Proc.
Nº 10555/13 TCASul
8 Maio 2014-07-31
ACORDAM EM CONFERÊNCIA
NA SECÇÃO DE CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DO TRIBUNAL CENTRAL ADMINISTRATIVO SUL
I. RELATÓRIO
“A……………….. – Valorização e …………………, SA”, com sede na Quinta do Lamas, Rua Projectada à Estrada do Paiã, Pontinha e “E…………….. – Equipamento, ……………………….., Ldª”, com sede na Rua …………………….., nº 30, …………………., intentaram no TAF de Ponta Delgada, ao abrigo dos artigos 100º e segs. do CPTA, uma acção de contencioso pré-contratual contra a Região Autónoma dos Açores.
Indicaram como contra-interessadas as sociedades “R…………….. – Gestão ……….., Ldª”, o agrupamento concorrente constituído pelas sociedades “N……..– Açores, ………………………., SA” e “G…../Açores – ………………………………, Ldª” e o agrupamento concorrente constituído pelas sociedades “V....... …………., Ldª” e “T……………. A……………, Ldª”.
O TAF de Ponta Delgada, por acórdão datado de 1-8-2013, julgou a acção parcialmente procedente e, em consequência, determinou a exclusão do concurso das propostas do agrupamento “N……………/G....” e do agrupamento “V…………./T…………..” e graduou a proposta das autoras em 2º lugar, mantendo, porém, o acto de adjudicação impugnado.
Inconformado, o agrupamento constituído pelas sociedades “V....... & Companhia, Ldª” e “T....... Ambiente, Ldª” interpôs recurso jurisdicional do acórdão, formulando para o efeito as seguintes conclusões:
“1) O presente recurso vem interposto do acórdão proferida pelo Tribunal "a quo" que determinou a exclusão da proposta do agrupamento ora recorrente, tendo ainda decidido manter o acto de adjudicação impugnado.
2) O Tribunal "a quo", sem qualquer respaldo na lei, veio, bem para lá do pedido que lhe foi formulado, determinar a exclusão [autónoma] da proposta apresentada pelo recorrente.
3) O objecto do presente recurso é precisamente a parte da decisão do Tribunal "a quo" em que ficou determinada, de forma indevida, a exclusão da proposta do agrupamento ora recorrente.
4) Na sua decisão, o Tribunal "a quo" excedeu claramente os seus poderes de pronúncia porquanto decidir sobre a exclusão da recorrente, sem considerar inválido o acto de adjudicação, consubstancia uma decisão cujo objecto é diverso do pedido ou, pelo menos, o conhecimento de uma questão de que o Tribunal "a quo" não poderia tomar conhecimento.
5) O acórdão ora recorrido é parcialmente nulo quanto à sua pronúncia sobre a exclusão da recorrente, nulidade esta que desde já se argui nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 668º, nº 1, alíneas d) e e) do Código de Processo Civil, aplicável "ex vi" artigo 1º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos.
6) Ainda que assim não se entenda, o que sem conceder se concebe, sempre se dirá que o Tribunal "a quo" na sua decisão de excluir a proposta do agrupamento ora recorrente aplicou mal o Direito uma vez que: o teor da proposta apresentada pelo agrupamento ora recorrente não a torna uma proposta variante; a proposta apresentada pelo recorrente também não é condicionada, uma vez que não altera qualquer cláusula do Caderno de Encargos; os termos da proposta do agrupamento ora recorrente também não violam o princípio da concorrência nem impedem a comparabilidade das propostas.
7) Os autores, ora recorridos, não cumularam, e podiam tê-lo feito, o pedido de impugnação do acto de adjudicação com a impugnação de outros actos praticados pela entidade adjudicante no procedimento "sub iudice" – não impugnaram os actos de admissão das propostas dos outros concorrentes, entre eles, o acto de admissão da proposta do ora recorrente, e podiam tê-lo feito.
8) Os autores, ora recorridos, não peticionaram ao Tribunal que, independentemente da validade do acto de adjudicação, determinasse a exclusão da proposta do ora recorrente. E nem sequer o poderiam fazer, por manifesta falta de legitimidade.
9) O Tribunal "a quo" não poderia, como fez, decidir, sem mais, pela exclusão da proposta apresentada pelo ora recorrente – exclusão esta que, a justificar-se, sempre estaria dependente da invalidade do acto de adjudicação. Invalidade esta que o Tribunal "a quo" entendeu não existir.
10) O Tribunal "a quo", ao decidir como decidiu, tomou posição sobre a exclusão da proposta da recorrente a qual – considerando a sua decisão sobre a validade do acto de adjudicação – não poderia ser conhecida.
11) O Tribunal "a quo" proferiu uma decisão que, em bom rigor, condena a entidade adjudicante à prática de um acto [a decisão autónoma de exclusão sem que tal decisão esteja relacionada com a anulação do acto de adjudicação] que não foi peticionado [e nem podia sê-lo por manifesta falta de legitimidade] pelos autores.
12) A decisão sob recurso padece do vício de excesso de pronúncia previsto nos artigos 668º, nº 1, alíneas d) e e), causas de nulidade que desde já se alegam.
13) O programa de procedimento do concurso "sub iudice" [cláusula 34ª] apenas proíbe as propostas variantes e as que alterem o caderno de encargos.
14) A proposta apresentada pelo agrupamento ora recorrente não é seguramente uma proposta variante.
15) Os pressupostos que constam da proposta do agrupamento ora recorrente no que toca ao valor da contrapartida, não consubstanciam qualquer alteração ao caderno de encargos.
16) O recorrente, com a sua declaração negocial, não se exime de receber todos os resíduos como seria sua obrigação [cfr. alínea a), do nº 2, da cláusula 10ª do Caderno de Encargos], mas antes se compromete a, até às referidas variações e resíduos, manter o valor de contrapartida proposto.
17) Os pressupostos contidos na proposta "sub iudice" confinam-se ao domínio do valor da contrapartida: o seu conteúdo diz única e exclusivamente respeito ao valor da contrapartida proposto.
18) O Tribunal "a quo" não tem razão ao considerar a proposta apresentada pelo agrupamento ora recorrente como sendo condicionada – esta proposta não é condicionada uma vez que não altera qualquer cláusula do caderno de encargos.
19) Os pressupostos contido na proposta do agrupamento ora recorrente não impedem a comparação da proposta do agrupamento ora recorrente com as restantes. Antes esclarecem a forma como o instituto da alteração de circunstâncias se haverá de aplicar em sede de execução do contrato. Daí também não estar em causa qualquer violação do princípio da concorrência.
20) Os pressupostos indicados na proposta apresentada pelo agrupamento ora recorrente, além de delimitarem o valor da contrapartida proposto nos termos nela expostos, pretendem, de igual modo, ilustrar que, justamente nos tipos de resíduos visados, não será possível a manutenção de um negócio sustentável se os mesmos forem ultrapassados.
21) Com a identificação dos referidos pressupostos, o agrupamento ora recorrente apenas explícita os limites a partir dos quais, em sede de execução do contrato, se entrará já no domínio do instituto da alteração das circunstâncias ou do designado "fait du prince" institutos que estão já de si regulados – e sempre seriam aplicáveis – nos artigos 311º e segs. do CCP.
22) A forma como o recorrente apresentou a sua proposta não pretende transferir o risco da exploração para o contraente público – assim descaracterizando-se o contrato de concessão que resultará do presente procedimento.
23) A proposta do recorrente veio apenas delimitar os pressupostos em que assentou a sua formulação, tornando assim clara a aplicação de instrumentos jurídicos que, mesmo no silêncio da sua proposta, sempre se aplicariam ao contrato no cabal cumprimento do que dispõe o CCP.
24) Concluir pela exclusão da proposta do ora recorrente determinaria excluir todas as restantes propostas apresentadas ou, ao invés, assumir que os restantes concorrentes estão dispostos a abdicar, em sede de execução do contrato, dos mecanismos de alteração de circunstâncias que dão origem às modificações contratuais previstas e regidas pelas normas ínsitas nos artigos 311º e segs. do CCP.
25) A boa aplicação do princípio da concorrência e a comparação das propostas não é inviabilizada pela circunstância de, em sede de execução do contrato, ocorrerem alterações das circunstâncias em que as partes fundaram a decisão de contratar que imponham a modificação objectiva do contrato – conforme regulado pelo CCP e conforme resulta dos princípios gerais do Direito Administrativo [de onde avulta o princípio da boa fé na execução do contrato].
26) A decisão proferida pelo Tribunal "a quo" é parcialmente nula porquanto padece de excesso de pronúncia.
27) Se não se entender, o que sem conceder se admite, que aquela nulidade não se verifica, a decisão de exclusão da proposta do agrupamento ora recorrente é ilegal por carecer de fundamento jurídico.” [cfr. fls. 243/261 dos autos].
Igualmente inconformado, também o agrupamento constituído pelas sociedades “A…………… – Valorização ………………, SA” e “E………….. – Equipamento………………………., Sociedade Unipessoal, Ldª” interpôs recurso jurisdicional do acórdão, formulando para o efeito as seguintes conclusões:
“[…]
B) Nos presentes autos estão em causa, a título principal, i) o pedido de anulação da decisão de adjudicação, ii) o pedido de anulação do contrato, caso já tenha sido celebrado, iii) o pedido de condenação da ré a tomar a decisão de exclusão da proposta do contra-interessado agrupamento constituído pela Norma e G..../Açores, do contra-interessado agrupamento constituído pela V....... & Companhia e T....... e do concorrente Resiaçores, Ldª, e iv) o pedido de condenação da ré a adjudicar os serviços do procedimento dos autos à proposta das ora recorrentes por ser a melhor classificada de entre as que não devem ser excluídas.
C) E, a título subsidiário, i) o pedido de condenação da ré a anular a adjudicação e o contrato, caso o mesmo já tenha sido celebrado, e a proferir decisão de não adjudicação, nos termos do disposto no artigo 79º, nº 1, alínea c) do CCP, ou ii) o pedido de anulação da adjudicação e do contrato, caso o mesmo já tenha sido celebrado, e de condenação da ré a pronunciar-se sobre todas as questões alegadas pelas ora recorrentes no seu requerimento de audiência prévia, nos termos do disposto no artigo 148º, nº 1 do CCP e 125º do CPA.
D) O Tribunal "a quo" julgou procedentes os argumentos invocados contra a admissão das propostas das contra-interessadas Norma/G.... e V......./T......., mas julgou improcedentes os apontados à proposta da contra-interessada Resiaçores bem como julgou improcedentes os pedidos subsidiários tendo por isso mantido a adjudicação.
E) É contra esta última parte do douto Acórdão recorrido que se insurgem as autoras e aqui recorridas passando a indicar, tão sucintamente quanto possível, os motivos, melhor desenvolvidos nas alegações, pelos quais consideram ter a causa sido erradamente julgada no que se refere à proposta da contra-interessada Resiaçores e aos pedidos subsidiários.
I – A TÍTULO PRINCIPAL
DA EXCLUSÃO DA PROPOSTA DA CONTRA-INTERESSADA E DA ANULAÇÃO DA ADJUDICAÇÃO
1) Da não apresentação do CD-ROM
F) Não está em causa saber se o CD-ROM foi entregue ou não no mesmo invólucro fechado com os restantes documentos da proposta, como defende o Tribunal "a quo".
G) A contra-interessada não apresentou o CD-ROM como "parte integrante do exemplar físico da proposta" antes o apresentou como um documento autónomo, separado e desintegrado daquele exemplar, o que constitui uma clara violação do estabelecido no citado nº 4 da cláusula 36ª do Programa do Procedimento.
H) Tendo, deste modo, violado o modo de apresentação de propostas, razão pela qual deveria a proposta da contra-interessada ser definitivamente excluída.
I) Dão-se por integralmente reproduzidos os artigos 109º a 138º da petição inicial.
J) Deste modo, andou mal o Tribunal "a quo" ao julgar improcedentes as alegações constantes dos artigos 20º a 49º da petição inicial, tendo, assim, violado o disposto na Cláusula 36ª do Programa do Procedimento e no artigo 146º, nº 2, alínea n) do CCP.
2) Da apresentação de um preço anormalmente baixo não justificado nem comprovado.
K) Não concordam as recorrentes com o entendimento do Tribunal "a quo" segundo o qual as considerações expostas na Nota Justificativa devem ser consideradas como suficientes para justificar o preço anormalmente baixo apresentado pela contra-interessada.
L) Os concorrentes têm que justificar de um modo claro e completo por que motivo entendem que o seu preço, apesar de considerado anormalmente baixo, é ainda um preço sério e credível.
M) As situações referidas nos considerandos da alegada Nota Justificativa reportam-se à experiência que o concorrente alegou ter na exploração de Centros de Processamento de Resíduos, o que só por si é insusceptível de influenciar directa ou indirectamente o preço apresentado neste concurso.
N) Ainda que se entendesse que tal experiência poderia ser levada em conta na determinação do preço da proposta da contra-interessada, o certo é que a mesma não identificada os concretos factos que possam levar a essa influência no preço.
O) O Tribunal "a quo" comete erro de julgamento quando valida a adjudicação não com base nas justificações de facto apresentadas pela Resiaçores na sua Nota Justificativa de preço anormalmente baixo, mas com base em supostas justificações que o próprio Tribunal avança, como que travestido de parte/concorrente, não lhe sendo, aliás, lícito julgar a causa com base em factos que as partes não alegaram, excepto se forem públicos e notórios e que notoriamente não é o caso, não apenas porque não estão alegados nem pela recorrida nem pela contra-interessada, mas também, e sobretudo, porque a serem verdadeiros e relevantes seriam factos próprios e exclusivos da realidade da contra-interessada e, portanto, não são factos públicos nem muito menos notórios.
P) Nessa parte, o douto acórdão recorrido viola o disposto nos artigos 488º, 490º, nº 1, 514º, nº 1 e 659º, nº 3 do CPC.
Q) Por outro lado, seja como o putativo modelo de recolha porta-a-porta ou seja como o modelo actual, isto é, como o modelo que não tem canal de recolha selectiva, antes tem [apenas] de recolha indiferenciada, a viabilidade da concessão com contrapartida € 0,00 e, por conseguinte, a admissibilidade da justificação do preço anormalmente baixo, só seria possível na proposta da Resiaçores se os resíduos de embalagens fossem efectivamente entregues no CPR, o que é algo manifestamente incerto, como melhor se desenvolve nas conclusões DD) a MM), tornando também por isso inatendível a justificação.
R) Pelo que é manifestamente improcedente a justificação de preço anormalmente baixo que para chegar a um preço de contrapartida € 0,00 tem por garantidas receitas provenientes da venda de resíduos de embalagens à Sociedade P....... que não são titularidade da entidade adjudicante e cuja entrega no Centro pelos seus titulares [os Municípios de Lajes do Pico, Madalena e São Roque do Pico] não está garantida ou sequer sugerida nas peças do procedimento, como não estão as condições, designadamente financeiras, em que estes estariam na disposição de os entregar no Centro.
S) Por esse motivo, isto é, por não ter apreciado devidamente a relação directa existente entre o preço contrapartida € 0,00 e as receitas estimadas com resíduos cuja entrega não é regulamentar e ou contratualmente certa e garantida, comete o Tribunal "a quo" erro de julgamento devendo por isso o acórdão recorrido ser anulado.
T) Além disso, os valores que na visão da Resiaçores demonstram a viabilidade do negócio com preço anormalmente baixo de contra partida € 0,00 [€ 493.111, na putativa recolha porta-a-porta, e € 402.223, com o modelo actual] são valores pensados para um "horizonte temporal da concessão" de 7 anos.
U) Pelo que padece a decisão recorrida de erro de julgamento quando sufraga como válida a justificação de preço € 0,00 apresentada com base num horizonte temporal de 7 anos quando o prazo inicial da concessão é de 5 anos.
V) A contra-interessada limitou-se a alegar generalidades quanto à suposta viabilidade económica da exploração e a supostos "ganhos de eficiência de gestão e processos" sem sustentar tais alegações com dados concretos que permitissem ao Júri aferir da seriedade e razoabilidade do preço proposto.
W) É que nos referidos esclarecimentos justificativos de preço anormalmente baixo a referida Resiaçores faz gala da sua capacidade para melhorar a eficiência da gestão do Centro e, com isso, lograr obter receitas de € 402.223 mesmo mantendo o actual sistema de recolha de resíduos na Ilha do Pico, mas não aborda nessa mesma nota justificativa os custos em que necessariamente terá de incorrer para o efeito.
X) Os esclarecimentos justificativos de um preço anormalmente baixo devem permitir à entidade adjudicante, aos concorrentes e ao Tribunal apreciar autonomamente a respectiva razoabilidade segundo a informação que neles consta e não segundo a demais informação que possa constar dos demais documentos da Proposta.
Y) Só assim, aliás, faz sentido que o legislador tenha imposto a apresentação de esclarecimentos justificativos em alínea própria do artigo 57º do CCP e para a cominação de exclusão pela sua falta haja previsto também alínea própria no artigo 70º, nº 2 do mesmo Código, pelo que é perfeitamente insuficiente a apreciação feita no acórdão recorrido sobre os esclarecimentos justificativos de um preço anormalmente baixo apresentados pelo concorrente Resiaçores, que, nesta parte, viola o disposto na alínea d) do nº 1 da cláusula 33ª do Programa do Procedimento e nas alíneas d) do nº 1 do artigo 57º e e) do nº 2 do artigo 70º, ambos do CCP.
3) Do plano alternativo de operação em caso de avaria, com cronograma
Z) Ao contrário do que entendeu o Tribunal "a quo" o Programa do Procedimento refere a necessidade de os planos integrados de actividade financeira plurianuais, a apresentar com a proposta, incluírem um plano de segurança relativo a emergências e contingências.
AA) Ora, esse mesmo Plano é e deve cumprir os requisitos expressamente previstos no artigo 63º, nº 2, alínea a) do Decreto Legislativo Regional nº 29/2011/A, de 16 de Novembro.
BB) A contra-interessada não apresentou um plano que cumprisse com aqueles requisito, concretamente, por não incluir na sua proposta a descrição "das alternativas em caso de falhar [na] capacidade [de operação], especificando os recursos e custos envolvidos para cada situação".
CC) Deste modo, a não apresentação de documento da proposta é motivo de exclusão, razão pela qual, o douto acórdão recorrido deve ser anulado por violação do disposto no artigos 57º, nº 1, alínea b) e 70º, nº 2, alínea a), ambos do CCP, bem como da Cláusula 33ª, nº 1, alínea e) e artigos 129º, nº 3, alínea h) e 63º, nº 2, alínea a) do Decreto Legislativo Regional.
4) Das receitas não regulamentares
DD) Está em oposição com os seus fundamentos a decisão recorrida porquanto afirma a necessidade do compromisso da AMIP, afirma que ele não foi invocado na proposta, nem confirmado através da competente Declaração de Compromisso, mas não exclui a proposta do concorrente Resiaçores.
EE) O que constitui nulidade nos termos do disposto no artigo 668º, nº 1, alínea c) do CPC, devendo por isso o acórdão recorrido ser julgado nulo e substituído por outro que determine a exclusão da proposta da contra-interessada Resiaçores pelos aludidos motivos.
FF) Sendo certo que, ainda que assim se não entendesse, então o acórdão recorrido deve ser anulado por erro de julgamento porquanto é óbvio que sendo necessário o "entendimento" com a AMIP a contra-interessada Resiaçores deveria ter afirmado a existência desse compromisso na proposta, nos termos do disposto nos artigos 57º, nº 1, alínea b), 77º, nº 2, alínea c) e 92º e 93º do CCP.
Acresce que,
GG) Inexistem factos ou elementos nos autos ou na proposta da Resiaçores quer permitam ao Tribunal presumir que a AMIP vai aceitar depositar resíduos no CPR.
HH) O Tribunal presume essa aceitação com base em argumentação meramente hipotética não sustentada em factos concretos o que é, na visão das ora recorrentes, só por si motivo para anulação do acórdão recorrido por manifesto erro de julgamento.
Por outro lado,
II) Não carece de alegação nem de prova que a deposição de resíduos em aterro está sujeita ao pagamento de tarifas, nos termos do disposto no nº 1 do artigo 45º do Decreto-Lei nº 183/2009, de 10 de Agosto, razão pela qual existem nos autos elementos suficiente para concluir que a AMIP é directa e financeiramente interessada na deposição dos resíduos produzidos na Ilha do Pico no aterro que ela própria AMIP gere e não no CPR que o adjudicatário do presente concurso há-de explorar.
JJ) Por essa razão, querendo presumir um comportamento da AMIP, sem conceder, deveria o Tribunal ter presumido que a AMIP não vai aceitar depositar os resíduos actualmente depositados no aterro por si gerido no CPR sem qualquer contrapartida financeira.
KK) Até porque no seu Orçamento de Receitas e Despesas para 2013 a AMIP prevê obter € 571.501 com "vendas de serviços de resíduos urbanos".
LL) Tudo vale por dizer, em conclusão, que não só é perfeitamente ilegal dar por verificada a razoabilidade ou verosimilhança da aceitação da AMIP em entregar resíduos no CPR sem ter por fundamento concretos factos alegados e [dados como] provados, como, pelo contrário, é da realidade das coisas que tendo a AMIP um interesse financeiro directo na entrega dos resíduos no aterro que ela própria gere só vai aceitar entregar os resíduos no CPR se para tanto for estabelecida uma compensação financeira, como é, aliás, o caso presente, com as necessárias adaptações, no contexto da exploração que a Resiaçores faz no CPR da Ilha Terceira.
MM) É por isso errado, com o devido respeito, o julgamento da causa, nesta parte, razão pela qual sempre deveria a decisão recorrida ser anulada e substituída por outra que exclua a proposta da contra-interessada Resiaçores pelas razões acabas de enunciar e melhor desenvolvidas nas alegações.
NN) Quanto à questão dos "monstros", e ao contrário do referido pelo douto Tribunal, cumpre referir, embora esses resíduos estejam classificados, na proposta da contra-interessada, como resíduos industriais não perigosos, o certo é que o entendimento segundo a própria Entidade Adjudicante RAA – Secretaria Regional do Ambiente e do Mar "Embora os monstros sejam classificados com um código LER específico e seja a sua recolha seja dedicada apenas a este fluxo de resíduos [...] estes resíduos são considerados urbanos e deverá ser aplicada a taxa de recepção de resíduos indiferenciados no centro de resíduos".
OO) Labora por isso em erro o Tribunal quando afirma que os monstros não são resíduos urbanos e que a Portaria nº 5/2012, de 6 de Janeiro, lhes não é aplicável e, por conseguinte, que o concorrente é livre de estabelecer o preço que por ele pretende cobrar à entrada do Centro, razão pela qual deve a decisão ora recorrida ser anulada por violação desse diploma legal.
PP) Quanto à questão dos subsídios de exploração, em particular aos apoios financeiros ao transporte marítimo de resíduos, cumpre referir que resulta do número 12 da Portaria nº 9/2012, de 20 de Janeiro, e ao contrário do referido pelo douto Tribunal, que os valores referidos no número 11 daquela Portaria são cumulativos e não acumuláveis, com outros eventuais subsídios financeiros ao transporte marítimo de resíduos.
QQ) Sendo assim, a correcta interpretação daquelas normas vai no sentido de que seja qual for a proveniência dos apoios recebidos no contexto do transporte marítimo de resíduos inter-ilhas e para fora da Região, não podem tais apoios superar € 200.000 em cada três anos, por operador.
RR) A proposta da contra-interessada R……………viola esse limite pois em qualquer período de 3 anos consecutivos de entre os 7 anos indicados na sua proposta a soma dos subsídios ao transporte marítimo de resíduos é superior a € 200.000.
SS) Comete, pensamos que inequivocamente, erro de julgamento o douto acórdão recorrido, violando o disposto nos artigos 11º e 12º da Portaria nº 9/2012, de 20/1 [SRAM] devendo por isso ser anulado e substituído por outro que determine a exclusão da proposta da Resiaçores por apresentar um Plano de Actividades e Financeiro inviável e em violação das normas regulamentares aplicáveis aos apoios financeiros públicos ao transporte marítimo de resíduos.
5) Das quantidades [SOBRE] estimadas pela contra-interessada
TT) Ao contrário do que entendeu o douto Tribunal, as quantidades de resíduos a receber no CPV não poderiam ser estimadas sem limites.
UU) Qualquer estimativa de quantidades deve ser razoável e ter amparo em dados reais subjacentes à estimativa, com maior ou menor margem de desvio.
VV) São os concorrentes que devem demonstrar a assertividade e seriedade das suas estimativas.
WW) E não é razoável prever que numa Ilha como a do Pico que tem 14.806 habitantes [v. proposta da R………………………, pág. 31/185] a quantidade de resíduos a produzir e entregar no Centro seja duas vezes superior à declaradamente produzida em 2009 e ou 2010.
XX) Por muito que o Júri considere livre o exercício de estimativa de quantidades e ou que o Tribunal alerte para o facto de os dados do SRIR serem apenas dados declarados e, portanto, não necessariamente reais, a verdade é que o PEGRA, aprovado pelo Decreto Legislativo Regional nº 10/2008/A, de 12 de Maio, é vinculativo para entidades públicas e privadas e contém estimativas de produção de RSU na Ilha do Pico de 2007 a 2013 manifestamente inferiores às estimadas pelo concorrente R……………………...
YY) São, portanto, receitas sobre estimadas que não podem deixar de afectar a seriedade e viabilidade económica da exploração do Centro porquanto representam pelo menos [(9154 ton - 5910 ton = 3244 ton * €25 =)] € 81.100 por ano de receitas com RSU que não vão ter lugar.
O Tribunal comete erro de julgamento e viola o disposto no artigo 4º e na tabela 3.2. do capítulo 3.1.1. do Anexo II do DLR 10/2008 e nos artigos 57º, nº 1, alínea b) e 70º, nº 2, alínea a), ambos do CCP, razão pela qual deve ser anulado o acórdão recorrido e substituído por outro que reconheça a sobre estimação de receitas com resíduos de RSU da proposta da Resiaçores e determine a exclusão da sua proposta.
6) Do Plano a 5 anos vs Plano a 7 anos
ZZ) A duração inicial da concessão é de 5 anos – conforme igualmente refere o douto Tribunal – estando os concorrentes obrigados a conformar os documentos da sua proposta àquela duração, em particular no Plano de Actividades e Financeiro.
AAA) A contra-interessada apresentou um Plano de Actividades e Financeiro baseado em quadro previsionais de receitas e despesas a 7 anos.
BBB) Ao contrário do afirmado na douta decisão recorrida, o conteúdo do Plano de Actividades e Financeiro apresentado pelo concorrente Resiaçores constitui uma declaração negocial, na medida em que inclui os termos e ou condições em que esse concorrente declarou à entidade adjudicante o modo pelo qual se dispõe a com ela contratar em matéria de Plano de Actividades e Financeiro.
CCC) O concorrente várias vezes afirma que o Plano teve como pressuposto uma duração de 7 anos, como seja nas páginas 46, 47 e 49 de 185.
DDD) Pelo que, sendo o Plano de Actividades e Financeiro parte integrante da proposta e, como tal, parte integrante da vontade de contratar do concorrente Resiaçores, e mostrando-se a duração do Plano em contradição quer com outros documentos da proposta quer com a Lei e com o Caderno de Encargos outra não pode ser a consequência dessa desconformidade que não seja a da exclusão da proposta.
EEE) Nesta parte, o douto acórdão recorrido violou o disposto nos nºs 2 e 3 da Cláusula 6ª do Caderno de Encargos e nos artigos 56º, 57º, nº 1, alínea c), 70º, nº 2, alínea b) e 146º, nº 2, alínea o) do CCP, razão pela qual deve ser anulada e substituída por outra que determine a exclusão da proposta da contra-interessada Resiaçores por manifesta violação do prazo da concessão.
7) Da apresentação de um modelo de exploração de resíduos incompatível com o Caderno de Encargos
FFF) A contra-interessada apresenta proposta para serviços que não fazem parte do objecto do contrato de concessão a celebrar, nos termos em que vem configurado no Caderno de Encargos [Cláusula 4ª].
GGG) O novo modelo de recolha previsto pela contra-interessada pressupõe a aquisição de equipamentos e matérias, custos esses não previstos na sua estrutura de custos.
HHH) Esse serviços de recolha são, na presente data, executados pela Associação de Municípios da Ilha do Pico, não tendo a contra-interessada qualquer acordo com esta para a execução desses serviços.
III) Sendo que tal alteração não está prevista nem autorizada pelo Caderno de Encargos.
JJJ) Não é possível implementar tal sistema no prazo de 60 dias a contar da celebração do contrato a que o adjudicatário estará obrigado nos termos do nº 7 da cláusula 6ª do Caderno de Encargos.
KKK) Pelo exposto, a proposta da contra-interessada deveria ter sido excluída na medida em que pressupõe a implementação por terceiros, sem qualquer garantia de aprovação por estes, de uma solução técnica nova e totalmente desconforme com a existente na Ilha em matéria de gestão de resíduos de embalagens [cartão, plástico, vidro e metal] pelos Municípios e, portanto, desconforme também com o Caderno de Encargos, que não prevê, nem autoriza, qualquer alteração a este nível a propor pelos concorrentes.
8) Da apresentação de uma proposta condicionada
LLL) Não podem as recorrentes acompanhar o entendimento do douto Tribunal quando o mesmo refere que os "pressupostos Económicos/Financeiros" não influenciaram o cálculo do preço da proposta da contra-interessada.
MMM) Não se pode retirar da proposta da contra-interessada que a manutenção do preço não está condicionada à verificação daqueles pressupostos.
NNN) Sendo assim, caso esses pressupostos não se venham a efectivar, das duas uma: ou i) a diferença de preço é suportada pela contra-interessada, o que torna a respectiva proposta incerta e inviável, o que não é de admitir, ou ii) a diferença de preço é suportada pela concedente o que viola claramente o Caderno de Encargos.
OOO) A contra-interessada, para além de prever a manutenção das circunstâncias actuais durante um certo período de tempo – quando não o podia fazer – prevê mesmo reais alterações dessas mesmas circunstâncias – o que não é de admitir.
PPP) Deste modo, o Tribunal "a quo" ao considerar improcedentes as alegações das recorrentes violou o disposto na alínea b) do nº 2 do artigo 70º e na alínea o) do nº 2 do artigo 146º, ambos do CCP.
DA CONDENAÇÃO À PRÁTICA DO ACTO DEVIDO
QQQ) Pelo exposto, anulada a decisão recorrida na parte em que não julga procedentes os argumentos que levariam à exclusão da proposta da contra-interessada, deverá este douto Tribunal Central, ao abrigo do disposto no artigo 149º, nº 1 do CPTA, anular a decisão de adjudicação e o contrato – caso já tenha sido celebrado – e excluir igualmente a proposta da contra-interessada, e condenar a recorrida a adjudicar à proposta das recorrentes por ser a melhor classificada de entre as que não tenham sido ou não devam ser excluídas, conforme resulta dos Relatórios Preliminar e Final de Apreciação de Propostas.
II – A TÍTULO SUBSIDIÁRIO
DA NÃO ADJUDICAÇÃO DO CONTRATO
RRR) Na petição inicial as ora recorrentes referiram, como pedido subsidiário, que haveriam motivos para declarar a causa de não adjudicação prevista no artigo 79º, nº 1, alínea c) do CCP [tal seja a de os concorrentes terem apresentado perfis de quantidades a receber, tratar e valorizar incomparáveis].
SSS) Nos casos em que as propostas apresentam uma grande diferença em quantidade e tipologia tornam-se absolutamente incomparáveis, quanto ao factor Preço.
TTT) Embora seja verdade que o preço era apenas um dos factores do modelo de avaliação, o certo é que, por um lado, era um deles, e que, por outro, valia mais de metade da pontuação total.
UUU) Por último, não procede o argumento seguido pelo Tribunal "a quo" segundo o qual a inexistência de um perfil de quantidades vinculativo e a necessidade de cada concorrente estimar as quantidades de resíduos resultava já das peças do procedimento, razão pela qual deveriam os concorrentes ter posto em causa as peças do procedimento, por via do pedido de esclarecimento, por via da lista de erros e omissões ou por via da impugnação judicial prevista no artigo 100º do CPTA, antes das propostas terem sido apresentadas e analisadas.
VVV) A incomparabilidade das propostas apenas se verificou após se ter tomado conhecimento de todas as propostas, pois quem, caso todos os concorrentes tivessem adoptado o mesmo perfil de quantidades, tal questão não se colocava.
WWW) Pelo exposto, e subsidiariamente, sempre se dirá que decidiu mal o Tribunal "a quo", quando não julgou procedentes estas alegações, violando o disposto no artigo 79º, nº 1, alínea c) do CCP.
DA OMISSÃO DE PRONÚNCIA DO JÚRI NO RELATÓRIO FINAL DE APRECIAÇÃO DAS PROPOSTAS
XXX) Subsidiariamente ainda, o Júri não se pronunciou sobre as seguintes causas de exclusão enunciadas no requerimento de audiência prévia das recorrentes, relativamente à proposta da contra-interessada: i) apresentação de um preço anormalmente baixo não justificado nem comprovado [pontos 83 a 99]; ii) não apresentação de um Plano alternativo de operação em caso de avaria com todos os elementos exigidos nas peças do concurso [ponto 62]; iii) apresentação de quantidades [SOBRE] estimadas [pontos 42 a 61]; iv) apresentação de receitas de € 200,00 por tonelada de resíduos RINP "Monstros" [ponto 63]; v) apresentação de subsídios à exploração superiores aos permitidos [pontos 64 a 68]; vi) não apresentação dos custos com fornecimento, serviços externos e pessoal [pontos 69 a 71]; vii) não indicação dos equipamentos que pretende utilizar na operação [pontos 72 a 73]; e viii) a questão relativa ao composto [pontos 81 a 82].
YYY) Pelo exposto, ao não considerar procedentes estas alegações, julgou mal o Tribunal "a quo", violando o disposto no artigo 148º, nº 1 do CCP.” [cfr. fls. 269/322 dos autos].
Os recursos em causa foram admitidos com subida imediata, nos próprios autos e efeito suspensivo [cfr. fls. 355 dos autos].
A Região Autónoma dos Açores contra-alegou, pugnando pelo improvimento dos recursos apresentados, além de requerer que ao recurso fosse fixado o efeito meramente devolutivo [cfr. fls. 362/388 dos autos].
A contra-interessada “R……………, Ldª” também contra-alegou, pugnando pelo improvimento do recurso apresentado pelo agrupamento constituído pelas sociedades “A………………, SA” e “E………………., Ldª” e consequente manutenção do decidido [cfr. fls. 392/422 dos autos].
Por requerimento de fls. 499/533, o agrupamento constituído pelas sociedades “A…………….., SA” e “E……………….., Ldª” interpôs recurso subordinado do interposto pelo agrupamento constituído pelas sociedades “V....... & Companhia, Ldª” e “T....... Ambiente, Ldª”, concluindo a sua alegação nos seguintes termos:
“[…]
B) Concretamente, recorre-se subordinadamente da parte em que o acórdão julga improcedentes certos motivos alegados quanto à exclusão da proposta da contra-interessada.
C) A esse respeito, o Tribunal "a quo" julgou improcedente dois dos três argumentos apresentados pelas recorrentes tendo em vista o pedido de exclusão da proposta da contra-interessada, concretamente, a apresentação de um preço anormalmente baixo não justificado nem comprovado e a apresentação de receitas não regulamentares.
D) É por não concordar com esta parte do douto acórdão recorrido que se insurgem as aqui recorrentes, no presente recurso subordinado, passando a indicar, tão sucintamente quanto possível, os motivos, melhor desenvolvidos nas alegações, pelos quais consideram ter a causa sido erradamente julgada no que se refere à proposta da contra-interessada.
- Da apresentação de um preço anormalmente baixo não justificado nem comprovado
E) O Tribunal "a quo" considerou e as recorrentes concordam que i) o preço apresentado pela contra-interessada é anormalmente baixo, ii) as alegações da contra-interessada para justificar o seu preço são meramente vagas e gerais, não permitindo, de forma objectiva, compreender quais os factos que justificam tal preço, e iii) a contra-interessada não apresentou qualquer documento que justifique os alegados esclarecimentos prestados quantos ao preço.
F) No entanto, não concordam as recorrentes com a consequência que daí retira o Tribunal "a quo".
G) Tendo em conta as Directivas Comunitárias bem como a jurisprudência comunitária, é necessário distinguir duas situações: i) aquela em que das peças do procedimento resulta expressamente para os concorrentes o preço anormalmente baixo, e ii) aquela em que o preço anormalmente baixo não resulta dessas peças, sendo determinado pela entidade adjudicante posteriormente à fase de apresentação das propostas, sendo por esse motivo incerto para os concorrentes.
H) Da conjugação dos nºs 1 a 3 do artigo 71º do CCP, resulta que a proibição prevista no nº 3 é apenas aplicável aos casos do nº 2, ou seja, nos casos em que das peças do procedimento não resulta o preço anormalmente baixo, não sendo, desta forma, o mesmo do conhecimento dos concorrentes aquando do momento da elaboração e apresentação das respectivas propostas.
I) Só nesses casos é que se justifica a obrigação de o Júri do Concurso solicitar esclarecimentos ao preço anormalmente baixo.
J) Porque nas situações inversas – aquelas em que o preço anormalmente baixo resulta das peças do procedimento – os concorrentes, já com a sua proposta, têm que apresentar os esclarecimentos que entendam por necessários apresentar para justificar o seu preço, nos termos do disposto no artigo 57º, nº 1, alínea d) do CCP.
K) No presente procedimento, resultava já das respectivas peças o preço que se deveria considerar como anormalmente baixo.
L) Na verdade, da conjugação do valor do preço base de € 1.724.625,00 com o disposto na alínea b) do nº 1 do artigo 71º do CCP, resultava claro para os concorrentes que o preço anormalmente baixo seria aquele que fosse igualou inferior a € 866.312,50 [50% ou inferior ao preço base].
M) Prova de que a contra-interessada sabia que estava a apresentar um preço anormalmente baixo, é o facto de a mesma ter apresentado, já com a sua proposta – porque sabia ser a sua obrigação –, uma nota que pretendia justificar o preço apresentado.
N) Pelas razões supra expostas, não tem aplicação o disposto no nº 3 do artigo 71º do CCP ao caso dos autos.
O) Por outro lado, conforme confirmou mais uma vez o Tribunal "a quo", por um lado, os esclarecimentos prestados pela contra-interessada, na alegada nota justificativa do preço anormalmente baixo proposto, eram vagos e gerais, não justificando o preço apresentado e, por outro, não foram apresentados os documentos que comprovassem tais esclarecimentos.
P) Ora, nestes casos, a consequência, ao contrário do que entendeu o Tribunal "a quo", e conforme supra se referiu, não é a de obrigar o Júri a solicitar esclarecimentos à proposta da contra-interessada relativamente ao seu preço, impondo-se antes a exclusão de tal proposta, nos termos do disposto nos artigos 57º, nº 1, alínea b), 70º, nº 2, alínea e) ambos do CCP.
Q) Nesse sentido, refere João Amaral e Almeida que, na situação – como a dos presentes autos – em que os documentos apresentados não são demonstrativos da seriedade ou congruência da proposta na medida em que nem sequer afastam a presunção geral resultante do limiar da anomalia previamente fixado "deve-se considerar exonerada da obrigação de interpelar o concorrente, fundando a imediata exclusão da proposta no disposto na parte final da alínea e) do nº 2 do artigo 70º do CCP" [cfr. ob. citada pág. 143].
R) Pelo exposto, tendo considerado como insuficientes ou genéricos a justificação apresentada pela contra-interessada relativamente ao seu preço e não tendo excluído a proposta da mesma com esse fundamento, o Tribunal "a quo" violou o disposto nos artigos 57º, nº 1, alínea b), 70º, nº 1, alíneas a) e e) todos do CCP.
II – Das receitas não regulamentares
S) Está em oposição com os seus fundamentos a decisão recorrida porquanto afirma a necessidade do compromisso da AMIP, afirma que ele não foi invocado na proposta, nem confirmado através da competente Declaração de Compromisso, mas não exclui a proposta da contra-interessada.
T) O que constitui nulidade nos termos do disposto no artigo 668º, nº 1, alínea c) do CPC, devendo por isso o acórdão recorrido ser julgado nulo e substituído por outro que determine a exclusão da proposta da contra-interessada também pelos aludidos motivos.
U) Sendo certo que, ainda que assim se não entendesse, então o acórdão recorrido deve ser anulado por erro de julgamento porquanto é óbvio que sendo necessário o "entendimento" com a AMIP a contra-interessada deveria ter afirmado a existência desse compromisso na proposta, nos termos do disposto nos artigos 57º, nº 1, alínea b), 77º, nº 2, alínea c) e 92º e 93º do CCP.
Acresce que,
V) Inexistem factos ou elementos nos autos ou na proposta da contra-interessada quer permitam ao Tribunal presumir que a AMIP vai aceitar depositar resíduos no CPR.
W) O Tribunal presume essa aceitação com base em argumentação meramente hipotética não sustentada em factos concretos o que é, na visão das ora recorrentes, só por si motivo para anulação do acórdão recorrido por manifesto erro de julgamento.
Por outro lado,
X) Não carece de alegação nem de prova que a deposição de resíduos em aterro está sujeita ao pagamento de tarifas, nos termos do disposto no nº 1 do artigo 45º do Decreto-Lei nº 183/2009, de 10 de Agosto, razão pela qual existem nos autos elementos suficiente para concluir que a AMIP é directa e financeiramente interessada na deposição dos resíduos produzidos na Ilha do Pico no aterro que ela própria AMIP gere e não no CPR que o adjudicatário do presente concurso há-de explorar.
Y) Por essa razão, querendo presumir um comportamento da AMIP, sem conceder, deveria o Tribunal ter presumido que a AMIP não vai aceitar depositar os resíduos actualmente depositados no aterro por si gerido no CPR sem qualquer contra partida financeira.
Z) Até porque no seu Orçamento de Receitas e Despesas para 2013 a AMIP prevê obter € 571.501 com "vendas de serviços de resíduos urbanos".
AA) Tudo vale por dizer, em conclusão, que não só é perfeitamente ilegal dar por verificada a razoabilidade ou verosimilhança da aceitação da AMIP em entregar resíduos no CPR sem ter por fundamento concretos factos alegados e [dados como] provados, como, pelo contrário, é da realidade das coisas que tendo a AMIP um interesse financeiro directo na entrega dos resíduos no aterro que ela própria gere só vai aceitar entregar os resíduos no CPR se para tanto for estabelecida uma compensação financeira, como é, aliás, o caso, com as necessárias adaptações, no contexto da exploração que a contra-interessada Resiaçores faz no CPR da Ilha Terceira.
BB) É por isso errado, com o devido respeito, o julgamento da causa, nesta parte, razão pela qual sempre deveria a decisão recorrida ser anulada e substituída por outra que exclua a proposta da contra-interessada pelas razões acabas de enunciar e melhor desenvolvidas nas alegações.” [cfr. fls. 499/533 dos autos].
O agrupamento constituído pelas sociedades “V....... & Companhia, Ldª” e “T....... Ambiente, Ldª”, apresentaram contra-alegações ao recurso subordinado, nas quais concluíram pelo respectivo improvimento [cfr. fls. 576/595 dos autos].
Neste TCA Sul o Digno Magistrado do Ministério Público, não obstante para tal notificado, não emitiu parecer.
Com dispensa de vistos, vêm os autos à conferência para julgamento.
II. FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO
O acórdão recorrido considerou assente a seguinte factualidade:
i. Por anúncio publicado no Diário da República nº 109, II Série, de 5-6-2012, e JOUE JO/S, de 9-6-2013, foi aberto concurso limitado por prévia qualificação e com publicidade internacional para “concessão de Serviços de Exploração do Centro de Processamento de Resíduos e de Valorização orgânica da Ilha do Pico” – cfr. doc. 1 junto com a p.i. e fls. 119 a fls. 128 do PA;
ii. Do Programa do Procedimento resulta, entre o mais, o seguinte [cfr. fls. 45 a fls. 118 do PA]:
I. RELATÓRIO
“A……………….. – Valorização e …………………, SA”, com sede na Quinta do Lamas, Rua Projectada à Estrada do Paiã, Pontinha e “E…………….. – Equipamento, ……………………….., Ldª”, com sede na Rua …………………….., nº 30, …………………., intentaram no TAF de Ponta Delgada, ao abrigo dos artigos 100º e segs. do CPTA, uma acção de contencioso pré-contratual contra a Região Autónoma dos Açores.
Indicaram como contra-interessadas as sociedades “R…………….. – Gestão ……….., Ldª”, o agrupamento concorrente constituído pelas sociedades “N……..– Açores, ………………………., SA” e “G…../Açores – ………………………………, Ldª” e o agrupamento concorrente constituído pelas sociedades “V....... …………., Ldª” e “T……………. A……………, Ldª”.
O TAF de Ponta Delgada, por acórdão datado de 1-8-2013, julgou a acção parcialmente procedente e, em consequência, determinou a exclusão do concurso das propostas do agrupamento “N……………/G....” e do agrupamento “V…………./T…………..” e graduou a proposta das autoras em 2º lugar, mantendo, porém, o acto de adjudicação impugnado.
Inconformado, o agrupamento constituído pelas sociedades “V....... & Companhia, Ldª” e “T....... Ambiente, Ldª” interpôs recurso jurisdicional do acórdão, formulando para o efeito as seguintes conclusões:
“1) O presente recurso vem interposto do acórdão proferida pelo Tribunal "a quo" que determinou a exclusão da proposta do agrupamento ora recorrente, tendo ainda decidido manter o acto de adjudicação impugnado.
2) O Tribunal "a quo", sem qualquer respaldo na lei, veio, bem para lá do pedido que lhe foi formulado, determinar a exclusão [autónoma] da proposta apresentada pelo recorrente.
3) O objecto do presente recurso é precisamente a parte da decisão do Tribunal "a quo" em que ficou determinada, de forma indevida, a exclusão da proposta do agrupamento ora recorrente.
4) Na sua decisão, o Tribunal "a quo" excedeu claramente os seus poderes de pronúncia porquanto decidir sobre a exclusão da recorrente, sem considerar inválido o acto de adjudicação, consubstancia uma decisão cujo objecto é diverso do pedido ou, pelo menos, o conhecimento de uma questão de que o Tribunal "a quo" não poderia tomar conhecimento.
5) O acórdão ora recorrido é parcialmente nulo quanto à sua pronúncia sobre a exclusão da recorrente, nulidade esta que desde já se argui nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 668º, nº 1, alíneas d) e e) do Código de Processo Civil, aplicável "ex vi" artigo 1º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos.
6) Ainda que assim não se entenda, o que sem conceder se concebe, sempre se dirá que o Tribunal "a quo" na sua decisão de excluir a proposta do agrupamento ora recorrente aplicou mal o Direito uma vez que: o teor da proposta apresentada pelo agrupamento ora recorrente não a torna uma proposta variante; a proposta apresentada pelo recorrente também não é condicionada, uma vez que não altera qualquer cláusula do Caderno de Encargos; os termos da proposta do agrupamento ora recorrente também não violam o princípio da concorrência nem impedem a comparabilidade das propostas.
7) Os autores, ora recorridos, não cumularam, e podiam tê-lo feito, o pedido de impugnação do acto de adjudicação com a impugnação de outros actos praticados pela entidade adjudicante no procedimento "sub iudice" – não impugnaram os actos de admissão das propostas dos outros concorrentes, entre eles, o acto de admissão da proposta do ora recorrente, e podiam tê-lo feito.
8) Os autores, ora recorridos, não peticionaram ao Tribunal que, independentemente da validade do acto de adjudicação, determinasse a exclusão da proposta do ora recorrente. E nem sequer o poderiam fazer, por manifesta falta de legitimidade.
9) O Tribunal "a quo" não poderia, como fez, decidir, sem mais, pela exclusão da proposta apresentada pelo ora recorrente – exclusão esta que, a justificar-se, sempre estaria dependente da invalidade do acto de adjudicação. Invalidade esta que o Tribunal "a quo" entendeu não existir.
10) O Tribunal "a quo", ao decidir como decidiu, tomou posição sobre a exclusão da proposta da recorrente a qual – considerando a sua decisão sobre a validade do acto de adjudicação – não poderia ser conhecida.
11) O Tribunal "a quo" proferiu uma decisão que, em bom rigor, condena a entidade adjudicante à prática de um acto [a decisão autónoma de exclusão sem que tal decisão esteja relacionada com a anulação do acto de adjudicação] que não foi peticionado [e nem podia sê-lo por manifesta falta de legitimidade] pelos autores.
12) A decisão sob recurso padece do vício de excesso de pronúncia previsto nos artigos 668º, nº 1, alíneas d) e e), causas de nulidade que desde já se alegam.
13) O programa de procedimento do concurso "sub iudice" [cláusula 34ª] apenas proíbe as propostas variantes e as que alterem o caderno de encargos.
14) A proposta apresentada pelo agrupamento ora recorrente não é seguramente uma proposta variante.
15) Os pressupostos que constam da proposta do agrupamento ora recorrente no que toca ao valor da contrapartida, não consubstanciam qualquer alteração ao caderno de encargos.
16) O recorrente, com a sua declaração negocial, não se exime de receber todos os resíduos como seria sua obrigação [cfr. alínea a), do nº 2, da cláusula 10ª do Caderno de Encargos], mas antes se compromete a, até às referidas variações e resíduos, manter o valor de contrapartida proposto.
17) Os pressupostos contidos na proposta "sub iudice" confinam-se ao domínio do valor da contrapartida: o seu conteúdo diz única e exclusivamente respeito ao valor da contrapartida proposto.
18) O Tribunal "a quo" não tem razão ao considerar a proposta apresentada pelo agrupamento ora recorrente como sendo condicionada – esta proposta não é condicionada uma vez que não altera qualquer cláusula do caderno de encargos.
19) Os pressupostos contido na proposta do agrupamento ora recorrente não impedem a comparação da proposta do agrupamento ora recorrente com as restantes. Antes esclarecem a forma como o instituto da alteração de circunstâncias se haverá de aplicar em sede de execução do contrato. Daí também não estar em causa qualquer violação do princípio da concorrência.
20) Os pressupostos indicados na proposta apresentada pelo agrupamento ora recorrente, além de delimitarem o valor da contrapartida proposto nos termos nela expostos, pretendem, de igual modo, ilustrar que, justamente nos tipos de resíduos visados, não será possível a manutenção de um negócio sustentável se os mesmos forem ultrapassados.
21) Com a identificação dos referidos pressupostos, o agrupamento ora recorrente apenas explícita os limites a partir dos quais, em sede de execução do contrato, se entrará já no domínio do instituto da alteração das circunstâncias ou do designado "fait du prince" institutos que estão já de si regulados – e sempre seriam aplicáveis – nos artigos 311º e segs. do CCP.
22) A forma como o recorrente apresentou a sua proposta não pretende transferir o risco da exploração para o contraente público – assim descaracterizando-se o contrato de concessão que resultará do presente procedimento.
23) A proposta do recorrente veio apenas delimitar os pressupostos em que assentou a sua formulação, tornando assim clara a aplicação de instrumentos jurídicos que, mesmo no silêncio da sua proposta, sempre se aplicariam ao contrato no cabal cumprimento do que dispõe o CCP.
24) Concluir pela exclusão da proposta do ora recorrente determinaria excluir todas as restantes propostas apresentadas ou, ao invés, assumir que os restantes concorrentes estão dispostos a abdicar, em sede de execução do contrato, dos mecanismos de alteração de circunstâncias que dão origem às modificações contratuais previstas e regidas pelas normas ínsitas nos artigos 311º e segs. do CCP.
25) A boa aplicação do princípio da concorrência e a comparação das propostas não é inviabilizada pela circunstância de, em sede de execução do contrato, ocorrerem alterações das circunstâncias em que as partes fundaram a decisão de contratar que imponham a modificação objectiva do contrato – conforme regulado pelo CCP e conforme resulta dos princípios gerais do Direito Administrativo [de onde avulta o princípio da boa fé na execução do contrato].
26) A decisão proferida pelo Tribunal "a quo" é parcialmente nula porquanto padece de excesso de pronúncia.
27) Se não se entender, o que sem conceder se admite, que aquela nulidade não se verifica, a decisão de exclusão da proposta do agrupamento ora recorrente é ilegal por carecer de fundamento jurídico.” [cfr. fls. 243/261 dos autos].
Igualmente inconformado, também o agrupamento constituído pelas sociedades “A…………… – Valorização ………………, SA” e “E………….. – Equipamento………………………., Sociedade Unipessoal, Ldª” interpôs recurso jurisdicional do acórdão, formulando para o efeito as seguintes conclusões:
“[…]
B) Nos presentes autos estão em causa, a título principal, i) o pedido de anulação da decisão de adjudicação, ii) o pedido de anulação do contrato, caso já tenha sido celebrado, iii) o pedido de condenação da ré a tomar a decisão de exclusão da proposta do contra-interessado agrupamento constituído pela Norma e G..../Açores, do contra-interessado agrupamento constituído pela V....... & Companhia e T....... e do concorrente Resiaçores, Ldª, e iv) o pedido de condenação da ré a adjudicar os serviços do procedimento dos autos à proposta das ora recorrentes por ser a melhor classificada de entre as que não devem ser excluídas.
C) E, a título subsidiário, i) o pedido de condenação da ré a anular a adjudicação e o contrato, caso o mesmo já tenha sido celebrado, e a proferir decisão de não adjudicação, nos termos do disposto no artigo 79º, nº 1, alínea c) do CCP, ou ii) o pedido de anulação da adjudicação e do contrato, caso o mesmo já tenha sido celebrado, e de condenação da ré a pronunciar-se sobre todas as questões alegadas pelas ora recorrentes no seu requerimento de audiência prévia, nos termos do disposto no artigo 148º, nº 1 do CCP e 125º do CPA.
D) O Tribunal "a quo" julgou procedentes os argumentos invocados contra a admissão das propostas das contra-interessadas Norma/G.... e V......./T......., mas julgou improcedentes os apontados à proposta da contra-interessada Resiaçores bem como julgou improcedentes os pedidos subsidiários tendo por isso mantido a adjudicação.
E) É contra esta última parte do douto Acórdão recorrido que se insurgem as autoras e aqui recorridas passando a indicar, tão sucintamente quanto possível, os motivos, melhor desenvolvidos nas alegações, pelos quais consideram ter a causa sido erradamente julgada no que se refere à proposta da contra-interessada Resiaçores e aos pedidos subsidiários.
I – A TÍTULO PRINCIPAL
DA EXCLUSÃO DA PROPOSTA DA CONTRA-INTERESSADA E DA ANULAÇÃO DA ADJUDICAÇÃO
1) Da não apresentação do CD-ROM
F) Não está em causa saber se o CD-ROM foi entregue ou não no mesmo invólucro fechado com os restantes documentos da proposta, como defende o Tribunal "a quo".
G) A contra-interessada não apresentou o CD-ROM como "parte integrante do exemplar físico da proposta" antes o apresentou como um documento autónomo, separado e desintegrado daquele exemplar, o que constitui uma clara violação do estabelecido no citado nº 4 da cláusula 36ª do Programa do Procedimento.
H) Tendo, deste modo, violado o modo de apresentação de propostas, razão pela qual deveria a proposta da contra-interessada ser definitivamente excluída.
I) Dão-se por integralmente reproduzidos os artigos 109º a 138º da petição inicial.
J) Deste modo, andou mal o Tribunal "a quo" ao julgar improcedentes as alegações constantes dos artigos 20º a 49º da petição inicial, tendo, assim, violado o disposto na Cláusula 36ª do Programa do Procedimento e no artigo 146º, nº 2, alínea n) do CCP.
2) Da apresentação de um preço anormalmente baixo não justificado nem comprovado.
K) Não concordam as recorrentes com o entendimento do Tribunal "a quo" segundo o qual as considerações expostas na Nota Justificativa devem ser consideradas como suficientes para justificar o preço anormalmente baixo apresentado pela contra-interessada.
L) Os concorrentes têm que justificar de um modo claro e completo por que motivo entendem que o seu preço, apesar de considerado anormalmente baixo, é ainda um preço sério e credível.
M) As situações referidas nos considerandos da alegada Nota Justificativa reportam-se à experiência que o concorrente alegou ter na exploração de Centros de Processamento de Resíduos, o que só por si é insusceptível de influenciar directa ou indirectamente o preço apresentado neste concurso.
N) Ainda que se entendesse que tal experiência poderia ser levada em conta na determinação do preço da proposta da contra-interessada, o certo é que a mesma não identificada os concretos factos que possam levar a essa influência no preço.
O) O Tribunal "a quo" comete erro de julgamento quando valida a adjudicação não com base nas justificações de facto apresentadas pela Resiaçores na sua Nota Justificativa de preço anormalmente baixo, mas com base em supostas justificações que o próprio Tribunal avança, como que travestido de parte/concorrente, não lhe sendo, aliás, lícito julgar a causa com base em factos que as partes não alegaram, excepto se forem públicos e notórios e que notoriamente não é o caso, não apenas porque não estão alegados nem pela recorrida nem pela contra-interessada, mas também, e sobretudo, porque a serem verdadeiros e relevantes seriam factos próprios e exclusivos da realidade da contra-interessada e, portanto, não são factos públicos nem muito menos notórios.
P) Nessa parte, o douto acórdão recorrido viola o disposto nos artigos 488º, 490º, nº 1, 514º, nº 1 e 659º, nº 3 do CPC.
Q) Por outro lado, seja como o putativo modelo de recolha porta-a-porta ou seja como o modelo actual, isto é, como o modelo que não tem canal de recolha selectiva, antes tem [apenas] de recolha indiferenciada, a viabilidade da concessão com contrapartida € 0,00 e, por conseguinte, a admissibilidade da justificação do preço anormalmente baixo, só seria possível na proposta da Resiaçores se os resíduos de embalagens fossem efectivamente entregues no CPR, o que é algo manifestamente incerto, como melhor se desenvolve nas conclusões DD) a MM), tornando também por isso inatendível a justificação.
R) Pelo que é manifestamente improcedente a justificação de preço anormalmente baixo que para chegar a um preço de contrapartida € 0,00 tem por garantidas receitas provenientes da venda de resíduos de embalagens à Sociedade P....... que não são titularidade da entidade adjudicante e cuja entrega no Centro pelos seus titulares [os Municípios de Lajes do Pico, Madalena e São Roque do Pico] não está garantida ou sequer sugerida nas peças do procedimento, como não estão as condições, designadamente financeiras, em que estes estariam na disposição de os entregar no Centro.
S) Por esse motivo, isto é, por não ter apreciado devidamente a relação directa existente entre o preço contrapartida € 0,00 e as receitas estimadas com resíduos cuja entrega não é regulamentar e ou contratualmente certa e garantida, comete o Tribunal "a quo" erro de julgamento devendo por isso o acórdão recorrido ser anulado.
T) Além disso, os valores que na visão da Resiaçores demonstram a viabilidade do negócio com preço anormalmente baixo de contra partida € 0,00 [€ 493.111, na putativa recolha porta-a-porta, e € 402.223, com o modelo actual] são valores pensados para um "horizonte temporal da concessão" de 7 anos.
U) Pelo que padece a decisão recorrida de erro de julgamento quando sufraga como válida a justificação de preço € 0,00 apresentada com base num horizonte temporal de 7 anos quando o prazo inicial da concessão é de 5 anos.
V) A contra-interessada limitou-se a alegar generalidades quanto à suposta viabilidade económica da exploração e a supostos "ganhos de eficiência de gestão e processos" sem sustentar tais alegações com dados concretos que permitissem ao Júri aferir da seriedade e razoabilidade do preço proposto.
W) É que nos referidos esclarecimentos justificativos de preço anormalmente baixo a referida Resiaçores faz gala da sua capacidade para melhorar a eficiência da gestão do Centro e, com isso, lograr obter receitas de € 402.223 mesmo mantendo o actual sistema de recolha de resíduos na Ilha do Pico, mas não aborda nessa mesma nota justificativa os custos em que necessariamente terá de incorrer para o efeito.
X) Os esclarecimentos justificativos de um preço anormalmente baixo devem permitir à entidade adjudicante, aos concorrentes e ao Tribunal apreciar autonomamente a respectiva razoabilidade segundo a informação que neles consta e não segundo a demais informação que possa constar dos demais documentos da Proposta.
Y) Só assim, aliás, faz sentido que o legislador tenha imposto a apresentação de esclarecimentos justificativos em alínea própria do artigo 57º do CCP e para a cominação de exclusão pela sua falta haja previsto também alínea própria no artigo 70º, nº 2 do mesmo Código, pelo que é perfeitamente insuficiente a apreciação feita no acórdão recorrido sobre os esclarecimentos justificativos de um preço anormalmente baixo apresentados pelo concorrente Resiaçores, que, nesta parte, viola o disposto na alínea d) do nº 1 da cláusula 33ª do Programa do Procedimento e nas alíneas d) do nº 1 do artigo 57º e e) do nº 2 do artigo 70º, ambos do CCP.
3) Do plano alternativo de operação em caso de avaria, com cronograma
Z) Ao contrário do que entendeu o Tribunal "a quo" o Programa do Procedimento refere a necessidade de os planos integrados de actividade financeira plurianuais, a apresentar com a proposta, incluírem um plano de segurança relativo a emergências e contingências.
AA) Ora, esse mesmo Plano é e deve cumprir os requisitos expressamente previstos no artigo 63º, nº 2, alínea a) do Decreto Legislativo Regional nº 29/2011/A, de 16 de Novembro.
BB) A contra-interessada não apresentou um plano que cumprisse com aqueles requisito, concretamente, por não incluir na sua proposta a descrição "das alternativas em caso de falhar [na] capacidade [de operação], especificando os recursos e custos envolvidos para cada situação".
CC) Deste modo, a não apresentação de documento da proposta é motivo de exclusão, razão pela qual, o douto acórdão recorrido deve ser anulado por violação do disposto no artigos 57º, nº 1, alínea b) e 70º, nº 2, alínea a), ambos do CCP, bem como da Cláusula 33ª, nº 1, alínea e) e artigos 129º, nº 3, alínea h) e 63º, nº 2, alínea a) do Decreto Legislativo Regional.
4) Das receitas não regulamentares
DD) Está em oposição com os seus fundamentos a decisão recorrida porquanto afirma a necessidade do compromisso da AMIP, afirma que ele não foi invocado na proposta, nem confirmado através da competente Declaração de Compromisso, mas não exclui a proposta do concorrente Resiaçores.
EE) O que constitui nulidade nos termos do disposto no artigo 668º, nº 1, alínea c) do CPC, devendo por isso o acórdão recorrido ser julgado nulo e substituído por outro que determine a exclusão da proposta da contra-interessada Resiaçores pelos aludidos motivos.
FF) Sendo certo que, ainda que assim se não entendesse, então o acórdão recorrido deve ser anulado por erro de julgamento porquanto é óbvio que sendo necessário o "entendimento" com a AMIP a contra-interessada Resiaçores deveria ter afirmado a existência desse compromisso na proposta, nos termos do disposto nos artigos 57º, nº 1, alínea b), 77º, nº 2, alínea c) e 92º e 93º do CCP.
Acresce que,
GG) Inexistem factos ou elementos nos autos ou na proposta da Resiaçores quer permitam ao Tribunal presumir que a AMIP vai aceitar depositar resíduos no CPR.
HH) O Tribunal presume essa aceitação com base em argumentação meramente hipotética não sustentada em factos concretos o que é, na visão das ora recorrentes, só por si motivo para anulação do acórdão recorrido por manifesto erro de julgamento.
Por outro lado,
II) Não carece de alegação nem de prova que a deposição de resíduos em aterro está sujeita ao pagamento de tarifas, nos termos do disposto no nº 1 do artigo 45º do Decreto-Lei nº 183/2009, de 10 de Agosto, razão pela qual existem nos autos elementos suficiente para concluir que a AMIP é directa e financeiramente interessada na deposição dos resíduos produzidos na Ilha do Pico no aterro que ela própria AMIP gere e não no CPR que o adjudicatário do presente concurso há-de explorar.
JJ) Por essa razão, querendo presumir um comportamento da AMIP, sem conceder, deveria o Tribunal ter presumido que a AMIP não vai aceitar depositar os resíduos actualmente depositados no aterro por si gerido no CPR sem qualquer contrapartida financeira.
KK) Até porque no seu Orçamento de Receitas e Despesas para 2013 a AMIP prevê obter € 571.501 com "vendas de serviços de resíduos urbanos".
LL) Tudo vale por dizer, em conclusão, que não só é perfeitamente ilegal dar por verificada a razoabilidade ou verosimilhança da aceitação da AMIP em entregar resíduos no CPR sem ter por fundamento concretos factos alegados e [dados como] provados, como, pelo contrário, é da realidade das coisas que tendo a AMIP um interesse financeiro directo na entrega dos resíduos no aterro que ela própria gere só vai aceitar entregar os resíduos no CPR se para tanto for estabelecida uma compensação financeira, como é, aliás, o caso presente, com as necessárias adaptações, no contexto da exploração que a Resiaçores faz no CPR da Ilha Terceira.
MM) É por isso errado, com o devido respeito, o julgamento da causa, nesta parte, razão pela qual sempre deveria a decisão recorrida ser anulada e substituída por outra que exclua a proposta da contra-interessada Resiaçores pelas razões acabas de enunciar e melhor desenvolvidas nas alegações.
NN) Quanto à questão dos "monstros", e ao contrário do referido pelo douto Tribunal, cumpre referir, embora esses resíduos estejam classificados, na proposta da contra-interessada, como resíduos industriais não perigosos, o certo é que o entendimento segundo a própria Entidade Adjudicante RAA – Secretaria Regional do Ambiente e do Mar "Embora os monstros sejam classificados com um código LER específico e seja a sua recolha seja dedicada apenas a este fluxo de resíduos [...] estes resíduos são considerados urbanos e deverá ser aplicada a taxa de recepção de resíduos indiferenciados no centro de resíduos".
OO) Labora por isso em erro o Tribunal quando afirma que os monstros não são resíduos urbanos e que a Portaria nº 5/2012, de 6 de Janeiro, lhes não é aplicável e, por conseguinte, que o concorrente é livre de estabelecer o preço que por ele pretende cobrar à entrada do Centro, razão pela qual deve a decisão ora recorrida ser anulada por violação desse diploma legal.
PP) Quanto à questão dos subsídios de exploração, em particular aos apoios financeiros ao transporte marítimo de resíduos, cumpre referir que resulta do número 12 da Portaria nº 9/2012, de 20 de Janeiro, e ao contrário do referido pelo douto Tribunal, que os valores referidos no número 11 daquela Portaria são cumulativos e não acumuláveis, com outros eventuais subsídios financeiros ao transporte marítimo de resíduos.
QQ) Sendo assim, a correcta interpretação daquelas normas vai no sentido de que seja qual for a proveniência dos apoios recebidos no contexto do transporte marítimo de resíduos inter-ilhas e para fora da Região, não podem tais apoios superar € 200.000 em cada três anos, por operador.
RR) A proposta da contra-interessada R……………viola esse limite pois em qualquer período de 3 anos consecutivos de entre os 7 anos indicados na sua proposta a soma dos subsídios ao transporte marítimo de resíduos é superior a € 200.000.
SS) Comete, pensamos que inequivocamente, erro de julgamento o douto acórdão recorrido, violando o disposto nos artigos 11º e 12º da Portaria nº 9/2012, de 20/1 [SRAM] devendo por isso ser anulado e substituído por outro que determine a exclusão da proposta da Resiaçores por apresentar um Plano de Actividades e Financeiro inviável e em violação das normas regulamentares aplicáveis aos apoios financeiros públicos ao transporte marítimo de resíduos.
5) Das quantidades [SOBRE] estimadas pela contra-interessada
TT) Ao contrário do que entendeu o douto Tribunal, as quantidades de resíduos a receber no CPV não poderiam ser estimadas sem limites.
UU) Qualquer estimativa de quantidades deve ser razoável e ter amparo em dados reais subjacentes à estimativa, com maior ou menor margem de desvio.
VV) São os concorrentes que devem demonstrar a assertividade e seriedade das suas estimativas.
WW) E não é razoável prever que numa Ilha como a do Pico que tem 14.806 habitantes [v. proposta da R………………………, pág. 31/185] a quantidade de resíduos a produzir e entregar no Centro seja duas vezes superior à declaradamente produzida em 2009 e ou 2010.
XX) Por muito que o Júri considere livre o exercício de estimativa de quantidades e ou que o Tribunal alerte para o facto de os dados do SRIR serem apenas dados declarados e, portanto, não necessariamente reais, a verdade é que o PEGRA, aprovado pelo Decreto Legislativo Regional nº 10/2008/A, de 12 de Maio, é vinculativo para entidades públicas e privadas e contém estimativas de produção de RSU na Ilha do Pico de 2007 a 2013 manifestamente inferiores às estimadas pelo concorrente R……………………...
YY) São, portanto, receitas sobre estimadas que não podem deixar de afectar a seriedade e viabilidade económica da exploração do Centro porquanto representam pelo menos [(9154 ton - 5910 ton = 3244 ton * €25 =)] € 81.100 por ano de receitas com RSU que não vão ter lugar.
O Tribunal comete erro de julgamento e viola o disposto no artigo 4º e na tabela 3.2. do capítulo 3.1.1. do Anexo II do DLR 10/2008 e nos artigos 57º, nº 1, alínea b) e 70º, nº 2, alínea a), ambos do CCP, razão pela qual deve ser anulado o acórdão recorrido e substituído por outro que reconheça a sobre estimação de receitas com resíduos de RSU da proposta da Resiaçores e determine a exclusão da sua proposta.
6) Do Plano a 5 anos vs Plano a 7 anos
ZZ) A duração inicial da concessão é de 5 anos – conforme igualmente refere o douto Tribunal – estando os concorrentes obrigados a conformar os documentos da sua proposta àquela duração, em particular no Plano de Actividades e Financeiro.
AAA) A contra-interessada apresentou um Plano de Actividades e Financeiro baseado em quadro previsionais de receitas e despesas a 7 anos.
BBB) Ao contrário do afirmado na douta decisão recorrida, o conteúdo do Plano de Actividades e Financeiro apresentado pelo concorrente Resiaçores constitui uma declaração negocial, na medida em que inclui os termos e ou condições em que esse concorrente declarou à entidade adjudicante o modo pelo qual se dispõe a com ela contratar em matéria de Plano de Actividades e Financeiro.
CCC) O concorrente várias vezes afirma que o Plano teve como pressuposto uma duração de 7 anos, como seja nas páginas 46, 47 e 49 de 185.
DDD) Pelo que, sendo o Plano de Actividades e Financeiro parte integrante da proposta e, como tal, parte integrante da vontade de contratar do concorrente Resiaçores, e mostrando-se a duração do Plano em contradição quer com outros documentos da proposta quer com a Lei e com o Caderno de Encargos outra não pode ser a consequência dessa desconformidade que não seja a da exclusão da proposta.
EEE) Nesta parte, o douto acórdão recorrido violou o disposto nos nºs 2 e 3 da Cláusula 6ª do Caderno de Encargos e nos artigos 56º, 57º, nº 1, alínea c), 70º, nº 2, alínea b) e 146º, nº 2, alínea o) do CCP, razão pela qual deve ser anulada e substituída por outra que determine a exclusão da proposta da contra-interessada Resiaçores por manifesta violação do prazo da concessão.
7) Da apresentação de um modelo de exploração de resíduos incompatível com o Caderno de Encargos
FFF) A contra-interessada apresenta proposta para serviços que não fazem parte do objecto do contrato de concessão a celebrar, nos termos em que vem configurado no Caderno de Encargos [Cláusula 4ª].
GGG) O novo modelo de recolha previsto pela contra-interessada pressupõe a aquisição de equipamentos e matérias, custos esses não previstos na sua estrutura de custos.
HHH) Esse serviços de recolha são, na presente data, executados pela Associação de Municípios da Ilha do Pico, não tendo a contra-interessada qualquer acordo com esta para a execução desses serviços.
III) Sendo que tal alteração não está prevista nem autorizada pelo Caderno de Encargos.
JJJ) Não é possível implementar tal sistema no prazo de 60 dias a contar da celebração do contrato a que o adjudicatário estará obrigado nos termos do nº 7 da cláusula 6ª do Caderno de Encargos.
KKK) Pelo exposto, a proposta da contra-interessada deveria ter sido excluída na medida em que pressupõe a implementação por terceiros, sem qualquer garantia de aprovação por estes, de uma solução técnica nova e totalmente desconforme com a existente na Ilha em matéria de gestão de resíduos de embalagens [cartão, plástico, vidro e metal] pelos Municípios e, portanto, desconforme também com o Caderno de Encargos, que não prevê, nem autoriza, qualquer alteração a este nível a propor pelos concorrentes.
8) Da apresentação de uma proposta condicionada
LLL) Não podem as recorrentes acompanhar o entendimento do douto Tribunal quando o mesmo refere que os "pressupostos Económicos/Financeiros" não influenciaram o cálculo do preço da proposta da contra-interessada.
MMM) Não se pode retirar da proposta da contra-interessada que a manutenção do preço não está condicionada à verificação daqueles pressupostos.
NNN) Sendo assim, caso esses pressupostos não se venham a efectivar, das duas uma: ou i) a diferença de preço é suportada pela contra-interessada, o que torna a respectiva proposta incerta e inviável, o que não é de admitir, ou ii) a diferença de preço é suportada pela concedente o que viola claramente o Caderno de Encargos.
OOO) A contra-interessada, para além de prever a manutenção das circunstâncias actuais durante um certo período de tempo – quando não o podia fazer – prevê mesmo reais alterações dessas mesmas circunstâncias – o que não é de admitir.
PPP) Deste modo, o Tribunal "a quo" ao considerar improcedentes as alegações das recorrentes violou o disposto na alínea b) do nº 2 do artigo 70º e na alínea o) do nº 2 do artigo 146º, ambos do CCP.
DA CONDENAÇÃO À PRÁTICA DO ACTO DEVIDO
QQQ) Pelo exposto, anulada a decisão recorrida na parte em que não julga procedentes os argumentos que levariam à exclusão da proposta da contra-interessada, deverá este douto Tribunal Central, ao abrigo do disposto no artigo 149º, nº 1 do CPTA, anular a decisão de adjudicação e o contrato – caso já tenha sido celebrado – e excluir igualmente a proposta da contra-interessada, e condenar a recorrida a adjudicar à proposta das recorrentes por ser a melhor classificada de entre as que não tenham sido ou não devam ser excluídas, conforme resulta dos Relatórios Preliminar e Final de Apreciação de Propostas.
II – A TÍTULO SUBSIDIÁRIO
DA NÃO ADJUDICAÇÃO DO CONTRATO
RRR) Na petição inicial as ora recorrentes referiram, como pedido subsidiário, que haveriam motivos para declarar a causa de não adjudicação prevista no artigo 79º, nº 1, alínea c) do CCP [tal seja a de os concorrentes terem apresentado perfis de quantidades a receber, tratar e valorizar incomparáveis].
SSS) Nos casos em que as propostas apresentam uma grande diferença em quantidade e tipologia tornam-se absolutamente incomparáveis, quanto ao factor Preço.
TTT) Embora seja verdade que o preço era apenas um dos factores do modelo de avaliação, o certo é que, por um lado, era um deles, e que, por outro, valia mais de metade da pontuação total.
UUU) Por último, não procede o argumento seguido pelo Tribunal "a quo" segundo o qual a inexistência de um perfil de quantidades vinculativo e a necessidade de cada concorrente estimar as quantidades de resíduos resultava já das peças do procedimento, razão pela qual deveriam os concorrentes ter posto em causa as peças do procedimento, por via do pedido de esclarecimento, por via da lista de erros e omissões ou por via da impugnação judicial prevista no artigo 100º do CPTA, antes das propostas terem sido apresentadas e analisadas.
VVV) A incomparabilidade das propostas apenas se verificou após se ter tomado conhecimento de todas as propostas, pois quem, caso todos os concorrentes tivessem adoptado o mesmo perfil de quantidades, tal questão não se colocava.
WWW) Pelo exposto, e subsidiariamente, sempre se dirá que decidiu mal o Tribunal "a quo", quando não julgou procedentes estas alegações, violando o disposto no artigo 79º, nº 1, alínea c) do CCP.
DA OMISSÃO DE PRONÚNCIA DO JÚRI NO RELATÓRIO FINAL DE APRECIAÇÃO DAS PROPOSTAS
XXX) Subsidiariamente ainda, o Júri não se pronunciou sobre as seguintes causas de exclusão enunciadas no requerimento de audiência prévia das recorrentes, relativamente à proposta da contra-interessada: i) apresentação de um preço anormalmente baixo não justificado nem comprovado [pontos 83 a 99]; ii) não apresentação de um Plano alternativo de operação em caso de avaria com todos os elementos exigidos nas peças do concurso [ponto 62]; iii) apresentação de quantidades [SOBRE] estimadas [pontos 42 a 61]; iv) apresentação de receitas de € 200,00 por tonelada de resíduos RINP "Monstros" [ponto 63]; v) apresentação de subsídios à exploração superiores aos permitidos [pontos 64 a 68]; vi) não apresentação dos custos com fornecimento, serviços externos e pessoal [pontos 69 a 71]; vii) não indicação dos equipamentos que pretende utilizar na operação [pontos 72 a 73]; e viii) a questão relativa ao composto [pontos 81 a 82].
YYY) Pelo exposto, ao não considerar procedentes estas alegações, julgou mal o Tribunal "a quo", violando o disposto no artigo 148º, nº 1 do CCP.” [cfr. fls. 269/322 dos autos].
Os recursos em causa foram admitidos com subida imediata, nos próprios autos e efeito suspensivo [cfr. fls. 355 dos autos].
A Região Autónoma dos Açores contra-alegou, pugnando pelo improvimento dos recursos apresentados, além de requerer que ao recurso fosse fixado o efeito meramente devolutivo [cfr. fls. 362/388 dos autos].
A contra-interessada “R……………, Ldª” também contra-alegou, pugnando pelo improvimento do recurso apresentado pelo agrupamento constituído pelas sociedades “A………………, SA” e “E………………., Ldª” e consequente manutenção do decidido [cfr. fls. 392/422 dos autos].
Por requerimento de fls. 499/533, o agrupamento constituído pelas sociedades “A…………….., SA” e “E……………….., Ldª” interpôs recurso subordinado do interposto pelo agrupamento constituído pelas sociedades “V....... & Companhia, Ldª” e “T....... Ambiente, Ldª”, concluindo a sua alegação nos seguintes termos:
“[…]
B) Concretamente, recorre-se subordinadamente da parte em que o acórdão julga improcedentes certos motivos alegados quanto à exclusão da proposta da contra-interessada.
C) A esse respeito, o Tribunal "a quo" julgou improcedente dois dos três argumentos apresentados pelas recorrentes tendo em vista o pedido de exclusão da proposta da contra-interessada, concretamente, a apresentação de um preço anormalmente baixo não justificado nem comprovado e a apresentação de receitas não regulamentares.
D) É por não concordar com esta parte do douto acórdão recorrido que se insurgem as aqui recorrentes, no presente recurso subordinado, passando a indicar, tão sucintamente quanto possível, os motivos, melhor desenvolvidos nas alegações, pelos quais consideram ter a causa sido erradamente julgada no que se refere à proposta da contra-interessada.
- Da apresentação de um preço anormalmente baixo não justificado nem comprovado
E) O Tribunal "a quo" considerou e as recorrentes concordam que i) o preço apresentado pela contra-interessada é anormalmente baixo, ii) as alegações da contra-interessada para justificar o seu preço são meramente vagas e gerais, não permitindo, de forma objectiva, compreender quais os factos que justificam tal preço, e iii) a contra-interessada não apresentou qualquer documento que justifique os alegados esclarecimentos prestados quantos ao preço.
F) No entanto, não concordam as recorrentes com a consequência que daí retira o Tribunal "a quo".
G) Tendo em conta as Directivas Comunitárias bem como a jurisprudência comunitária, é necessário distinguir duas situações: i) aquela em que das peças do procedimento resulta expressamente para os concorrentes o preço anormalmente baixo, e ii) aquela em que o preço anormalmente baixo não resulta dessas peças, sendo determinado pela entidade adjudicante posteriormente à fase de apresentação das propostas, sendo por esse motivo incerto para os concorrentes.
H) Da conjugação dos nºs 1 a 3 do artigo 71º do CCP, resulta que a proibição prevista no nº 3 é apenas aplicável aos casos do nº 2, ou seja, nos casos em que das peças do procedimento não resulta o preço anormalmente baixo, não sendo, desta forma, o mesmo do conhecimento dos concorrentes aquando do momento da elaboração e apresentação das respectivas propostas.
I) Só nesses casos é que se justifica a obrigação de o Júri do Concurso solicitar esclarecimentos ao preço anormalmente baixo.
J) Porque nas situações inversas – aquelas em que o preço anormalmente baixo resulta das peças do procedimento – os concorrentes, já com a sua proposta, têm que apresentar os esclarecimentos que entendam por necessários apresentar para justificar o seu preço, nos termos do disposto no artigo 57º, nº 1, alínea d) do CCP.
K) No presente procedimento, resultava já das respectivas peças o preço que se deveria considerar como anormalmente baixo.
L) Na verdade, da conjugação do valor do preço base de € 1.724.625,00 com o disposto na alínea b) do nº 1 do artigo 71º do CCP, resultava claro para os concorrentes que o preço anormalmente baixo seria aquele que fosse igualou inferior a € 866.312,50 [50% ou inferior ao preço base].
M) Prova de que a contra-interessada sabia que estava a apresentar um preço anormalmente baixo, é o facto de a mesma ter apresentado, já com a sua proposta – porque sabia ser a sua obrigação –, uma nota que pretendia justificar o preço apresentado.
N) Pelas razões supra expostas, não tem aplicação o disposto no nº 3 do artigo 71º do CCP ao caso dos autos.
O) Por outro lado, conforme confirmou mais uma vez o Tribunal "a quo", por um lado, os esclarecimentos prestados pela contra-interessada, na alegada nota justificativa do preço anormalmente baixo proposto, eram vagos e gerais, não justificando o preço apresentado e, por outro, não foram apresentados os documentos que comprovassem tais esclarecimentos.
P) Ora, nestes casos, a consequência, ao contrário do que entendeu o Tribunal "a quo", e conforme supra se referiu, não é a de obrigar o Júri a solicitar esclarecimentos à proposta da contra-interessada relativamente ao seu preço, impondo-se antes a exclusão de tal proposta, nos termos do disposto nos artigos 57º, nº 1, alínea b), 70º, nº 2, alínea e) ambos do CCP.
Q) Nesse sentido, refere João Amaral e Almeida que, na situação – como a dos presentes autos – em que os documentos apresentados não são demonstrativos da seriedade ou congruência da proposta na medida em que nem sequer afastam a presunção geral resultante do limiar da anomalia previamente fixado "deve-se considerar exonerada da obrigação de interpelar o concorrente, fundando a imediata exclusão da proposta no disposto na parte final da alínea e) do nº 2 do artigo 70º do CCP" [cfr. ob. citada pág. 143].
R) Pelo exposto, tendo considerado como insuficientes ou genéricos a justificação apresentada pela contra-interessada relativamente ao seu preço e não tendo excluído a proposta da mesma com esse fundamento, o Tribunal "a quo" violou o disposto nos artigos 57º, nº 1, alínea b), 70º, nº 1, alíneas a) e e) todos do CCP.
II – Das receitas não regulamentares
S) Está em oposição com os seus fundamentos a decisão recorrida porquanto afirma a necessidade do compromisso da AMIP, afirma que ele não foi invocado na proposta, nem confirmado através da competente Declaração de Compromisso, mas não exclui a proposta da contra-interessada.
T) O que constitui nulidade nos termos do disposto no artigo 668º, nº 1, alínea c) do CPC, devendo por isso o acórdão recorrido ser julgado nulo e substituído por outro que determine a exclusão da proposta da contra-interessada também pelos aludidos motivos.
U) Sendo certo que, ainda que assim se não entendesse, então o acórdão recorrido deve ser anulado por erro de julgamento porquanto é óbvio que sendo necessário o "entendimento" com a AMIP a contra-interessada deveria ter afirmado a existência desse compromisso na proposta, nos termos do disposto nos artigos 57º, nº 1, alínea b), 77º, nº 2, alínea c) e 92º e 93º do CCP.
Acresce que,
V) Inexistem factos ou elementos nos autos ou na proposta da contra-interessada quer permitam ao Tribunal presumir que a AMIP vai aceitar depositar resíduos no CPR.
W) O Tribunal presume essa aceitação com base em argumentação meramente hipotética não sustentada em factos concretos o que é, na visão das ora recorrentes, só por si motivo para anulação do acórdão recorrido por manifesto erro de julgamento.
Por outro lado,
X) Não carece de alegação nem de prova que a deposição de resíduos em aterro está sujeita ao pagamento de tarifas, nos termos do disposto no nº 1 do artigo 45º do Decreto-Lei nº 183/2009, de 10 de Agosto, razão pela qual existem nos autos elementos suficiente para concluir que a AMIP é directa e financeiramente interessada na deposição dos resíduos produzidos na Ilha do Pico no aterro que ela própria AMIP gere e não no CPR que o adjudicatário do presente concurso há-de explorar.
Y) Por essa razão, querendo presumir um comportamento da AMIP, sem conceder, deveria o Tribunal ter presumido que a AMIP não vai aceitar depositar os resíduos actualmente depositados no aterro por si gerido no CPR sem qualquer contra partida financeira.
Z) Até porque no seu Orçamento de Receitas e Despesas para 2013 a AMIP prevê obter € 571.501 com "vendas de serviços de resíduos urbanos".
AA) Tudo vale por dizer, em conclusão, que não só é perfeitamente ilegal dar por verificada a razoabilidade ou verosimilhança da aceitação da AMIP em entregar resíduos no CPR sem ter por fundamento concretos factos alegados e [dados como] provados, como, pelo contrário, é da realidade das coisas que tendo a AMIP um interesse financeiro directo na entrega dos resíduos no aterro que ela própria gere só vai aceitar entregar os resíduos no CPR se para tanto for estabelecida uma compensação financeira, como é, aliás, o caso, com as necessárias adaptações, no contexto da exploração que a contra-interessada Resiaçores faz no CPR da Ilha Terceira.
BB) É por isso errado, com o devido respeito, o julgamento da causa, nesta parte, razão pela qual sempre deveria a decisão recorrida ser anulada e substituída por outra que exclua a proposta da contra-interessada pelas razões acabas de enunciar e melhor desenvolvidas nas alegações.” [cfr. fls. 499/533 dos autos].
O agrupamento constituído pelas sociedades “V....... & Companhia, Ldª” e “T....... Ambiente, Ldª”, apresentaram contra-alegações ao recurso subordinado, nas quais concluíram pelo respectivo improvimento [cfr. fls. 576/595 dos autos].
Neste TCA Sul o Digno Magistrado do Ministério Público, não obstante para tal notificado, não emitiu parecer.
Com dispensa de vistos, vêm os autos à conferência para julgamento.
II. FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO
O acórdão recorrido considerou assente a seguinte factualidade:
i. Por anúncio publicado no Diário da República nº 109, II Série, de 5-6-2012, e JOUE JO/S, de 9-6-2013, foi aberto concurso limitado por prévia qualificação e com publicidade internacional para “concessão de Serviços de Exploração do Centro de Processamento de Resíduos e de Valorização orgânica da Ilha do Pico” – cfr. doc. 1 junto com a p.i. e fls. 119 a fls. 128 do PA;
ii. Do Programa do Procedimento resulta, entre o mais, o seguinte [cfr. fls. 45 a fls. 118 do PA]:
“Cláusula 11ª
Candidaturas e documentos das candidaturas
Candidaturas e documentos das candidaturas
1. As candidaturas devem
ser acompanhadas dos seguintes documentos:
[…]
d) Comprovativos da existência de 1 [um] alvará de licenças de operação de gestão de resíduos em nome do candidato ou, em caso de agrupamento, de um dos membros do agrupamento;
[…]
4. Quando, para efeitos do preenchimento dos requisitos mínimos de capacidade técnica, o candidato recorra a terceiros, independentemente do vínculo que com eles estabeleça, nomeadamente o de subcontratação, a respectiva candidatura é ainda constituída por uma declaração através da qual estes se comprometam, incondicionalmente, a realizar determinadas prestações objecto do contrato a celebrar.
[…]
[…]
d) Comprovativos da existência de 1 [um] alvará de licenças de operação de gestão de resíduos em nome do candidato ou, em caso de agrupamento, de um dos membros do agrupamento;
[…]
4. Quando, para efeitos do preenchimento dos requisitos mínimos de capacidade técnica, o candidato recorra a terceiros, independentemente do vínculo que com eles estabeleça, nomeadamente o de subcontratação, a respectiva candidatura é ainda constituída por uma declaração através da qual estes se comprometam, incondicionalmente, a realizar determinadas prestações objecto do contrato a celebrar.
[…]
Cláusula 23ª
Requisitos mínimos de capacidade técnica e financeira
Requisitos mínimos de capacidade técnica e financeira
1. Como requisitos
mínimos obrigatórios de capacidade técnica, os candidatos devem apresentar os
documentos constantes das alíneas c) e d) do nº 1 da cláusula 11ª do presente
programa.
[…]
[…]
Cláusula 33ª
Proposta e documentos da proposta
Proposta e documentos da proposta
1. As propostas devem
ser acompanhadas dos seguintes documentos:
a) Declaração com o valor de contrapartida, entre 0 e 10 euros por tonelada de resíduos recepcionados no Centro de Processamento de Resíduos do Pico por ano, que o concorrente propõe receber pela SRAM;
b) Declaração com o preço global da proposta, por 5 anos;
c) Declaração com o preço global da proposta pelo prazo máximo legalmente admissível;
d) Esclarecimentos justificativos da apresentação de um preço anormalmente baixo, devidamente instruídos pelos documentos que o comprovem, nos termos do artigo 71º do CCP, quando aplicável.
e) Plano integrado de actividades e financeiro plurianual, para 5 anos de exploração e financeiro do Centro de Processamento de Resíduos do Pico, que engloba os requisitos definidos no nº 3 e nº 4 do artigo 129º do Decreto Legislativo Regional nº 29/2011/A, de 16 de Novembro.
2. Os documentos referidos no número anterior devem ser assinados pelo representante do candidato qualificado que tenha poderes para obrigar a empresa, ou, no caso de agrupamento, pelo representante comum dos membros que o integram, caso em que devem ser juntos à declaração os instrumentos de mandato emitidos por cada um dos seus membros ou, não existindo representante comum, deve ser assinada por todos os membros ou respectivos representantes.
[…]
a) Declaração com o valor de contrapartida, entre 0 e 10 euros por tonelada de resíduos recepcionados no Centro de Processamento de Resíduos do Pico por ano, que o concorrente propõe receber pela SRAM;
b) Declaração com o preço global da proposta, por 5 anos;
c) Declaração com o preço global da proposta pelo prazo máximo legalmente admissível;
d) Esclarecimentos justificativos da apresentação de um preço anormalmente baixo, devidamente instruídos pelos documentos que o comprovem, nos termos do artigo 71º do CCP, quando aplicável.
e) Plano integrado de actividades e financeiro plurianual, para 5 anos de exploração e financeiro do Centro de Processamento de Resíduos do Pico, que engloba os requisitos definidos no nº 3 e nº 4 do artigo 129º do Decreto Legislativo Regional nº 29/2011/A, de 16 de Novembro.
2. Os documentos referidos no número anterior devem ser assinados pelo representante do candidato qualificado que tenha poderes para obrigar a empresa, ou, no caso de agrupamento, pelo representante comum dos membros que o integram, caso em que devem ser juntos à declaração os instrumentos de mandato emitidos por cada um dos seus membros ou, não existindo representante comum, deve ser assinada por todos os membros ou respectivos representantes.
[…]
Cláusula 36ª
Modo de apresentação das propostas e dos documentos
Modo de apresentação das propostas e dos documentos
1. A proposta é composta pelos documentos
constantes da cláusula 33ª do presente programa do procedimento.
2. A proposta deve ser formalizada por escrito, em formato de papel, devidamente numerada, rubricada e assinada pelo representante da empresa ou do agrupamento candidato com poderes para o ato, não sendo aceite qualquer reprodução mecânica da respectiva assinatura, sendo aposta, sobre a assinatura, o carimbo da empresa.
3. Deve ser entregue um (1) exemplar da proposta em papel, devendo ser aposto no rosto do exemplar a palavra “PROPOSTA”, bem como a identificação da entidade adjudicante, o nome ou a designação social do concorrente, ou, se for o caso, dos membros do agrupamento concorrente, e ainda a designação do procedimento nos seguintes termos: “CONCURSO LIMITADO POR PRÉVIA QUALIFICAÇÃO COM PUBLICIDADE INTERNACIONAL Nº 3/SRAM/2012 PARA A CONCESSÃO DE SERVIÇOS DE EXPLORAÇÃO DO CENTRO DE PROCESSAMENTO DE RESÍDUOS E DE VALORIZAÇÃO ORGÂNICA DA ILHA DO PICO”.
4. Os concorrentes devem apresentar um (1) CD-ROM com a digitalização da proposta referida no número anterior, em formato PDF ou outro formato não editável, devendo o CD-ROM fazer parte integrante do exemplar físico da proposta, devendo ser aposto na face do CD-ROM a identificação da entidade adjudicante, o nome ou a designação social do concorrente, ou, se for o caso, dos membros do agrupamento concorrente, e a designação do procedimento nos seguintes termos: “CONCURSO LIMITADO POR PRÉVIA QUALIFICAÇÃO COM PUBLICIDADE INTERNACIONAL Nº 3/SRAM/2011 PARA A CONCESSÃO DE SERVIÇOS DE EXPLORAÇÃO DO CENTRO DE PROCESSAMENTO DE RESÍDUOS E DE VALORIZAÇÃO ORGÂNICA DA ILHA DO PICO".
5. O exemplar da proposta deve ser encerrado num único invólucro opaco e fechado, e no seu rosto deve ser escrita a palavra «PROPOSTA», bem como a identificação da entidade adjudicante, o nome ou a designação social do concorrente, ou, se for o caso, dos membros do agrupamento concorrente, e a designação do procedimento nos seguintes termos: “CONCURSO LIMITADO POR PRÉVIA QUALIFICAÇÃO COM PUBLICIDADE INTERNACIONAL Nº 3/SRAM/2011 PARA A CONCESSÃO DE SERVIÇOS DE EXPLORAÇÃO DO CENTRO DE PROCESSAMENTO DE RESÍDUOS E DE VALORIZAÇÃO ORGÂNICA DA ILHA DO PICO”.
6. Caso existam diferenças entre o suporte de papel e a cópia em formato digital, prevalece a versão em papel.
7. Em caso de não cumprimento das formalidades estipuladas na presente cláusula, a proposta apresentada será excluída nos termos da alínea n) do nº 2 do artigo 146º do CCP.
2. A proposta deve ser formalizada por escrito, em formato de papel, devidamente numerada, rubricada e assinada pelo representante da empresa ou do agrupamento candidato com poderes para o ato, não sendo aceite qualquer reprodução mecânica da respectiva assinatura, sendo aposta, sobre a assinatura, o carimbo da empresa.
3. Deve ser entregue um (1) exemplar da proposta em papel, devendo ser aposto no rosto do exemplar a palavra “PROPOSTA”, bem como a identificação da entidade adjudicante, o nome ou a designação social do concorrente, ou, se for o caso, dos membros do agrupamento concorrente, e ainda a designação do procedimento nos seguintes termos: “CONCURSO LIMITADO POR PRÉVIA QUALIFICAÇÃO COM PUBLICIDADE INTERNACIONAL Nº 3/SRAM/2012 PARA A CONCESSÃO DE SERVIÇOS DE EXPLORAÇÃO DO CENTRO DE PROCESSAMENTO DE RESÍDUOS E DE VALORIZAÇÃO ORGÂNICA DA ILHA DO PICO”.
4. Os concorrentes devem apresentar um (1) CD-ROM com a digitalização da proposta referida no número anterior, em formato PDF ou outro formato não editável, devendo o CD-ROM fazer parte integrante do exemplar físico da proposta, devendo ser aposto na face do CD-ROM a identificação da entidade adjudicante, o nome ou a designação social do concorrente, ou, se for o caso, dos membros do agrupamento concorrente, e a designação do procedimento nos seguintes termos: “CONCURSO LIMITADO POR PRÉVIA QUALIFICAÇÃO COM PUBLICIDADE INTERNACIONAL Nº 3/SRAM/2011 PARA A CONCESSÃO DE SERVIÇOS DE EXPLORAÇÃO DO CENTRO DE PROCESSAMENTO DE RESÍDUOS E DE VALORIZAÇÃO ORGÂNICA DA ILHA DO PICO".
5. O exemplar da proposta deve ser encerrado num único invólucro opaco e fechado, e no seu rosto deve ser escrita a palavra «PROPOSTA», bem como a identificação da entidade adjudicante, o nome ou a designação social do concorrente, ou, se for o caso, dos membros do agrupamento concorrente, e a designação do procedimento nos seguintes termos: “CONCURSO LIMITADO POR PRÉVIA QUALIFICAÇÃO COM PUBLICIDADE INTERNACIONAL Nº 3/SRAM/2011 PARA A CONCESSÃO DE SERVIÇOS DE EXPLORAÇÃO DO CENTRO DE PROCESSAMENTO DE RESÍDUOS E DE VALORIZAÇÃO ORGÂNICA DA ILHA DO PICO”.
6. Caso existam diferenças entre o suporte de papel e a cópia em formato digital, prevalece a versão em papel.
7. Em caso de não cumprimento das formalidades estipuladas na presente cláusula, a proposta apresentada será excluída nos termos da alínea n) do nº 2 do artigo 146º do CCP.
Cláusula 48ª
Critério de adjudicação
Critério de adjudicação
1. O critério de
adjudicação é o da proposta economicamente mais vantajosa para a entidade
adjudicante, consideram-se os seguintes factores, subfactores e respectivos
coeficientes de ponderação e expressões matemáticas:
F1 – Plano de Exploração e Financeiro da Concessão: 40%;
F2 – Preço: 60%;
F1 – Densificação do factor “Plano de Exploração e Financeiro da Concessão” [40%]
Para a avaliação deste subfactor será analisada a qualidade, a exequibilidade e a coerência do plano de exploração e financeiro ao nível da definição das actividades, da afectação dos recursos e da adequabilidade às condições de exploração do centro, […].”
iii. Do Caderno de Encargos consta, entre o mais, o seguinte [fls. 15 a 44 do P.A.]:
F1 – Plano de Exploração e Financeiro da Concessão: 40%;
F2 – Preço: 60%;
F1 – Densificação do factor “Plano de Exploração e Financeiro da Concessão” [40%]
Para a avaliação deste subfactor será analisada a qualidade, a exequibilidade e a coerência do plano de exploração e financeiro ao nível da definição das actividades, da afectação dos recursos e da adequabilidade às condições de exploração do centro, […].”
iii. Do Caderno de Encargos consta, entre o mais, o seguinte [fls. 15 a 44 do P.A.]:
“Cláusula 4ª
Âmbito da concessão de serviços
Âmbito da concessão de serviços
1. A concessão incide sobre os seguintes
espaços:
a) Centro de Processamento de Resíduos do Pico
• Centro de Valorização Orgânica por Compostagem, incluindo o sistema de tratamento de odores;
• Ecocentro;
• Estação de Transferência;
• Centro de Triagem;
• Zona de armazenagem de RCD, pneus usados e VFV;
• Estação de Tratamento de Águas Lixiviantes [ETAL];
• Instalações de Apoio, incluindo o Edifício de Apoio Administrativo, a Oficina e a Plataforma.
[…]
3. No Centro de Valorização Orgânica por Compostagem serão realizadas as operações de trituração dos resíduos verdes e valorização orgânica por compostagem, em leiras. Associado a esta infra-estrutura, existe um sistema de desodorização. Este espaço é composto por um pavilhão destinado a tratar a matéria orgânica de origem doméstica e florestal, através de biodegradação aeróbia, de forma a reduzir a respectiva massa e volume, produzindo um correctivo de solos com qualidade suficiente para a sua aplicação, composto. Este espaço deve ainda ser utilizado para promover a estabilização de resíduos indiferenciados com o objectivo de melhorar as suas características com vista ao transporte marítimo e triagem. O processo de valorização orgânica a realizar no local é compostagem aeróbica e termófila, em condições que possam receber subprodutos e cadáveres animais, de acordo com o Regulamento (CE) nº 1069/2009 do Parlamento Europeu e do Conselho de 21 de Outubro de 2009. No local existem um crivo rotativo e um triturador de verdes. O edifício é fechado com área destinada à constituição de pilhas, existindo equipamento para revolvimento mecânico. Existe também exaustão de ar e seu tratamento eficiente através de lavagem de gases e/ou biofiltro;
4. No Ecocentro serão realizadas as operações de recepção e armazenagem de resíduos e subprodutos para posterior encaminhamento para destino adequado. Este espaço corresponde a uma área destinada a receber resíduos provenientes de diversas origens, resíduos urbanos, resíduos industriais não perigosos e resíduos industriais perigosos, directamente do produtor, que não sejam encaminhados para valorização orgânica ou para transferência no Centro, sendo posteriormente encaminhados para valorização e/ou eliminação adequada.
5. No Centro de Triagem serão realizadas as operações de triagem e enfardamento dos resíduos de embalagens, de acordo com as especificações da Sociedade P........ Estas instalações desenvolvem-se em dois pisos, no piso inferior será área de armazenamento temporário de resíduos e de movimentação e o piso superior será destinado aos equipamentos de triagem propriamente ditos, com base na cabina de triagem, climatizada. A triagem será efectuada através de equipamentos mecânicos, magnéticos e operadores manuais.
[…]
9. No Centro de Processamento de Resíduos do Pico serão recepcionados todas as tipologias de resíduos, urbanos e não urbanos, e subprodutos provenientes da Ilha do Pico. A operação do Centro de Processamento de Resíduos poderá ainda contemplar o desmantelamento de veículos em fim de vida e, quando adequado, de outras tipologias de resíduos, desde que cumpram com os requisitos legais aplicáveis.
[…]
11. Caso o concessionário queira apetrechar os espaços concessionados com outros equipamentos necessários ao desenvolvimento da actividade concessionada, a sua aquisição e instalação será da sua responsabilidade, mas carece sempre de prévia autorização da SRAM.
12. O concessionário poderá exercer actividades diferentes daquelas que constituem o objecto da concessão, desde que sejam actividades acessórias ou complementares às operações de gestão de resíduos e subprodutos concessionadas, o que carece sempre de prévia autorização da SRAM.”.
iv. Em sede de resposta a pedidos de esclarecimentos, a propósito dos quantitativos, o júri referiu que “Não estão definidos quantitativos mínimos de resíduos à entrada do Centro de Processamento de Resíduos do Pico. Os quantitativos de resíduos produzidos na Ilha do Pico deverão ser estimados pelos concorrentes. Todavia, existem quantitativos de resíduos registados/declarados no relatório de 2009/2011 publicado no portal do Sistema de Registo de Informação sobre Resíduos [SRIR] http://srir.sram.azores.gov.pt/” – cfr. P.A.;
v. As autoras apresentaram a sua candidatura, em agrupamento, no âmbito desse mesmo procedimento – cfr. CD que consta da pasta I do P.A.;
vi. Tendo sido qualificadas para a fase de apresentação das propostas, as requerentes apresentaram, igualmente em agrupamento, a sua proposta – cfr. CD que consta da pasta I do P.A.;
vii. As propostas da sociedade contra-interessada e do agrupamento Norma/G.... incluíam no interior do envelope que continha os documentos da respectiva proposta um CD-ROM contendo os documentos digitalizados – não impugnado; fls. 858 do P.A.;
viii. Os contra-interessados apresentaram na respectiva proposta uma contrapartida de preço de € 0,00/tonelada, sendo o preço global a 5 anos de € 0,00 e a 30 anos de € 0,00 – cfr. CD constante do volume I do P.A.;
ix. Os contra-interessados apresentaram Plano de Operação sem incluir a indicação de alternativas em caso de falhas nesta capacidade ou especificação de recursos e custos envolvidos para cada situação – cfr. CD constante do volume I do P.A.;
x. Na sua proposta a sociedade contra-interessada apresentou esclarecimentos justificativos da apresentação de um preço anormalmente baixo, onde pormenoriza e objectiva as razões do preço de € 0,00 apresentado, constando de tais esclarecimentos uma exposição da evolução que prevê para o desenvolvimento e sustentabilidade económica do projecto que propõe, fazendo uma análise comparativa entre a realidade da ilha do Pico e a realidade da ilha Terceira, onde tem implantado um centro de processamento de resíduos – cfr. fls. 27 e segs. da proposta da sociedade contra-interessada no CD constante do volume I do P.A.;
xi. Consta também dos esclarecimentos em causa, sob a rubrica “maximizar a eficiência da reciclagem”, entre o mais, o seguinte [fls. 29 e 30 da proposta da sociedade contra-interessada no CD constante do volume I do P.A.]:
“Prevemos implementar processos que promovam a maior eficiência no sistema, diminuindo os recicláveis recuperados via canal indiferenciado e aumentar os níveis de materiais recicláveis recuperados com origem no canal de recolha Selectiva. Como tal em conjunto com as entidades da Ilha do Pico propõe-se a implementar um modelo semelhante ao efectuado na ilha Terceira, que resumidamente assenta num modelo tripartido de Recolha dos RSU's, dado ser esta a fracção maioritária dos resíduos da Ilha.
Pretendemos propor aos municípios e entidades responsáveis a implementação do modelo baseado em:
· Recolha Selectiva Porta-a-Porta de Recicláveis e Orgânico nos centros Urbanos, para o universo Doméstico, Universo Horeca e outras entidades com características específicas de produção de resíduos de embalagem [Circuitos Especiais];
· Contentor Indiferenciado e Ecopontos para os recicláveis em zonas de menor densidade demográfica;
· Formação contínua e acções de sensibilização ambiental e fiscalização preventiva de forma a aumentar a consciência ambiental e as boas práticas na separação dos resíduos.
[…]
Os ganhos resultantes deste processo, nomeadamente o aumento de quantidade, através do incremento da taxa de reciclagem e o aumento do valor, uma vez que a Sociedade P....... paga um valor de retoma mais elevado comparativamente com os recicláveis de embalagem oriundos do canal indiferenciado recuperados via compostagem ou por tratamento mecânico, permitem um ganho económico substantivo e subsequente menor preço de contrapartida, o que em termos de valor final do projecto, resulta num valor anormalmente baixo […]”.
xii. No último parágrafo dos esclarecimentos justificativos da apresentação de um preço anormalmente baixo, o qual é precedido por várias tabelas relativas ao estudo económico a 7 anos, a sociedade contra-interessada refere o seguinte [fls. 29 e 30 da proposta da sociedade contra-interessada no CD constante do volume I do P.A.]:
“Durante o horizonte temporal da concessão o projecto, considerando a manutenção do modelo de recolha actual, i.e sem implementação do modelo Porta a Porta, alterando somente a eficiência de gestão e processos no Centro de Processamento de Resíduos [Centro de Triagem e Valorização], é positivo, sendo portanto economicamente viável, resultando numa mais valia de 402.223 €, porém menos eficiente em termos ambientais, económicos e sociais, comparativamente ao modelo que propomos implementar”.
xiii. Os dados apresentados pela sociedade contra-interessada foram retirados de estudo publicado pela Sociedade ……………….., onde se pode aferir um histórico de eficácia nas actividades de triagem e reciclagem de resíduos, o qual [estudo] consta da proposta apresentada – cfr. fls. 153 e segs. da proposta da sociedade contra-interessada constante do CD que integra a pasta I do P.A.;
xiv. Na sua proposta a sociedade contra-interessada prevê obter receitas de € 200,00/tonelada de recolha selectiva de produtos industriais não perigosos relativos à classe “Res. Ind. Não Perigosos – Outros [inclui Monstros]” – cfr. fls. 107, quadro 3 da proposta da sociedade contra-interessada, constante do CD que integra a pasta I do P.A.;
xv. E no Quadro 9 a sociedade contra-interessada apresentou o seguinte relativamente aos subsídios de exploração [transporte], em milhares de euros [fls. 107, quadro 3 da proposta da sociedade contra-interessada, constante do CD que integra a pasta I do P.A.]:
a) Centro de Processamento de Resíduos do Pico
• Centro de Valorização Orgânica por Compostagem, incluindo o sistema de tratamento de odores;
• Ecocentro;
• Estação de Transferência;
• Centro de Triagem;
• Zona de armazenagem de RCD, pneus usados e VFV;
• Estação de Tratamento de Águas Lixiviantes [ETAL];
• Instalações de Apoio, incluindo o Edifício de Apoio Administrativo, a Oficina e a Plataforma.
[…]
3. No Centro de Valorização Orgânica por Compostagem serão realizadas as operações de trituração dos resíduos verdes e valorização orgânica por compostagem, em leiras. Associado a esta infra-estrutura, existe um sistema de desodorização. Este espaço é composto por um pavilhão destinado a tratar a matéria orgânica de origem doméstica e florestal, através de biodegradação aeróbia, de forma a reduzir a respectiva massa e volume, produzindo um correctivo de solos com qualidade suficiente para a sua aplicação, composto. Este espaço deve ainda ser utilizado para promover a estabilização de resíduos indiferenciados com o objectivo de melhorar as suas características com vista ao transporte marítimo e triagem. O processo de valorização orgânica a realizar no local é compostagem aeróbica e termófila, em condições que possam receber subprodutos e cadáveres animais, de acordo com o Regulamento (CE) nº 1069/2009 do Parlamento Europeu e do Conselho de 21 de Outubro de 2009. No local existem um crivo rotativo e um triturador de verdes. O edifício é fechado com área destinada à constituição de pilhas, existindo equipamento para revolvimento mecânico. Existe também exaustão de ar e seu tratamento eficiente através de lavagem de gases e/ou biofiltro;
4. No Ecocentro serão realizadas as operações de recepção e armazenagem de resíduos e subprodutos para posterior encaminhamento para destino adequado. Este espaço corresponde a uma área destinada a receber resíduos provenientes de diversas origens, resíduos urbanos, resíduos industriais não perigosos e resíduos industriais perigosos, directamente do produtor, que não sejam encaminhados para valorização orgânica ou para transferência no Centro, sendo posteriormente encaminhados para valorização e/ou eliminação adequada.
5. No Centro de Triagem serão realizadas as operações de triagem e enfardamento dos resíduos de embalagens, de acordo com as especificações da Sociedade P........ Estas instalações desenvolvem-se em dois pisos, no piso inferior será área de armazenamento temporário de resíduos e de movimentação e o piso superior será destinado aos equipamentos de triagem propriamente ditos, com base na cabina de triagem, climatizada. A triagem será efectuada através de equipamentos mecânicos, magnéticos e operadores manuais.
[…]
9. No Centro de Processamento de Resíduos do Pico serão recepcionados todas as tipologias de resíduos, urbanos e não urbanos, e subprodutos provenientes da Ilha do Pico. A operação do Centro de Processamento de Resíduos poderá ainda contemplar o desmantelamento de veículos em fim de vida e, quando adequado, de outras tipologias de resíduos, desde que cumpram com os requisitos legais aplicáveis.
[…]
11. Caso o concessionário queira apetrechar os espaços concessionados com outros equipamentos necessários ao desenvolvimento da actividade concessionada, a sua aquisição e instalação será da sua responsabilidade, mas carece sempre de prévia autorização da SRAM.
12. O concessionário poderá exercer actividades diferentes daquelas que constituem o objecto da concessão, desde que sejam actividades acessórias ou complementares às operações de gestão de resíduos e subprodutos concessionadas, o que carece sempre de prévia autorização da SRAM.”.
iv. Em sede de resposta a pedidos de esclarecimentos, a propósito dos quantitativos, o júri referiu que “Não estão definidos quantitativos mínimos de resíduos à entrada do Centro de Processamento de Resíduos do Pico. Os quantitativos de resíduos produzidos na Ilha do Pico deverão ser estimados pelos concorrentes. Todavia, existem quantitativos de resíduos registados/declarados no relatório de 2009/2011 publicado no portal do Sistema de Registo de Informação sobre Resíduos [SRIR] http://srir.sram.azores.gov.pt/” – cfr. P.A.;
v. As autoras apresentaram a sua candidatura, em agrupamento, no âmbito desse mesmo procedimento – cfr. CD que consta da pasta I do P.A.;
vi. Tendo sido qualificadas para a fase de apresentação das propostas, as requerentes apresentaram, igualmente em agrupamento, a sua proposta – cfr. CD que consta da pasta I do P.A.;
vii. As propostas da sociedade contra-interessada e do agrupamento Norma/G.... incluíam no interior do envelope que continha os documentos da respectiva proposta um CD-ROM contendo os documentos digitalizados – não impugnado; fls. 858 do P.A.;
viii. Os contra-interessados apresentaram na respectiva proposta uma contrapartida de preço de € 0,00/tonelada, sendo o preço global a 5 anos de € 0,00 e a 30 anos de € 0,00 – cfr. CD constante do volume I do P.A.;
ix. Os contra-interessados apresentaram Plano de Operação sem incluir a indicação de alternativas em caso de falhas nesta capacidade ou especificação de recursos e custos envolvidos para cada situação – cfr. CD constante do volume I do P.A.;
x. Na sua proposta a sociedade contra-interessada apresentou esclarecimentos justificativos da apresentação de um preço anormalmente baixo, onde pormenoriza e objectiva as razões do preço de € 0,00 apresentado, constando de tais esclarecimentos uma exposição da evolução que prevê para o desenvolvimento e sustentabilidade económica do projecto que propõe, fazendo uma análise comparativa entre a realidade da ilha do Pico e a realidade da ilha Terceira, onde tem implantado um centro de processamento de resíduos – cfr. fls. 27 e segs. da proposta da sociedade contra-interessada no CD constante do volume I do P.A.;
xi. Consta também dos esclarecimentos em causa, sob a rubrica “maximizar a eficiência da reciclagem”, entre o mais, o seguinte [fls. 29 e 30 da proposta da sociedade contra-interessada no CD constante do volume I do P.A.]:
“Prevemos implementar processos que promovam a maior eficiência no sistema, diminuindo os recicláveis recuperados via canal indiferenciado e aumentar os níveis de materiais recicláveis recuperados com origem no canal de recolha Selectiva. Como tal em conjunto com as entidades da Ilha do Pico propõe-se a implementar um modelo semelhante ao efectuado na ilha Terceira, que resumidamente assenta num modelo tripartido de Recolha dos RSU's, dado ser esta a fracção maioritária dos resíduos da Ilha.
Pretendemos propor aos municípios e entidades responsáveis a implementação do modelo baseado em:
· Recolha Selectiva Porta-a-Porta de Recicláveis e Orgânico nos centros Urbanos, para o universo Doméstico, Universo Horeca e outras entidades com características específicas de produção de resíduos de embalagem [Circuitos Especiais];
· Contentor Indiferenciado e Ecopontos para os recicláveis em zonas de menor densidade demográfica;
· Formação contínua e acções de sensibilização ambiental e fiscalização preventiva de forma a aumentar a consciência ambiental e as boas práticas na separação dos resíduos.
[…]
Os ganhos resultantes deste processo, nomeadamente o aumento de quantidade, através do incremento da taxa de reciclagem e o aumento do valor, uma vez que a Sociedade P....... paga um valor de retoma mais elevado comparativamente com os recicláveis de embalagem oriundos do canal indiferenciado recuperados via compostagem ou por tratamento mecânico, permitem um ganho económico substantivo e subsequente menor preço de contrapartida, o que em termos de valor final do projecto, resulta num valor anormalmente baixo […]”.
xii. No último parágrafo dos esclarecimentos justificativos da apresentação de um preço anormalmente baixo, o qual é precedido por várias tabelas relativas ao estudo económico a 7 anos, a sociedade contra-interessada refere o seguinte [fls. 29 e 30 da proposta da sociedade contra-interessada no CD constante do volume I do P.A.]:
“Durante o horizonte temporal da concessão o projecto, considerando a manutenção do modelo de recolha actual, i.e sem implementação do modelo Porta a Porta, alterando somente a eficiência de gestão e processos no Centro de Processamento de Resíduos [Centro de Triagem e Valorização], é positivo, sendo portanto economicamente viável, resultando numa mais valia de 402.223 €, porém menos eficiente em termos ambientais, económicos e sociais, comparativamente ao modelo que propomos implementar”.
xiii. Os dados apresentados pela sociedade contra-interessada foram retirados de estudo publicado pela Sociedade ……………….., onde se pode aferir um histórico de eficácia nas actividades de triagem e reciclagem de resíduos, o qual [estudo] consta da proposta apresentada – cfr. fls. 153 e segs. da proposta da sociedade contra-interessada constante do CD que integra a pasta I do P.A.;
xiv. Na sua proposta a sociedade contra-interessada prevê obter receitas de € 200,00/tonelada de recolha selectiva de produtos industriais não perigosos relativos à classe “Res. Ind. Não Perigosos – Outros [inclui Monstros]” – cfr. fls. 107, quadro 3 da proposta da sociedade contra-interessada, constante do CD que integra a pasta I do P.A.;
xv. E no Quadro 9 a sociedade contra-interessada apresentou o seguinte relativamente aos subsídios de exploração [transporte], em milhares de euros [fls. 107, quadro 3 da proposta da sociedade contra-interessada, constante do CD que integra a pasta I do P.A.]:
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Ano 1
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Ano 2
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Ano 3
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Ano 4
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Ano 5
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Ano 6
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Ano 7
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102
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102
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100
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95
|
95
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91
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88
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xvi. No Quadro 10 a sociedade contra-interessada apresenta a demonstração de resultados previsível a sete anos, onde discrimina, entre o mais, os custos com o fornecimento, os serviços externos e custos com pessoal, bem como custos relativos ao embalamento – cfr. fls. 120 e 121 da proposta da sociedade contra-interessada, constante do CD que integra a pasta I do P.A.;
xvii. Consta do Quadro 12 da proposta da sociedade contra-interessada mapa de equipamentos a utilizar na exploração do Centro do Pico, com os respectivos valores de investimento – cfr. fls. 124 da proposta da sociedade contra-interessada, constante do CD que integra a pasta I do P.A.;
xviii. A sociedade contra-interessada incluiu na produção estimada de resíduos uma rubrica relativa a “resíduos florestais” da qual consta o valor de 1654,00 toneladas, bem como de valores relativos a “Serradura”, “Descasque de Madeira” e “Madeira Valorizável”, sendo que estes três últimos itens integram a tipologia de Resíduos Industriais não perigosos [RINP] – cfr. fls. 40 da proposta da sociedade contra-interessada que consta do CD que integra a pasta I do P.A.;
xix. O Plano de Actividades e Financeiro apresentado com a proposta da sociedade contra-interessada baseia-se em quadros previsionais de receita e despesa calculados a 7 anos – cfr. fls. 106 e segs. da proposta da sociedade contra-interessada que consta do CD que integra a pasta I do P.A.;
xx. O referido Plano de Actividades e Financeiro tem subjacente que a concessão terá uma duração de 5 anos, sucessivamente prorrogável por iguais períodos até ao limite máximo de 30 anos – cfr. fls. 37 da proposta da sociedade contra-interessada que consta do CD que integra a pasta I do P.A.;
xxi. Consta da proposta da sociedade contra-interessada a propósito dos pressupostos económicos/financeiros o seguinte [fls. 47 e 48 da proposta da sociedade contra-interessada que consta do CD que integra a pasta I do P.A.];
“O projecto considerou em função do enquadramento macroeconómico que:
· Incentivos da SPV se mantinha constante no período;
· Redução do valor dos subsídios à exploração nomeadamente a comparticipação dos custos logísticos associados com o transporte dos resíduos para os destinos finais;
· Preços pagos pelos produtores/proprietários dos resíduos incremente média de 1,5% ao ano;
· O preço do mercado para a venda dos materiais aumenta dado o crescimento desde 2005 na procura de matérias-primas com especial enfoque nos hidrocarbonetos e metais”.
xxii. O agrupamento contra-interessado Norma/G.... apresentou Nota Justificativa de Preço Anormalmente Baixo, do qual consta o seguinte [fls. 35 da proposta do agrupamento Norma/G.... constante do CD que integra o P.A.]:
“a) Importante para o caso vertente, a Norma Açores e a G..../Açores encontram-se sediadas na Região Autónoma dos Açores, designadamente na Ilha de São Miguel, concelho de Ponta Delgada, Freguesia de São Pedro, tendo ao seu serviço diversos técnicos especializados, nomeadamente na área ambiental e de qualidade;
b) Possui um conhecimento profundo do mercado regional e local, na medida em que tem uma experiência continua acumulada de mais de 20 anos de trabalho na Região Autónoma dos Açores, onde foi inclusive responsável, pela exploração da aterros e recuperação de terrenos de extracção de inertes, constituindo uma condição específica favorável para o objecto do concurso;
c) O valor de contrapartida proposta de 0 € [zero euros]/tonelada, teve em conta que a venda dos resíduos recicláveis, provenientes da triagem e da recolha selectiva às Entidades Gestoras dos Resíduos, torna o projecto auto-sustentável;
d) Em suma, o valor zero [zeros euros] proposto é claramente enquadrável e permite o cumprimento das obrigações dispostas no caderno de encargos”.
xxiii. O agrupamento N……………../G.... apresentou no Plano – Mapa de Proveitos uma receita de € 785.136,76 ao longo de cada ano do período 2013-2017 relativa a “Vendas às Entidades Gestoras”, o que representa cerva de 75% do total e proveitos previstos, bem como uma receita no valor de € 55.659,55 também em cada um dos anos daquele período relativo a subsídios – cfr. fls. 172 da proposta do agrupamento Norma/G.... constante do CD que integra a pasta I do P.A.;
xxiv. Com excepção da declaração a que se refere a alínea a) do número 1 do artigo 57º do CCP, as demais declarações, bem como os documentos que instruem a proposta apresentada pelo agrupamento N…………./G.... estão apenas assinados pelo representante da sociedade Norma ………….. – cfr. proposta do agrupamento N…………./G.... constante do CD que integra a pasta I do P.A.;
xxv. E o Termo de Autenticação relativo ao mandato atribuído pela sociedade G.... Açores encontra-se em branco, não contendo a assinatura do representante legal desta sociedade – cfr. fls. 8 da proposta do agrupamento Norma/G.... constante do CD que integra a pasta I do P.A.;
xxvi. Consta o seguinte da declaração de contrapartida apresentada pelo agrupamento contra-interessado V......./T......., nos termos da cláusula 33ª, nº 1, alínea a) do Programa do Procedimento, entre o mais o seguinte [fls. 19 da proposta do agrupamento constante do CD que integra o volume I do P.A.]:
“O valor de contrapartida indicado na presente proposta [€ 0,00] foi determinado e suportado, de acordo com os pressupostos patentes no Caderno de Encargos do presente Concurso, esclarecimentos prestados e de acordo com as tipologias e quantitativos de resíduos previsto no ponto 5.2.6. do Plano de Exploração e Financeiro, que integra a presente proposta. Suportado no Estudo Económico e Financeiro efectuado, e que suportou a determinação do valor de contrapartida, o Agrupamento Concorrente assume a manutenção do valor de contrapartida indicado, até à variação negativa máxima de 10% sobre os quantitativos de Resíduos classificados como recicláveis e que integram a Sociedade P......., bem como uma variação positiva máxima de 10%, para os resíduos classificados como Resíduos Sólidos Urbanos Indiferenciados.
Para a determinação do valor de contrapartida, contribuiu o pressuposto que serão mantidas as condições estabelecidas na Portaria nº 5/2012, de 6 de Janeiro, que define os valores relativos a cada tipo de serviço prestado e fixa os mecanismos económico-financeiros destinados a garantir a viabilidade económica da exploração dos Centros, bem como o estabelecido na Portaria nº 9/2012, de 20 de Janeiro, que determina os valores de contrapartida e as condições de acesso ao sistema de incentivos ao transporte marítimo de resíduos”.
xxvii. Na própria proposta o agrupamento contra-interessado V......./T....... apresentou declaração justificativa de apresentação de um preço anormalmente baixo, na qual refere que o preço em causa resulta do Internacional nº 3/SRAM/2012, resulta do “facto de serem reunidas pelo Agrupamento Concorrente um conjunto de sinergias que permitem, uma maior rentabilização da operação, o contributo decorrente da amortização já em curso de alguns dos investimentos necessários à execução da presente concessão, bem como o facto de já desenvolverem na área geográfica em apreço uma operação de Gestão de Resíduos, possuindo para o efeito as instalações, equipamentos e sinergias já implantadas”, discriminando os respectivos alvarás e referindo a existência de, entre outros elementos, contratos de gestão de resíduos com as entidades gestoras – cfr. fls. 25 da proposta do agrupamento constante do CD que integra o volume I do P.A.;
xxviii. Na sua proposta, o agrupamento V......./T....... apresenta no mapa quadro do Estudo Financeiro do Projecto uma receita com resíduos à Sociedade P....... variável ao longo dos anos e que representa mais de 75% das receitas totais – cfr. fls. 118 da proposta do agrupamento V......./T....... constante do CD que integra a pasta I do P.A.;
xxix. As autoras receberam o Relatório Preliminar de Apreciação das Propostas, por e-mail datado de 23-10-2012 – cfr. fls. 703 e segs. do P.A.;
xxx. Aí, o júri deliberou por unanimidade, e tendo em conta o critério da “proposta economicamente mais vantajosa”, propor a seguinte classificação [fls. 719 e 720 do P.A.]:
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Concorrente
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Valor da contrapartida
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Pontuação Final
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Ordem para efeito de Adjudicação
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R…………… - GESTÃO DE ……………, LDA
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0,00 €
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19,60
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1°
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N…………-AÇORES………………………… S.A. e
G..../AÇORES - GESTÃO ………………………, SOCIEDADE UNIPESSOAL, LDA. (em agrupamento)
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0,00 €
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19,50
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2.°
|
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V....... & COMPANHIA, LDA. E
T....... AMBIENTE. LDA. (em agrupamento)
|
0,00 €
|
19,00
|
3.°
|
|
E………….. - EQUIPAMENTO ………………….., LDA. E
A………………….. - VALORI ZAÇÃO ………………., S.A, (em
agrupamento) |
4,13 €
|
14,24
|
4 o
|
|
R……….. - RECOLHA, ……………………………. RESÍDUOS,
S.A.
|
5,61 €
|
13,27
|
5.°
|
|
MARQUES A………………., LDA.
|
5,06 €
|
13,10
|
6.°
|
|
H……… - GESTÃO ……………………………., LDA. (em
agrupamento)
|
09,00 €
|
8,40
|
7°
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xxxi. Ao abrigo do direito de audiência prévia, as requerentes apresentaram um requerimento no qual pretendiam ver excluídas as propostas apresentadas pelos ora contra-interessados, invocando as seguintes causas de exclusão:
“1) Quanto à sociedade contra-interessada, a apresentação de CD-ROM não integrado na proposta, a violação do objecto do contrato [âmbito da concessão], apresentação de um plano de actividades e financeiro não conforme com o caderno de encargos, apresentação de um plano de actividades e financeiro em 7 anos e não em 5, apresentação de um preço anormalmente baixo não justificado nem comprovado, não apresentação de um plano alternativo de operação em caso de avaria, apresentação de um modelo de exploração de resíduos incompatível com o Caderno de Encargos, e apresentação de uma proposta condicionada;
2) Quanto ao agrupamento N………./G...., apresentação de um preço anormalmente baixo, inviabilidade do Plano de Actividades e Financeiro, existência de valores apresentados e relativos aos subsídios de Exploração que excediam os valores previstos por lei; o Plano alternativo de operação em caso de avaria não incluía aspectos exigidos pelo Caderno de Encargos;
3) Quanto ao agrupamento V......./T......., apresentação de uma proposta condicionada; irrazoabilidade do Plano de Actividades e Financeiro” – cfr. fls. 771 e segs. do P.A.;
xxxii. A 1-3-2013, as requerentes foram notificadas do Relatório Final de Análise das Propostas, que manteve a ordenação das propostas estabelecida no Relatório Preliminar de Apreciação das Propostas, bem como da Decisão de Adjudicação – cfr. fls. 854 e segs. do P.A.; doc. 2 junto com a p.i.;
xxxiii. A propósito da pronúncia das autoras em sede de audiência prévia, o júri referiu o seguinte [fls. 854 e segs. do P.A.; doc. 2 junto com a p.i.]:
“A. O concorrente nº 4, V....... & CA, LDª e T....... AMBIENTE, LDª [em agrupamento] e o concorrente nº 5, E……………. – EQUIPAMENTO, …………………….., SOCIEDADE UNIPESSOAL, LDª e A…………. – VALORIZAÇÃO ……………………….., SA [em agrupamento] solicitaram a exclusão da proposta apresentada pelo concorrente nº 3, N………. – AÇORES, ………………………………., SA e G..../AÇORES – ………………………., SOCIEDADE UNIPESSOAL, LDª [em agrupamento]. O Júri, após a análise das pronúncias apresentadas, considera o seguinte:
1. Quanto ao termo de autenticação da procuração do legal representante da G..../Açores não se encontrar devidamente assinado e, como tal, ser considerado nulo, nos termos da alínea e) do nº 1 do artigo 70º, "ex vi" alínea n) do nº 1 do artigo 46º e dos artigos 150º e 151º, todos do Código do Notariado. Porém, esta invalidade é passível de sanação, nos termos da alínea d) do nº 2 do artigo 70º do Código do Notariado. Por seu turno, a verificação da habilitação é apenas feita após a adjudicação, nos temos do 81º e seguintes do CCP. Assim, o Júri considera não existir fundamento para a exclusão da proposta.
2. No tocante à apresentação da proposta, verifica-se que a proposta foi apresentada em formato de papel, devidamente acompanhada da sua digitalização em CD-ROM. Portanto, o Júri considera que o CD integrava a proposta por constar do mesmo invólucro exterior, encontrando-se, assim, cumprido o requisito formal de apresentação da proposta constante do ponto 4 da Cláusula 5ª do Convite.
3. Em relação aos documentos que integram a proposta serem assinados na última página e rubricados nas restantes. Muito embora se exija, no ponto 7, da Cláusula 5ª do Convite, que sobre a assinatura, seja aposto o carimbo da empresa, o Júri considera esta formalidade como não essencial, uma vez que as folhas se encontram devidamente numeradas, assinadas e rubricadas, com o timbre de ambas as empresas, pelo que a proposta pode ser considerada no seu todo como devidamente apresentada por aquele agrupamento Neste sentido, o Júri considera não existir fundamento para a exclusão da proposta.
4. Relativamente ao alvará de operações de gestão de resíduos apresentado com a candidatura, o Júri considera que a questão em apreço foi adequadamente avaliada pelo Júri, na fase de apresentação das candidaturas, em sede de análise das mesmas, tendo sido conferido o exercício do direito de audiência prévia aos candidatos, que não suscitaram a referida questão. Actualmente, na fase de apresentação das propostas, esta questão considera-se ultrapassada, uma vez que em apreço se encontram as propostas apresentadas e os seus atributos. Deste modo, o Júri considera não existir fundamento para a exclusão da proposta apresentada.
B. […]
iv. Por outro lado, o concorrente nº 4 alega que o concorrente nº 1 apresenta o Plano integrado de Actividades e o Plano Financeiro por 7 anos e não por 5 anos, conforme exigido na alínea e) do nº 1 da Cláusula 33ª do Programa do Procedimento, pondo em causa o equilíbrio financeiro da concessão, pelo que a avaliação atribuída no factor F1 deve ser reconsiderada.
v. Porém, atendendo aos indicadores económicos e financeiros apresentados, verifica-se que os cálculos constantes da proposta apresentada pelo concorrente nº 1 permitem a recuperação económica ao fim de um ano de actividade.
vi. Acresce que, no referido Plano, o concorrente apresenta o cálculo dos quantitativos e do valor de contrapartida a receber por 5 anos [vide pág. 95 do anexo I da proposta].
vii. Portanto, o júri considera que o projecto é viável e garante o equilíbrio financeiro da concessão a 5 anos, pelo que mantém a pontuação atribuída no factor F1 ao concorrente nº 1.
C. O concorrente nº 5, E…………. – EQUIPAMENTO ……………, SOCIEDADE UNIPESSOAL, LDª e A……………… – VALORIZAÇÃO ……………………, SA [em agrupamento], solicitou a exclusão da proposta do concorrente nº 1, R…………….– GESTÃO ……………….., LDª, nos termos da alínea n) o) do nº 2 do artigo 146º do CCP. O Júri, após a análise do exposto pelo concorrente, considera o seguinte:
1. A proposta foi apresentada em formato de papel, devidamente acompanhada da sua digitalização em CD-ROM, o qual integrava a proposta por constar do mesmo invólucro exterior, considerando-se cumprido o requisito formal de apresentação da proposta constante do ponto 4. da Cláusula 5ª do Convite.
2. Relativamente aos resíduos florestais ou biomassas, os mesmos são considerados como resíduos a serem recebidos no Centro, podendo ser tratados no processo de compostagem, conforme o teor do nº 3 da Cláusula 4ª e da alínea c) do nº 1 da Cláusula 11ª, ambas do Caderno de Encargos.
3. Quanto ao alegado relativamente Plano Integrado de Actividades e o Plano Financeiro, já se encontra acima respondido no nº 1 do ponto B.”.
III. FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO
Face à factualidade acima descrita, importa agora conhecer do mérito dos recursos principais interpostos, começando pelo recurso interposto pelo agrupamento constituído pelas sociedades “V....... & Companhia, Ldª” e “T....... Ambiente, Ldª”.
Além doutros vícios, nesse recurso são apontadas ao acórdão recorrido duas nulidades, a saber, nulidade por excesso de pronúncia [artigo 668º, nº 1, alínea d) do CPCivil; actualmente artigo 615º, nº 1, alínea d) do NCPCivil] e nulidade por nele se ter condenado em objecto diverso do peticionado [artigo 668º, nº 1, alínea e) do CPCivil; actualmente artigo 615º, nº 1, alínea e) do NCPCivil] – cfr. conclusões 1. a 5. e 7. a 12. da respectiva alegação de recurso.
Vejamos então se o acórdão recorrido padece das apontadas nulidades.
Como decorre do teor da petição inicial da acção de contencioso pré-contratual intentada no TAF de Ponta Delgada pelo agrupamento constituído pelas sociedades “A……………… – Valorização ………………., SA” e “E………….– Equipamento, ……………….., Sociedade Unipessoal, Ldª”, estas formularam os seguintes pedidos:
“A TÍTULO PRINCIPAL
A) Deve a decisão de adjudicação à proposta do concorrente "R…………….., Ldª" ser anulada;
B) Deve o contrato ser anulado, caso já tenha sido celebrado, com as demais consequências legais;
C) Deve o réu ser condenado a tomar a decisão de excluir a proposta do concorrente "R………… – Gestão ………………., Ldª", do agrupamento concorrente constituído pela "N…………– Açores, ……………………., SA" e "G..../Açores – …………………….., Sociedade Unipessoal, Ldª" e ainda do agrupamento concorrente constituído pela "V....... & Companhia, Ldª" e "T....... Ambiente, Ldª"; e,
D) Deve o réu ser condenado a adjudicar à proposta das autoras por ser a melhor classificada de entre as que não devam ser excluídas;
A TÍTULO SUBSIDIÁRIO
E) Devem a adjudicação e o contrato – caso já tenha sido celebrado – ser anulados e, em consequência, deve o réu ser condenado a proferir decisão de não adjudicação, nos termos do disposto no artigo 79º, nº 1, alínea c) do CCP; ou
SUBSIDIARIAMENTE, AINDA,
F) Devem a adjudicação e o contrato – caso já tenha sido celebrado – ser anulados e deve o réu ser condenado a pronunciar-se sobre todas as questões alegadas pelas autoras no seu requerimento de audiência prévia, nos termos do disposto no artigo 148º, nº 1 do CCP e 125º do CPA”.
Na densificação dos fundamentos pelos quais peticionaram a exclusão da proposta do agrupamento “V......./T.......” invocaram as autoras o facto deste agrupamento ter apresentado uma proposta condicionada, de todo não admissível por lei [cfr. artigos 292º a 303º da petição inicial].
O acórdão recorrido, reconhecendo neste particular razão às autoras, julgou a acção parcialmente procedente, tendo determinado a exclusão do concurso das propostas do agrupamento “Norma/G....” e do agrupamento “V......./T.......”, com a consequente graduação da proposta das autoras em 2º lugar, mantendo no mais o acto de adjudicação impugnado [cfr. fls. 177/233 dos autos].
É contra este segmento da decisão que se insurge o agrupamento constituído pelas sociedades “V....... & Companhia, Ldª” e “T....... Ambiente, Ldª”, considerando que o tribunal “a quo” excedeu claramente os seus poderes de pronúncia porquanto decidir sobre a exclusão da recorrente, sem considerar inválido o acto de adjudicação, consubstancia uma decisão cujo objecto é diverso do pedido ou, pelo menos, o conhecimento de uma questão de que o Tribunal “a quo” não poderia tomar conhecimento. Isto, porque os autores – e ora recorridos – não cumularam, e podiam tê-lo feito, o pedido de impugnação do acto de adjudicação com a impugnação de outros actos praticados pela entidade adjudicante no procedimento “sub iudice” – nomeadamente, não impugnaram os actos de admissão das propostas dos outros concorrentes, entre eles, o acto de admissão da proposta do ora recorrente, e podiam tê-lo feito – nem peticionaram ao tribunal que, independentemente da validade do acto de adjudicação, determinasse a exclusão da proposta do ora recorrente [e nem sequer o poderiam fazer, por manifesta falta de legitimidade].
Assim, o tribunal “a quo” não poderia, como fez, decidir, sem mais, pela exclusão da proposta apresentada pelo ora recorrente, a qual, a justificar-se, sempre estaria dependente da invalidade do acto de adjudicação e que o tribunal entendeu não existir.
Desde já se afigura não assistir razão ao agrupamento recorrente “V......./T.......”.
Com efeito, foi formulado a título principal o pedido de condenação do réu a excluir a proposta do agrupamento concorrente constituído pelas sociedades “V....... & Companhia, Ldª” e “T....... Ambiente, Ldª”, pelo que o TAF de Ponta Delgada, ao conhecer desse pedido, julgando-o procedente, obviamente que não conheceu de questão de que não podia tomar conhecimento [cfr. artigo 615º, nº 1, alínea d) do CPCivil]. E, sendo assim, também é óbvio que não condenou em objecto diverso do pedido [cfr. artigo 615º, nº 1, alínea e) do CPCivil].
De facto, não colhe o argumento invocado pelos ora recorrentes no sentido de que os autores não cumularam – podendo tê-lo feito –, o pedido de impugnação do acto de adjudicação com a impugnação de outros actos praticados pela entidade adjudicante no procedimento “sub iudice”, nomeadamente o(s) acto(s) de admissão das propostas dos outros concorrentes, na medida em que decorre expressamente do nº 3 do artigo 51º do CPTA uma cláusula geral de não preclusão, que admite que não obstante o facto de não ter impugnado qualquer acto procedimental, não fica o interessado impedido de impugnar o acto final com fundamento em ilegalidades cometidas ao longo do procedimento. Tal é manifestamente o caso: no entender do agrupamento autor, o acto de admissão da proposta dos ora recorrentes foi ilegal, por a respectiva proposta ser uma proposta condicionada, pelo que estava aberta a via para impugnar o acto final do procedimento – o acto de adjudicação –, imputando-lhe não só ilegalidades próprias, como também outras cometidas ao longo do procedimento [cfr., neste sentido, Mário Aroso de Almeida, Manual de Processo Administrativo, Almedina, 2010, a págs. 343/344].
Deste modo, improcedem as invocadas nulidades da sentença.
* * * * * *
Isto dito, importa agora apreciar o mérito
do recurso interposto pelo agrupamento recorrente, constituído pelas sociedades
“V....... & Companhia, Ldª” e “T....... Ambiente, Ldª”.
O acórdão recorrido fundamentou a exclusão da proposta apresentada por aquele agrupamento nos seguintes termos:
“Nos termos do artigo 56º, nº 1 do CCP "a proposta é a declaração pela qual o concorrente manifesta à entidade adjudicante a sua vontade de contratar e o modo pelo qual se dispõe a fazê-lo".
Através da abertura de um concurso público a entidade adjudicante manifesta a sua vontade de celebrar determinado contrato, definindo o seu objecto e as características essenciais deste.
Ao apresentar a sua proposta o concorrer declara estar disposto a celebrar o contrato em causa. Apresentada a proposta, esta mantém-se pelo prazo de 66 dias ou outro superior fixado no programa de procedimento ou no convite [artigo 65º do CCP].
Em princípio, os concorrentes não podem condicionar a sua declaração negocial à verificação de determinados pressupostos. Quando muito podem, quando seja admissível, apresentar condições contratuais alternativas apresentando uma proposta variante [artigo 59º do CCP].
[…]
O mesmo não se verifica, porém, relativamente à proposta do agrupamento V......./T........
A proposta deste agrupamento está condicionada à verificação de determinados pressupostos: o concorrente apenas mantém o valor da contrapartida proposto "até à variação negativa máxima de 10% sobre os quantitativos de resíduos classificados como recicláveis e que integram a Sociedade P......., bem como uma variação positiva máxima de 10%, para os resíduos classificados como Resíduos Sólidos Urbanos Indiferenciados".
De tal declaração negocial resulta que o valor da contrapartida de € 0,00 depende de uma variação inferior a 10% nos itens assinalados.
Ora, não é possível comparar as propostas quando uma delas está condicionada à verificação de determinados pressupostos incertos. O preço de € 0,00 proposto pelo agrupamento V......./T....... não é comparável ao preço de € 4,13 apresentado pelas autoras. É que estas assumem a manutenção do valor durante o período mínimo e durante o período máximo de duração do contrato, já aquele agrupamento assume apenas o preço durante o lapso de tempo em que as variações não sejam superiores a 10 % nos itens referidos.
Repare-se que existindo variações superiores a 10% o valor da contrapartida indicado pelo agrupamento referido poderá vir a revelar-se mais oneroso que o valor da contrapartida indicado pelas autoras.
Assim, para salvaguardar o princípio da concorrência e a comparabilidade das propostas o júri tinha que excluir a proposta apresentada pelo agrupamento V......./T.......”.
O agrupamento recorrente, constituído pelas sociedades “V....... & Companhia, Ldª” e “T....... Ambiente, Ldª”, discorda do supracitado entendimento, sustentando que a sua proposta não é uma proposta variante nem condicionada, pelo que ao entender desta forma o acórdão recorrido incorreu em erro de julgamento.
Mas não tem razão.
Com efeito, com a apresentação da sua proposta aquele agrupamento não só manifestou à entidade adjudicante a sua vontade de contratar mas, e sobretudo, o modo pelo qual se dispunha a fazê-lo [cfr. artigo 56º, nº 1 do CCP]. E é exactamente pelo modo como se propôs fazê-lo que a sua proposta não podia ser admitida, como concluiu o acórdão recorrido.
Da análise da proposta dos recorrentes resulta que o valor da contrapartida de € 0,00 está dependente de uma variação inferior a 10% nos itens assinalados, o que demonstra, desde logo, que esta subordinou a um acontecimento futuro e incerto o valor daquela contrapartida, ou seja, apôs uma condição àquele atributo da proposta [cfr. a noção de condição constante do artigo 270º do Cód. Civil].
Deste modo, como salientou o acórdão recorrido, a aposição duma condição tornou impossível a comparação da proposta daquele agrupamento com a dos demais concorrentes, posto que as respectivas propostas assumiram a manutenção do valor durante o período mínimo [5 anos] e durante o período máximo [30 anos] de duração do contrato enquanto que a do agrupamento recorrente apenas assumiu o preço durante o lapso de tempo em que as variações não fossem superiores a 10 % nos itens referidos.
Por conseguinte, ao determinar a exclusão da proposta do agrupamento constituído pelas sociedades “V....... & Companhia, Ldª” e “T....... Ambiente, Ldª” o acórdão recorrido não incorreu no apontado erro de julgamento, razão pela qual improcedem as conclusões 6. e 13. a 27. da respectiva alegação e, consequentemente, o respectivo recurso.
O acórdão recorrido fundamentou a exclusão da proposta apresentada por aquele agrupamento nos seguintes termos:
“Nos termos do artigo 56º, nº 1 do CCP "a proposta é a declaração pela qual o concorrente manifesta à entidade adjudicante a sua vontade de contratar e o modo pelo qual se dispõe a fazê-lo".
Através da abertura de um concurso público a entidade adjudicante manifesta a sua vontade de celebrar determinado contrato, definindo o seu objecto e as características essenciais deste.
Ao apresentar a sua proposta o concorrer declara estar disposto a celebrar o contrato em causa. Apresentada a proposta, esta mantém-se pelo prazo de 66 dias ou outro superior fixado no programa de procedimento ou no convite [artigo 65º do CCP].
Em princípio, os concorrentes não podem condicionar a sua declaração negocial à verificação de determinados pressupostos. Quando muito podem, quando seja admissível, apresentar condições contratuais alternativas apresentando uma proposta variante [artigo 59º do CCP].
[…]
O mesmo não se verifica, porém, relativamente à proposta do agrupamento V......./T........
A proposta deste agrupamento está condicionada à verificação de determinados pressupostos: o concorrente apenas mantém o valor da contrapartida proposto "até à variação negativa máxima de 10% sobre os quantitativos de resíduos classificados como recicláveis e que integram a Sociedade P......., bem como uma variação positiva máxima de 10%, para os resíduos classificados como Resíduos Sólidos Urbanos Indiferenciados".
De tal declaração negocial resulta que o valor da contrapartida de € 0,00 depende de uma variação inferior a 10% nos itens assinalados.
Ora, não é possível comparar as propostas quando uma delas está condicionada à verificação de determinados pressupostos incertos. O preço de € 0,00 proposto pelo agrupamento V......./T....... não é comparável ao preço de € 4,13 apresentado pelas autoras. É que estas assumem a manutenção do valor durante o período mínimo e durante o período máximo de duração do contrato, já aquele agrupamento assume apenas o preço durante o lapso de tempo em que as variações não sejam superiores a 10 % nos itens referidos.
Repare-se que existindo variações superiores a 10% o valor da contrapartida indicado pelo agrupamento referido poderá vir a revelar-se mais oneroso que o valor da contrapartida indicado pelas autoras.
Assim, para salvaguardar o princípio da concorrência e a comparabilidade das propostas o júri tinha que excluir a proposta apresentada pelo agrupamento V......./T.......”.
O agrupamento recorrente, constituído pelas sociedades “V....... & Companhia, Ldª” e “T....... Ambiente, Ldª”, discorda do supracitado entendimento, sustentando que a sua proposta não é uma proposta variante nem condicionada, pelo que ao entender desta forma o acórdão recorrido incorreu em erro de julgamento.
Mas não tem razão.
Com efeito, com a apresentação da sua proposta aquele agrupamento não só manifestou à entidade adjudicante a sua vontade de contratar mas, e sobretudo, o modo pelo qual se dispunha a fazê-lo [cfr. artigo 56º, nº 1 do CCP]. E é exactamente pelo modo como se propôs fazê-lo que a sua proposta não podia ser admitida, como concluiu o acórdão recorrido.
Da análise da proposta dos recorrentes resulta que o valor da contrapartida de € 0,00 está dependente de uma variação inferior a 10% nos itens assinalados, o que demonstra, desde logo, que esta subordinou a um acontecimento futuro e incerto o valor daquela contrapartida, ou seja, apôs uma condição àquele atributo da proposta [cfr. a noção de condição constante do artigo 270º do Cód. Civil].
Deste modo, como salientou o acórdão recorrido, a aposição duma condição tornou impossível a comparação da proposta daquele agrupamento com a dos demais concorrentes, posto que as respectivas propostas assumiram a manutenção do valor durante o período mínimo [5 anos] e durante o período máximo [30 anos] de duração do contrato enquanto que a do agrupamento recorrente apenas assumiu o preço durante o lapso de tempo em que as variações não fossem superiores a 10 % nos itens referidos.
Por conseguinte, ao determinar a exclusão da proposta do agrupamento constituído pelas sociedades “V....... & Companhia, Ldª” e “T....... Ambiente, Ldª” o acórdão recorrido não incorreu no apontado erro de julgamento, razão pela qual improcedem as conclusões 6. e 13. a 27. da respectiva alegação e, consequentemente, o respectivo recurso.
* * * * * *
Vejamos agora o mérito do recurso
interposto pelo agrupamento constituído pelas sociedades “A…………… –
Valorização …………., SA” e “E…………. – Equipamento, ………………………………….,
Sociedade Unipessoal, Ldª”.
Neste recurso as recorrente começam por imputar ao acórdão recorrido a violação da cláusula 36ª do Programa do Procedimento e do artigo 146º, nº 2, alínea n) do CCP, na medida em que a proposta vencedora, apresentada pela “R…………….” deveria ter sido excluída por não ter apresentado o CD-ROM como “parte integrante do exemplar físico da proposta”, mas como um documento autónomo, separado e desintegrado daquele exemplar [conclusões F) a J)].
Vejamos se lhes assiste razão.
Como decorre da matéria de facto dada como assente, por aviso publicado no DR, II Série, nº 109, de 5-6-2012, foi declarado aberto concurso limitado por prévia qualificação e com publicidade internacional nº 3/SRAM/2012, para “concessão de serviços de exploração do Centro de Processamento de Resíduos e de Valorização Orgânica da Ilha do Pico”.
Após a cláusula 33ª, nº 1 do Programa do Procedimento estabelecer quais os documentos que deveriam acompanhar as propostas, a cláusula 36ª do Programa dispôs o seguinte:
“1. A proposta é composta pelos documentos constantes da cláusula 33ª do presente programa do procedimento.
2. A proposta deve ser formalizada por escrito, em formato de papel, devidamente numerada, rubricada e assinada pelo representante da empresa ou do agrupamento candidato com poderes para o ato, não sendo aceite qualquer reprodução mecânica da respectiva assinatura, sendo aposta, sobre a assinatura, o carimbo da empresa.
3. Deve ser entregue um (1) exemplar da proposta em papel, devendo ser aposto no rosto do exemplar a palavra “PROPOSTA”, bem como a identificação da entidade adjudicante, o nome ou a designação social do concorrente, ou, se for o caso, dos membros do agrupamento concorrente, e ainda a designação do procedimento nos seguintes termos: “CONCURSO LIMITADO POR PRÉVIA QUALIFICAÇÃO COM PUBLICIDADE INTERNACIONAL Nº 3/SRAM/2012 PARA A CONCESSÃO DE SERVIÇOS DE EXPLORAÇÃO DO CENTRO DE PROCESSAMENTO DE RESÍDUOS E DE VALORIZAÇÃO ORGÂNICA DA ILHA DO PICO”.
4. Os concorrentes devem apresentar um (1) CD-ROM com a digitalização da proposta referida no número anterior, em formato PDF ou outro formato não editável, devendo o CD-ROM fazer parte integrante do exemplar físico da proposta, devendo ser aposto na face do CD-ROM a identificação da entidade adjudicante, o nome ou a designação social do concorrente, ou, se for o caso, dos membros do agrupamento concorrente, e a designação do procedimento nos seguintes termos: “CONCURSO LIMITADO POR PRÉVIA QUALIFICAÇÃO COM PUBLICIDADE INTERNACIONAL Nº 3/SRAM/2011 PARA A CONCESSÃO DE SERVIÇOS DE EXPLORAÇÃO DO CENTRO DE PROCESSAMENTO DE RESÍDUOS E DE VALORIZAÇÃO ORGÂNICA DA ILHA DO PICO".
5. O exemplar da proposta deve ser encerrado num único invólucro opaco e fechado, e no seu rosto deve ser escrita a palavra «PROPOSTA», bem como a identificação da entidade adjudicante, o nome ou a designação social do concorrente, ou, se for o caso, dos membros do agrupamento concorrente, e a designação do procedimento nos seguintes termos: “CONCURSO LIMITADO POR PRÉVIA QUALIFICAÇÃO COM PUBLICIDADE INTERNACIONAL Nº 3/SRAM/2011 PARA A CONCESSÃO DE SERVIÇOS DE EXPLORAÇÃO DO CENTRO DE PROCESSAMENTO DE RESÍDUOS E DE VALORIZAÇÃO ORGÂNICA DA ILHA DO PICO”.
6. Caso existam diferenças entre o suporte de papel e a cópia em formato digital, prevalece a versão em papel.
7. Em caso de não cumprimento das formalidades estipuladas na presente cláusula, a proposta apresentada será excluída nos termos da alínea n) do nº 2 do artigo 146º do CCP.”.
Deste modo, a proposta, que deveria ser formalizada por escrito, em suporte de papel, e encerrada num único invólucro opaco e fechado, era composta pelos documentos constantes da aludida cláusula 33ª.
Uma vez que o CD-ROM com a proposta digitalizada não constitui um desses documentos, o mesmo nunca estaria abrangido pela exigência de indecomponibilidade através de um processo que garantisse a sua inseparabilidade ou o posterior aditamento de outras folhas àquelas que a proposta continha sem deixar vestígios desse facto.
A afirmação constante do nº 4 da aludida cláusula 36ª, de que o CD-ROM deve fazer parte integrante do exemplar físico da proposta não contém qualquer exigência de indecomponibilidade, limitando-se a impor que ele acompanhe a proposta no invólucro referido no nº 5 dessa cláusula.
Como salientou o acórdão recorrido, destinando-se o CD-ROM a ser separado da proposta em causa de modo a ser inserido num computador para ficar disponível o formato digital daquela – por isso que se exige que nele seja aposta a identificação da entidade adjudicante, dos concorrentes e do procedimento – e não sendo possível integrá-lo de modo a impedir a separação física dos demais documentos sem o inutilizar, não é possível sustentar que tal integração impunha a impossibilidade de efectuar essa separação.
Improcedem, deste modo, as conclusões F) a J) da alegação das recorrentes.
Nas conclusões K) a Y) vêm as recorrentes sustentar a sua discordância com o entendimento constante do acórdão recorrido, segundo o qual as considerações expostas na Nota Justificativa eram suficientes para justificar o preço anormalmente baixo apresentado pela contra-interessada “R…………..”, porquanto os concorrentes têm que justificar de um modo claro e completo por que motivo entendem que o seu preço, apesar de considerado anormalmente baixo, é ainda um preço sério e credível.
Assim, os esclarecimentos justificativos de um preço anormalmente baixo devem permitir à entidade adjudicante, aos concorrentes e ao Tribunal apreciar autonomamente a respectiva razoabilidade segundo a informação que neles consta e não segundo a demais informação que possa constar dos demais documentos da Proposta, só deste modo fazendo sentido que o legislador tenha imposto a apresentação de esclarecimentos justificativos em alínea própria do artigo 57º do CCP e para a cominação de exclusão pela sua falta haja previsto também alínea própria no artigo 70º, nº 2 do mesmo Código, pelo que é perfeitamente insuficiente a apreciação feita no acórdão recorrido sobre os esclarecimentos justificativos de um preço anormalmente baixo apresentados pelo concorrente “R……………..”, que, nesta parte, viola o disposto na alínea d) do nº 1 da cláusula 33ª do Programa do Procedimento e nas alíneas d) do nº 1 do artigo 57º e e) do nº 2 do artigo 70º, ambos do CCP, e ainda o disposto nos artigos 488º, 490º, nº 1, 514º, nº 1 e 659º, nº 3 do CPCivil.
Vejamos se assim se pode entender.
Neste particular, o acórdão recorrido ajuizou a questão do seguinte modo:
“[…]
As autoras entendem que os contra-interessados apresentaram nas suas propostas um preço anormalmente baixo não justificado ou comprovado, o que é determinante da exclusão das mesmas.
Vejamos.
Cada um dos contra-interessados apresentou como valor da contrapartida a suportar pela entidade adjudicante o preço de € 0,00, o que constitui um preço anormalmente baixo.
Todos os contra-interessados apresentaram a declaração em que pretendem esclarecer/justificar o preço de € 0,00.
Entendem as autoras que os concorrentes ora contra-interessados não cumpriram o disposto na cláusula 33ª, nº 1, alínea d) do Programa do Procedimento e no artigo 57º, nº 1, alínea d) do CCP, porque as alegações apresentadas são meramente vagas e genéricas e, portanto, a situação subjacente é insusceptível de real apreensão.
A cláusula 33ª, nº 1, alínea d) do Programa do Procedimento, em conformidade com o artigo 57º, nº 1, alínea d) do CCP, estabelece que, em caso de preço anormalmente baixo, as propostas devem ser acompanhadas de "esclarecimentos justificativos da apresentação de um preço anormalmente baixo, devidamente instruídos pelos documentos que o comprovem, nos termos do artigo 71º do CCP".
Por sua vez, nos termos do artigo 71º, nº 3 do CCP "nenhuma proposta pode ser excluída com fundamento no facto de dela constar um preço total anormalmente baixo sem antes ter sido solicitado ao respectivo concorrente, por escrito, que, em prazo adequado, preste esclarecimentos justificativos relativos aos elementos constitutivos da proposta que considere relevantes para esse efeito".
Daqui resulta que a inexistência ou insuficiência dos esclarecimentos relativos ao preço anormalmente baixo só determina a exclusão da proposta em causa se, após solicitação dos elementos justificativos relevantes, o júri considerar que o preço apresentado não é um preço sério ou razoável.
Ao contrário do alegado pelas autoras, nenhuma das propostas dos contra-interessados apresenta uma incongruência entre o preço da contrapartida e o preço base a 30 anos. Na verdade, em todas elas o preço da contrapartida é de €0,00, sendo este preço mantido na proposta base a 5 anos e no preço base a 30 anos.
Relativamente à sociedade contra-interessada.
No entender das autoras a experiência da sociedade contra-interessada é insusceptível de influenciar directa ou indirectamente o preço apresentado a concurso.
Afigura-se que não lhes assiste razão. Na verdade, a experiência de uma sociedade na área de concurso influencia o preço apresentado: a sociedade já conhece a forma de implementar o projecto e geri-lo de modo mais eficiente, controlando custo e maximizando as receitas. O "core business" de uma sociedade aumenta à medida em que a sociedade vai implementando novos projectos, pelo que a experiência da sociedade tende a diversificar os contactos com clientes e fornecedores, o que também é relevante no preço.
Além disso uma sociedade com projectos já implementados num determinado ramo de actividade apresenta custos indirectos inferiores comparativamente a uma sociedade que está a iniciar a sua actividade naquele ramo, posto que os custos com a gestão daquele ramo económico estão mais diluídos.
Assim, ao contrário do alegado pelas autoras, afigura-se que a experiência da sociedade contra-interessada, em especial na Ilha Terceira, é susceptível de influenciar directamente o preço apresentado no concurso.
Depois, a maximização da eficiência da reciclagem referido pela sociedade contra-interessada não indicia sequer que a mesma pretenda implementar um modelo de gestão de resíduos para a exploração do Centro em causa diverso do Caderno de Encargos. A sociedade contra-interessada indica apenas que pretende aumentar a eficácia da reciclagem propondo a colaboração dos municípios e outras entidades no âmbito da recolha, propondo a implementação de um modelo semelhante ao existente na Ilha Terceira.
E o fato de a proposta assentar num estudo económico a 7 anos não indicia que os dados apresentados não sejam correctos ou sérios.
Por fim, o último parágrafo da proposta da sociedade contra-interessada não apresenta meras generalidades. É que a conclusão a que a sociedade contra-interessada chega é precedida de várias tabelas que concretizam os dados relativos aos valores estimados, baseados num estudo económico a 7 anos que procura adaptar os dados obtidos na Ilha Terceira à realidade da Ilha do Pico.
Assim, afigura-se que os esclarecimentos apresentados, ao contrário do alegado, não são meras generalidades, antes assentam na experiência da sociedade contra-interessada na Ilha Terceira e num estudo económico a 7 anos dos valores estimados, pelo que se trata de uma fundamentação objectiva e suficientemente densificada que permite compreender porque razão o preço apresentado é de € 0,00, o que é viável mesmo na hipótese de não obter um modelo de recolha porta a porta, que no entender da sociedade contra-interessada permite maximizar a eficiência da reciclagem.
Entendem ainda as autoras que a sociedade contra-interessada não apresentou juntamente com os esclarecimentos os respectivos documentos justificativos do preço.
Afigura-se que não lhes assiste razão. Na verdade, na nota justificativa a sociedade contra-interessada apresentou um estudo comparativo dos ganhos económicos da proposta em face à realidade actual da Ilha do Pico.
O estudo comparativo elaborado é feito a partir da experiência da sociedade contra-interessada na Ilha Terceira, sendo os dados integrantes de tal estudo obtidos a partir de uma trabalho efectuado pela Sociedade P....... o qual se encontra junto à proposta.
Assim, é de concluir que a proposta a sociedade contra-interessada não só prestou de forma objectiva e bastante densificada os esclarecimentos, bem como os documentos justificativos do preço anormalmente baixo proposto.”.
Afigura-se-nos que o acórdão recorrido não é merecedor desta concreta censura.
Com efeito, não é correcta a afirmação das recorrentes no sentido de que os esclarecimentos justificativos de um preço anormalmente baixo devem permitir à entidade adjudicante, aos concorrentes e ao Tribunal apreciar autonomamente a respectiva razoabilidade segundo a informação que neles consta e não segundo a demais informação que possa constar dos demais documentos da Proposta, já que tal é expressamente admitido pela alínea c) do nº 1 do artigo 57º do CCP, ao prever que caso o preço anormalmente baixo resulte, directa ou indirectamente, das peças do procedimento, a proposta deve conter desde logo os esclarecimentos que justifiquem a apresentação desse preço anormalmente baixo.
Em nosso entender, tal como o entendeu o acórdão recorrido, os esclarecimentos prestados pela “R……………”, fundados na sua anterior experiência na gestão dos resíduos da Ilha Terceira, na maximização da eficiência da reciclagem que pretende e espera atingir e no estudo económico realizado, são de molde a crer que o preço proposto é ainda um preço sério ou razoável.
E, sendo assim, o acórdão recorrido não padece do apontado erro de julgamento, por violação do disposto na alínea d) do nº 1 da cláusula 33ª do Programa do Procedimento e nas alíneas d) do nº 1 do artigo 57º e e) do nº 2 do artigo 70º, ambos do CCP, e ainda do disposto nos artigos 488º, 490º, nº 1, 514º, nº 1 e 659º, nº 3 do CPCivil, improcedendo deste modo as conclusões K) a Y) da alegação das recorrentes.
Alegam também as recorrentes nas conclusões Z) a CC) que a proposta da “Resiaçores” deveria ter sido excluída em virtude do plano de segurança colectivo a emergências que foi apresentado não cumprir os requisitos previstos no artigo 63º, nº 2, alínea a) do Decreto Legislativo Regional nº 29/2011/A, de 16/11, em virtude de não incluir a descrição das alternativas em caso de falhas, com a discriminação dos recursos e custos envolvidos.
Mas, mais uma vez, sem razão.
Com efeito, a cláusula 33ª, nº 1, alínea e) do Programa do Procedimento apenas exige que o plano integrado de actividades e financeiro cumpra os requisitos definidos nos nºs 3 e 4 do artigo 129º do Decreto Legislativo Regional nº 29/2011/A. Deste modo, porque a remissão efectuada pela aludida cláusula não abrange o artigo 63º, nº 2, alínea a) do aludido DLR, nunca poderia esta norma ter sido violada pela proposta da “Resiaçores”.
E o mesmo se diga no tocante às conclusões DD) a SS) da alegação das recorrentes, porquanto também no que concerne à previsão das receitas aí mencionadas não se está perante aspectos da execução do contrato que estejam referenciados pelo Caderno de Encargos, motivo pelo qual tal nunca poderia integrar a causa de exclusão da proposta constante da alínea a) do nº 2 do artigo 70º do CCP, pelo que também improcedem as apontadas conclusões.
Nas conclusões TT) a YY) da sua alegação, sustentam as recorrentes que a proposta da “Resiaçores” também deveria ter sido excluída, nos termos dos artigos 57º, nº 1, alínea b) e 70º, nº 2, alínea a), ambos do CCP, na medida em que não foi apresentado um Plano de Actividades e Financeiro viável, por estarem sobrestimadas as quantidades de resíduos a receber no CPV.
Vejamos o que dizer.
Conforme resulta da matéria de facto dada como assente no acórdão recorrido, o júri, em resposta a um pedido de esclarecimentos, quanto ao quantitativo de resíduos, esclareceu que “não estão definidos quantitativos mínimos de resíduos à entrada do Centro de Processamento de Resíduos do Pico. Os quantitativos de resíduos produzidos na Ilha do Pico deverão ser estimados pelos concorrentes. Todavia, existem quantitativos de resíduos registados/declarados no relatório de 2009/2011 publicado no portal do Sistema de Registo de Informação sobre Resíduos [SRIR] http://srir.sram.azores.gov.pt/”.
De acordo com o disposto no artigo 70º, nº 2, alínea a) do CCP, devem ser excluídas as propostas que não apresentem algum dos atributos exigidos, por nesse caso as mesmas serem insusceptíveis de avaliação e de servir de base ao contrato. Ora, no caso em apreço, não estando definidas as quantidades de resíduos a receber, e devendo estas ser estimadas pelos concorrentes, não se verifica a causa de exclusão vertida no citado artigo 70º, nº 2, alínea a) do CCP, que pressupõe que a proposta não apresenta um atributo que é exigido.
Consequentemente, improcedem as aludidas conclusões.
Nas conclusões ZZ) a EEE) da sua alegação, as recorrentes imputam ao acórdão recorrido a violação da cláusula 6ª, nº 2 do Caderno de Encargos e dos artigos 70º, nº 2, alínea b) e 146º, n º 2, alínea o), ambos do CCP, com o fundamento no facto da “Resiaçores” ter apresentado um Plano de Actividades e Financeiro baseado em quadro previsionais de receitas e despesas a 7 anos, quando a duração inicial da concessão era de 5 anos, devendo também por isso a sua proposta ser excluída, por apresentar um termos ou condição do seu Plano – a respectiva duração – incompatível com um aspecto que não fora submetido à concorrência.
Vejamos se o acórdão recorrido padece do apontado erro de julgamento.
A aludida cláusula 6ª, nº 2 do Caderno de Encargos dispõe que “a concessão da exploração é efectuada pelo prazo inicial de cinco anos, contados da data da celebração do contrato, sucessivamente prorrogável por iguais períodos até ao limite máximo legalmente admissível, nos termos do artigo 410º do CCP e do artigo 119º do Decreto Legislativo Regional nº 29/2011/A.
A proposta deveria ser acompanhada, além do mais, pelo “Plano integrado de actividades e financeiro plurianual, para cinco anos de exploração e financeiro do Centro de Processamento de Resíduos do Pico, que engloba os requisitos definidos no nº 3 e nº 4 do artigo 129º do Decreto Legislativo Regional nº 29/2011/A, de 16 de Novembro” [cfr. artigos 36º, nº 1 e 33º, nº 1, alínea e) do Programa do Procedimento].
E, nos termos do artigo 129º, nº 2 do Decreto Legislativo Regional nº 29/2011/A, “os planos integrados de actividades e financeiros plurianuais são elaborados e válidos por um período de cinco anos”.
Resulta da matéria de facto dada como assente no acórdão recorrido que o Plano de Actividades e Financeiro apresentado pela “Resiaçores” tem subjacente que a concessão terá uma duração de 5 anos, sucessivamente prorrogável por iguais períodos até ao máximo de 30 anos, mas baseia-se em quadros previsionais de receitas e despesas calculados a 7 anos.
Ora, se a análise da proposta da “Resiaçores” permite concluir que ela se pretende vincular a um contrato com a duração de 5 anos, prorrogável por iguais períodos até ao limite máximo de 30 anos, não se pode afirmar que ela tinha subjacente uma relação contratual de 7 anos, alterando desse modo o elemento “duração do contrato”.
Nesta perspectiva, não se pode afirmar que ocorreu a violação da cláusula 6ª, nº 2 do Caderno de Encargos.
No entanto, não deixa de ser verdade que a estimativa das receitas e despesas contempla um período temporal superior ao da duração inicial do contrato. Porém, se é possível perceber as estimativas para cada um dos cinco primeiros anos, tendo o valor da contrapartida sido calculado em função desta duração do contrato, nada impede a comparabilidade das propostas, sendo certo também que a proposta não deixou de ser acompanhada pelo Plano integrado de actividades e financeiro plurianual para 5 anos de exploração exigido pelas mencionadas cláusulas 36ª, nº 1 e 33ª, nº 1, alínea e). Como sustenta a “Resiaçores” nas sua contra-alegações, o facto de nos mapas de suporte a análise económica e financeira terem um horizonte temporal de 7 anos, em nada beneficia a sua proposta em relação às dos restantes concorrentes que apresentaram aqueles mapas com referência a um período de 5 anos, servindo o ano 6º e o 7º “meramente como exercício para comprovar a continuidade da viabilidade do mesmo após o período inicial de 5 anos”.
Sendo assim, improcedem também as aludidas conclusões ZZ) a EEE).
Nas conclusões FFF) a KKK) da sua alegação, as recorrentes consideram que nos termos dos artigos 57º, nº 1, alínea b) e 70º, nº 2, alínea a), ambos do CCP, a proposta da “Resiaçores” deveria ter sido excluída por apresentar termos e condições que violavam o caderno de encargos, em virtude de não especificar vários custos, omitindo dessa forma dados financeiros relevantes que afectam a sua viabilidade geral.
Vejamos se lhes assiste razão.
Como escrevem Mário Esteves de Oliveira e Rodrigo Esteves de Oliveira, in “Concursos e Outros Procedimentos de Contratação Pública”, 2011, a págs. 587, “os termos e condições da proposta correspondem aos aspectos da execução do contrato não submetidos à concorrência pelo caderno de encargos; correspondem, por outras palavras, aos elementos ou características da proposta que versam sobre tais aspectos”.
Trata-se, pois, de “requisitos impostos unilateralmente pela entidade adjudicante quanto a aspectos da execução que, como tal, não são negociáveis e, consequentemente, submetidos à concorrência e cuja satisfação pelo concorrente, portanto, não constitui atributo da proposta, mas condição de adjudicação” [cfr., neste sentido, Jorge Andrade da Silva, in “Código dos Contratos Públicos”, 3ª edição, 2010, a págs. 231].
No caso em apreço, o Caderno de Encargos nada estabeleceu quanto aos custos pretensamente omitidos pela adjudicatária. Tais custos não são, assim, aspectos da execução do contrato que estejam referenciados no Caderno de Encargos, não se podendo, por isso, considerar termos e condições.
Portanto, também neste caso, não se verifica a causa de exclusão da proposta do citado artigo 70º, nº 2, alínea a) do CCP, que pressupõe que esta não apresente um termo ou uma condição imposto pelo Caderno de Encargos.
Consequentemente, improcedem as aludidas conclusões FFF) a KKK).
Nas conclusões LLL) a PPP), as recorrentes entendem que o acórdão recorrido viola os artigos 70º, nº 2, alínea b) e 146º, nº 2, alínea o), ambos do CCP, por não ter considerado que era de excluir a proposta condicionada apresentada pela contra-interessada.
Mas também aqui lhe falece a razão.
Efectivamente, é indubitável que a proposta da contra-interessada não envolve alterações de cláusulas do Caderno de Encargos, nem a vontade de contratar está condicionada à verificação de determinados pressupostos.
Como se afirma no acórdão recorrido, todas as propostas pressupõem a existência de variações incertas, pois os concorrentes tiveram que quantificar dados para um período de tempo que pode variar entre os 5 e os 30 anos. Contudo, da proposta da “Resiaçores” nada resulta que permita concluir que a manutenção do preço depende da verificação de determinados pressupostos económicos e financeiros, pelo que o acórdão recorrido, ao julgar improcedente os pedidos principais formulados pelas ora recorrentes, não é passível da censura que estas lhe dirigem.
No tocante ao pedido subsidiário a que se referem as conclusões RRR) a WWW), importa notar que a causa de não adjudicação prevista na alínea c) do nº 1 do artigo 79º do CCP só ocorre quando se verifique a necessidade de, após o termo do prazo de apresentação das propostas, se alterarem aspectos fundamentais das peças do procedimento por força de circunstâncias imprevistas ao tempo da sua elaboração.
Ora, a necessidade de cada concorrente estimar as quantidades de resíduos por estes valores não terem sido definidos não constitui uma circunstância superveniente, mas já existente e perfeitamente previsível à data da elaboração das peças do procedimento, tendo até sido objecto de esclarecimentos por parte do júri do concurso.
Deste modo, porque a situação descrita não é susceptível de constituir uma causa de não adjudicação, nos termos previstos no artigo 79º, nº 1, alínea c) do CCP, improcedem as referidas conclusões.
Finalmente, no que diz respeito às conclusões XXX) a YYY), também se nos afigura não assistir razão às recorrentes, por não ser de exigir a refutação de cada um dos fundamentos invocados pelas recorrentes, pois como defendem Mário Esteves de Oliveira e Rodrigo Esteves de Oliveira, “o que a lei exige que esteja devidamente fundamentado é o relatório final [ou o acto administrativo de adjudicação e de exclusão], não a refutação das questões suscitadas pelos concorrentes”, não sendo portanto necessário, “contraditar uma a uma, todas essas observações, como se houvesse aqui uma espécie de ónus de impugnação especificada” [cfr. ob. citada, a págs. 997].
Neste termos, improcedendo todas as conclusões da alegação das recorrentes “A…………. – Valorização ……………., SA” e “E………… – Equipamento…………………….., Sociedade Unipessoal, Ldª”, o recurso jurisdicional por estas interposto também não merece provimento.
Tendo improcedido o recurso interposto pelo agrupamento constituído pelas sociedades “V....... & Companhia, Ldª” e “T....... Ambiente, Ldª”, fica prejudicado o conhecimento do recurso subordinado interposto pelo agrupamento constituído pelas sociedades “A………….., SA” e “E…………, Ldª”.
IV. DECISÃO
Nestes termos e pelo exposto, acordam em conferência os juízes da secção de contencioso administrativo do TCA Sul em negar provimento aos recursos principais interpostos por “V....... & Companhia, Ldª” e “T....... Ambiente, Ldª” e por “A………….. – Valorização …………………, SA” e “E…………. – Equipamento, ……………………., Sociedade Unipessoal, Ldª”, e não tomar conhecimento do recurso subordinado interposto por estas últimas.
Custas a cargo das recorrentes.
Neste recurso as recorrente começam por imputar ao acórdão recorrido a violação da cláusula 36ª do Programa do Procedimento e do artigo 146º, nº 2, alínea n) do CCP, na medida em que a proposta vencedora, apresentada pela “R…………….” deveria ter sido excluída por não ter apresentado o CD-ROM como “parte integrante do exemplar físico da proposta”, mas como um documento autónomo, separado e desintegrado daquele exemplar [conclusões F) a J)].
Vejamos se lhes assiste razão.
Como decorre da matéria de facto dada como assente, por aviso publicado no DR, II Série, nº 109, de 5-6-2012, foi declarado aberto concurso limitado por prévia qualificação e com publicidade internacional nº 3/SRAM/2012, para “concessão de serviços de exploração do Centro de Processamento de Resíduos e de Valorização Orgânica da Ilha do Pico”.
Após a cláusula 33ª, nº 1 do Programa do Procedimento estabelecer quais os documentos que deveriam acompanhar as propostas, a cláusula 36ª do Programa dispôs o seguinte:
“1. A proposta é composta pelos documentos constantes da cláusula 33ª do presente programa do procedimento.
2. A proposta deve ser formalizada por escrito, em formato de papel, devidamente numerada, rubricada e assinada pelo representante da empresa ou do agrupamento candidato com poderes para o ato, não sendo aceite qualquer reprodução mecânica da respectiva assinatura, sendo aposta, sobre a assinatura, o carimbo da empresa.
3. Deve ser entregue um (1) exemplar da proposta em papel, devendo ser aposto no rosto do exemplar a palavra “PROPOSTA”, bem como a identificação da entidade adjudicante, o nome ou a designação social do concorrente, ou, se for o caso, dos membros do agrupamento concorrente, e ainda a designação do procedimento nos seguintes termos: “CONCURSO LIMITADO POR PRÉVIA QUALIFICAÇÃO COM PUBLICIDADE INTERNACIONAL Nº 3/SRAM/2012 PARA A CONCESSÃO DE SERVIÇOS DE EXPLORAÇÃO DO CENTRO DE PROCESSAMENTO DE RESÍDUOS E DE VALORIZAÇÃO ORGÂNICA DA ILHA DO PICO”.
4. Os concorrentes devem apresentar um (1) CD-ROM com a digitalização da proposta referida no número anterior, em formato PDF ou outro formato não editável, devendo o CD-ROM fazer parte integrante do exemplar físico da proposta, devendo ser aposto na face do CD-ROM a identificação da entidade adjudicante, o nome ou a designação social do concorrente, ou, se for o caso, dos membros do agrupamento concorrente, e a designação do procedimento nos seguintes termos: “CONCURSO LIMITADO POR PRÉVIA QUALIFICAÇÃO COM PUBLICIDADE INTERNACIONAL Nº 3/SRAM/2011 PARA A CONCESSÃO DE SERVIÇOS DE EXPLORAÇÃO DO CENTRO DE PROCESSAMENTO DE RESÍDUOS E DE VALORIZAÇÃO ORGÂNICA DA ILHA DO PICO".
5. O exemplar da proposta deve ser encerrado num único invólucro opaco e fechado, e no seu rosto deve ser escrita a palavra «PROPOSTA», bem como a identificação da entidade adjudicante, o nome ou a designação social do concorrente, ou, se for o caso, dos membros do agrupamento concorrente, e a designação do procedimento nos seguintes termos: “CONCURSO LIMITADO POR PRÉVIA QUALIFICAÇÃO COM PUBLICIDADE INTERNACIONAL Nº 3/SRAM/2011 PARA A CONCESSÃO DE SERVIÇOS DE EXPLORAÇÃO DO CENTRO DE PROCESSAMENTO DE RESÍDUOS E DE VALORIZAÇÃO ORGÂNICA DA ILHA DO PICO”.
6. Caso existam diferenças entre o suporte de papel e a cópia em formato digital, prevalece a versão em papel.
7. Em caso de não cumprimento das formalidades estipuladas na presente cláusula, a proposta apresentada será excluída nos termos da alínea n) do nº 2 do artigo 146º do CCP.”.
Deste modo, a proposta, que deveria ser formalizada por escrito, em suporte de papel, e encerrada num único invólucro opaco e fechado, era composta pelos documentos constantes da aludida cláusula 33ª.
Uma vez que o CD-ROM com a proposta digitalizada não constitui um desses documentos, o mesmo nunca estaria abrangido pela exigência de indecomponibilidade através de um processo que garantisse a sua inseparabilidade ou o posterior aditamento de outras folhas àquelas que a proposta continha sem deixar vestígios desse facto.
A afirmação constante do nº 4 da aludida cláusula 36ª, de que o CD-ROM deve fazer parte integrante do exemplar físico da proposta não contém qualquer exigência de indecomponibilidade, limitando-se a impor que ele acompanhe a proposta no invólucro referido no nº 5 dessa cláusula.
Como salientou o acórdão recorrido, destinando-se o CD-ROM a ser separado da proposta em causa de modo a ser inserido num computador para ficar disponível o formato digital daquela – por isso que se exige que nele seja aposta a identificação da entidade adjudicante, dos concorrentes e do procedimento – e não sendo possível integrá-lo de modo a impedir a separação física dos demais documentos sem o inutilizar, não é possível sustentar que tal integração impunha a impossibilidade de efectuar essa separação.
Improcedem, deste modo, as conclusões F) a J) da alegação das recorrentes.
Nas conclusões K) a Y) vêm as recorrentes sustentar a sua discordância com o entendimento constante do acórdão recorrido, segundo o qual as considerações expostas na Nota Justificativa eram suficientes para justificar o preço anormalmente baixo apresentado pela contra-interessada “R…………..”, porquanto os concorrentes têm que justificar de um modo claro e completo por que motivo entendem que o seu preço, apesar de considerado anormalmente baixo, é ainda um preço sério e credível.
Assim, os esclarecimentos justificativos de um preço anormalmente baixo devem permitir à entidade adjudicante, aos concorrentes e ao Tribunal apreciar autonomamente a respectiva razoabilidade segundo a informação que neles consta e não segundo a demais informação que possa constar dos demais documentos da Proposta, só deste modo fazendo sentido que o legislador tenha imposto a apresentação de esclarecimentos justificativos em alínea própria do artigo 57º do CCP e para a cominação de exclusão pela sua falta haja previsto também alínea própria no artigo 70º, nº 2 do mesmo Código, pelo que é perfeitamente insuficiente a apreciação feita no acórdão recorrido sobre os esclarecimentos justificativos de um preço anormalmente baixo apresentados pelo concorrente “R……………..”, que, nesta parte, viola o disposto na alínea d) do nº 1 da cláusula 33ª do Programa do Procedimento e nas alíneas d) do nº 1 do artigo 57º e e) do nº 2 do artigo 70º, ambos do CCP, e ainda o disposto nos artigos 488º, 490º, nº 1, 514º, nº 1 e 659º, nº 3 do CPCivil.
Vejamos se assim se pode entender.
Neste particular, o acórdão recorrido ajuizou a questão do seguinte modo:
“[…]
As autoras entendem que os contra-interessados apresentaram nas suas propostas um preço anormalmente baixo não justificado ou comprovado, o que é determinante da exclusão das mesmas.
Vejamos.
Cada um dos contra-interessados apresentou como valor da contrapartida a suportar pela entidade adjudicante o preço de € 0,00, o que constitui um preço anormalmente baixo.
Todos os contra-interessados apresentaram a declaração em que pretendem esclarecer/justificar o preço de € 0,00.
Entendem as autoras que os concorrentes ora contra-interessados não cumpriram o disposto na cláusula 33ª, nº 1, alínea d) do Programa do Procedimento e no artigo 57º, nº 1, alínea d) do CCP, porque as alegações apresentadas são meramente vagas e genéricas e, portanto, a situação subjacente é insusceptível de real apreensão.
A cláusula 33ª, nº 1, alínea d) do Programa do Procedimento, em conformidade com o artigo 57º, nº 1, alínea d) do CCP, estabelece que, em caso de preço anormalmente baixo, as propostas devem ser acompanhadas de "esclarecimentos justificativos da apresentação de um preço anormalmente baixo, devidamente instruídos pelos documentos que o comprovem, nos termos do artigo 71º do CCP".
Por sua vez, nos termos do artigo 71º, nº 3 do CCP "nenhuma proposta pode ser excluída com fundamento no facto de dela constar um preço total anormalmente baixo sem antes ter sido solicitado ao respectivo concorrente, por escrito, que, em prazo adequado, preste esclarecimentos justificativos relativos aos elementos constitutivos da proposta que considere relevantes para esse efeito".
Daqui resulta que a inexistência ou insuficiência dos esclarecimentos relativos ao preço anormalmente baixo só determina a exclusão da proposta em causa se, após solicitação dos elementos justificativos relevantes, o júri considerar que o preço apresentado não é um preço sério ou razoável.
Ao contrário do alegado pelas autoras, nenhuma das propostas dos contra-interessados apresenta uma incongruência entre o preço da contrapartida e o preço base a 30 anos. Na verdade, em todas elas o preço da contrapartida é de €0,00, sendo este preço mantido na proposta base a 5 anos e no preço base a 30 anos.
Relativamente à sociedade contra-interessada.
No entender das autoras a experiência da sociedade contra-interessada é insusceptível de influenciar directa ou indirectamente o preço apresentado a concurso.
Afigura-se que não lhes assiste razão. Na verdade, a experiência de uma sociedade na área de concurso influencia o preço apresentado: a sociedade já conhece a forma de implementar o projecto e geri-lo de modo mais eficiente, controlando custo e maximizando as receitas. O "core business" de uma sociedade aumenta à medida em que a sociedade vai implementando novos projectos, pelo que a experiência da sociedade tende a diversificar os contactos com clientes e fornecedores, o que também é relevante no preço.
Além disso uma sociedade com projectos já implementados num determinado ramo de actividade apresenta custos indirectos inferiores comparativamente a uma sociedade que está a iniciar a sua actividade naquele ramo, posto que os custos com a gestão daquele ramo económico estão mais diluídos.
Assim, ao contrário do alegado pelas autoras, afigura-se que a experiência da sociedade contra-interessada, em especial na Ilha Terceira, é susceptível de influenciar directamente o preço apresentado no concurso.
Depois, a maximização da eficiência da reciclagem referido pela sociedade contra-interessada não indicia sequer que a mesma pretenda implementar um modelo de gestão de resíduos para a exploração do Centro em causa diverso do Caderno de Encargos. A sociedade contra-interessada indica apenas que pretende aumentar a eficácia da reciclagem propondo a colaboração dos municípios e outras entidades no âmbito da recolha, propondo a implementação de um modelo semelhante ao existente na Ilha Terceira.
E o fato de a proposta assentar num estudo económico a 7 anos não indicia que os dados apresentados não sejam correctos ou sérios.
Por fim, o último parágrafo da proposta da sociedade contra-interessada não apresenta meras generalidades. É que a conclusão a que a sociedade contra-interessada chega é precedida de várias tabelas que concretizam os dados relativos aos valores estimados, baseados num estudo económico a 7 anos que procura adaptar os dados obtidos na Ilha Terceira à realidade da Ilha do Pico.
Assim, afigura-se que os esclarecimentos apresentados, ao contrário do alegado, não são meras generalidades, antes assentam na experiência da sociedade contra-interessada na Ilha Terceira e num estudo económico a 7 anos dos valores estimados, pelo que se trata de uma fundamentação objectiva e suficientemente densificada que permite compreender porque razão o preço apresentado é de € 0,00, o que é viável mesmo na hipótese de não obter um modelo de recolha porta a porta, que no entender da sociedade contra-interessada permite maximizar a eficiência da reciclagem.
Entendem ainda as autoras que a sociedade contra-interessada não apresentou juntamente com os esclarecimentos os respectivos documentos justificativos do preço.
Afigura-se que não lhes assiste razão. Na verdade, na nota justificativa a sociedade contra-interessada apresentou um estudo comparativo dos ganhos económicos da proposta em face à realidade actual da Ilha do Pico.
O estudo comparativo elaborado é feito a partir da experiência da sociedade contra-interessada na Ilha Terceira, sendo os dados integrantes de tal estudo obtidos a partir de uma trabalho efectuado pela Sociedade P....... o qual se encontra junto à proposta.
Assim, é de concluir que a proposta a sociedade contra-interessada não só prestou de forma objectiva e bastante densificada os esclarecimentos, bem como os documentos justificativos do preço anormalmente baixo proposto.”.
Afigura-se-nos que o acórdão recorrido não é merecedor desta concreta censura.
Com efeito, não é correcta a afirmação das recorrentes no sentido de que os esclarecimentos justificativos de um preço anormalmente baixo devem permitir à entidade adjudicante, aos concorrentes e ao Tribunal apreciar autonomamente a respectiva razoabilidade segundo a informação que neles consta e não segundo a demais informação que possa constar dos demais documentos da Proposta, já que tal é expressamente admitido pela alínea c) do nº 1 do artigo 57º do CCP, ao prever que caso o preço anormalmente baixo resulte, directa ou indirectamente, das peças do procedimento, a proposta deve conter desde logo os esclarecimentos que justifiquem a apresentação desse preço anormalmente baixo.
Em nosso entender, tal como o entendeu o acórdão recorrido, os esclarecimentos prestados pela “R……………”, fundados na sua anterior experiência na gestão dos resíduos da Ilha Terceira, na maximização da eficiência da reciclagem que pretende e espera atingir e no estudo económico realizado, são de molde a crer que o preço proposto é ainda um preço sério ou razoável.
E, sendo assim, o acórdão recorrido não padece do apontado erro de julgamento, por violação do disposto na alínea d) do nº 1 da cláusula 33ª do Programa do Procedimento e nas alíneas d) do nº 1 do artigo 57º e e) do nº 2 do artigo 70º, ambos do CCP, e ainda do disposto nos artigos 488º, 490º, nº 1, 514º, nº 1 e 659º, nº 3 do CPCivil, improcedendo deste modo as conclusões K) a Y) da alegação das recorrentes.
Alegam também as recorrentes nas conclusões Z) a CC) que a proposta da “Resiaçores” deveria ter sido excluída em virtude do plano de segurança colectivo a emergências que foi apresentado não cumprir os requisitos previstos no artigo 63º, nº 2, alínea a) do Decreto Legislativo Regional nº 29/2011/A, de 16/11, em virtude de não incluir a descrição das alternativas em caso de falhas, com a discriminação dos recursos e custos envolvidos.
Mas, mais uma vez, sem razão.
Com efeito, a cláusula 33ª, nº 1, alínea e) do Programa do Procedimento apenas exige que o plano integrado de actividades e financeiro cumpra os requisitos definidos nos nºs 3 e 4 do artigo 129º do Decreto Legislativo Regional nº 29/2011/A. Deste modo, porque a remissão efectuada pela aludida cláusula não abrange o artigo 63º, nº 2, alínea a) do aludido DLR, nunca poderia esta norma ter sido violada pela proposta da “Resiaçores”.
E o mesmo se diga no tocante às conclusões DD) a SS) da alegação das recorrentes, porquanto também no que concerne à previsão das receitas aí mencionadas não se está perante aspectos da execução do contrato que estejam referenciados pelo Caderno de Encargos, motivo pelo qual tal nunca poderia integrar a causa de exclusão da proposta constante da alínea a) do nº 2 do artigo 70º do CCP, pelo que também improcedem as apontadas conclusões.
Nas conclusões TT) a YY) da sua alegação, sustentam as recorrentes que a proposta da “Resiaçores” também deveria ter sido excluída, nos termos dos artigos 57º, nº 1, alínea b) e 70º, nº 2, alínea a), ambos do CCP, na medida em que não foi apresentado um Plano de Actividades e Financeiro viável, por estarem sobrestimadas as quantidades de resíduos a receber no CPV.
Vejamos o que dizer.
Conforme resulta da matéria de facto dada como assente no acórdão recorrido, o júri, em resposta a um pedido de esclarecimentos, quanto ao quantitativo de resíduos, esclareceu que “não estão definidos quantitativos mínimos de resíduos à entrada do Centro de Processamento de Resíduos do Pico. Os quantitativos de resíduos produzidos na Ilha do Pico deverão ser estimados pelos concorrentes. Todavia, existem quantitativos de resíduos registados/declarados no relatório de 2009/2011 publicado no portal do Sistema de Registo de Informação sobre Resíduos [SRIR] http://srir.sram.azores.gov.pt/”.
De acordo com o disposto no artigo 70º, nº 2, alínea a) do CCP, devem ser excluídas as propostas que não apresentem algum dos atributos exigidos, por nesse caso as mesmas serem insusceptíveis de avaliação e de servir de base ao contrato. Ora, no caso em apreço, não estando definidas as quantidades de resíduos a receber, e devendo estas ser estimadas pelos concorrentes, não se verifica a causa de exclusão vertida no citado artigo 70º, nº 2, alínea a) do CCP, que pressupõe que a proposta não apresenta um atributo que é exigido.
Consequentemente, improcedem as aludidas conclusões.
Nas conclusões ZZ) a EEE) da sua alegação, as recorrentes imputam ao acórdão recorrido a violação da cláusula 6ª, nº 2 do Caderno de Encargos e dos artigos 70º, nº 2, alínea b) e 146º, n º 2, alínea o), ambos do CCP, com o fundamento no facto da “Resiaçores” ter apresentado um Plano de Actividades e Financeiro baseado em quadro previsionais de receitas e despesas a 7 anos, quando a duração inicial da concessão era de 5 anos, devendo também por isso a sua proposta ser excluída, por apresentar um termos ou condição do seu Plano – a respectiva duração – incompatível com um aspecto que não fora submetido à concorrência.
Vejamos se o acórdão recorrido padece do apontado erro de julgamento.
A aludida cláusula 6ª, nº 2 do Caderno de Encargos dispõe que “a concessão da exploração é efectuada pelo prazo inicial de cinco anos, contados da data da celebração do contrato, sucessivamente prorrogável por iguais períodos até ao limite máximo legalmente admissível, nos termos do artigo 410º do CCP e do artigo 119º do Decreto Legislativo Regional nº 29/2011/A.
A proposta deveria ser acompanhada, além do mais, pelo “Plano integrado de actividades e financeiro plurianual, para cinco anos de exploração e financeiro do Centro de Processamento de Resíduos do Pico, que engloba os requisitos definidos no nº 3 e nº 4 do artigo 129º do Decreto Legislativo Regional nº 29/2011/A, de 16 de Novembro” [cfr. artigos 36º, nº 1 e 33º, nº 1, alínea e) do Programa do Procedimento].
E, nos termos do artigo 129º, nº 2 do Decreto Legislativo Regional nº 29/2011/A, “os planos integrados de actividades e financeiros plurianuais são elaborados e válidos por um período de cinco anos”.
Resulta da matéria de facto dada como assente no acórdão recorrido que o Plano de Actividades e Financeiro apresentado pela “Resiaçores” tem subjacente que a concessão terá uma duração de 5 anos, sucessivamente prorrogável por iguais períodos até ao máximo de 30 anos, mas baseia-se em quadros previsionais de receitas e despesas calculados a 7 anos.
Ora, se a análise da proposta da “Resiaçores” permite concluir que ela se pretende vincular a um contrato com a duração de 5 anos, prorrogável por iguais períodos até ao limite máximo de 30 anos, não se pode afirmar que ela tinha subjacente uma relação contratual de 7 anos, alterando desse modo o elemento “duração do contrato”.
Nesta perspectiva, não se pode afirmar que ocorreu a violação da cláusula 6ª, nº 2 do Caderno de Encargos.
No entanto, não deixa de ser verdade que a estimativa das receitas e despesas contempla um período temporal superior ao da duração inicial do contrato. Porém, se é possível perceber as estimativas para cada um dos cinco primeiros anos, tendo o valor da contrapartida sido calculado em função desta duração do contrato, nada impede a comparabilidade das propostas, sendo certo também que a proposta não deixou de ser acompanhada pelo Plano integrado de actividades e financeiro plurianual para 5 anos de exploração exigido pelas mencionadas cláusulas 36ª, nº 1 e 33ª, nº 1, alínea e). Como sustenta a “Resiaçores” nas sua contra-alegações, o facto de nos mapas de suporte a análise económica e financeira terem um horizonte temporal de 7 anos, em nada beneficia a sua proposta em relação às dos restantes concorrentes que apresentaram aqueles mapas com referência a um período de 5 anos, servindo o ano 6º e o 7º “meramente como exercício para comprovar a continuidade da viabilidade do mesmo após o período inicial de 5 anos”.
Sendo assim, improcedem também as aludidas conclusões ZZ) a EEE).
Nas conclusões FFF) a KKK) da sua alegação, as recorrentes consideram que nos termos dos artigos 57º, nº 1, alínea b) e 70º, nº 2, alínea a), ambos do CCP, a proposta da “Resiaçores” deveria ter sido excluída por apresentar termos e condições que violavam o caderno de encargos, em virtude de não especificar vários custos, omitindo dessa forma dados financeiros relevantes que afectam a sua viabilidade geral.
Vejamos se lhes assiste razão.
Como escrevem Mário Esteves de Oliveira e Rodrigo Esteves de Oliveira, in “Concursos e Outros Procedimentos de Contratação Pública”, 2011, a págs. 587, “os termos e condições da proposta correspondem aos aspectos da execução do contrato não submetidos à concorrência pelo caderno de encargos; correspondem, por outras palavras, aos elementos ou características da proposta que versam sobre tais aspectos”.
Trata-se, pois, de “requisitos impostos unilateralmente pela entidade adjudicante quanto a aspectos da execução que, como tal, não são negociáveis e, consequentemente, submetidos à concorrência e cuja satisfação pelo concorrente, portanto, não constitui atributo da proposta, mas condição de adjudicação” [cfr., neste sentido, Jorge Andrade da Silva, in “Código dos Contratos Públicos”, 3ª edição, 2010, a págs. 231].
No caso em apreço, o Caderno de Encargos nada estabeleceu quanto aos custos pretensamente omitidos pela adjudicatária. Tais custos não são, assim, aspectos da execução do contrato que estejam referenciados no Caderno de Encargos, não se podendo, por isso, considerar termos e condições.
Portanto, também neste caso, não se verifica a causa de exclusão da proposta do citado artigo 70º, nº 2, alínea a) do CCP, que pressupõe que esta não apresente um termo ou uma condição imposto pelo Caderno de Encargos.
Consequentemente, improcedem as aludidas conclusões FFF) a KKK).
Nas conclusões LLL) a PPP), as recorrentes entendem que o acórdão recorrido viola os artigos 70º, nº 2, alínea b) e 146º, nº 2, alínea o), ambos do CCP, por não ter considerado que era de excluir a proposta condicionada apresentada pela contra-interessada.
Mas também aqui lhe falece a razão.
Efectivamente, é indubitável que a proposta da contra-interessada não envolve alterações de cláusulas do Caderno de Encargos, nem a vontade de contratar está condicionada à verificação de determinados pressupostos.
Como se afirma no acórdão recorrido, todas as propostas pressupõem a existência de variações incertas, pois os concorrentes tiveram que quantificar dados para um período de tempo que pode variar entre os 5 e os 30 anos. Contudo, da proposta da “Resiaçores” nada resulta que permita concluir que a manutenção do preço depende da verificação de determinados pressupostos económicos e financeiros, pelo que o acórdão recorrido, ao julgar improcedente os pedidos principais formulados pelas ora recorrentes, não é passível da censura que estas lhe dirigem.
No tocante ao pedido subsidiário a que se referem as conclusões RRR) a WWW), importa notar que a causa de não adjudicação prevista na alínea c) do nº 1 do artigo 79º do CCP só ocorre quando se verifique a necessidade de, após o termo do prazo de apresentação das propostas, se alterarem aspectos fundamentais das peças do procedimento por força de circunstâncias imprevistas ao tempo da sua elaboração.
Ora, a necessidade de cada concorrente estimar as quantidades de resíduos por estes valores não terem sido definidos não constitui uma circunstância superveniente, mas já existente e perfeitamente previsível à data da elaboração das peças do procedimento, tendo até sido objecto de esclarecimentos por parte do júri do concurso.
Deste modo, porque a situação descrita não é susceptível de constituir uma causa de não adjudicação, nos termos previstos no artigo 79º, nº 1, alínea c) do CCP, improcedem as referidas conclusões.
Finalmente, no que diz respeito às conclusões XXX) a YYY), também se nos afigura não assistir razão às recorrentes, por não ser de exigir a refutação de cada um dos fundamentos invocados pelas recorrentes, pois como defendem Mário Esteves de Oliveira e Rodrigo Esteves de Oliveira, “o que a lei exige que esteja devidamente fundamentado é o relatório final [ou o acto administrativo de adjudicação e de exclusão], não a refutação das questões suscitadas pelos concorrentes”, não sendo portanto necessário, “contraditar uma a uma, todas essas observações, como se houvesse aqui uma espécie de ónus de impugnação especificada” [cfr. ob. citada, a págs. 997].
Neste termos, improcedendo todas as conclusões da alegação das recorrentes “A…………. – Valorização ……………., SA” e “E………… – Equipamento…………………….., Sociedade Unipessoal, Ldª”, o recurso jurisdicional por estas interposto também não merece provimento.
Tendo improcedido o recurso interposto pelo agrupamento constituído pelas sociedades “V....... & Companhia, Ldª” e “T....... Ambiente, Ldª”, fica prejudicado o conhecimento do recurso subordinado interposto pelo agrupamento constituído pelas sociedades “A………….., SA” e “E…………, Ldª”.
IV. DECISÃO
Nestes termos e pelo exposto, acordam em conferência os juízes da secção de contencioso administrativo do TCA Sul em negar provimento aos recursos principais interpostos por “V....... & Companhia, Ldª” e “T....... Ambiente, Ldª” e por “A………….. – Valorização …………………, SA” e “E…………. – Equipamento, ……………………., Sociedade Unipessoal, Ldª”, e não tomar conhecimento do recurso subordinado interposto por estas últimas.
Custas a cargo das recorrentes.
Lisboa, 8 de Maio de
2014
[Rui Belfo Pereira – Relator]
[Rui Belfo Pereira – Relator]
[Sofia David] Voto o acórdão, com a ressalva no que se refere à violação da cláusula 6. n° 2, do Caderno de Encargos, que se acompanha fundamentação e conclusão do acórdão apenas porque da matéria que foi dada por provada em VIII, X, XII e XX, que não vem impugnada neste recurso, derivará que na proposta da Resiaçores a declaração com opreço global foi feita por 5 anos e o plano integrado de actividades e financeiro plurianual também tinha «subjacente que a concessão terá a duração de 5 anos». Corroboram essa matéria os esclarecimentos prestados quando invocado o preço anormalmente baixo, que remetem para quadros com os indicados 5 anos. Logo, face à factualidade dada por assente em tais pontos, não é possível concluirmos, no caso cm apreço, que a Resiaçores introduziu na sua proposta uma estimativa ou um cálculo das despesas e receitas para além do tempo correspondente à duração do contrato, apresentando a diluição dos custos ou a previsão das receitas por 7 e não por apenas 5 anos, assim apresentando uma proposta com atributos que não estavam submetidos à concorrência e que não respeitavam os parâmetros base do concurso, porque se apresentavam com uma extensão que ia para além do exigido naqueles parâmetros base. Não obstante nos factos assentes em XVI e XIX se indicar que o estudo económico, a demonstração de resultados e os quadros previsionais de receitas e despesas
incluíam indicações para além dos 5 anos da concessão, sendo ao todo indicados valores para 7 anos, estas últimas referências não permitem, só por si, asseverar aquela diluição dos custos ou a previsão das receitas por 7 e não por apenas 5 anos e contrariar o provado em VIII, X, XII e XX, que esteve na base do raciocínio levado a cabo no acórdão proferido.
[Carlos Araújo] (Vencido pelas razões constantes no Ac. de 20/2/2014, proferido no processo nº10384/13)
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