CONCURSO PÚBLICO - ESPECIFICAÇÕES TÉCNICAS - ARTIGO 49º DO CCP – DISCRICIONARIEDADE - HOMOLOGAÇÃO EMITIDA POR ENTIDADES OFICIAIS INTERNACIONAIS, REGULADORAS DAS PRINCIPAIS MODALIDADES DESPORTIVAS - PRINCÍPIOS DA IGUALDADE E DA CONCORRÊNCIA

Proc. Nº 11153/14     TCASul   19  Junho  2014

I - Em sede de especificações técnicas a entidade contratante goza de uma certa margem de discricionariedade na fixação das mesmas, não estando obrigada a só exigir as certificações que constem como obrigatórias na lei portuguesa. Isso mesmo decorre do artigo 49º, do CCP, que permite que sejam exigidas especificações técnicas «para além das regras técnicas obrigatórias, desde que sejam compatíveis com o direito comunitário».

II – Destinando-se o piso desportivo a adquirir e a montar no Pavilhão Desportivo Municipal às modalidades desportivas de Andebol, Futsal, Voleibol, Basquetebol, caso ali tenham lugar jogos internacionais, terá o piso que se conformar com as exigências das entidades oficiais internacionais, reguladoras dessas modalidades desportivas.

III – A exigência de aprovação/homologação por tais entidades do piso a fornecer,visará a comprovação dos níveis de qualidade desse piso e da sua aptidão para a prática da correspondente actividade desportiva, ou da sua avaliação em conformidade com esses níveis, que são os exigidos por aquelas entidades, para que permitam que ai se desenvolvam competições internacionais.

IV - Atendendo ao tipo de aquisição e seu destino, ou utilização, não é manifestamente desacertado exigir aos concorrentes a apresentação de certificados ou de aprovações de homologação emitidos por aquelas entidades, relativamente aos pisos que irão fornecer, exigência que cabe nos poderes discricionários da entidade contratante.

V – A indicada exigência não se mostra violadora dos princípios da igualdade e da concorrência.

Recorrente: S………. P…………..-Distribuição …………….., Lda
Recorrido: Município de Lagoa e Outros

 
Acordam na 1ª Secção do Tribunal Central Administrativo Sul

Vem interposto recurso da decisão do TAF de Loulé, que julgou improcedente a presente acção, de contencioso pré-contratual, na qual era impugnada a deliberação de 17.06.2013, de adjudicação no âmbito do procedimento concursal, por ajuste directo, para aquisição e montagem de piso desportivo.
Em alegações são formuladas pelo Recorrente as seguintes conclusões: «A. O Tribunal a quo fez errada interpretação e aplicação da Lei, mormente, quanto à obrigatoriedade da junção dos certificados/aprovações de homologação do piso, emitidas por entidades oficiais internacionais, reguladoras de algumas das principais modalidades desportivas, nomeadamente da FIBA, FIVB, IHF.
B. Se bem se compreende as razões subjacentes à abertura do procedimento sub judice – na sequência das diversas lesões a que os atletas e utentes do recinto central do pavilhão desportivo municipal têm estado sujeitos, e em face do desgaste acentuado do pavimento sintético existente, torna-se indispensável e urgente providenciar a substituição do mesmo – cfr. Informaçaõ/Entrada n.º 4815, de 2013.04.12, elaborada pelo Coordenador Técnico da Logítica e Manutenção do Município de Lagoa,
C. Já não se compreende que o Tribunal considere legal uma exigência de junção de documentos ditos ‘oficiais’ e que a sua não junção determine a exclusão da proposta da A., ora reclamante porquanto,
D. Tal exigência é de natureza qualitativa e não fundamentada em norma jurídica.
E. Com efeito e compulsado o site da entidade pública com competência reguladora em matéria de desporto e equipamentos desportivos - Instituto Português do Desporto e Juventude, I. P. (www.idesporto.pt) – verificamos que na página sobre instalações equipamentos desportivos as exigências para estas se encontram na Legislação e Regulamentação e Normas Técnicas, cfr. http://www.idesporto.pt/ficheiros/file/Instala%C3%A7%C3%B5esDesportivas/LEGISLA%C3%87%C3%83OIntala%C3%A7%C3%B5esEquipamentos%20DesportivosVers%C3%A3oMaio2013.pdf.
F. Em lugar algum se exige os tais certificados/aprovações de homologação do piso, emitidas por entidades oficiais internacionais, reguladoras de algumas das principais modalidades desportivas porquanto não são estas as entidades que atestam da qualidade e mérito técnico e adequado de determinado equipamento desportivo, in casu, pavimento desportivo.
G. Para aferir da qualidade e mérito técnicos do piso desportivo, temos as normas técnicas e no caso concreto a EN14904:2006, cujo objecto são os pavimentos desportivos (interiores) e que se aplicam a superfícies interiores para a prática multi desportivas e,
H. O certificado de conformidade com a norma europeia exigida pela entidade responsável por esta matéria e pelo caderno de encargos, a recorrente apresentou.
I. E apresentou porque este certificado de conformidade com a norma europeia é odocumento oficial que atesta/certifica o mérito e a qualidade técnicas que vão de encontro às preocupações e motivações da entidade demandada para a abertura do ajuste directo.
J. As homologações das federações internacionais não têm a virtualidade de atestar tal mérito nem tal qualidade técnica exigível por Lei – esclarece-se que nenhum teste adicional é feito por aquelas entidades aos produtos em questão, bastando-se a emissão de tais homologações com a apresentação da conformidade com a norma europeia.
K. Ao não terem tal virtualidade, por contraposição ao certificado de conformidade com a norma europeia, nunca por nunca deveria ser obrigatória a sua apresentação e, mais grave, que culminasse com a exclusão da proposta da A. pois, a sua exigência é de natureza qualitativa e não, como a do certificado de conformidade com a norma europeia que é de natureza jurídica e, o critério de adjudicação é o do preço mais baixo e não a proposta economicamente mais vantajosa.
L. Qualquer regra constante do caderno de encargos (porque é desta peça do procedimento que estamos a tratar) é suposto que se fundamente em norma jurídica e não em exigências de natureza qualitativa, mais a mais quando a regra imposta tem como cominação a exclusão de propostas de concorrentes.
M. Por outro lado, se bem se compreende que a Administração Pública disponha de uma certa discricionariedade técnica, já não se pode aceitar que, atento o que acima se disse, o Tribunal não tenha decidido que a descricionariedade da entidade demandada se tenha baseado em critério manifestamente desacertado, mercê de não serem aqueles certificados que atestam a qualidade do piso desportivo para a prática multi desportiva, mas sim, o certificado de conformidade com a norma europeia.
N. Pelo que, a ausência de um normativo legal que exija a apresentação dos certificados das federações internacionais põe em crise a deliberação do júri do procedimento, enfermando este de vício de violação de lei, como resulta também inequívoco do juízo conclusivo emitido no Douto Parecer Jurídico e decalcado na deliberação do júri: cumpre esclarecer que a questão objecto do esclarecimento é de natureza qualitativa e não jurídica e quanto ao objecto do esclarecimento, de acordo com o Parecer Jurídico, o mesmo é de natureza qualitativa e não jurídica.
O. Decerto, ninguém melhor do que as entidades administrativas, obrigadas que estão à lei, saberão que, a par da conformidade com as regras, normas e/ou dispositivos legais, a natureza qualitativa supõe a falta de qualidade da proposta da requerente e, em sequência, carece de fundamentação.
P. Por seu turno, a natureza jurídica ‘basta-se’ com o suporte legal.
Q. Inquina irremediavelmente pois de ilegalidade a deliberação que decide excluir a proposta da ora recorrente com base num juízo conclusivo (natureza qualitativa tout court) e não fundamentado, uma vez que, as entidades administrativas estão adstritas ao dever de fundamentar.
R. Pelo que, se entende que também nesta matéria mal andou o Tribunal.
S. Considerando que a proposta apresentada pela recorrente cumpre todos os requisitos legais e constantes do caderno de encargos, deveria ter sido admitida no âmbito do presente ajuste directo e ordenada em 1.º lugar de acordo com a aplicação do critério de adjudicação fixado (mais baixo preço).
T. Confrontando o artigo 50.º do CCP e a ilegalidade da regra de natureza qualitativa constante do caderno de encargos, esta não só terá que ser desaplicada pelo júri do procedimento, atenta a competência que tem de poder desaplicar ilegalidades, como são as normas do Código dos Contrato Públicos que têm prevalência.
U. A não desaplicação das ilegalidades levadas ao conhecimento do júri pela recorrente e mantidas em sede de relatório final que culminou na decisão do Sr. Presidente da Câmara ajudicar à firma Senna, Lda. a aquisição e montagem de piso desportivo para o pavilhão desportivo municipal feriu de invalidade a decisão de adjudicação prolatada
V. Bem assim, a decisão judicial ora reclamada.»
O Recorrido apresentou contra-alegações formulando as seguintes conclusões: «1.ª) Embora a Recorrente não tenha impugnado o caderno de encargos do procedimento, a verdade é que a sua rejeição da decisão do júri, aqui objeto de impugnação, se funda exclusivamente na discordância com o conteúdo daquela peça procedimental e na não aceitação de uma das exigências do concurso e para “disfarçar” a sua falta de diligência no cumprimento das exigências procedimentais, bem patente na circunstância de apenas ter junto o certificado da federação internacional de andebol, aquela parte processual pretende agora constranger – de forma inaceitável, sublinhe-se –, a liberdade de estipulação do contraente público Município de Lagoa na fixação do conteúdo do caderno de encargos;
2.ª) Os n.ºs 2 a 6 do artigo 49.º do Código dos Contratos Públicos estabelecem as condições mediante as quais o contraente público pode fixar as especificações técnicas no caderno de encargos, sendo precisamente nesta disciplina legal que se baseia a determinação das especificações técnicas que foram requeridas no presente concurso;
3.ª) Pelo menos no âmbito desportivo, as “especificações técnicas comuns” a que alude o artigo 49.º, n.º 2, alínea b) do Código dos Contratos Públicos, sempre teriam de abarcar estas normas editadas pelas citadas organizações privadas internacionais do desporto, uma vez que apenas os certificados emitidos por estas entidades permitem a organização de eventos desportivos internacionais nos pavilhões que os detêm, o que, sublinhe-se, sempre constituiu um objetivo do Réu quando procedeu à elaboração do caderno de encargos;
4.ª) Na eventualidade de o Município de Lagoa não ter excluído a Recorrente, teria praticado um ato inválido, uma vez que na fase de apreciação de propostas se encontrava obrigado a observar os termos e as condições resultantes do caderno de encargos, sob pena também de defraudar as legítimas expetativas do futuro adjudicatário que cumpriu integralmente aquelas exigências;
5.ª) O ato administrativo impugnado nos presentes autos (relatório final do júri) encontra-se suficientemente fundamentado, não se verificando a violação do disposto nos artigos 124.º e 125.º do Código do Procedimento Administrativo;
6.ª) A improcedência dos fundamentos invocados pela Autora para sustentar a invalidade do ato de exclusão do procedimento acarreta igualmente a falta de sustentação da sua pretensão de invalidar os atos subsequentes praticados no procedimento, nomeadamente do ato de adjudicação e da celebração do contrato;
7.ª) Revela-se totalmente descabida a invocação efetuada pela Recorrente nas suas alegações do disposto no artigo 50.º do Código dos Contratos Públicos para procurar justificar a desaplicação do caderno de encargos, uma vez que o preceito em causa se reporta a esclarecimentos e retificações das peças do procedimento cujo prazo de realização há muito se encontrava transcorrido (cfr. artigo 50.º, n.ºs 2 e 3);»
O DMMP, no parecer de fls. 265 a 266, pronunciou-se no sentido da improcedência do recurso.
Sem vistos, vem o processo à conferência.
Os Factos
Em aplicação do artigo 663º, n.º 6, do (novo) CPC, não tendo sido impugnada, remete-se a matéria de facto para os termos em que foi decidida pela 1º instância.
Nos termos dos artigos 662º, n. º1 e 665º, n.ºs 1 e 2, do (novo) CPC, acrescenta-se o seguinte facto, por provado:
P) Consta do PA, não numerado, um certificado datado de 26.04.2013, redigido em inglês, que indica que o piso fornecido pelo ora Recorrente está oficialmente reconhecido, foi aprovado pela IHF e obedece aos standarts exigidos por esta entidade, certificado que foi junto pelo ora Recorrente à sua candidatura, através de mail datado de 054.05.2013 (cf. PA).
O Direito
O Recorrente invoca erro na decisão recorrida porque entende que errou quando considerou ser legal e caber nos poderes discricionários da entidade contratante, o exigir a junção de certificados/aprovações de homologação do piso emitidos por entidades oficiais internacionais reguladores de algumas das principais modalidades desportivas, nomeadamente da FIBA, FIVB e IHF.
Diz o Recorrente, que a exigência de tais homologações não tem por base nenhuma norma jurídica e que para aferir a qualidade e o mérito técnico da proposta existem as normas técnicas EN 14904:2006, certificado que o Recorrente apresentou e o único que se poderia exigir, tanto mais porque aquelas homologações nada atestam quanto ao mérito ou qualidade técnica dos produtos em questão.
Por estas razões, considera o Recorrente que a sua proposta não poderia ter sido excluída, já que aquelas homologações não são exigidas por nenhuma norma legal, nada atestam em termos de qualidade técnica dos pisos, sendo a sua exigência pela entidade adjudicante algo de desacertado e carente de fundamentação, pois remete-se para a qualidade técnica da proposta quando essa qualidade não poderia por esta via ser avalizada.
Diga-se, desde já, que o presente recurso improcede.
Conforme factualidade fixada, aqui não impugnada, no Caderno de Encargos foi exigida a apresentação pelos concorrentes quer do certificado EN 14904:2006, quer dos certificados/homologações do piso emitidas pela FIBA, FIVB e IHF.
No Anexo I, ponto 2, desse Caderno de Encargos é determinado o seguinte: «O piso desportivo pretendido deverá ter segurança e qualidade comprovada para os fins a que se destina, por conseguinte terá que estar Certificado com a Norma da Comunidade Europeia EN14904:2006.
É obrigatório a apresentação dos seguintes documentos oficiais:
- Certificado da Comunidade Europeia;
- Certificados/ Aprovações de homologação do piso, emitidas por Entidades Oficiais Internacionais, reguladoras de algumas das principais modalidades desportivas, nomeadamente da FIBA, FIVB, IHF.
A não apresentação do Certificado da Norma da Comunidade Europeia e Certificados/ Aprovações de homologação de piso, são motivo para imediata exclusão da proposta».
Porque o ora Recorrente só apresentou o certificado correspondente ao EN 14904:2006 e não qualquer homologação do piso das FIBA e FIVB viu, nos termos indicados nos documentos concursais (acima transcritos), excluída a sua proposta.
Em sede de especificações técnicas a entidade contratante goza de uma certa margem de discricionariedade na fixação das mesmas, não estando obrigada a só exigir as certificações que constem como obrigatórias na lei portuguesa. Isso mesmo decorre do artigo 49º, do CCP, que permite que sejam exigidas especificações técnicas «para além das regras técnicas obrigatórias, desde que sejam compatíveis com o direito comunitário». Para tanto, essas especificações não podem violar nem os princípios da igualdade, nem da promoção da concorrência.
No caso em apreço, foi exigido o certificado na norma europeia EN 14904:2006, e ainda, certificados/aprovações de homologação do piso, emitidas pelas FIBA, FIVB e IHF, ou seja, pelas entidades oficiais internacionais reguladoras de algumas das principais modalidades desportivas (cf. também o artigo 42º do CCP).
Em causa estava a aquisição e montagem de um piso desportivo no Pavilhão Desportivo Municipal.
No Ponto 1 do Anexo I ao Caderno de Encargos descreve-se o artigo a adquirir em termos de características e diz-se que tal piso se destina às «seguintes modalidades desportivas: Andebol, Futsal, Voleibol, Basquetebol».
Logicamente, destinando-se o indicado piso àquelas modalidades, caso ali se procedam a jogos internacionais, terá o piso que se conformar com as exigências das entidades oficiais internacionais, reguladoras de algumas das principais modalidades desportivas, a saber, da FIBA, FIVB e IHF.
Desta forma, atendendo ao tipo de aquisição e seu destino, ou utilização, não é manifestamente desacertado exigir aos concorrentes a apresentação de certificados ou de aprovações de homologação emitidos por aquelas entidades, relativamente aos pisos que irão fornecer.
Esta exigência cabia, portanto, nos poderes discricionários da entidade contratante e não tinha de ter por base, necessariamente, uma norma nacional que assim determinasse.
Não alega o Recorrente e dos autos também não resulta que tenha demonstrado em sede de procedimento concursal «de forma adequada e suficiente, que as soluções apresentadas na sua proposta satisfazem, de modo equivalente, as exigências definidas por aquelas especificações», ou seja, pelas aprovações/homologações da FIBA, FIVB e IHF – cf. artigo 49º, ns.º4, 9 e 10, do CCP.
Portanto, face à matéria em discussão nos autos, não resulta que o ora Recorrente tenha demonstrado junto da entidade contratante, «de forma adequada e suficiente», que o piso que fornecia poderia ser utilizado para competições internacionais, porque cumpria todos os requisitos exigidos pelas FIBA e FIVB.
Quanto aos requisitos exigidos pela IHF, apesar de o Recorrente nada referir no recurso, decorre do documento constante do PA, passado por aquela entidade, facto que ora se acrescentou, que o piso que se propunha fornecer respeitava os «standarts» exigidos por esta instituição.
Portanto, só com relação às aprovações/homologações da FIBA e da FIVB, não juntou o ora Recorrente as mesmas, nem comprovou que o piso que fornecia cumpria as exigências dessas entidades.
As indicadas exigências também não se conduzem a qualquer violação dos princípios da igualdade ou da concorrência, pois não tem efeitos discriminatórios relativamente a um particular concorrente, já que se tratarão de certificações oriundas de entidades internacionais, que regulam as actividades desportivas que serão levadas naquele local.
Visam aquelas certificações garantir que face às características dos produtos – no caso, do piso – os mesmos são reconhecidos pela FIBA e FIVB como adequados à prática desportiva, podendo naquele local vir a realizar-se eventos desportivos internacionais. O que significa, que as indicadas exigências não podem ser tidas como desajustadas ou como um obstáculo injustificado à livre concorrência.
Logo, também não encerra nenhum erro de facto ou manifesto aquela exigência, sendo a mesma fundamentada face ao fim pretendido com a contratação.
No que concerne às especificações técnicas indicadas no artigo 49º do CCP, quando relativas a contratos de fornecimento de bens ou de serviços, serão as «especificação constante de um documento que define as características de um produto ou serviço, tais como os níveis de qualidade, os níveis de desempenho ambiental, a concepção que preencha todos os requisitos (incluindo a acessibilidade para os deficientes) e a avaliação da conformidade, a adequação de utilização, a utilização do produto, a segurança ou as dimensões, incluindo as exigências importantes aplicáveis ao produto no que se refere ao nome sob o qual é vendido, a terminologia, os símbolos, os ensaios e métodos de ensaio, a embalagem, a marcação e rotulagem, as instruções de utilização, os processos e métodos de produção e os procedimentos de avaliação da conformidade.» (in João Henriques Pinheiro, Âmbito de Aplicação do Código dos Contratos Públicos e Normas Comuns de Adjudicação», Cedipre Online, n.º 5, 2010, em www.cedipre.fd.uc.pt, pág. 81).
Ora, a exigência de aprovação/homologação pela FIBA e FIVB do piso a fornecer, visará a comprovação dos níveis de qualidade desse piso e da sua aptidão para a prática da correspondente actividade desportiva, ou da sua avaliação em conformidade com esses níveis, que são os exigidos por aquelas entidades, para que permitam que ai se desenvolvam competições internacionais.
Consequentemente, a entidade contratante ao excluir a proposta do Recorrente, por não ter apresentado as aprovações/homologações exigidas e ao remeter para as normas concursais que determinavam essa apresentação, sob pena de exclusão da proposta, é uma decisão compreensível, não padecendo, nessa medida, de um vício de falta de fundamentação.
Mais se indique, que conforme factos provados, a decisão de exclusão da proposta do Recorrente teve por fundamento o constante do Relatório Final, no qual se analisou a resposta dada pela Recorrente em sede de audiência prévia e no qual se remeteu para a informação jurídica e para o relatório preliminar do júri, designadamente para os teores aí constantes. Por conseguinte, por força destas remissões, a fundamentação do acto de exclusão da proposta do Recorrente incorporou as razões aduzidas naqueles dois documentos (cf. artigos 124º e 125º do CPA).
Dispositivo
Pelo exposto, acordam em:
- Negar provimento ao recurso e mantendo a decisão proferida.
- Custas pelo Recorrente.
Lisboa,19 de Junho de 2014.

(Sofia David)

(Carlos Araújo, em substituição)

(António Vasconcelos)