Proc. 8977/12 8 de Agosto de 2012 TCAS
1. A impugnação graciosa facultativa dos actos administrativos com
eficácia externa tem efeito suspensivo do prazo de impugnação contenciosa nos
termos do artº 59º nº 4 do CPTA.
2. Este efeito suspensivo é restrito ao impugnante administrativo e não aproveita aos demais sujeitos presentes no procedimento adjudicatório, não podendo estes adicionar ao “seu prazo de impugnação contenciosa” o tempo de suspensão por efeito da impugnação administrativa deduzida por terceiro.
2. Este efeito suspensivo é restrito ao impugnante administrativo e não aproveita aos demais sujeitos presentes no procedimento adjudicatório, não podendo estes adicionar ao “seu prazo de impugnação contenciosa” o tempo de suspensão por efeito da impugnação administrativa deduzida por terceiro.
A...– Projectos, Serviços e Estudos SA e B..., EMSA, com os sinais
nos autos, inconformadas com a sentença e despacho saneador proferidos pelo
Mmo. Juiz do Tribunal Administrativo e Fiscal de Leiria vêm de ambos recorrer,
concluindo como segue:
A – Recurso interposto pela B..., EMSA:
1. O presente recurso jurisdicional tem por objecto (i) o despacho saneador proferido em 15 de Fevereiro de 2012, na parte em que julgou improcedente a excepção dilatória de caducidade do direito de acção, padecendo o mesmo de erro de julgamento, e (ii) a sentença proferida em 17 de Abril do mesmo ano, que, de seguida, conheceu do mérito da causa e julgou procedentes os pedidos das Autoras, aqui Recorridas.
2. Tendo as Recorridas sido notificadas da decisão de adjudicação em 24 de Setembro de 2011 e não a tendo impugnado administrativamente nos termos dos artigos 267." e seguintes do Código dos Contratos Públicos, verifica-se que a propositura da acção no dia 26 de Outubro de 2011 é extemporânea, porque não respeitar o prazo de l (um) mês previsto no artigo 101.° do Código de Processo nos Tribunais Administrativos.
3. No presente recurso jurisdicional pretende ver-se apreciada a questão de saber se a impugnação administrativa ou graciosa de um acto administrativo que seja apresentada por uma entidade/concorrente distinta do autor de um processo contencioso em que se impugna o mesmo acto tem o efeito de suspender o prazo aplicável a essa impugnação contenciosa, nos termos do disposto no n.° 4 do artigo 59.° do Código de Processo nos Tribunais Administrativos.
4. Dito de outro modo, pretende saber-se se, à luz do n.° 4 do artigo 59.° do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, o Autor de um processo de contencioso pré-contratual beneficia do efeito suspensivo do prazo para deduzir essa mesma impugnação com base num meio administrativo desencadeado por um outro concorrente. A verdade é que não beneficia, razão pela qual decidiu mal o Tribunal a quo.
5. Não tem aplicação, no caso presente, o disposto no n.° 4 do artigo 59.°do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, uma vez que é ao interessado que utiliza um meio de impugnação administrativa - e apenas a esse - que se aplica a suspensão do prazo de impugnação, e não àqueles que não exerceram a faculdade de apresentar uma reclamação administrativa, como, no caso presente, sucede com as Recorridas.
6. Em função das conclusões anteriores, a conjugação do disposto no n.° 4 do artigo 59.° e igualmente no artigo 101.° do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, impõe a conclusão de que a acção ora em causa foi proposta após o decurso do prazo de impugnação legalmente previsto, razão pela qual deveria, em sede de despacho saneador, ser julgada procedente a excepção de caducidade oportunamente invocada, razão pela qual decidiu mal o Tribunal a quo.
Termos em que se requer a V. Exa. se digne admitir o presente recurso jurisdicional, julgando-o procedente e, em consequência, determinar o seguinte:
a) A revogação do despacho saneador na parte em que julga improcedente a excepção de caducidade do direito de acção, substituindo-a por uma nova decisão que julgue a excepção procedente;
b) A consequente absolvição da águas de santarém da presente instância, com todas as consequências legalmente previstas, designadamente quanto ao mérito da causa depois decidida pelo Tribunal a quo, assim se fazendo justiça!
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B – Recurso interposto pela Contra-interessada A...– Projectos, Serviços e Estudos SA:
a. No concurso em apreço, a entidade adjudicante, nos documentos procedimentais, definiu, como critério de adjudicação, o da proposta economicamente mais vantajosa para a entidade adjudicante, previsto no artigo 74°, n° 1 , alínea a) do CCP;
b. Independentemente da densificação do critério de adjudicação, através da enunciação dos factores e eventuais sub-factores que, de harmonia com o disposto no artigo 75° do CCP a entidade adjudicante decida enunciar, tal conceito não pode deixar de significar que a adjudicação se fará segundo a melhor relação qualidade/preço da proposta, até por contraposição com o critério do mais baixo preço, previsto na alínea b) do artigo 74°, n° 1 do CCP, só admissível quando não se põe qualquer questão de qualidade, por. ser pressuposta a definição de todos os restantes aspectos da execução do contrato a celebrar;
c. É do senso comum e perfeitamente razoável o arredondamento dos valores encontrados pela aplicação da fórmula para 100, dado que a diferença que se verifica, 0,0000012 (doze décimos milionésimos) não tem a menor relevância na formulação de um juízo sobre o mérito relativo das propostas, isto é sobre a relação qualidade/preço das mesmas;
d. Poder-se-á afirmar que o mérito de uma proposta é superior ao de outra porque entre ambas há uma diferença de preço de 0,000000012%, ou de 0,0000012 (doze milionésimos) numa classificação de 0 a 100?;
e. De resto procedeu-se ao arredondamento quer da proposta do agrupamento Recorrido quer da ora Recorrente para 100 e não, somente, da proposta da A...;
f. Dizer, como o faz a sentença recorrida que o critério de adjudicação não compara preços mas aplica uma expressão matemática é não ter a noção de que a fórmula se destina, precisamente a comparar preços e a formular um juízo de mérito que, por ser de mérito relativo, procede à comparação entre os ajuizados;
g. Por outro lado, dizer, como diz a sentença recorrida que a operação de arredondamento ocorrida no caso vertente se apresenta como uma decisão e operação arbitrária, à margem e em violação das atinentes e referidas normas do concurso, operação essa que teve o condão de alterar o resultado que era favorável ao consórcio ora autor, transformando-o num resultado que o Réu entendeu igualar aos alcançados pelos outros dois concorrentes com aquele nível de pontuação global é, pura e simplesmente perder a noção da realidade fáctica;
h. Em boa verdade, os números 99,999982952585209402345765676051 e 99,9999817349129 4676859559380346 são idênticos;
i. Andou bem o Júri do Concurso quando entendeu truncar e arredondar os números em causa e pontuá-los com 100;
j. Pois inexistem números significativamente relevantes a serem considerados para além das cinco casas decimais;
k. Para além disso, a escala prevista no Programa de Procedimento era de 0 a 100, ou seja, claramente se referia a números inteiros.
l. Hodiernamente, há que ter em atenção o "erro computacional", que provoca operações matemáticas infinitas e conduz à procura de algoritmos numericamente estáveis, isto é, úteis, plausíveis e razoáveis;
m. Sendo humanamente impossível trabalhar com números "overflow";
n. Se a operação matemática estivesse a ser efectuada por uma comum máquina de calcular, os dois valores que nos prendem seriam sempre idênticos;
o. Mal teria andado o Júri do Procedimento se tivesse atribuído classificação diferente de 100 às concorrentes em causa;
p. Estipula o n° 12.3 do Programa de Procedimento que (e)m caso de empate entre uma ou mais propostas apresentadas, em resultado da aplicação do disposto nos números anteriores, será factor de desempate a data e a hora de entrega da proposta na Plataforma Electrónica;
q. Considera o Tribunal a quo esse critério é, na sua letra, vazio de conteúdo operante de uma distinção entre os concorrentes e relevante para efeitos do concurso;
r. Da expressão verbal de tal critério, ou seja da letra da norma, afirma não conseguir extrair o seu sentido pondo em dúvida qual a relevância da data e hora da entrega da proposta como factor de desempate, formulando a questão de saber a quem deve ser dada prioridade (ao primeiro ou ao último, ou ao terceiro ou ao segundo ou qualquer outra relevância). Face a tal invocada opacidade da letra da norma, socorre-se, para sua interpretação do artigo 160° do CCP, referindo que este Código, apenas para o concurso público urgente prevê a possibilidade de, no caso de o preço mais baixo (e não uma pontuação) constar de mais de uma proposta, dever ser adjudicada aquela que tiver sido apresentada mais cedo;
s. Segundo tal interpretação, (é) apenas uma preferência, em caso de igualdade de preço e apenas nos casos em que o critério é o do preço mais baixo;
t. Porque (n)o caso presente, o critério adoptado não foi o do preço mais baixo, mas sim o da proposta economicamente mais vantajosa, (...) a interpretação daquela norma regulamentar não pode ser efectuada à luz analógica do disposto no n° 2 do art° 160° do CCP, já que realidade completamente diversa preside à sua consignação normativa, falecendo, assim, os elementos essenciais que permitissem concluir pela identidade de situações e igualdade jurídica;
u. O sentido da norma do n° 12.3 do Programa de Procedimento é claro, pelo menos no seu espírito, devendo considerar-se, como critério de desempate a data e a hora da entrega da proposta, isto é, como não poderia deixar de ser, o desempate far-se-á a favor da proposta que tenha sido entregue mais cedo, em termos de data e, no caso de entrega de propostas no mesmo dia, em termos de hora;
v. Assim sendo, não existe qualquer razão que justifique o recurso a analogia;
w. Trata-se de um critério expressamente previsto no Programa do Procedimento, não havendo lugar a qualquer integração de lacuna por analogia, pelo que se torna irrelevante se tal norma é ou não excepcional;
x. O facto de, para determinado tipo de concursos (urgentes) se prever tal critério de desempate, permite contrariamente ao invocado, emitir um juízo positivo sobre a admissibilidade de tal critério, desde que previamente fixado no Programa de Procedimento, quando se verifique uma situação de empate absoluto na classificação de duas ou mais propostas, em concursos não urgentes, independentemente do critério de adjudicação escolhido, uma vez que prevalecem as razões justificativas dessa solução;
y. A data e hora de entrega da proposta na plataforma electrónica não é um critério de adjudicação (o que não seria de admitir), mas um critério de desempate (o que nada impede de estipular);
z. O critério vertido no ponto 12,3 do Programa do Concurso contrariamente ao que consta da sentença recorrida não contém obscuridade ou ambiguidade, não se podendo, de forma alguma afirmar que permite qualquer interpretação e aplicação arbitrárias.
Termos em que deve ser dado provimento ao presente recurso, revogando-se a sentença recorrida e mantendo-se a decisão de adjudicação à empresa A...- Projectos, Serviços, Estudos, S.A., só assim se fazendo JUSTIÇA.
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C...– Consultores de Engenharia e Gestão, SA, ora Recorrida, contra-alegou concluindo como segue:
1. A excepção da caducidade do direito de acção por parte das AA deve ser indeferida, tal como o foi no despacho saneador recorrido.
2. A utilização de meios de impugnação administrativa suspende o prazo de impugnação contenciosa do acto administrativo, que só retoma o seu curso com a notificação da decisão proferida sobre a impugnação administrativa, nos termos do nº 4 do art.° 59 do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, sem qualquer limitação.
3. O despacho saneador e, consequentemente, a sentença recorrida não merecem quaisquer reparos, pelo que ambos devem ser mantidos, nos exactos termos em que foram proferidos.
TERMOS EM QUE devem ser indeferidos ambos os recursos, com as legais consequências, fazendo-se assim sã e a costumada JUSTIÇA.
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Com dispensa de vistos substituídos pelas competentes cópias entregues aos Exmos. Juízes Desembargadores Adjuntos, vem para decisão em conferência - art°s. 36° n° 2 CPTA e 707° n° 2 CPC, ex vi art° 140° CPTA.
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Para conhecimento da excepção da caducidade em sede de despacho saneador, pelo Senhor Juiz foi julgada provada a seguinte factualidade:
A. No âmbito do concurso público a que se refere o anúncio de procedimento n.° 2599/2011, publicado na 1a Série, n° 104, do Diário da República, de 30 de Maio de 2011, aberto pela B... EM. S.A., para a aquisição de serviços - "Prestação de serviços de fiscalização, gestão da qualidade, ambiente e coordenação de segurança em obra de sistemas de saneamento das empreitadas de Pernes, Alcanede, Vale de Santarém, dos pequenos aglomerados urbanos e da 2a fase de candidaturas ao P.O.V.T.", a proposta de adjudicação da aquisição do dito serviço foi aprovada em reunião do Conselho de Administração da A.S. - Empresa das Águas de Santarém, EM, S.A. no dia 23-09-2011 e essa deliberação foi registada no fluxo do procedimento no dia 24-09-2011, às 13:42:37 - Doe. 1, registo gráfico do fluxo da plataforma electrónica junto pelo Réu e não impugnado;
B. A decisão de adjudicação foi notificada aos interessados no dia 24-09-2011, às 17:47:16 horas, constando da lista dos "Fornecedores notificados" a Autora D... - registo gráfico do fluxo da plataforma electrónica;
C. No dia 30-09-2011, a concorrente F..., mediante protocolo de entrega de documentos, interpôs recurso da deliberação de adjudicação adoptada pelo Réu em 24-09-2011, "nos termos dos artigos 269º e 271º do Código dos Contratos Públicos", pedindo: “...deve o presente recurso obter provimento e, em consequência devem ser excluídas as propostas do concorrente nº l A..., Projectos, Serviços e Estudos, SA e o concorrente nº 5 D..., Planeamento, Engenharia e Gestão, SA / E..., Consultores de Engenharia e Gestão, SA” - ficheiro “impugnação F....pdf” constante do PA;
D. As ora Autoras apresentaram resposta nessa impugnação administrativa com data de 11-10-2011 - ficheiro "pronúncia D....pdf integrante do PA;
E. Sobre essa impugnação administrativa se pronunciou a Ré, com data de 19-10-2011, decidindo pela improcedência da impugnação e manutenção da decisão de adjudicação da proposta apresentada pelo concorrente n° 1 - ficheiro "Decisão ASJ impugnação administrativa.pdf “ integrante do PA;
F. Por carta registada no dia 26-10-2011, foi proposta a presente acção.
DO DIREITO
Em sede de despacho saneador o Tribunal a quo julgou improcedente a excepção de caducidade do direito de acção exercido pelas AA e ora Recorridas D... – Planeamento, Engenharia e Gestão SA e C...– Consultores de Engenharia e Gestão, SA, sociedades constituídas em consórcio para efeitos do concurso público referido na alínea A do probatório, excepção deduzida pela Entidade Adjudicante e ora Recorrente B..., EMSA.
Tendo por assente o efeito suspensivo que a impugnação graciosa dos actos administrativos com eficácia externa tem sobre o prazo de impugnação contenciosa dos mesmos, consagrado no artº 59º nº 4 do CPTA, a questão única trazida a recurso consiste em saber que alcance toma este efeito suspensivo na perspectiva do universo plural de concorrentes no procedimento adjudicatório.
Decompondo a questão do acesso à via contenciosa, cabe saber se o efeito suspensivo (i) é restrito ao impugnante administrativo e não aproveita aos demais sujeitos presentes no procedimento adjudicatório, ou se, pelo contrário (ii) o efeito suspensivo desencadeado por uma dada impugnação administrativa aproveita aos demais concorrentes, podendo qualquer deles beneficiar da suspensão da contagem do prazo de impugnação judicial e consequente retoma “com a notificação da decisão proferida sobre a impugnação administrativa ou com o decurso do respectivo prazo legal”.
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Na circunstância e de acordo com o probatório, o acto administrativo objecto da impugnação graciosa é a decisão de adjudicação, tomada em 23.09.2011 e notificada aos concorrentes em 24.09.2011 via correio electrónico, o que significa que no tocante ao prazo adjectivo (artº 144º nº 4 CPC ex vi artº 58º nº 3 CPTA) de um mês estatuído no artº 101º CPTA teve início no dia 24.09.2011, a data do envio automático da mensagem através da plataforma electrónica constitui o dia da notificação de acordo com o disposto no artº 59º nº 1 CPTA conjugado com o regime dos artºs 467º e 468º nº 1 a) do CCP e artº 13º nº 1 da Portaria 701-G/2008 de 29.078.
Como dito acima, cabe aferir se a reclamação graciosa facultativa por parte do concorrente F..., deduzida que foi em 30.09.2011 dentro do prazo de 5 dias contado da notificação via electrónica – vd. artºs. 267º nº 1, 268º, 269º nº 1 e 270º, todos do CCP – e indeferida em 19.10.2011, permite que as AA e ora Recorridas aproveitem, por extensão, do regime estatuído no artº 59º nº 4 CPTA, em ordem a integrar o efeito suspensivo do período entre 30.09.2011 e 19.10.2011.
Da conjugação do disposto nos nºs. 4 e 5 do citado artº 59º CPTA decorre que o efeito suspensivo do decurso do prazo de impugnação contenciosa por dedução tempestiva de meios de impugnação graciosa é restrito ao sujeito activo de ambos os meios impugnatórios na medida em que o citado nº 5 do artº 59º coloca expressamente no domínio da vontade do impugnante gracioso a faculdade de renunciar à suspensão do decurso do prazo da acção judicial de anulação, prescindindo do efeito suspensivo que a lei lhe concede, o que significa que este efeito suspensivo não é vinculativo.
Neste sentido, não existindo uma vinculação normativa que imponha a suspensão do prazo de impugnação judicial, o destinatário directo do acto que se bastou com o pedido judicial de impugnação não pode beneficiar dos efeitos suspensivos inerentes à instauração, por outrem, de impugnação administrativa contra o mesmo acto no âmbito do mesmo procedimento concursal; o mesmo é dizer que não pode adicionar ao “seu prazo de impugnação contenciosa” o tempo de suspensão por efeito da impugnação administrativa deduzida por terceiro.
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Aplicando o exposto à caducidade do direito de acção, em que está em causa um verdadeiro prazo peremptório de exercício do direito por parte das AA e ora Recorridas D... – Planeamento, Engenharia e Gestão SA e C...– Consultores de Engenharia e Gestão, SA, conclui-se que não relevando nenhum evento suspensivo, o prazo para impugnação contenciosa iniciado em 24.09.2011 teve o respectivo termo ad quem em 24.10.2011, sendo que a presente acção foi interposta em 26.10.2011, data em que, pelo esgotamento do prazo, já ocorrera a extinção do direito.
Deste modo, procede a questão suscitada nas conclusões do recurso interposto pela B..., EMSA, cumprindo revogar o despacho saneador na parte em que julgou de modo diverso e estendeu às Recorrida os efeitos da impugnação graciosa deduzida por outro concorrente contra o acto de adjudicação.
Neste sentido e por prejudicialidade derivada da procedência da caducidade do direito de acção, não se conhece das questões suscitadas em sede de recurso da sentença.
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Termos em que acordam, em conferência, os Juízes Desembargadores da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul em julgar procedente a excepção de caducidade do direito de acção revogando, nesta parte, o despacho saneador e, por prejudicialidade, não conhecer do recurso da sentença proferida.
Custas a cargo da Recorrida C...– Consultores de Engenharia e Gestão, SA.
Lisboa, 08.AGO.2012
(Cristina dos Santos) ……………………………………………………………………..
(Joaquim Condesso) ……………………………………………………………………...
(Sofia David) ………………………………………………………………
A – Recurso interposto pela B..., EMSA:
1. O presente recurso jurisdicional tem por objecto (i) o despacho saneador proferido em 15 de Fevereiro de 2012, na parte em que julgou improcedente a excepção dilatória de caducidade do direito de acção, padecendo o mesmo de erro de julgamento, e (ii) a sentença proferida em 17 de Abril do mesmo ano, que, de seguida, conheceu do mérito da causa e julgou procedentes os pedidos das Autoras, aqui Recorridas.
2. Tendo as Recorridas sido notificadas da decisão de adjudicação em 24 de Setembro de 2011 e não a tendo impugnado administrativamente nos termos dos artigos 267." e seguintes do Código dos Contratos Públicos, verifica-se que a propositura da acção no dia 26 de Outubro de 2011 é extemporânea, porque não respeitar o prazo de l (um) mês previsto no artigo 101.° do Código de Processo nos Tribunais Administrativos.
3. No presente recurso jurisdicional pretende ver-se apreciada a questão de saber se a impugnação administrativa ou graciosa de um acto administrativo que seja apresentada por uma entidade/concorrente distinta do autor de um processo contencioso em que se impugna o mesmo acto tem o efeito de suspender o prazo aplicável a essa impugnação contenciosa, nos termos do disposto no n.° 4 do artigo 59.° do Código de Processo nos Tribunais Administrativos.
4. Dito de outro modo, pretende saber-se se, à luz do n.° 4 do artigo 59.° do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, o Autor de um processo de contencioso pré-contratual beneficia do efeito suspensivo do prazo para deduzir essa mesma impugnação com base num meio administrativo desencadeado por um outro concorrente. A verdade é que não beneficia, razão pela qual decidiu mal o Tribunal a quo.
5. Não tem aplicação, no caso presente, o disposto no n.° 4 do artigo 59.°do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, uma vez que é ao interessado que utiliza um meio de impugnação administrativa - e apenas a esse - que se aplica a suspensão do prazo de impugnação, e não àqueles que não exerceram a faculdade de apresentar uma reclamação administrativa, como, no caso presente, sucede com as Recorridas.
6. Em função das conclusões anteriores, a conjugação do disposto no n.° 4 do artigo 59.° e igualmente no artigo 101.° do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, impõe a conclusão de que a acção ora em causa foi proposta após o decurso do prazo de impugnação legalmente previsto, razão pela qual deveria, em sede de despacho saneador, ser julgada procedente a excepção de caducidade oportunamente invocada, razão pela qual decidiu mal o Tribunal a quo.
Termos em que se requer a V. Exa. se digne admitir o presente recurso jurisdicional, julgando-o procedente e, em consequência, determinar o seguinte:
a) A revogação do despacho saneador na parte em que julga improcedente a excepção de caducidade do direito de acção, substituindo-a por uma nova decisão que julgue a excepção procedente;
b) A consequente absolvição da águas de santarém da presente instância, com todas as consequências legalmente previstas, designadamente quanto ao mérito da causa depois decidida pelo Tribunal a quo, assim se fazendo justiça!
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B – Recurso interposto pela Contra-interessada A...– Projectos, Serviços e Estudos SA:
a. No concurso em apreço, a entidade adjudicante, nos documentos procedimentais, definiu, como critério de adjudicação, o da proposta economicamente mais vantajosa para a entidade adjudicante, previsto no artigo 74°, n° 1 , alínea a) do CCP;
b. Independentemente da densificação do critério de adjudicação, através da enunciação dos factores e eventuais sub-factores que, de harmonia com o disposto no artigo 75° do CCP a entidade adjudicante decida enunciar, tal conceito não pode deixar de significar que a adjudicação se fará segundo a melhor relação qualidade/preço da proposta, até por contraposição com o critério do mais baixo preço, previsto na alínea b) do artigo 74°, n° 1 do CCP, só admissível quando não se põe qualquer questão de qualidade, por. ser pressuposta a definição de todos os restantes aspectos da execução do contrato a celebrar;
c. É do senso comum e perfeitamente razoável o arredondamento dos valores encontrados pela aplicação da fórmula para 100, dado que a diferença que se verifica, 0,0000012 (doze décimos milionésimos) não tem a menor relevância na formulação de um juízo sobre o mérito relativo das propostas, isto é sobre a relação qualidade/preço das mesmas;
d. Poder-se-á afirmar que o mérito de uma proposta é superior ao de outra porque entre ambas há uma diferença de preço de 0,000000012%, ou de 0,0000012 (doze milionésimos) numa classificação de 0 a 100?;
e. De resto procedeu-se ao arredondamento quer da proposta do agrupamento Recorrido quer da ora Recorrente para 100 e não, somente, da proposta da A...;
f. Dizer, como o faz a sentença recorrida que o critério de adjudicação não compara preços mas aplica uma expressão matemática é não ter a noção de que a fórmula se destina, precisamente a comparar preços e a formular um juízo de mérito que, por ser de mérito relativo, procede à comparação entre os ajuizados;
g. Por outro lado, dizer, como diz a sentença recorrida que a operação de arredondamento ocorrida no caso vertente se apresenta como uma decisão e operação arbitrária, à margem e em violação das atinentes e referidas normas do concurso, operação essa que teve o condão de alterar o resultado que era favorável ao consórcio ora autor, transformando-o num resultado que o Réu entendeu igualar aos alcançados pelos outros dois concorrentes com aquele nível de pontuação global é, pura e simplesmente perder a noção da realidade fáctica;
h. Em boa verdade, os números 99,999982952585209402345765676051 e 99,9999817349129 4676859559380346 são idênticos;
i. Andou bem o Júri do Concurso quando entendeu truncar e arredondar os números em causa e pontuá-los com 100;
j. Pois inexistem números significativamente relevantes a serem considerados para além das cinco casas decimais;
k. Para além disso, a escala prevista no Programa de Procedimento era de 0 a 100, ou seja, claramente se referia a números inteiros.
l. Hodiernamente, há que ter em atenção o "erro computacional", que provoca operações matemáticas infinitas e conduz à procura de algoritmos numericamente estáveis, isto é, úteis, plausíveis e razoáveis;
m. Sendo humanamente impossível trabalhar com números "overflow";
n. Se a operação matemática estivesse a ser efectuada por uma comum máquina de calcular, os dois valores que nos prendem seriam sempre idênticos;
o. Mal teria andado o Júri do Procedimento se tivesse atribuído classificação diferente de 100 às concorrentes em causa;
p. Estipula o n° 12.3 do Programa de Procedimento que (e)m caso de empate entre uma ou mais propostas apresentadas, em resultado da aplicação do disposto nos números anteriores, será factor de desempate a data e a hora de entrega da proposta na Plataforma Electrónica;
q. Considera o Tribunal a quo esse critério é, na sua letra, vazio de conteúdo operante de uma distinção entre os concorrentes e relevante para efeitos do concurso;
r. Da expressão verbal de tal critério, ou seja da letra da norma, afirma não conseguir extrair o seu sentido pondo em dúvida qual a relevância da data e hora da entrega da proposta como factor de desempate, formulando a questão de saber a quem deve ser dada prioridade (ao primeiro ou ao último, ou ao terceiro ou ao segundo ou qualquer outra relevância). Face a tal invocada opacidade da letra da norma, socorre-se, para sua interpretação do artigo 160° do CCP, referindo que este Código, apenas para o concurso público urgente prevê a possibilidade de, no caso de o preço mais baixo (e não uma pontuação) constar de mais de uma proposta, dever ser adjudicada aquela que tiver sido apresentada mais cedo;
s. Segundo tal interpretação, (é) apenas uma preferência, em caso de igualdade de preço e apenas nos casos em que o critério é o do preço mais baixo;
t. Porque (n)o caso presente, o critério adoptado não foi o do preço mais baixo, mas sim o da proposta economicamente mais vantajosa, (...) a interpretação daquela norma regulamentar não pode ser efectuada à luz analógica do disposto no n° 2 do art° 160° do CCP, já que realidade completamente diversa preside à sua consignação normativa, falecendo, assim, os elementos essenciais que permitissem concluir pela identidade de situações e igualdade jurídica;
u. O sentido da norma do n° 12.3 do Programa de Procedimento é claro, pelo menos no seu espírito, devendo considerar-se, como critério de desempate a data e a hora da entrega da proposta, isto é, como não poderia deixar de ser, o desempate far-se-á a favor da proposta que tenha sido entregue mais cedo, em termos de data e, no caso de entrega de propostas no mesmo dia, em termos de hora;
v. Assim sendo, não existe qualquer razão que justifique o recurso a analogia;
w. Trata-se de um critério expressamente previsto no Programa do Procedimento, não havendo lugar a qualquer integração de lacuna por analogia, pelo que se torna irrelevante se tal norma é ou não excepcional;
x. O facto de, para determinado tipo de concursos (urgentes) se prever tal critério de desempate, permite contrariamente ao invocado, emitir um juízo positivo sobre a admissibilidade de tal critério, desde que previamente fixado no Programa de Procedimento, quando se verifique uma situação de empate absoluto na classificação de duas ou mais propostas, em concursos não urgentes, independentemente do critério de adjudicação escolhido, uma vez que prevalecem as razões justificativas dessa solução;
y. A data e hora de entrega da proposta na plataforma electrónica não é um critério de adjudicação (o que não seria de admitir), mas um critério de desempate (o que nada impede de estipular);
z. O critério vertido no ponto 12,3 do Programa do Concurso contrariamente ao que consta da sentença recorrida não contém obscuridade ou ambiguidade, não se podendo, de forma alguma afirmar que permite qualquer interpretação e aplicação arbitrárias.
Termos em que deve ser dado provimento ao presente recurso, revogando-se a sentença recorrida e mantendo-se a decisão de adjudicação à empresa A...- Projectos, Serviços, Estudos, S.A., só assim se fazendo JUSTIÇA.
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C...– Consultores de Engenharia e Gestão, SA, ora Recorrida, contra-alegou concluindo como segue:
1. A excepção da caducidade do direito de acção por parte das AA deve ser indeferida, tal como o foi no despacho saneador recorrido.
2. A utilização de meios de impugnação administrativa suspende o prazo de impugnação contenciosa do acto administrativo, que só retoma o seu curso com a notificação da decisão proferida sobre a impugnação administrativa, nos termos do nº 4 do art.° 59 do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, sem qualquer limitação.
3. O despacho saneador e, consequentemente, a sentença recorrida não merecem quaisquer reparos, pelo que ambos devem ser mantidos, nos exactos termos em que foram proferidos.
TERMOS EM QUE devem ser indeferidos ambos os recursos, com as legais consequências, fazendo-se assim sã e a costumada JUSTIÇA.
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Com dispensa de vistos substituídos pelas competentes cópias entregues aos Exmos. Juízes Desembargadores Adjuntos, vem para decisão em conferência - art°s. 36° n° 2 CPTA e 707° n° 2 CPC, ex vi art° 140° CPTA.
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Para conhecimento da excepção da caducidade em sede de despacho saneador, pelo Senhor Juiz foi julgada provada a seguinte factualidade:
A. No âmbito do concurso público a que se refere o anúncio de procedimento n.° 2599/2011, publicado na 1a Série, n° 104, do Diário da República, de 30 de Maio de 2011, aberto pela B... EM. S.A., para a aquisição de serviços - "Prestação de serviços de fiscalização, gestão da qualidade, ambiente e coordenação de segurança em obra de sistemas de saneamento das empreitadas de Pernes, Alcanede, Vale de Santarém, dos pequenos aglomerados urbanos e da 2a fase de candidaturas ao P.O.V.T.", a proposta de adjudicação da aquisição do dito serviço foi aprovada em reunião do Conselho de Administração da A.S. - Empresa das Águas de Santarém, EM, S.A. no dia 23-09-2011 e essa deliberação foi registada no fluxo do procedimento no dia 24-09-2011, às 13:42:37 - Doe. 1, registo gráfico do fluxo da plataforma electrónica junto pelo Réu e não impugnado;
B. A decisão de adjudicação foi notificada aos interessados no dia 24-09-2011, às 17:47:16 horas, constando da lista dos "Fornecedores notificados" a Autora D... - registo gráfico do fluxo da plataforma electrónica;
C. No dia 30-09-2011, a concorrente F..., mediante protocolo de entrega de documentos, interpôs recurso da deliberação de adjudicação adoptada pelo Réu em 24-09-2011, "nos termos dos artigos 269º e 271º do Código dos Contratos Públicos", pedindo: “...deve o presente recurso obter provimento e, em consequência devem ser excluídas as propostas do concorrente nº l A..., Projectos, Serviços e Estudos, SA e o concorrente nº 5 D..., Planeamento, Engenharia e Gestão, SA / E..., Consultores de Engenharia e Gestão, SA” - ficheiro “impugnação F....pdf” constante do PA;
D. As ora Autoras apresentaram resposta nessa impugnação administrativa com data de 11-10-2011 - ficheiro "pronúncia D....pdf integrante do PA;
E. Sobre essa impugnação administrativa se pronunciou a Ré, com data de 19-10-2011, decidindo pela improcedência da impugnação e manutenção da decisão de adjudicação da proposta apresentada pelo concorrente n° 1 - ficheiro "Decisão ASJ impugnação administrativa.pdf “ integrante do PA;
F. Por carta registada no dia 26-10-2011, foi proposta a presente acção.
DO DIREITO
Em sede de despacho saneador o Tribunal a quo julgou improcedente a excepção de caducidade do direito de acção exercido pelas AA e ora Recorridas D... – Planeamento, Engenharia e Gestão SA e C...– Consultores de Engenharia e Gestão, SA, sociedades constituídas em consórcio para efeitos do concurso público referido na alínea A do probatório, excepção deduzida pela Entidade Adjudicante e ora Recorrente B..., EMSA.
Tendo por assente o efeito suspensivo que a impugnação graciosa dos actos administrativos com eficácia externa tem sobre o prazo de impugnação contenciosa dos mesmos, consagrado no artº 59º nº 4 do CPTA, a questão única trazida a recurso consiste em saber que alcance toma este efeito suspensivo na perspectiva do universo plural de concorrentes no procedimento adjudicatório.
Decompondo a questão do acesso à via contenciosa, cabe saber se o efeito suspensivo (i) é restrito ao impugnante administrativo e não aproveita aos demais sujeitos presentes no procedimento adjudicatório, ou se, pelo contrário (ii) o efeito suspensivo desencadeado por uma dada impugnação administrativa aproveita aos demais concorrentes, podendo qualquer deles beneficiar da suspensão da contagem do prazo de impugnação judicial e consequente retoma “com a notificação da decisão proferida sobre a impugnação administrativa ou com o decurso do respectivo prazo legal”.
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Na circunstância e de acordo com o probatório, o acto administrativo objecto da impugnação graciosa é a decisão de adjudicação, tomada em 23.09.2011 e notificada aos concorrentes em 24.09.2011 via correio electrónico, o que significa que no tocante ao prazo adjectivo (artº 144º nº 4 CPC ex vi artº 58º nº 3 CPTA) de um mês estatuído no artº 101º CPTA teve início no dia 24.09.2011, a data do envio automático da mensagem através da plataforma electrónica constitui o dia da notificação de acordo com o disposto no artº 59º nº 1 CPTA conjugado com o regime dos artºs 467º e 468º nº 1 a) do CCP e artº 13º nº 1 da Portaria 701-G/2008 de 29.078.
Como dito acima, cabe aferir se a reclamação graciosa facultativa por parte do concorrente F..., deduzida que foi em 30.09.2011 dentro do prazo de 5 dias contado da notificação via electrónica – vd. artºs. 267º nº 1, 268º, 269º nº 1 e 270º, todos do CCP – e indeferida em 19.10.2011, permite que as AA e ora Recorridas aproveitem, por extensão, do regime estatuído no artº 59º nº 4 CPTA, em ordem a integrar o efeito suspensivo do período entre 30.09.2011 e 19.10.2011.
Da conjugação do disposto nos nºs. 4 e 5 do citado artº 59º CPTA decorre que o efeito suspensivo do decurso do prazo de impugnação contenciosa por dedução tempestiva de meios de impugnação graciosa é restrito ao sujeito activo de ambos os meios impugnatórios na medida em que o citado nº 5 do artº 59º coloca expressamente no domínio da vontade do impugnante gracioso a faculdade de renunciar à suspensão do decurso do prazo da acção judicial de anulação, prescindindo do efeito suspensivo que a lei lhe concede, o que significa que este efeito suspensivo não é vinculativo.
Neste sentido, não existindo uma vinculação normativa que imponha a suspensão do prazo de impugnação judicial, o destinatário directo do acto que se bastou com o pedido judicial de impugnação não pode beneficiar dos efeitos suspensivos inerentes à instauração, por outrem, de impugnação administrativa contra o mesmo acto no âmbito do mesmo procedimento concursal; o mesmo é dizer que não pode adicionar ao “seu prazo de impugnação contenciosa” o tempo de suspensão por efeito da impugnação administrativa deduzida por terceiro.
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Aplicando o exposto à caducidade do direito de acção, em que está em causa um verdadeiro prazo peremptório de exercício do direito por parte das AA e ora Recorridas D... – Planeamento, Engenharia e Gestão SA e C...– Consultores de Engenharia e Gestão, SA, conclui-se que não relevando nenhum evento suspensivo, o prazo para impugnação contenciosa iniciado em 24.09.2011 teve o respectivo termo ad quem em 24.10.2011, sendo que a presente acção foi interposta em 26.10.2011, data em que, pelo esgotamento do prazo, já ocorrera a extinção do direito.
Deste modo, procede a questão suscitada nas conclusões do recurso interposto pela B..., EMSA, cumprindo revogar o despacho saneador na parte em que julgou de modo diverso e estendeu às Recorrida os efeitos da impugnação graciosa deduzida por outro concorrente contra o acto de adjudicação.
Neste sentido e por prejudicialidade derivada da procedência da caducidade do direito de acção, não se conhece das questões suscitadas em sede de recurso da sentença.
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Termos em que acordam, em conferência, os Juízes Desembargadores da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul em julgar procedente a excepção de caducidade do direito de acção revogando, nesta parte, o despacho saneador e, por prejudicialidade, não conhecer do recurso da sentença proferida.
Custas a cargo da Recorrida C...– Consultores de Engenharia e Gestão, SA.
Lisboa, 08.AGO.2012
(Cristina dos Santos) ……………………………………………………………………..
(Joaquim Condesso) ……………………………………………………………………...
(Sofia David) ………………………………………………………………
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