adjudicatária.
Acresce que, a prestação de caução é estabelecida a favor da entidade adjudicante para assegurar o bom cumprimento da execução do contrato.
Assim, se esta não se considera prejudicada com tal prorrogação não se vê porque não há-de a mesma ser concedida, sendo um acto que está na sua inteira disponibilidade (e já para além da fase concursal).
Por outro lado, o despacho do membro da Direcção da Ré foi ratificado em reunião da Direcção, pelo que não se vislumbra que o contrato possa ser anulável nos termos do art. 185º, nº 1 do CPA, sendo certo que não pode entender-se que o membro da Direcção que autorizou a prorrogação possa considerar-se abrangido pelo impedimento previsto no art. 44º, nº 1, al. a) do CPA (ao participar na deliberação de ratificação).
De facto prevê-se neste preceito o seguinte:
“1 – Nenhum titular de órgão ou agente da Administração Pública pode intervir em procedimento administrativo ou em acto ou contrato de direito público ou privado da Administração Pública nos seguintes casos:
a) Quando nele tenha interesse, por si, como representante ou como gestor de negócios de outra pessoa;”
Ora, o membro da Direcção que proferiu o despacho de autorização da prorrogação fê-lo em representação da Ré, não se vendo, nem vindo alegado, que tinha algum interesse próprio na prática do acto ou como representante de outrem, que não o ente público.
Improcedem, consequentemente, as conclusões em sede de ampliação de recurso.
Pelo exposto, acordam em:
a) – negar provimento ao recurso confirmando integralmente a sentença e o despacho recorridos;
b) – condenar a Recorrente nas custas, fixando a taxa de justiça em 9 UC, já com redução a metade (arts. 73º-D, nº 3 e 73º-E, nº 1, al d) do CCJ).
Lisboa, 14 de Dezembro de 2011
TERESA DE SOUSA
BENJAMIM BARBOSA
SOFIA DAVID
Vem interposto recurso da sentença do TAF do Funchal que julgou improcedente a acção de contencioso pré-contratual no qual se impugnou o acto de adjudicação de fornecimento de mobiliário e equipamento do lote B à B..., no âmbito do concurso público identificado nos autos, absolvendo o Réu dos pedidos, sendo o âmbito do recurso alargado ao despacho de 26.09.2011, que manteve a sentença recorrida, com o aditamento constante daquele despacho e corrigindo a nulidade de sentença invocada.
Em alegações são formuladas as seguintes conclusões:
Omissão de pronúncia
1) A douta decisão recorrida não conheceu da ampliação do objecto da instância à anulação do contrato de fornecimento por virtude de ilegalidades concernentes à caução cometidas posteriormente à deliberação de adjudicação impugnada, motivo por que é nula, por omissão de pronuncia, nos termos do art.° 668, n.° 1, al. d) do C.P.C..
Estrutura das cadeiras
2) O júri do concurso esclareceu que a estrutura fixa das cadeiras destinadas ao bar, exterior do bar e sala de pessoal do Lote B deviam ser em polipropileno.
3) Como a proposta da concorrente B... para esses locais apresentava cadeiras com a estrutura fixa em metal, varão de aço redondo de 11 mm, devia ter sido excluída por violação do mencionado esclarecimento, do art.° 18 do caderno de encargos e do art.° 106, n.° 3 do DL. 197/99.
4) Por isso a douta sentença que considerou legal a deliberação de adjudicação do Lote B à proposta da concorrente B..., fez errada interpretação daqueles esclarecimento e preceitos, pelo que deve ser revogada.
5) A concorrente B... indicou na sua proposta armários com as dimensões de 100X45X160 cm, marca IMO, referência 233 764.524F7.
6) A A. alegou e provou que os armários IMO com essa referência não têm as dimensões indicadas na proposta da B..., prova que fez com dois documentos da fabricante dos armários IMO, dirigidos à A., nos quais indicava que não era possível fornecer os armários dessa referência com as medidas 1000X450X1600 mm, motivo por que a B... incorreu em falsas declarações na sua proposta, determinantes da exclusão da mesma.
7) Assim não entendeu a douta sentença na consideração de que do alegado e provado não pode retirar-se que os armários não possam ser fornecidos segundo outras especificações a outros clientes que não a A., hipótese inverosímel pois não consta dos autos que a IMO discrimine a A. ou fabrique produtos diferentes com a mesma referência.
8) De qualquer modo isso, nos termos do art. 346 do C:C., era matéria de contraprova a cargo da R. e B..., contraprova a que não se afoitaram, pois aquela não contestou sequer a acção e esta limitou-se na contestação a dizer que desconhecia o alegado quanto a falsas declarações.
9) Decidindo em contrário e mantendo a deliberação adjudicatória à B..., mau grado as falsas declarações, a douta sentença violou o art 24 do Programa do Concurso e o art 40 do DL 197/99, o art. 3466 do CC e ainda o art. 18 do Caderno de Encargos e o art 106,n°3 do mesmo DL 197/99.
Valorização e classificação da proposta vencedora da B...
10) - A atribuição da valorização de 100% à proposta da B... quer no microfactor adequação e concordância quer no microfactor materiais do subfactor adequação da proposta aos fins propostos e concordância da mesma com o caderno de encargos, é excessiva e constitui um erro grosseiro do júri, pois as dimensões dos armários mistos dessa proposta estão em desconformidade com o caderno de encargos e a estrutura das cadeiras não é do material previsto no concurso.
11) Por isso, a douta decisão recorrida devia ter revogado a deliberação de adjudicação do lote B a tal proposta, e, não o tendo feito, deve ser revogada.
12) A proposta da B... não identifica as cores dos objectos, motivo por que não podia merecer como mereceu, valorização máxima no sub factor clareza dos conceitos e grau de pormenor da proposta, a isso não obstando o facto de o caderno de encargos dizer que as cores são a definir, pois tal é uma estatuição a cumprir pela proposta e não a permitir a valorização da proposta incumpridora.
13) A assistência técnica oferecida pela proposta da B... não passa de uma cláusula genérica - "assistência técnica a todo o equipamento proposto garantida por pessoal especializado" - que nada concretiza, inclusive o prazo de prestação após solicitação, não fornecendo elementos para que o júri, em aplicação dos seus critérios, lhe atribuísse como atribuiu o máximo (100%) de classificação no microfactor assistência técnica.
14) Para igualar a classificação da A. e da B... no microfactor assistência técnica o júri desconsiderou pontos relevantes da substancial assistência técnica oferecida pela A., nomeadamente uma intervenção técnica de manutenção preventiva/curativa programada anual, quando considerou a outros concorrentes ofertas similares como "assistência correctiva e assistência preventiva", violando, por isso, os princípios da igualdade e da imparcialidade plasmados nos artigos 9° e 11° do DL 197/99.
15) A A. apontou excesso de valorização atribuído à proposta de Aegocare quanto ao subfactor clareza dos conceitos e grau de pormenor da proposta (art° 40°, 42° e 43° p. i.), quanto ao subfactor certificações de qualidade adquiridas para assegurar a qualidade dos bens, microfactor certificações de qualidade (art° 44°, 46°, 47° e 48° p. i.), microfactor garantia (art° 49° a 57° p.i.) e microfactor garantia/certificação do cumprimento da assistência técnica (art° 69° a 72° p. i.), fazendo-o de modo autónomo e com fundamentos próprios para cada um desses sub e micro factores, pois eles também são autónomos e têm pressupostos de valorização autónoma.
16) Porém, a douta decisão judicial, em vez de apreciar cada uma dessas situações de alegada valorização excessiva, per si, individualmente, limitou-se em dizer em bloco que constituem apreciações e valorizações do júri onde não se vislumbra erro grosseiro que devesse impor outra apreciação.
17) Porém, esta apreciação genérica e em bloco de valorização de factores, que mereceram desdobramento para terem valorização autónoma com fundamento próprio, constitui nulidade por falta de especificação dos fundamentos, que afecta e torna nula a douta sentença, nos termos do art° 668, n° 1, al. b) do C. P. C..
18) Procedendo o presente recurso, colocar-se-á a questão do acto devido, a decidir como peticionado, ou, no caso de o contrato já estar executado, deverá seguir-se a tramitação prevista no n° 5 do art° 102° do C.P.T.A..
Nas alegações formuladas em sede de alargamento do âmbito do recurso face ao despacho de 26.09.2011, que supriu a nulidade de sentença por omissão de pronúncia são formuladas as seguintes conclusões:
1) A adjudicatária não comprovou a prestação de caução no prazo de 6 dias após a notificação para o efeito, nos termos do art° 20 n° 1 e 25 n° 2 do programa de concurso e art° 65 n° 1 do D.L. 197/99.
2) Por isso, a adjudicação ficou sem efeito, nos termos do art° 18 n° 1 al. b) do programa de concurso e art° 56 do D.L. 197/99.
3) A tal não obstou a prorrogação desse prazo por despacho do Presidente do Júri de 02/12/2008, pois tal prazo é improrrogável, não estando, ao contrário do que acontece com outros prazos, prevista a sua prorrogabilidade quer no programa de concurso quer no D.L. 197/99.
4) A caução podia ser prestada por vários modos, nomeadamente por depósito em dinheiro e seguro-caução ou títulos, motivo por que a eventual dificuldade na prestação por garantia bancária não excluía a possibilidade da sua prestação por outro modo.
5) A deliberação de ratificação do despacho de prorrogação sempre é ilegal nos termos do art° 44 n° 1 al. a) do C.P.A. por nela ter intervindo o autor do acto ratificado.
6) O contrato de fornecimento celebrado, depois de anulada a adjudicação, nos termos do art° 18 n° 1, al. b) do programa do concurso, por falta de prestação atempada de caução deve, em consequência, ser anulado.
Não foram apresentadas contra-alegações.
Foi dado cumprimento ao disposto no art. 146º, nº 1 do CPTA.
Os Factos
A sentença recorrida considerou provados os seguintes factos:
A) No Diário da República, 2a Série, n° 145, de 29 de Julho de 2008, página 34078, cujo teor se dá por reproduzido, entre outras formas de publicitação, a Associação de Paralisia Cerebral da Madeira anunciou concurso público para fornecimento de mobiliário e equipamento, com divisão em lotes e aceitação de propostas para um ou mais lotes; Critério de adjudicação: Proposta economicamente mais vantajosa, tendo em conta os critérios enunciados no caderno de encargos, no convite à apresentação de propostas ou para participar na negociação ou na memória descritiva; No Anexo B, informações relativas aos lotes, é identificado o Lote B subordinado ao título «Mobiliário Diverso»:
"1) Descrição sucinta
Mobiliário Diverso
2) Classificação CPV (vocabulário comum para os contratos públicos)
Objecto principal
Vocabulário principal: 36140000";
B) Do caderno de encargos do concurso, cujo teor se dá por reproduzido, consta, designadamente, o seguinte:
"ARTIGO 1° Objecto
1. 1 - O objecto do contrato consiste no fornecimento de mobiliário e equipamento para a Associação de Paralisia Cerebral da Madeira descrito em "Especificações e características do mobiliário e equipamento a fornecer" anexo a este caderno de encargos e parte integrante do mesmo (...)
ARTIGO 16° Prevalência
16.1 - Fazem parte integrante do contrato o caderno de encargos, especificações e características do mobiliário e equipamento a fornecer, o programa de concurso, anexos, e a proposta do adjudicatário.
16.2 - Em caso de dúvidas prevalece em primeiro lugar o texto do contrato, seguidamente o caderno de encargos, especificações e características do mobiliário e equipamento a fornecer, programa de concurso, anexos, e, em último lugar a proposta do adjudicatário.
ARTIGO 17° Peças que instruem o Processo
17.1. Anúncio.
17.2. Programa de Concurso.
17.3. Caderno de Encargos.
17.4. Especificações e características do mobiliário e equipamento a fornecer.
ARTIGO 18° Lista dos bens a fornecer
Os bens a fornecer deverão respeitar as seguintes "Especificações e características do mobiliário e equipamento a fornecer" em anexo, devendo os mesmos serem fornecidos e instalados nos locais aí indicados nas instalações da Associação de Paralisia Cerebral da Madeira situadas no Pico do Funcho, Funchal, Região Autónoma da Madeira -Portugal. (...)";
C) Das anexas especificações e características do mobiliário e equipamento a fornecer, junto ao PA e cujo teor se dá por reproduzido, consta designadamente o seguinte:
“(…)
Armário misto com as dimensões de (Comprimento-Largura- Altura) 10cmx45cmx160cm, parte superior em vidro, estrutura metálica
(…)
BAR Cadeira de estrutura fixa, empilhável e sem braços, assento e costas em polipropileno e cor a definir (…)”,
D) Do Programa do concurso, cujo teor se dá por reproduzido, consta designadamente o seguinte:
"(...) ARTIGO 4° Critério de Adjudicação
1 - A adjudicação é feita segundo o critério da proposta economicamente mais vantajosa, tendo em conta os seguintes factores. Por ordem decrescente de importância:
a) Valia Técnica... 80%
b) Preço....20%
2 — O factor de adjudicação — a) Valia Técnica — é dividido em três sub-factores:
i) Adequação da proposta aos fins propostos e concordância da mesma com o caderno de encargos — 40%
ii) Clareza dos conceitos e grau de pormenor da proposta .... 20%
iii) Certificações de qualidade adquiridas para assegurar a qualidade do bens .... 20%
3 - Até ao termo do segundo terço do prazo fixado no n.° 1 do artigo 6° o Júri deve definir a ponderação a aplicar aos diferentes elementos que interferem no critério de adjudicação referido no número anterior.
4 — Os interessados podem solicitar cópia da acta do júri que define a ponderação referida no número anterior inclusive no decurso do acto público a que se referem os artigos 12° e seguintes. (...)";
E) No âmbito do concurso, por fax de 08-09-2008, a ora Autora pediu ao ora Réu os esclarecimentos seguintes, designadamente:
"Lote B: A estrutura das cadeiras fixas destinadas ao Bar, exterior do bar e à sala de pessoal deve ser também em propileno ou poderá ser metálica?";
F) Por fax de 09-09-2008 dirigido à ora Autora, o Réu prestou o seguinte esclarecimento, designadamente: "A estrutura das cadeiras fixas destinadas ao BAR, EXTERIOR do BAR, e à SALAS de PESSOAL deverá ser em POLIPROPILENO.";
G) Com data de 09-09-2008, a IMO Mobiliário de Escritório endereçou à ora Autora a proposta n° 20516, da qual consta designadamente o seguinte, designadamente: "Submetemos a V. Exa as n/ melhores condições para eventual fornecimento do equipamento discriminado (...) 233.764.524F Armário Duplo (...)
Medidas: 800*400*1600 mm (...)" — doc. 5 junto pela Autora;
H) A concorrente B... - Produtos Ergonómicos e Ajudas Técnicas, Lda apresentou a proposta que consta do PA volume 3, cujo teor se dá por reproduzido, designadamente:
"(...) Armário misto com as dimensões de (C*L*A) 100*45*160cm (...) Marca: IMO REF: 233.764.524F7
CADEIRA ERGONÓMICA SEM BRAÇOS EM POLIPROPILENO SYSTEM 12
BAR
Cadeira ergonómica com estrutura assento e costas em polipropileno, prática, versátil, leve e durável são os adjectivos mais indicados para caracterizar esta cadeira empilhável. As cadeiras System 12 promovem um contorno ergonómico do assento e do encosto. Com ligeiro declive na frente do assento para dar conforto e permitir longos períodos na posição de sentado. De estrutura fixa em varão de aço redondo de 11mm. Pintado a preto, cinza escuro ou cinza alumínio, com ganchos de conexão que permitem a conexão entre cadeiras, que permitem a formação de filas/alas. Sem braços. Protectores de impacto nas pernas, realizados em nylon reduzem o impacto e simplificam o movimento. Com corte/pega anatómica reforçada no encosto, o que permite um fácil manuseamento. (...)"
I) Ao concurso apresentaram-se e foram admitidas as seguintes concorrentes, dando-se por reproduzido o integral teor do relatório de apreciação das propostas, de 16 de Outubro de 2008, a fls. do PA 3:
"1 - C...- Comércio e Indústria de Móveis, Lda.
2 - D..., SA.
3 - E...— Sociedade Industrial de Móveis e Estruturas, Lda.
4 - F...— Indústria e Comércio de Mobiliário, SÁ.
5 - A...- Equipamentos e Produtos Fannacêuticos, Lda.
6 - B...- Produtos Ergonómicos e Ajudas Técnicas, Lda.
8 - G...- Equipamentos Hoteleiros e de Restauração, Unipessoal, Lda.
9 - H...- Afiamentos e Reparações de Ferramentas de Corte, Lda.
10 - I..., Lda.
11 - J...- Centro Ortopédico do Funchal, Leia.
12 - K...- Prestação de Serviços de Segurança e Vigilância,
sa. (...)";
J) No Relatório Final datado de 12 de Novembro de 2008, o júri do concurso, considerando a classificação final e a ordenação das propostas apresentadas nos quadro ali exarados, propôs que o fornecimento em causa fosse adjudicado a, designadamente:
LOTE B — 6. B...— Produtos Ergonómicos e Ajudas Técnicas, Lda, pelo valor de 162.369,10€ (...)";
K) Por deliberação adoptada na reunião de 14-11-2008, registada na Acta n° 24, junta a fls. do PA 1, cujo teor se dá por reproduzido, a Associação de Paralisia Cerebral da Madeira deliberou o seguinte, designadamente:
"a) Aprovação do Relatório Final do júri do Concurso Público para aquisição de mobiliário e equipamento para a Associação de Paralisia Cerebral da Madeira (APCM) nos termos do n.° 1 do artigo 80° e artigos 87° e seguintes do Decreto-Lei n.° 197/99, de 8 de Junho;
b) Adjudicar o fornecimento de mobiliário e equipamento para a Associação de Paralisia Cerebral da Madeira às empresas infra descritas e pelos valores indicados, cujas propostas ficaram classificadas em primeiro lugar, em cada Lote, conforme o Relatório Final do Júri do concurso público em referência, ao abrigo do disposto nos artigos 54°. 55° e 109° do Decreto-Lei n.° 197/99, de 8 de Junho:
• LOTE B - 6. B...- Produtos Ergonómicos e Ajudas Técnicas, Lda. Pelo valor de 162.369,10€ (cento e sessenta e dois mil trezentos e sessenta e nove euros e dez cêntimos) mais IVA.
L) Com data de 22 de Dezembro de 2008, entre o ora Réu e a sociedade B...-Produtos Ergonómicos e Ajudas Técnicas, Lda, foi celebrado o contrato que tem por objecto "o fornecimento, pela representada do segundo outorgante, de mobiliário e equipamento para a Associação de Paralisia Cerebral da Madeira, conforme respectivo caderno de encargos e especificações e características do mobiliário e equipamento a fornecer do LOTE B (incluindo o BI) e proposta apresentada a concurso";
M) A M..., SÁ, por e-mail enviado para a A..., Ldª, datado de 6 de Fevereiro de 2009, informou o seguinte: "No seguimento da conversa telefónica de ontem, informamos que não é possível fornecer o Armário — Reª.: 233.764.524F7 com as medidas de 1000x450x1600mm. A medida standard é a seguinte: 800x400x1600mm. Sem outro assunto, apresentamos os nossos melhores cumprimentos." - doc. junto com o requerimento da Autora, de 06-07-2009, cujo teor se dá por reproduzido.
No despacho de 26.09.2011, a fls. 309 a 311 dos autos, foram aditados ao probatório os seguintes factos:
N) O artº 18º nº 1 al b) do programa do Concurso determina que:
1 – a adjudicação considera-se sem efeito quando, por facto que lhe seja imputável, o adjudicatário:
a) (…)
b) Não preste a caução que lhe seja exigida nos termos dos artigos 25º a 27º.
O) Em 19 de Novembro de 2008 a adjudicatária notificou a Ré da adjudicação, da minuta do contrato e para comprovar a prestação de caução no montante de 5% do fornecimento no prazo de 6 dias.
P) Em 28 de Novembro de 2008 a adjudicatária requereu a prorrogação do prazo para apresentar garantia bancária.
Q) Por despacho exarado no próprio requerimento em 2 de Dezembro de 2008 foi concedida prorrogação do prazo referida no ponto anterior.
R) Em Acta nº 32, de 20 de Maio de 2009, foi ratificado o despacho de prorrogação do prazo para prestação de caução (fls. 187/188 dos autos).
O Direito
A sentença recorrida julgou improcedente a acção de contencioso pré-contratual no qual se impugnou o acto de adjudicação de fornecimento de mobiliário e equipamento do lote B à B..., no âmbito do concurso público identificado nos autos, absolvendo o Réu dos pedidos, sendo o âmbito do recurso alargado ao despacho de 26.09.2011, que manteve a sentença recorrida, com o aditamento constante daquele despacho e corrigindo a nulidade de sentença invocada.
1 - Da nulidade de sentença por omissão de pronúncia
Nas suas alegações de recurso começa a Recorrente por invocar a nulidade por omissão de pronúncia da sentença recorrida, por não se ter conhecido do requerimento de fls. 151 a 153, no qual se invocou dever ser anulada a adjudicação por falta de prestação de caução, e, consequentemente, o contrato, sendo inadmissível a prorrogação do prazo para a prestação da caução, pelo que se verificaria a violação do art. 18º, nº 1, alínea a) do Programa do Concurso (PC).
No entanto, pelo despacho de 26.09.2010 tal nulidade, por omissão de pronúncia foi suprida, nos termos do disposto nos arts. 668º, nº 4 e 670º, nº 1, ambos do CPC, pelo que fica prejudicado o conhecimento da conclusão 1) da Recorrente.
2 – Das especificações e características do mobiliário e equipamento a fornecer
Alega a Recorrente que tendo o júri do concurso esclarecido que a estrutura fixa das cadeiras destinadas ao bar, exterior do bar e sala de pessoal do Lote B deviam ser em polipropileno, como a proposta da concorrente B... para esses locais apresentava cadeiras com a estrutura fixa em metal, varão de aço redondo de 11 mm, devia ter sido excluída por violação do mencionado esclarecimento, do art. 18º do caderno de encargos e do art. 106º, nº 3 do DL. 197/99.
O Caderno de Encargos (CE) especifica que as cadeiras devem obedecer às seguintes características:
“Cadeira de estrutura fixa, empilhável, e s/braço, assento e costas em polipropileno e cor a definir”.
Por sua vez no esclarecimento referente ao lote B, foi indicado que “A estrutura das cadeiras fixas destinadas ao Bar, Exterior do Bar e à Sala de Pessoal deverá ser em POLIPROPILENO.”
Por sua vez, a proposta da concorrente B... quanto às cadeiras refere o seguinte: “Cadeira ergonómica com estrutura assento e costas em polipropileno, prática, versátil, leve e durável são os adjectivos mais indicados para caracterizar esta cadeira empilhável.(…). De estrutura fixa em varão de aço redondo de 11mm. Pintado a preto, cinza escuro ou cinza alumínio, com ganchos de conexão que permitem a conexão entre cadeiras, que permitem a formação de filas/alas. Sem braços. (…).”
Conforme resulta do CE o que é pretendido é que as cadeiras sejam de polipropileno, não tendo, obviamente, que ser integralmente compostas por tal material. Por isso, o caderno de encargos, nas Especificações e Características do Mobiliário e Equipamento a Fornecer, apenas refere que as cadeiras devem ser de estrutura fixa e que o assento e as costas devem ser em polipropileno.
Ora, tal como resulta da matéria de facto provado, e se entendeu na sentença recorrida, as cadeiras que a contra-interessada se propôs fornecer respeitam as características exigidas pelo caderno de encargos, não se verificando qualquer violação do respectivo art. 18º. E este, obviamente, deve prevalecer sobre o esclarecimento, se entendido no sentido de que o material exclusivo das cadeiras seria o polipropileno (o que em termos técnicos, sem qualquer metal, seria complicado) não existindo, portanto, fundamento de exclusão nos termos do nº 3 do art. 106º do DL. nº 197/99.
Quanto à medida dos armários alega a Recorrente que comprovou haver motivo de exclusão por a concorrente B... ter prestado falsas declarações quanto a tais medidas.
No âmbito de um concurso público o que tem de ser ajuizado é se as propostas dos concorrentes obedecem ao solicitado nas respectivas peças do concurso.
Ora, a proposta da referida concorrente apresentava armários com as dimensões solicitadas nas peças concursais.
Aliás, já no âmbito do presente processo, em requerimento de 14.07.2009, a ré veio indicar que “(…) os armários foram fornecidos em medidas insusceptíveis de determinar uma alteração da decisão do júri, quer aquando da apreciação das propostas, quer posteriormente, por não violar qualquer princípio ou disposição legal.”- cfr fls. 205.
Aliás, contrariamente ao que a Recorrente alega não foi por si feita qualquer prova de que a adjudicatária prestou falsas declarações como lhe competia (cfr. art. 342º, nº 1 do CC), não recaindo sobre a aqui Recorrida qualquer ónus de produzir contraprova ao alegado, o que, no entanto, fez com a declaração constante a fls. 205 (cfr. art. 346º do CC).
É que como bem se refere na sentença recorrida:
“O compromisso da adjudicatária, qualquer que ela seja de entre os concorrentes, é de fornecer os bens cujas características indica.
O júri do concurso procede à sua verificação face ás exigências ínsitas no caderno de encargos.
Ora, a adjudicatária B...caracterizou este equipamento de harmonia com as características vertidas no caderno de encargos.
Além disso, os factos que a Autora trouxe a juízo, no contexto e tal como vertidos na causa de pedir, incluindo o documento posteriormente junto, provam apenas duas coisas:
Tanto o documento doc. 5 como aquele junto com o requerimento de 06-07.2009, consubstanciam propostas dirigidas à Autora, a sua solicitação.
Na primeira a IMO Mobiliário de Escritório endereçou à ora Autora a proposta nº 20516, da qual consta designadamente o seguinte, (…):”Submetemos a V. Exª as n/ melhores condições para eventual fornecimento do equipamento discriminado (…) 233.764.524F Armário Duplo (…) Medidas 800*400*1600mm (…)”.
Ficamos apenas a saber que na proposta de fornecimento de bens dirigida à Autora o equipamento 233.764.52F Armário Duplo era fornecido com as seguintes Medidas: 800*400*1600mm.
Ficamos ainda a saber, pelo segundo documento referido, que a M..., SA, por e-mail enviado para a A..., Ldª, datado de 6 de Fevereiro de 2009, informou o seguinte: “No seguimento da conversa telefónica de ontem, informamos que não é possível fornecer o Armário — Reª.: 233.764.524F7 com as medidas de 1000x450x1600mm. A medida standard é a seguinte: 800x400x1600mm. Sem outro assunto, apresentamos os nossos melhores cumprimentos.”.
Mas daqui não pode retirar-se do alegado e provado, sem mais, que tal equipamento não possa ser fornecido segundo outras especificações a outros clientes que não apenas à ora Autora.
Aliás, é desconhecido nos autos o negócio entre a adjudicatária B...e a sociedade IMO para o fornecimento de tal equipamento.
Reconduz-se, pois, a questão á execução do contrato, responsabilidade da adjudicatária, pois em termos de propostas, designadamente a proposta apresentada pela adjudicatária B...quanto a este equipamento, não se vislumbra que a mesma, enquanto proposta, padeça de invalidade por ofensa das exigências do caderno de encargos.
É, assim, de concluir que o invocado vício não se verifica.”
Nestes termos, a sentença recorrida não violou o art. 24º do Programa do Concurso e o art. 40º do DL. nº 197/99, o art. 346º do CC e ainda o art. 18º do Caderno de Encargos e o art 106, nº 3 do mesmo DL 197/99, improcedendo as conclusões 2) a 9) da Recorrente.
3 - Da Valorização e classificação da proposta vencedora da B...
No que respeita ao subfactor adequação da proposta, alega a Recorrente que ao apresentar armários com medidas inferiores e cadeiras com estrutura em aço, a ponderação a atribuir não podia ser 100%, constituindo um erro grosseiro do júri.
Ora, como já se viu não se comprova que a proposta da adjudicatária quanto aos armários e cadeiras não respeite o caderno de encargos (o que a acontecer seria motivo de exclusão e não de desvalorização), pelo que improcedem as conclusões 10) e 11) da Recorrente.
Nas conclusões 12) a 15) aponta a Recorrente aponta vários erros de que enfermaria a apreciação do júri quanto à proposta da contra-interessada, alegando ainda que a sentença em vez de apreciar cada uma dessas situações de alegada valorização excessiva, per si, individualmente, limitou-se em dizer em bloco que constituem apreciações e valorizações do júri onde não se vislumbra erro grosseiro que devesse impor outra apreciação (conclusão 16)).
Sobre esta matéria a sentença recorrida refere o seguinte:
“Segundo: Alega a Autora que a proposta da B...não identifica as cores disponíveis nem junta amostra das mesmas e em vários itens apresenta produtos sem indicação de origem, isto é, marca ou fabricante; o mesmo se diga quanto ao sub-factor certificações (...) certificados fora de prazo não podem ser valorados como se válidos estivessem; (...) quanto ao micro-factor assistência técnica, o júri ao atribuir à B... 100%, tanto como à A,, não foi imparcial nem tratou com igualdade a A.; (...) é inaceitável que uma cláusula genérica de assistência técnica ,que diz tudo e nada, como a da B..., seja pontuada de modo igual à assistência detalhada, concretizada e extensa oferecida pela A.; (...) meras declarações abonatórias da B..., da autoria das empresas Pardo e Tapar, não se transformam, por milagre, em garantias de fabricante de cumprimento de assistência técnica, pelo que a valorização em 100% da B... no micro-factor garantia I certificação do cumprimento de assistência técnica, constitui um flagrante erro de avaliação do júri.
Quanto às cores, apresentam-se "a definir" nos bens a definir com cor como, aliás, o próprio caderno de encargos também refere.
No mais, aquelas são apreciações e valorações do júri do concurso que ocorrem na relatividade resultante do confronto das propostas, pelo que relevam os valores relativos na apreciação dessas propostas no confronto entre si.
Nessa matéria, o júri do concurso, em sede de apreciação das manifestações ocorridas em sede da audiência dos interessados, deixou exarado — referindo precisamente o concorrente n° 5, a ora Autora, e o n° 6, a adjudicatária — a apreciação dos argumentos da ora Autora, no ponto II do Relatório Final, de 12 de Novembro de 2008, cujo teor se dá por reproduzido, sem vislumbre de abalo das suas conclusões pelo alegado, no âmbito do que lhe cabe apreciar e decidir e sem que se vislumbre alegado pela Autora ter ocorrido erro grosseiro que de tão manifesto devesse impor agora a apreciação dos critérios em matéria que ao júri do concurso cabe apreciar e valorar.
Repare-se, por exemplo, a questão da assistência técnica, como refere o Réu.
Em face da proposta da adjudicatária — "A assistência técnica a todo o equipamento proposto garantida por pessoal especializado" —, a indicação nesta matéria da assistência técnica, pela Autora, das 96 horas após a Solicitação, "pode ser muito tempo para resolver casos urgentes" como exemplificativamente alegou o Réu.
Esta exemplificada forma de apreciação e valoração das propostas, que se contém nos limites impostos pelos critérios de apreciação, insere-se na margem de livre apreciação ou de prerrogativa de avaliação que assiste à entidade administrativa decisora.
Na verdade, tal como pacificamente, verte a doutrina jurisprudencial sumariada, entre outros, no acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, de 10-05-2006, processo n° 0636/05, aqui adoptada expressamente em fundamentação desta decisão:
/ - A actividade de valoração das propostas nos procedimentos concursais em epígrafe insere-se na margem de "livre apreciação" ou de "prerrogativa de avaliação" que assiste à entidade administrativa decisora, restringindo-se os poderes de controlo do Tribunal à legalidade externa do acto, ao erro grosseiro ou manifesto ou utilização de critério desajustado, e/ou ao desrespeito dos princípios gerais reguladores da actividade administrativa.
II - Não se tendo demonstrado que na valoração das propostas o júri haja afrontado os poderes legalmente conferidos, e havendo-se dado como assente que, em contrário do invocado, a adjudicação recaiu em proposta que, por si mesma e pelos elementos que a instruíam, continha a descrição dos elementos essenciais caracterizadores dos bens integrantes do fornecimento, deve manter-se o julgado de improcedência de recurso contencioso, (nosso sublinhado).
Julgo, assim, não ter ocorrido o alegado erro de avaliação quanto aos aspectos em crise que por grosseiro e manifesto acarretasse a viciação do acto impugnado, pelo que, também por esta via, não se verifica vício que o invalide.”
O assim decidido não merece qualquer censura, sendo de manter na íntegra.
Efectivamente, o que vem imputado à actuação do júri quanto à apreciação e valoração da proposta da outra concorrente (e adjudicatária) em relação com a da Recorrente não tinha que ser discriminado na sentença ponto por ponto (sendo certo que sobre alguns desses pontos a sentença os detalhou a título de exemplo).
O que releva é que da análise que fez da actividade de valoração das propostas a que o júri procedeu a sentença verificou que não existia qualquer erro grosseiro de apreciação ou utilização de critério desajustado quer com as peças concursais, quer com a lei aplicável (DL. nº 197/99) ou desrespeito pelos princípios gerais de direito administrativo. Ou seja, a actividade do júri contendo-se no respeito das normas e princípios referidos é insindicável pelo Tribunal por estar na margem da discricionariedade técnica de que goza.
Assim sendo, improcedem as conclusões 12) a 17), sendo certo que contendo a sentença recorrido clara (e abundante) fundamentação quer de facto, quer de direito, nunca poderia enfermar da nulidade prevista na alínea b) do nº 1 do art. 668º do CPC, já que, tal como é jurisprudência pacífica, só a total falta de fundamentos (de facto ou de direito) pode ser geradora desta nulidade.
4 – Da ampliação do objecto do recurso
No seu requerimento de fls 151 a 153 veio a aqui Recorrente defender que o contrato de fornecimento celebrado em 22.12.2008 entre a R e a adjudicatária respeitante ao lote B do concurso em causa nos autos deve ser anulado, por falta de atempada prestação de caução.
Alega a Recorrente que o prazo para a adjudicatária prestar caução expirou a 02.12.2008 sem que a tivesse prestado.
No entanto, conforme se encontra comprovado em 28.11.2008 a adjudicatária pediu a prorrogação do prazo para apresentar a garantia bancária, sendo-lhe a mesma concedida por despacho de 02.12.2008, de um membro da Direcção da Ré, exarado no requerimento. Despacho este que veio a ser ratificado por deliberação da Direcção da Recorrida de 20.05.2009.
O artº 18º nº 1 al b) do Programa do Concurso determina que:
“1 – A adjudicação considera-se sem efeito quando, por facto que lhe seja imputável, o adjudicatário:
a) (…)
b) Não preste a caução que lhe seja exigida nos termos dos artigos 25º a 27º.” (cfr. tb. arts. 65º, nº 1, 69º e 70º do DL nº 197/99).
No entanto, é o próprio nº 1 do art. 18º do PC que ressalva que a adjudicação fica sem efeito por facto que seja imputável ao adjudicatário, podendo este ser a não prestação da caução.
Ora, se o programa do concurso não prevê a possibilidade de prorrogação do prazo para a prestação da caução, também não a proíbe, nem a impede.
No caso concreto, não estando documentado nos autos o motivo que determinou o pedido de prorrogação (aduzido, no entanto, pela Ré a fls. 162 a 165) o certo é que a entidade adjudicante considerou as causas invocadas atendíveis, e, como tal, concedeu a prorrogação requerida. Ou seja, também de acordo com o citado nº 1 do art. 18º pode entender-se que, em concreto, o facto da não prestação da caução no prazo, pode não ser imputável à adjudicatária.
Acresce que, a prestação de caução é estabelecida a favor da entidade adjudicante para assegurar o bom cumprimento da execução do contrato.
Assim, se esta não se considera prejudicada com tal prorrogação não se vê porque não há-de a mesma ser concedida, sendo um acto que está na sua inteira disponibilidade (e já para além da fase concursal).
Por outro lado, o despacho do membro da Direcção da Ré foi ratificado em reunião da Direcção, pelo que não se vislumbra que o contrato possa ser anulável nos termos do art. 185º, nº 1 do CPA, sendo certo que não pode entender-se que o membro da Direcção que autorizou a prorrogação possa considerar-se abrangido pelo impedimento previsto no art. 44º, nº 1, al. a) do CPA (ao participar na deliberação de ratificação).
De facto prevê-se neste preceito o seguinte:
“1 – Nenhum titular de órgão ou agente da Administração Pública pode intervir em procedimento administrativo ou em acto ou contrato de direito público ou privado da Administração Pública nos seguintes casos:
a) Quando nele tenha interesse, por si, como representante ou como gestor de negócios de outra pessoa;”
Ora, o membro da Direcção que proferiu o despacho de autorização da prorrogação fê-lo em representação da Ré, não se vendo, nem vindo alegado, que tinha algum interesse próprio na prática do acto ou como representante de outrem, que não o ente público.
Improcedem, consequentemente, as conclusões em sede de ampliação de recurso.
Pelo exposto, acordam em:
a) – negar provimento ao recurso confirmando integralmente a sentença e o despacho recorridos;
b) – condenar a Recorrente nas custas, fixando a taxa de justiça em 9 UC, já com redução a metade (arts. 73º-D, nº 3 e 73º-E, nº 1, al d) do CCJ).
Lisboa, 14 de Dezembro de 2011
TERESA DE SOUSA
BENJAMIM BARBOSA
SOFIA DAVID
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