Proc. Nº 4773/09 TCAS 30 de Abril de 2009
1) Deve ser considerada tempestiva a apresentação obrigatória de amostras por parte da concorrente, ainda que efectuada só em sede de audiência prévia.
2) Não deve ser considerada impossível a celebração de um contrato de prestação de serviços só para os últimos 2 meses do ano a que se refere o Aviso do concurso, se esse prazo já constava do mesmo Aviso.
2) Não deve ser considerada impossível a celebração de um contrato de prestação de serviços só para os últimos 2 meses do ano a que se refere o Aviso do concurso, se esse prazo já constava do mesmo Aviso.
Acordam os Juizes do 2º Juízo, 1ª Secção, do Tribunal Central Administrativo Sul:
1. Centro Hospitalar de Lisboa Central, EPE (CHLC) veio recorrer do acórdão lavrado a fls. 266 e seguintes dos autos no TAC de Lisboa, que julgou procedente a acção de contencioso pré - contratual ali proposta por N ..., Lda., decretando a anulação do acto praticado em 23/7/2008 pelo seu Conselho de Administração, adjudicando à contra interessada I ..., S.A. o contrato de prestação de serviços de limpeza de instalações hospitalares.
Em sede de alegações, formulou as conclusões seguintes:
1a O Acórdão recorrido esteve mal ao julgar como julgou, pois interpretou e aplicou mal o direito.
2a Não se verifica nenhum dos vícios julgados procedentes no Acórdão recorrido.
3a Por um lado, não se verifica o vício de violação do artigo 7.°, n.° 6 das Cláusulas Técnicas Especiais do Caderno de Encargos, porquanto aquele normativo não deverá ser interpretado como imperativo ou essencial, na medida em que tem como única finalidade facilitar a actividade avaliativa do júri, não tendo prejudicado a aferição do preço das horas de recolhas de resíduos, como o próprio aresto (por lapso, escreveu-se arresto) o afirma.
4a Por outro lado, foram integralmente respeitados os princípios da transparência, igualdade e estabilidade das propostas na avaliação do subfactor "qualidade dos consumíveis" da proposta da Nova Serviços: a consideração das amostras foi efectuada na sequência da fase de saneamento do procedimento (audiência prévia) sendo, simultaneamente, a única solução garantística da materialidade subjacente e da estabilidade das propostas por relevar em sede de avaliação um atributo da proposta daquela concorrente nos termos em que ela foi inicialmente apresentada, ou seja, com as amostras.
5a E mais: o douto aresto recorrido é omisso quanto ao iter discursivo utilizado para fundamentar a violação dos princípios da transparência e da igualdade e da estabilidade das propostas, nos termos e com os fundamentos expostos nas presentes alegações de recurso.
6a O concurso e o acto de adjudicação praticado não consubstanciam qualquer prática de acto com objecto impossível, nem violador de qualquer princípio de direito.
7a Em situação semelhante, entendeu o TAC de Lisboa, em sentença favorável ao CHLC, não podendo o concurso ter sido concluído no tempo inicialmente previsto, em grande parte por motivos alheios ao CHLC "será aproveitado o procedimento de formação de contratos aberto em 2007 (para os meses de Novembro e Dezembro), adjudicando a prestação de serviços de limpeza para os meses de Novembro e Dezembro de 2008 ", Processo n.° 2404/07.9BELSB, 3a Unidade Orgânica do TAC de Lisboa.
8a Trata-se, simplesmente, nos termos gerais de Direito, de aplicar o princípio utile per inutile non vitiatur, ou do aproveitamento do procedimento concursal, com vista a garantir o interesse público na prestação de um serviço essencial ao funcionamento de qualquer unidade hospitalar, no respeito pela transparência e concorrência concursais, garantidas a montante com a realização do concurso público.
9a Acresce ainda que, o princípio do mínimo dano ao procedimento, enquanto refracção do princípio do aproveitamento do procedimento, o qual determina, sempre que tal seja possível e não descaracterize o contrato projectado (o que é o caso: mantêm-se todas as condições, obrigações, deveres das partes e preços; em vez de o mesmo ser executado em 2007, sê-lo-á no corrente ano de 2008), a prevalência da substância sobre a forma e o aproveitamento de toda a actividade instrutória empreendida, em função do desiderato que se visa atingir; neste caso; em óbvio benefício do interesse público e da própria concorrência, porquanto a aquisição do serviço de segurança em apreço será feita em termos e condições concorrenciais/competitivas e financeiramente vantajosas para o erário público
10a Tributam, a favor da solução preconizada, os princípios pacta sunt servanda, da protecção da confiança e da boa fé (nomeadamente na sua vertente da materialidade subjacente) do adjudicatário no procedimento de 2007, aqui contra - interessado, plasmados no artigo 266.°, n.° 2 da CRP e no artigo 6.°-A do CPA (e que se aplicam "a toda a actividade administrativa, também, portanto, à desenvolvida no domínio dos contratos administrativos"(Como se refere no Parecer da Procuradoria-Geral da República n.° 152/2002, publicado na II Série do Diário ca República, em 14 de Fevereiro de 2003), donde flui, nomeadamente, que aos concorrentes que apresentaram uma proposta firme aos procedimentos então lançados, não lhes pode ser imputado o risco de atraso pela demora na conclusão dos mesmos: ora, apenas com o aproveitamento do procedimento de 2007, e com a consequente adjudicação em 2008, se tutelam as legítimas expectativas do adjudicatário.
11a Por último, não seria aplicável ao concurso sub judice o art. 58° do Decreto - Lei n.° 197/99, de 8 de Junho, porquanto não está em causa qualquer circunstância que ditasse a alteração dos elementos conformadores do concurso.
12a A sentença recorrida viola, assim, o art. 58° do Decreto-Lei n.° 197/99, de 8 de Junho, bem como os princípios do utile per inutile non vitiatur, ou do aproveitamento do procedimento concursal, pacta sunt servanda, da protecção da confiança e da boa fé.
Também a contra interessada Iberlim recorreu da mesma decisão do TAC de Lisboa, alinhando as seguintes conclusões:
a) As presentes alegações dizem respeito ao recurso interposto pela contra interessada Iberlim, ora recorrente, que não se pode conformar com o douto acórdão de fls 266 a 295, proferido pelo tribunal a quo, o qual determinou a anulação do "acto praticado pelo conselho de administração da ré, em 23.07.2008, de adjudicação à Iberlim do contrato de prestação de serviços celebrado no âmbito do concurso público n.º 1-0-3007/2007."
B) O Tribunal a quo não andou bem ao dar razão à recorrida no que tange à alegada “violação do disposto no artigo 7.º, n.º 6, das cláusulas técnicas especiais, por a Iberlim não ter indicado para o «Hospital de S. José, Hospital dos Capuchos/Desterro (...) em separado e considerando o n.º de contentores por serviço (ANEXO V), n.º de sacos e periodicidade da recolha".
C) Com efeito, a ora recorrente entende que o Tribunal a quo não efectuou uma correcta interpretação e julgamento do preceito concursal em causa e do direito aplicável, essencialmente por três ordens de razão.
D) Em primeiro lugar, porque o artigo 6.8, n.º1, das cláusulas técnicas especiais estabelece que os concorrentes se encontram obrigados a apresentar um programa de trabalho para as limpezas de acordo com os Anexos I, II E III do caderno de encargos.
E) Dando cumprimento ao sobredito preceito concursal, a ora recorrente apresentou a sua proposta de acordo com o modelo constante dos Anexos I, II E III do caderno de encargos, como estava obrigada.
F) Como o próprio tribunal a quo deu como provado, “os anexos I (programa de concurso) e II (plano de gestão integrada de limpeza) ao caderno de encargos no que se refere aos HSJ, HC E HD não apresentam nos modelos apresentados de forma discriminada e separada o número de horas de recolha de resíduos e o número de horas de limpeza”.
G) Pelo que, se os próprios anexos I e II não apresentam de forma discriminada e separada o número de horas de recolha de resíduos e o n.º de horas de limpeza, daí só pode resultar que a norma do artigo 7.º, n.º 6, das cláusulas técnicas especiais não possui carácter imperativo, ou, então, existe uma contradição insanável ou incongruência entre o disposto nessa norma e o disposto no predito artigo 6.º, n.º1, das cláusulas técnicas especiais, pelo que a impossibilidade de conjugação ou de uma interpretação e aplicação harmoniosa dessas disposições do caderno de encargos jamais poderia (poderá) ser desfavorável à ora recorrente.
h) Em segundo lugar, porque o tribunal a quo fez uso de uma interpretação literal do artigo 7.º, n.º 6, das cláusulas técnicas, mas desconsiderou outros elementos de interpretação, designadamente o sistemático, o qual impunha que o julgador a quo articulasse aquela norma concursal com a do artigo 6.2, n.º l, das cláusulas técnicas especiais (com a qual, de resto, como se demonstrou, não se harmoniza).
I) Em terceiro lugar, porque sempre deveria o Tribunal a quo dar aplicação prática ao princípio do "pro concorrente", devendo as dúvidas relativas aos aspectos formais da proposta apresentada pela ora recorrente ser resolvidas em benefício desta última.
J) Ademais, o tribunal a quo veio, erroneamente, sustentar o entendimento de que o procedimento concursal em referência se encontra eivado de impossibilidade objectiva originária. porquanto, salvo o devido respeito,
K) O tribunal a quo incorreu em manifesto erro de julgamento, pois que, tendo dado como provado que a execução do objecto concursal se enquadra no "período compreendido entre 01.11.2007 e 31.12.2007", nunca poderia o Tribunal a quo ter concluído que "era objectivamente impossível na data da publicação do aviso de abertura do concurso, designadamente em 17.07.2007, celebrar um contrato para a prestação de serviços de limpeza «em 2007»".
L) É que, ao contrário do que consta da douta fundamentação da decisão em apreço, o anúncio do concurso público em questão não prevê a celebração de um contrato anual (ou para o ano de 2007), mas apenas para o período nele previsto (dois meses), i.e, não prevê tratar-se de uma prestação de serviços anual, ergo, para a totalidade do ano de 2007.
M) Além de que, tanto os documentos concursais como as propostas apresentadas (incluindo a proposta da ora recorrente) prevêem valores (preços) mensais para a prestação do serviço sujeito a concurso, pelo que também não é exacta a afirmação de que aos concorrentes foi exigida a apresentação de uma proposta para a totalidade do "ano de 2007" - CFR., a título exemplificativo, a proposta da Iberlim constante do processo instrutor onde, nas notas justificativas do preço total mensal e preço mensal por hospital integrado no CHLC, EPE, somente se apresentam valores mensais (e não quaisquer valores anuais).
N) Quando muito, no entender da ora recorrente, estaria em causa uma impossibilidade objectiva superveniente do procedimento concursal (mas mesmo esta, na realidade, também não ocorreu).
O) Sendo que a impossibilidade objectiva superveniente não é, no entender da ora recorrente, motivo de declaração de nulidade do procedimento concursal.
P) Na verdade, a impossibilidade objectiva superveniente que resultasse apenas do facto de objecto do concurso passar a ser executado no ano de 2008, determinaria, apenas e só, a extinção da obrigação (artigos 790.º, n.º l e 801.,n.º1 do Código Civil) de que, para todos os efeitos, os próprios concorrentes já beneficiavam, pois que, à luz do artigo 8º , n.º5, do programa do concurso, as propostas apenas tinham de ser mantidas durante o prazo mínimo de 90 dias.
Q) Em todo o caso, sempre seria aplicável o princípio do aproveitamento do procedimento administrativo, que impõe que o interesse público subjacente à realização dos serviços de limpeza no CHLC, EPE, seja (como foi) assegurado.
R) Aliás, sempre se dirá que a demora na conclusão do procedimento concursal jamais poderá ser considerada uma circunstância que impossibilita a realização do objecto concursal – caso contrário, muitos dos procedimentos concursais não seriam concluídos, até pela excessiva litigância que estes normalmente geram.
S) O qual continua a poder e a dever ser realizado pelo mesmo período de duração inicialmente previsto, a não ser que essa realização pudesse colidir com o interesse público ou com outras normas em matéria de despesas públicas o que, in casu, não sucede.
T) De igual modo, o Tribunal a quo andou mal ao considerar que a conduta da Ré violou os princípios da transparência, da publicidade e da boa fé, previstos nos artigos 8.º e 13.º do Decreto-Lei n.º 199/97, de 8 de Junho.
U) Isto porque, por um lado, no anúncio consta expressamente que o contrato somente vigoraria no período de 01.11.2007 a 31.12.2007, e, portanto, não se tratava de um concurso anual, i.e., para vigorar durante todo o ano de 2007.
V) Por outro lado, o facto de se invocar o disposto na alínea g) do artigo 86.º do Decreto-Lei n.º 197/99, mais não constitui do que uma mera possibilidade de ajuste directo (e não uma obrigação da entidade adjudicante), a qual, em todo o caso, para poder ser utilizada teria sempre de ser indicada aquando da abertura do concurso para o primeiro contrato, precisamente em homenagem aos princípios da transparência, publicidade e da boa fé.
W) Por fim, não existiu qualquer violação dos princípios da transparência, da publicidade e da boa-fé, previstos nos artigos 8.º e 13.º do Decreto-Lei 197/99, de 8 de Junho, os quais foram indevidamente interpretados e aplicados pelo Tribunal a quo.
X) Afinal, todos os concorrentes, incluindo a própria recorrida, apesar de lhes assistir o direito de considerar a sua proposta ineficaz por se mostrar transcorrido o prazo acima referido, não deixaram de manter as suas propostas e continuar no concurso, conformando-se com o mesmo.
Y) Igualmente se conclui que não se verificou qualquer violação do princípio da boa fé, porquanto todos os concorrentes não só apreenderam correctamente o objecto do concurso e a duração prevista para o contrato visado (prevista no anúncio e nas peças concursais), como, apesar de largamente transcorrido o ano de 2007, mantiveram, sem quaisquer reservas, as suas propostas quando, à luz do entendimento propugnado na douta decisão recorrida, podiam-nas ter retirado (e não o fizeram).
Z) Acresce ainda que o acórdão do Tribunal a quo se encontra ferido de nulidade, nos termos das alíneas c) e d), do n.º 1 do CPC, por a decisão se encontrar em manifesta oposição com a decisão proferida e por o Tribunal a quo ter conhecido ex officio de questões de que não podia tomar conhecimento, respectivamente.
Nestes termos e nos demais aplicáveis, deverá ser dado provimento ao presente recurso e, em consequência:
A - Ser revogado o douto acórdão recorrido, substituindo-se a respectiva decisão por outra que indefira, in totum, a acção movida pela recorrida Number One;
sem conceder,
B - Ser declarado nulo o acórdão por a decisão se encontrar em manifesta oposição com a decisão proferida e, bem assim, por o tribunal a quo ter tomado conhecimento de questões de que não podia tomar conhecimento, com as consequências legais.
Não houve contra alegações.
A Exma Procuradora da República neste Tribunal pronuncia-se pelo provimento dos recursos.
2. Os Factos.
Ao abrigo do preceituado no artigo 713º nº 6 do CPC, remete-se para a matéria de facto assente no acórdão recorrido (fls. 269 a 283 dos autos), que não necessita de ser alterada.
3. O Direito.
Por Aviso publicado em 17/7/2007, o CHLC abriu concurso público para aquisição de serviços de limpeza das suas instalações hospitalares, entre 1/11/2007 e 31/12/2007, relevando a qualidade esperada da prestação (51%) e o preço (49%).
Concorreram diversas empresas, designadamente a autora Number One e a contra interessada Iberlim.
Em 30/6/2008, o Júri do concurso resolveu classificar em 1º lugar a concorrente Iberlim, a quem foi adjudicada a prestação de serviços por deliberação do C.A. de CHLC de 23/7/2008.
Inconformada, a Number One impugnou esse acto através da presente acção pré – contratual no TAC de Lisboa que, por acórdão de 4/11/2008, julgou procedentes 3 dos vícios alegados pela A., anulando a referida adjudicação.
Reagiram por sua vez o CHLC e a Iberlim, pedindo a revogação desse acórdão e a manutenção do acto anulado.
Vejamos se com razão.
O acórdão recorrido fundamenta-se, em primeiro lugar, na violação do artigo 7º nº 6 das cláusulas técnicas especiais do Caderno de Encargos, por na proposta da Iberlim não estar indicado, em separado, o número de horas a usar na recolha de resíduos dos Hospitais de São José, dos Capuchos e do Desterro, apresentando apenas uma estimativa global das horas de limpeza a executar.
Mas, como alegam os recorrentes e se encontra provado no processo, o acórdão recorrido deu como provado que, nos anexos I e II do caderno de encargos, não foi exigida a apresentação de modelos de forma discriminada e separada para o número de horas a dispender na recolha de resíduos e na limpeza desses três hospitais, pelo que a proposta da Iberlim satisfaz naturalmente as exigências concursais.
Mostram-se, assim, procedentes as conclusões 3ª do recurso do CHLC e C a H do recurso da Iberlim.
Mas a decisão recorrida também considerou violados o ponto 2.4 e subpontos fixados na Acta nº 1 (que versavam a qualidade dos consumíveis aferida pelas amostras entregues pelos concorrentes), em virtude de só serem apresentadas pela 2ª classificada em sede de audiência prévia.
Também nesta parte errou o acórdão recorrido, pois a apresentação das amostras pela Nova Serviços, embora não efectuada com a sua proposta, deve ser considerada tempestiva, porque realizada na fase de aperfeiçoamento do procedimento.
Pelo que procedem também as conclusões 4ª e 5ª do recurso do CHLC.
Finalmente, alegam as recorrentes que não teria havido violação, por parte do acto impugnado, dos princípios da transparência, publicidade e boa fé, previstos nos artigos 8º e 13º do DL nº 197/99, de 8/6, como entendeu o acórdão recorrido, por se referir a um prazo de execução limitado no tempo (1/11/2007 a 31/12/2007).
De acordo com o aresto em causa, era objectivamente impossível na data da publicação do Aviso (17/7/2007) celebrar um contrato para prestação de serviços de limpeza em 2007, tendo como prazo de execução 1/11/2007 a 31/12/2007.
Não se vê, contudo, que tenha havido a aludida violação dos princípios de transparência e de boa fé, na medida em que já do Aviso do concurso constava que a prestação de serviços desejada se executaria nos dois últimos meses de 2007, período que se inclui obviamente no “ano de 2007”.
Procedem, portanto, também as conclusões 6ª e seguintes do recurso do CHLC e J) a Y do recurso da Iberlim, razão porque, nessa parte, terão os ditos recursos que proceder também.
Por outro lado, a recorrente Iberlim vem requerer a nulidade do acórdão recorrido, ao abrigo do disposto no artigo 668º nº 1, alíneas c) e d) do CPC, que versam a contradição entre a decisão e os seus fundamentos, e o excesso de pronúncia, respectivamente.
No que respeita a este último, porém, o mesmo não se verifica, visto que o artigo 95º nº 2 do CPTA permite ao Tribunal conhecer de causas de invalidade do acto diversas das que tenham sido alegadas pelas partes, quando tal se mostre necessário.
E também não existe contradição alguma entre a decisão e o fundamento constante do acórdão recorrido (impossibilidade objectiva de cumprimento, face ao prazo já transcorrido), em face da decisão revogatória que agora se toma.
Improcede, portanto, a conclusão Z das alegações da recorrente Iberlim.
4. Pelo exposto, acordam no 2º Juízo, 1ª Secção, do TCA Sul em conceder provimento aos recursos interpostos pelo Centro Hospitalar de Lisboa Central, EPE e por I ..., S.A., revogando o acórdão recorrido e, consequentemente, julgar improcedente a acção proposta por N ..., Lda.
Custas na 1ª instância a cargo da recorrida, e nesta instância a cargo da recorrente Iberlim, na proporção do seu decaimento (um quinto), em ambos os casos com a redução prevista no artigo 73º E nº 1, alínea d), do CCJ.
Lisboa, 30 de Abril de 2 009
1. Centro Hospitalar de Lisboa Central, EPE (CHLC) veio recorrer do acórdão lavrado a fls. 266 e seguintes dos autos no TAC de Lisboa, que julgou procedente a acção de contencioso pré - contratual ali proposta por N ..., Lda., decretando a anulação do acto praticado em 23/7/2008 pelo seu Conselho de Administração, adjudicando à contra interessada I ..., S.A. o contrato de prestação de serviços de limpeza de instalações hospitalares.
Em sede de alegações, formulou as conclusões seguintes:
1a O Acórdão recorrido esteve mal ao julgar como julgou, pois interpretou e aplicou mal o direito.
2a Não se verifica nenhum dos vícios julgados procedentes no Acórdão recorrido.
3a Por um lado, não se verifica o vício de violação do artigo 7.°, n.° 6 das Cláusulas Técnicas Especiais do Caderno de Encargos, porquanto aquele normativo não deverá ser interpretado como imperativo ou essencial, na medida em que tem como única finalidade facilitar a actividade avaliativa do júri, não tendo prejudicado a aferição do preço das horas de recolhas de resíduos, como o próprio aresto (por lapso, escreveu-se arresto) o afirma.
4a Por outro lado, foram integralmente respeitados os princípios da transparência, igualdade e estabilidade das propostas na avaliação do subfactor "qualidade dos consumíveis" da proposta da Nova Serviços: a consideração das amostras foi efectuada na sequência da fase de saneamento do procedimento (audiência prévia) sendo, simultaneamente, a única solução garantística da materialidade subjacente e da estabilidade das propostas por relevar em sede de avaliação um atributo da proposta daquela concorrente nos termos em que ela foi inicialmente apresentada, ou seja, com as amostras.
5a E mais: o douto aresto recorrido é omisso quanto ao iter discursivo utilizado para fundamentar a violação dos princípios da transparência e da igualdade e da estabilidade das propostas, nos termos e com os fundamentos expostos nas presentes alegações de recurso.
6a O concurso e o acto de adjudicação praticado não consubstanciam qualquer prática de acto com objecto impossível, nem violador de qualquer princípio de direito.
7a Em situação semelhante, entendeu o TAC de Lisboa, em sentença favorável ao CHLC, não podendo o concurso ter sido concluído no tempo inicialmente previsto, em grande parte por motivos alheios ao CHLC "será aproveitado o procedimento de formação de contratos aberto em 2007 (para os meses de Novembro e Dezembro), adjudicando a prestação de serviços de limpeza para os meses de Novembro e Dezembro de 2008 ", Processo n.° 2404/07.9BELSB, 3a Unidade Orgânica do TAC de Lisboa.
8a Trata-se, simplesmente, nos termos gerais de Direito, de aplicar o princípio utile per inutile non vitiatur, ou do aproveitamento do procedimento concursal, com vista a garantir o interesse público na prestação de um serviço essencial ao funcionamento de qualquer unidade hospitalar, no respeito pela transparência e concorrência concursais, garantidas a montante com a realização do concurso público.
9a Acresce ainda que, o princípio do mínimo dano ao procedimento, enquanto refracção do princípio do aproveitamento do procedimento, o qual determina, sempre que tal seja possível e não descaracterize o contrato projectado (o que é o caso: mantêm-se todas as condições, obrigações, deveres das partes e preços; em vez de o mesmo ser executado em 2007, sê-lo-á no corrente ano de 2008), a prevalência da substância sobre a forma e o aproveitamento de toda a actividade instrutória empreendida, em função do desiderato que se visa atingir; neste caso; em óbvio benefício do interesse público e da própria concorrência, porquanto a aquisição do serviço de segurança em apreço será feita em termos e condições concorrenciais/competitivas e financeiramente vantajosas para o erário público
10a Tributam, a favor da solução preconizada, os princípios pacta sunt servanda, da protecção da confiança e da boa fé (nomeadamente na sua vertente da materialidade subjacente) do adjudicatário no procedimento de 2007, aqui contra - interessado, plasmados no artigo 266.°, n.° 2 da CRP e no artigo 6.°-A do CPA (e que se aplicam "a toda a actividade administrativa, também, portanto, à desenvolvida no domínio dos contratos administrativos"(Como se refere no Parecer da Procuradoria-Geral da República n.° 152/2002, publicado na II Série do Diário ca República, em 14 de Fevereiro de 2003), donde flui, nomeadamente, que aos concorrentes que apresentaram uma proposta firme aos procedimentos então lançados, não lhes pode ser imputado o risco de atraso pela demora na conclusão dos mesmos: ora, apenas com o aproveitamento do procedimento de 2007, e com a consequente adjudicação em 2008, se tutelam as legítimas expectativas do adjudicatário.
11a Por último, não seria aplicável ao concurso sub judice o art. 58° do Decreto - Lei n.° 197/99, de 8 de Junho, porquanto não está em causa qualquer circunstância que ditasse a alteração dos elementos conformadores do concurso.
12a A sentença recorrida viola, assim, o art. 58° do Decreto-Lei n.° 197/99, de 8 de Junho, bem como os princípios do utile per inutile non vitiatur, ou do aproveitamento do procedimento concursal, pacta sunt servanda, da protecção da confiança e da boa fé.
Também a contra interessada Iberlim recorreu da mesma decisão do TAC de Lisboa, alinhando as seguintes conclusões:
a) As presentes alegações dizem respeito ao recurso interposto pela contra interessada Iberlim, ora recorrente, que não se pode conformar com o douto acórdão de fls 266 a 295, proferido pelo tribunal a quo, o qual determinou a anulação do "acto praticado pelo conselho de administração da ré, em 23.07.2008, de adjudicação à Iberlim do contrato de prestação de serviços celebrado no âmbito do concurso público n.º 1-0-3007/2007."
B) O Tribunal a quo não andou bem ao dar razão à recorrida no que tange à alegada “violação do disposto no artigo 7.º, n.º 6, das cláusulas técnicas especiais, por a Iberlim não ter indicado para o «Hospital de S. José, Hospital dos Capuchos/Desterro (...) em separado e considerando o n.º de contentores por serviço (ANEXO V), n.º de sacos e periodicidade da recolha".
C) Com efeito, a ora recorrente entende que o Tribunal a quo não efectuou uma correcta interpretação e julgamento do preceito concursal em causa e do direito aplicável, essencialmente por três ordens de razão.
D) Em primeiro lugar, porque o artigo 6.8, n.º1, das cláusulas técnicas especiais estabelece que os concorrentes se encontram obrigados a apresentar um programa de trabalho para as limpezas de acordo com os Anexos I, II E III do caderno de encargos.
E) Dando cumprimento ao sobredito preceito concursal, a ora recorrente apresentou a sua proposta de acordo com o modelo constante dos Anexos I, II E III do caderno de encargos, como estava obrigada.
F) Como o próprio tribunal a quo deu como provado, “os anexos I (programa de concurso) e II (plano de gestão integrada de limpeza) ao caderno de encargos no que se refere aos HSJ, HC E HD não apresentam nos modelos apresentados de forma discriminada e separada o número de horas de recolha de resíduos e o número de horas de limpeza”.
G) Pelo que, se os próprios anexos I e II não apresentam de forma discriminada e separada o número de horas de recolha de resíduos e o n.º de horas de limpeza, daí só pode resultar que a norma do artigo 7.º, n.º 6, das cláusulas técnicas especiais não possui carácter imperativo, ou, então, existe uma contradição insanável ou incongruência entre o disposto nessa norma e o disposto no predito artigo 6.º, n.º1, das cláusulas técnicas especiais, pelo que a impossibilidade de conjugação ou de uma interpretação e aplicação harmoniosa dessas disposições do caderno de encargos jamais poderia (poderá) ser desfavorável à ora recorrente.
h) Em segundo lugar, porque o tribunal a quo fez uso de uma interpretação literal do artigo 7.º, n.º 6, das cláusulas técnicas, mas desconsiderou outros elementos de interpretação, designadamente o sistemático, o qual impunha que o julgador a quo articulasse aquela norma concursal com a do artigo 6.2, n.º l, das cláusulas técnicas especiais (com a qual, de resto, como se demonstrou, não se harmoniza).
I) Em terceiro lugar, porque sempre deveria o Tribunal a quo dar aplicação prática ao princípio do "pro concorrente", devendo as dúvidas relativas aos aspectos formais da proposta apresentada pela ora recorrente ser resolvidas em benefício desta última.
J) Ademais, o tribunal a quo veio, erroneamente, sustentar o entendimento de que o procedimento concursal em referência se encontra eivado de impossibilidade objectiva originária. porquanto, salvo o devido respeito,
K) O tribunal a quo incorreu em manifesto erro de julgamento, pois que, tendo dado como provado que a execução do objecto concursal se enquadra no "período compreendido entre 01.11.2007 e 31.12.2007", nunca poderia o Tribunal a quo ter concluído que "era objectivamente impossível na data da publicação do aviso de abertura do concurso, designadamente em 17.07.2007, celebrar um contrato para a prestação de serviços de limpeza «em 2007»".
L) É que, ao contrário do que consta da douta fundamentação da decisão em apreço, o anúncio do concurso público em questão não prevê a celebração de um contrato anual (ou para o ano de 2007), mas apenas para o período nele previsto (dois meses), i.e, não prevê tratar-se de uma prestação de serviços anual, ergo, para a totalidade do ano de 2007.
M) Além de que, tanto os documentos concursais como as propostas apresentadas (incluindo a proposta da ora recorrente) prevêem valores (preços) mensais para a prestação do serviço sujeito a concurso, pelo que também não é exacta a afirmação de que aos concorrentes foi exigida a apresentação de uma proposta para a totalidade do "ano de 2007" - CFR., a título exemplificativo, a proposta da Iberlim constante do processo instrutor onde, nas notas justificativas do preço total mensal e preço mensal por hospital integrado no CHLC, EPE, somente se apresentam valores mensais (e não quaisquer valores anuais).
N) Quando muito, no entender da ora recorrente, estaria em causa uma impossibilidade objectiva superveniente do procedimento concursal (mas mesmo esta, na realidade, também não ocorreu).
O) Sendo que a impossibilidade objectiva superveniente não é, no entender da ora recorrente, motivo de declaração de nulidade do procedimento concursal.
P) Na verdade, a impossibilidade objectiva superveniente que resultasse apenas do facto de objecto do concurso passar a ser executado no ano de 2008, determinaria, apenas e só, a extinção da obrigação (artigos 790.º, n.º l e 801.,n.º1 do Código Civil) de que, para todos os efeitos, os próprios concorrentes já beneficiavam, pois que, à luz do artigo 8º , n.º5, do programa do concurso, as propostas apenas tinham de ser mantidas durante o prazo mínimo de 90 dias.
Q) Em todo o caso, sempre seria aplicável o princípio do aproveitamento do procedimento administrativo, que impõe que o interesse público subjacente à realização dos serviços de limpeza no CHLC, EPE, seja (como foi) assegurado.
R) Aliás, sempre se dirá que a demora na conclusão do procedimento concursal jamais poderá ser considerada uma circunstância que impossibilita a realização do objecto concursal – caso contrário, muitos dos procedimentos concursais não seriam concluídos, até pela excessiva litigância que estes normalmente geram.
S) O qual continua a poder e a dever ser realizado pelo mesmo período de duração inicialmente previsto, a não ser que essa realização pudesse colidir com o interesse público ou com outras normas em matéria de despesas públicas o que, in casu, não sucede.
T) De igual modo, o Tribunal a quo andou mal ao considerar que a conduta da Ré violou os princípios da transparência, da publicidade e da boa fé, previstos nos artigos 8.º e 13.º do Decreto-Lei n.º 199/97, de 8 de Junho.
U) Isto porque, por um lado, no anúncio consta expressamente que o contrato somente vigoraria no período de 01.11.2007 a 31.12.2007, e, portanto, não se tratava de um concurso anual, i.e., para vigorar durante todo o ano de 2007.
V) Por outro lado, o facto de se invocar o disposto na alínea g) do artigo 86.º do Decreto-Lei n.º 197/99, mais não constitui do que uma mera possibilidade de ajuste directo (e não uma obrigação da entidade adjudicante), a qual, em todo o caso, para poder ser utilizada teria sempre de ser indicada aquando da abertura do concurso para o primeiro contrato, precisamente em homenagem aos princípios da transparência, publicidade e da boa fé.
W) Por fim, não existiu qualquer violação dos princípios da transparência, da publicidade e da boa-fé, previstos nos artigos 8.º e 13.º do Decreto-Lei 197/99, de 8 de Junho, os quais foram indevidamente interpretados e aplicados pelo Tribunal a quo.
X) Afinal, todos os concorrentes, incluindo a própria recorrida, apesar de lhes assistir o direito de considerar a sua proposta ineficaz por se mostrar transcorrido o prazo acima referido, não deixaram de manter as suas propostas e continuar no concurso, conformando-se com o mesmo.
Y) Igualmente se conclui que não se verificou qualquer violação do princípio da boa fé, porquanto todos os concorrentes não só apreenderam correctamente o objecto do concurso e a duração prevista para o contrato visado (prevista no anúncio e nas peças concursais), como, apesar de largamente transcorrido o ano de 2007, mantiveram, sem quaisquer reservas, as suas propostas quando, à luz do entendimento propugnado na douta decisão recorrida, podiam-nas ter retirado (e não o fizeram).
Z) Acresce ainda que o acórdão do Tribunal a quo se encontra ferido de nulidade, nos termos das alíneas c) e d), do n.º 1 do CPC, por a decisão se encontrar em manifesta oposição com a decisão proferida e por o Tribunal a quo ter conhecido ex officio de questões de que não podia tomar conhecimento, respectivamente.
Nestes termos e nos demais aplicáveis, deverá ser dado provimento ao presente recurso e, em consequência:
A - Ser revogado o douto acórdão recorrido, substituindo-se a respectiva decisão por outra que indefira, in totum, a acção movida pela recorrida Number One;
sem conceder,
B - Ser declarado nulo o acórdão por a decisão se encontrar em manifesta oposição com a decisão proferida e, bem assim, por o tribunal a quo ter tomado conhecimento de questões de que não podia tomar conhecimento, com as consequências legais.
Não houve contra alegações.
A Exma Procuradora da República neste Tribunal pronuncia-se pelo provimento dos recursos.
2. Os Factos.
Ao abrigo do preceituado no artigo 713º nº 6 do CPC, remete-se para a matéria de facto assente no acórdão recorrido (fls. 269 a 283 dos autos), que não necessita de ser alterada.
3. O Direito.
Por Aviso publicado em 17/7/2007, o CHLC abriu concurso público para aquisição de serviços de limpeza das suas instalações hospitalares, entre 1/11/2007 e 31/12/2007, relevando a qualidade esperada da prestação (51%) e o preço (49%).
Concorreram diversas empresas, designadamente a autora Number One e a contra interessada Iberlim.
Em 30/6/2008, o Júri do concurso resolveu classificar em 1º lugar a concorrente Iberlim, a quem foi adjudicada a prestação de serviços por deliberação do C.A. de CHLC de 23/7/2008.
Inconformada, a Number One impugnou esse acto através da presente acção pré – contratual no TAC de Lisboa que, por acórdão de 4/11/2008, julgou procedentes 3 dos vícios alegados pela A., anulando a referida adjudicação.
Reagiram por sua vez o CHLC e a Iberlim, pedindo a revogação desse acórdão e a manutenção do acto anulado.
Vejamos se com razão.
O acórdão recorrido fundamenta-se, em primeiro lugar, na violação do artigo 7º nº 6 das cláusulas técnicas especiais do Caderno de Encargos, por na proposta da Iberlim não estar indicado, em separado, o número de horas a usar na recolha de resíduos dos Hospitais de São José, dos Capuchos e do Desterro, apresentando apenas uma estimativa global das horas de limpeza a executar.
Mas, como alegam os recorrentes e se encontra provado no processo, o acórdão recorrido deu como provado que, nos anexos I e II do caderno de encargos, não foi exigida a apresentação de modelos de forma discriminada e separada para o número de horas a dispender na recolha de resíduos e na limpeza desses três hospitais, pelo que a proposta da Iberlim satisfaz naturalmente as exigências concursais.
Mostram-se, assim, procedentes as conclusões 3ª do recurso do CHLC e C a H do recurso da Iberlim.
Mas a decisão recorrida também considerou violados o ponto 2.4 e subpontos fixados na Acta nº 1 (que versavam a qualidade dos consumíveis aferida pelas amostras entregues pelos concorrentes), em virtude de só serem apresentadas pela 2ª classificada em sede de audiência prévia.
Também nesta parte errou o acórdão recorrido, pois a apresentação das amostras pela Nova Serviços, embora não efectuada com a sua proposta, deve ser considerada tempestiva, porque realizada na fase de aperfeiçoamento do procedimento.
Pelo que procedem também as conclusões 4ª e 5ª do recurso do CHLC.
Finalmente, alegam as recorrentes que não teria havido violação, por parte do acto impugnado, dos princípios da transparência, publicidade e boa fé, previstos nos artigos 8º e 13º do DL nº 197/99, de 8/6, como entendeu o acórdão recorrido, por se referir a um prazo de execução limitado no tempo (1/11/2007 a 31/12/2007).
De acordo com o aresto em causa, era objectivamente impossível na data da publicação do Aviso (17/7/2007) celebrar um contrato para prestação de serviços de limpeza em 2007, tendo como prazo de execução 1/11/2007 a 31/12/2007.
Não se vê, contudo, que tenha havido a aludida violação dos princípios de transparência e de boa fé, na medida em que já do Aviso do concurso constava que a prestação de serviços desejada se executaria nos dois últimos meses de 2007, período que se inclui obviamente no “ano de 2007”.
Procedem, portanto, também as conclusões 6ª e seguintes do recurso do CHLC e J) a Y do recurso da Iberlim, razão porque, nessa parte, terão os ditos recursos que proceder também.
Por outro lado, a recorrente Iberlim vem requerer a nulidade do acórdão recorrido, ao abrigo do disposto no artigo 668º nº 1, alíneas c) e d) do CPC, que versam a contradição entre a decisão e os seus fundamentos, e o excesso de pronúncia, respectivamente.
No que respeita a este último, porém, o mesmo não se verifica, visto que o artigo 95º nº 2 do CPTA permite ao Tribunal conhecer de causas de invalidade do acto diversas das que tenham sido alegadas pelas partes, quando tal se mostre necessário.
E também não existe contradição alguma entre a decisão e o fundamento constante do acórdão recorrido (impossibilidade objectiva de cumprimento, face ao prazo já transcorrido), em face da decisão revogatória que agora se toma.
Improcede, portanto, a conclusão Z das alegações da recorrente Iberlim.
4. Pelo exposto, acordam no 2º Juízo, 1ª Secção, do TCA Sul em conceder provimento aos recursos interpostos pelo Centro Hospitalar de Lisboa Central, EPE e por I ..., S.A., revogando o acórdão recorrido e, consequentemente, julgar improcedente a acção proposta por N ..., Lda.
Custas na 1ª instância a cargo da recorrida, e nesta instância a cargo da recorrente Iberlim, na proporção do seu decaimento (um quinto), em ambos os casos com a redução prevista no artigo 73º E nº 1, alínea d), do CCJ.
Lisboa, 30 de Abril de 2 009
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