Proc.
Nº 01123/12 STA 30 Jan 2013
I – A
mera apresentação de «3 pastas "zipadas", cada uma contendo
documentos e outras pastas que por sua vez continham um conjunto de documentos,
tendo procedido à assinatura digital de cada uma das pastas "zipadas» não
respeita a exigência do programa do concurso de envio sob assinatura
electrónica qualificada de todos os documentos do concurso;
II – Esse desrespeito conduz à exclusão da respectiva proposta.
II – Esse desrespeito conduz à exclusão da respectiva proposta.
Acordam na Secção do Contencioso Administrativo do Supremo
Tribunal Administrativo:
1.
1.1. A…………, S.A. - sucursal em Portugal (A………), interpõe recurso nos termos do artigo 150º do CPTA, do acórdão do TCA Sul, de 16-08-2012, que manteve a sentença do TAF de Sintra a julgar improcedente a acção de contencioso pré-contratual que intentou contra EDUCA - EMPRESA MUNICIPAL DE GESTÃO E MANUTENÇÃO DE EQUIPAMENTO EDUCATIVO DE SINTRA E.E.M. e as Contra-interessadas B……….. LDA, C………. SA, D………. SA, e E……….. SA.
A recorrente interpôs a presente acção de contencioso pré-contratual de impugnação «das deliberações tomadas quanto à não exclusão da empresa B………., Lda.» no âmbito do concurso público internacional n.º 1/2011, referente à "Aquisição de serviços de vigilância remota contra intrusão e incêndio nos edifícios tutelados pela Educa - Empresa Municipal de Gestão e Manutenção de Equipamento Educativo de Sintra, E.E.M.».
1.2. Nas suas alegações, a recorrente conclui:
«A. Nos termos do artigo 150º do CPTA só é excepcionalmente admissível recurso para o Supremo Tribunal Administrativo das decisões proferidas em segunda instância pelo Tribunal Central Administrativo quando esteja em causa a apreciação de uma questão, que pela sua relevância jurídica ou social, se revista de importância fundamental ou quando a admissão do recurso seja claramente necessária para uma melhor aplicação do direito.
B. Nos presentes autos está em causa a necessidade ou não de proceder à assinatura de todos os documentos que se submetem a um concurso publico, via plataforma digital, mesmo os que se encontrem dentro de uma pasta zipada assinada electronicamente, ou se basta a assinatura digital das pastas zipadas que contêm esses mesmos documentos que não vão assinados electronicamente de forma individual.
C. A questão em causa tem vindo a ser cada vez mais suscitada, fruto da evolução dos tempos, em que os concursos públicos passaram a processar-se através de uma plataforma digital, para onde são remetidas todas as peças dos concursos, e em que têm existido bastantes dúvidas na interpretação da diversa legislação referente aos concursos públicos, designadamente no que concerne à assinatura digital, pelo que entendemos que é necessário que o Supremo Tribunal Administrativo se pronuncie sobre esta legislação que tem vindo a ser frequentemente aplicada e que a mesma seja devidamente interpretada.
D. Tendo a questão em causa já sido considerada por acórdão do Supremo Tribunal Administrativo do proc. 330/12, de 20.06.2012 disponível em www.dgsi.pt. como uma questão que pela sua relevância jurídica se reveste de importância fundamental justificando a admissão de revista excepcional.
E. O presente recurso de revista vem interposto do Acórdão de fls., que julgou improcedente o recurso interposto pela Recorrente, e, em consequência decidiu manter a decisão recorrida embora com uma distinta fundamentação jurídica. Entende a Recorrente que andou mal a decisão recorrida, e que a mesma deve ser revogada na medida em que estamos perante violação de doutrina fixada em Acórdão do Tribunal Central Administrativo do Sul e do STA (e quanto a questão de particular relevância social e para melhor aplicação do direito), bem como perante uma violação da lei substantiva
F. Recorrente interpôs recurso da sentença proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Sintra que absolveu a Ré Educa, E.E.M. do pedido formulado na acção de contencioso pré contratual intentada pela Recorrente, tendo o Tribunal recorrido confirmado a sentença recorrida, embora com distinto fundamento jurídico, tendo, em consequência, o recurso sido julgado improcedente.
G. O Tribunal de que se recorre considerou que a questão suscitada não é nova e que já foi analisada pelo Acórdão do Tribunal Central Administrativo do Norte de 27.04.2012 no processo nº 619/11.4BEAVR, merecendo o acórdão mencionado a total concordância do Tribunal a quo, tendo esse Tribunal fundamentado a sua decisão unicamente no mencionado acórdão.
H. Assim, apesar de o Tribunal de que se recorre ter considerado que os documentos da proposta deveriam ter sido assinados, face ao disposto nos n.ºs 3 e 4 do artigo 18º e ao n.º 1 do artigo 27º da Portaria 701-G/2008, de 29 de Julho, não considera que a falta de assinatura desses documentos é um erro substancial e que a proposta ganhadora deveria, por esse motivo, ser excluída.
I. O Tribunal de que se recorre considera que o facto de existir uma assinatura electrónica significa que a concorrente quis mandar e vincular-se a uma proposta, devendo presumir-se que se quis vincular a uma proposta com aqueles concretos documentos e não outros pois o erro é excepção. Sendo que a possibilidade de falsear um documento contido num ficheiro ZIP não é substancialmente diferente da possibilidade de falsear um documento em formato PDF assinado individualmente.
J. Considera ainda o Tribunal a quo que em qualquer dos casos acima mencionados é fácil detectar se o documento foi alterado depois de ter sido submetido à plataforma electrónica, ou pelo aviso de corrupção da assinatura ou, no caso de um documento comprimido numa pasta ZIP, pela análise das suas propriedades, em concreto pela verificação da data da última alteração.
K. Para além do exposto o n.º 7, do artigo 18º da Portaria 701-G/2008, de 29 de Julho, estabelece um mecanismo que torna difícil a alteração ou adulteração de uma proposta submetida por via electrónica, por parte de terceiros, na medida em que prevê o uso de um código por parte do interessado, não podendo assim qualquer pessoa remeter documentos adulterados para aquela plataforma digital.
L. O Tribunal a quo entende ainda que o artigo 7º do Decreto-Lei n.º 290-D/99, de 2.8, com a redacção dada pelo Decreto-Lei n.º 62/2003, de 3.4, prevê que a assinatura não traduz, neste contexto, uma formalidade essencial mas antes uma mera formalidade ad probationem que cria a tripla presunção aí mencionada, ou seja, a pessoa que apôs a assinatura electrónica qualificada é o titular desta ou é representante, com poderes bastantes, da pessoa colectiva titular da assinatura electrónica qualificada; que a assinatura electrónica qualificada foi aposta com a intenção de assinar o documento electrónico e que o documento electrónico não sofreu alteração desde que lhe foi aposta a assinatura electrónica qualificada. Sendo uma mera formalidade ad probationem não tem a virtualidade de tornar a declaração negocial nula (e menos ainda inexistente) pois a nulidade é um vício intrínseco, atinente a um elemento essencial ou constitutivo da declaração.
M. Considera pois o Tribunal de que se recorre que a consequência da falta de assinatura, em sede administrativa, não será a exclusão da proposta mas sim o convite ao aperfeiçoamento da mesma
N. Entendendo ainda que no caso concreto, a eventual inexistência de presunção de que os documentos contidos na pasta compactada apresentada pela Contra-Interessada foram por esta subscritos - ou por seu legal representante -, traduziram fielmente os termos em que se quis vincular e não foram posteriormente alterados, por falta da assinatura de cada documento individualmente, sempre estaria suprida na medida em que ninguém pôs em causa nos autos, nem a própria Recorrente, que os documentos juntos correspondem exactamente à declaração de vontade negocial da Contra-Interessada, ou seja, correspondem aos exactos termos em que esta se quis vincular e não foram alterados.
O. Entendendo assim que se conseguiu o desiderato legal, a não permitir a exclusão da proposta ganhadora, assegurar que os documentos apresentados pela Contra-Interessada traduziram com exactidão a sua declaração de proposta negocial.
P. A Recorrente não concorda com o douto acórdão proferido sendo da opinião que deveria ter sido proferida uma decisão que anulasse o concurso publico em causa quanto às deliberações tomadas relativamente à não exclusão da empresa B……….., Lda.
Estamos assim perante uma decisão violadora da lei substantiva aplicável in casu, indo ainda a decisão em causa contra o que já o Tribunal Central Administrativo do Sul e o Supremo Tribunal de Justiça decidiram em casos análogos
Q. O objecto do presente recurso centra-se na valoração da falta de assinatura digital dos documentos submetidos a concurso através da plataforma electrónica. Considerou o Tribunal recorrido que seria de manter a decisão proferida pela primeira instância, decisão esta com a qual não concorda a Recorrente.
R. A concorrente B…………, Lda. apresentou-se no concurso público em causa nos presentes autos sem assinar, entre outros, os documentos constantes do artigo 10º do programa de concurso, tendo assinado apenas a pasta onde estão contidos, tendo assim violado o disposto na cláusula 11ª do programa de concurso que previa que "Os documentos que constituem a proposta são apresentados directamente na plataforma electrónica utilizada pela Educa E.E.M.: http://www.vortalgov.pt. através do meio de transmissão escrita e electrónica de dados" e que "Todos os documentos terão de ser assinados electronicamente, mediante a utilização de certificado de assinatura electrónica qualificada conforme disposto no art. 27º da Portaria 701-G/2008, de 29 de Junho, conciliada com o referido no DL 116 A/2006, de 16 de Junho."
S. As regras em causa têm a sua ratio decidendi em razões de segurança jurídica, quer ao nível e autenticidade e fidedignidade da documentação apresentada por cada concorrente, quer ao da própria segurança e inviolabilidade dos documentos apresentados a concurso.
T. A formalidade de assinatura da pasta onde estão contidos vários documentos é formalidade que tem um muito menor grau de segurança jurídica, e não responde à questão posta da autenticidade genuinidade e fidedignidade dos mesmos documentos, até porque qualquer dos documentos apresentados por este concorrente, justamente porque não foi assinado, pode ser substituído por outro ... em branco (!), sem que seja possível determinar a autenticidade do novo, ou do antigo, ou dos dois. Porque desprovido da assinatura do concorrente.
U. A contra-interessada B………., Lda. não cumpriu, pois, o previsto no Caderno de Encargos e no programa do concurso, nem o estatuído no artigo 27º da Portaria 701-G/2008, de 29 de Julho, que prevê a obrigatoriedade dos concorrentes aporem a sua assinatura em todos os documentos que apresentam a concurso.
V. Nem se diga que o facto de se assinar as pastas, e não os documentos, leva a que não se consiga ter acesso aos documentos sem ser através das pastas, ficando assim salvaguardada a autenticidade e a integridade dos documentos, pois que assim não é. O bem jurídico que se pretende garantir com a exigência da assinatura em todos e cada um dos documentos não é o simples acesso aos mesmos mas, evidentemente, a sua autenticidade e integridade e inviolabilidade como documentos do concurso. Que não é possível garantir sem os documentos (os próprios estarem assinados).
W. A concorrente B’………., Lda., não assinou todos e cada um dos documentos constitutivos da sua proposta. A Entidade Adjudicante (neste caso a Educa, EEM) fica vinculada às regras estabelecidas não lhe sendo licito desconsiderá-las ou modificá-Ias, sendo o que impõe o principio da estabilidade das regras do procedimento, no sentido que tem vindo a ser sufragado uniformemente pelos nossos Tribunais - cfr. O acórdão do STA de 29 de Março de 2007 (p. 681/06) e o acórdão STA de 3 de Junho de 2004 (p.381/04). Pelo que não entende que a mencionada entidade tenha decidido aceitar a proposta da B………, Lda.
X. Assim sendo, por força do artigo 27º, nº 1 e do artigo 32º, nº 2 da Portaria 701-G/2008 todos os documentos da proposta devem ser assinados electronicamente, o que consta também do Programa do Concurso e caderno de encargos, pelo que face ao exposto entende a Recorrente que as propostas em que não estejam assinados todos os documentos (e não apenas alguns) devem ser excluídas.
Y. O nº 2 do artigo 146º do CCP estatui que o júri deve propor a exclusão das propostas que: "al I) não observem as formalidades do modo de apresentação das propostas fixadas nos termos do disposto no artigo 62º". Ora, o artigo 62º, nº 4 do CCP, prevê justamente que "os termos a que deve obedecer a apresentação e a recepção das propostas nos termos dos nº 1 a 3 são definidos por diploma próprio." A portaria que prevê a assinatura digital: o nº 1 do artigo 27º da Portaria 701-G/2008, de 29 de Julho que prevê que "Todos os documentos carregados nas plataformas electrónicas deverão ser assinados electronicamente mediante a utilização de certificados de assinatura electrónica qualificada"
Z. Face ao exposto, e em total oposição ao que foi sentenciado e confirmado pelo Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul, o artigo 146º do CCP prevê claramente a exclusão as propostas quando há inobservância destas formalidades, o que deveria ter acontecido.
AA. Entende pois a Recorrente que a sentença recorrida violou os termos do regime dos artigos 57º, nº 4, 62º, nº 4 e 146º do CCP, bem como do artigo 27º da Portaria 701-G/2008, de 29 de Julho, aplicável ao caso ex vi artº 62º, nº 4 do CCP, devendo ser revogada a sentença recorrida e substituída por outra que julgue a acção procedente, com as legais e peticionadas consequências.
BB. A Recorrente não aceita a posição assumida pelo Tribunal Central Administrativo Sul que, apesar de considerar que nos termos dos nºs 3 e 4 do artigo 18º e do nº 1 do artigo 27 da Portaria 701-G/2008, de 29 de Julho todos os documentos que compõem a proposta devem ser assinados, e de admitir que, no caso em concreto, os documentos não foram efectivamente todos assinados, não conclui que o erro verificado é substancial e que a proposta em causa deveria ter sido excluída.
CC. Nem aceita que o facto de o nº 7 do artigo 18º da Portaria 701-G/2008 estabelecer um mecanismo que dificulta a alteração ou adulteração de uma proposta submetida via electrónica por parte de terceiros, dado que para o carregamento de qualquer ficheiro é sempre necessária a introdução de um código por parte do interessado, leve a que deixe de ser necessária a assinatura de todos os documentos apresentados na proposta.
DD. O mesmo considera a Recorrente no que concerne ao invocado artigo 7º do DL nº 290-D/99, de 2 de Agosto, na medida em que as presunções ai previstas se reportariam às pastas e não aos documentos
EE. A Recorrente considera que os fundamentos supra mencionados invocados pelo Tribunal a quo não permitem fazer tábua rasa das disposições legais invocadas pela Recorrente. O artigo 27º da Portaria 701-G/2008, de 29 de Julho prevê que todos os documentos devem ser assinados electronicamente, prevendo o nº 4 do artº 62º do CCP que "os termos a que deve obedecer a apresentação e a recepção das propostas no termos dos nº 1 a 3 são definidos por diploma próprio." Ora, é justamente a portaria que prevê a assinatura digital: o nº 1 do artigo 27º da Portaria 701-G/2008, de 29 de Julho que prevê que "Todos os documentos carregados nas plataformas electrónicas deverão ser assinados electronicamente mediante a utilização de certificados de assinatura electrónica qualificada",
FF. Este entendimento tem sido defendido pelo Tribunal Central Administrativo do Sul e pelo Supremo Tribunal Administrativo, tal como resulta das alegações.
GG. Assim sendo consideramos que os argumentos invocados pelo Tribunal a quo para considerar como improcedente o recurso em causa não se sobrepõem às disposições legais acima identificadas, devendo o recurso em causa proceder e ser a proposta da B……… excluída do concurso publico em causa».
1.3. A recorrida EDUCA alegou em contrário, concluindo:
«I. O concurso foi regular tendo sido observados todos os procedimentos que a lei prescreve;
II. Os concorrentes cumpriram as disposições constantes das peças concursais;
III. A aposição de assinatura electrónica nas pastas que continham a totalidade dos documentos cumpre a exigência legal e concursal;
IV. O concorrente B………., Lda. apresentou a sua proposta e os documentos exigidos mediante o recurso a pastas "zipadas" devidamente assinadas electronicamente, o que cumpria o estabelecido no Caderno de Encargos do Concurso;
V. Considera-se que a segurança do procedimento e a autenticidade dos documentos ficou salvaguardada pela aposição dessa assinatura electrónica nas pastas "zipadas" e que assim autenticou a totalidade dos documentos que constam das referidas pastas,
VI. Nestes termos entendeu e entende a R., que todos os documentos foram devidamente assinados aquando da aposição de certificado de assinatura electrónica qualificada em pasta inviolada e inviolável.
Pelo que e em consequência,
VII. Não tendo havido violação de lei, entende que a decisão agora recorrida foi adequada,
VIII. Consagra-se o respeito pela regras das peças do procedimento, pelo integral cumprimento das disposições nele constantes e das que resultam da lei como ficou claramente demonstrado no processo,
IX. Os documentos exigidos pelo concurso foram submetidos adequada e correctamente através da plataforma digital ''VortalGOV'',
X. O que ficou devidamente registado, quer quanto ao momento, quer quanto à forma, quer na constatação de que não houve nenhuma alteração, adulteração ou modificação dos documentos apresentados pelo concorrente,
XI. Foi verificado o cumprimento das disposições legais aplicáveis nomeadamente o disposto no artigo 27 da Portaria n.º 701-G/2008,
XII. Dado que ao apor a assinatura digital na pasta, todos os documentos nela contidos, foram assinados pelo concorrente, vinculando-se aos mesmos nesse acto;
XIII. Não se verifica em momento algum e com qualquer fundamento com resguardo legal, razões para alterar os fundamentos que conduziram à adjudicação do concurso nos termos verificados e que o tribunal a quo confirmou;
XIV. Pois que não houve erro, nem falha, nem violação de lei ou procedimento. Todos os documentos foram assinados e integrados numa proposta apresentada pelo concorrente, mediante a aposição de um certificado de assinatura digital electrónica em pasta inviolada e inviolável por esse facto.
XV. Independentemente do reconhecimento da decisão quanto à formalidade cumprida - o que não se concede - deverá a decisão agora recorrida ser mantida e em consequência, em nome do princípio da efectividade e da segurança, mantendo-se o procedimento em vigor».
1.4. O recurso foi admitido por acórdão da formação prevista no art. 150.º, n.º 5, do CPTA.
1.5. O digno magistrado do Ministério Público emitiu parecer no sentido do provimento do recurso, dizendo, entre o mais:
«Da matéria de facto assente resulta que no Programa de Procedimento do Concurso (cláusula 10ª) "A proposta é constituída pelos seguintes documentos, assinados nos termos do nº 2 da cláusula 11° do presente programa do concurso: a) Declaração do concorrente de aceitação do conteúdo do caderno de encargos ... A declaração deve ser assinada pelo concorrente ou por representante legal que tenha poderes para obrigar". E no nº 2 da cláusula 11° dispõe-se que "Todos os documentos terão de ser assinados electronicamente, mediante a utilização de certificado de assinatura electrónica qualificada conforme disposto no arte 27° da Portaria 701-g/2008, de 29 de Junho ... ".
Sendo ainda certo que na cláusula 18ª alínea g) e n° 3 se dispõe que são excluídas as propostas que" não observem as formalidades do modo de apresentação das propostas fixadas nos termos do disposto no artº 62º do CCP" e que "são excluídas ainda as propostas que não sejam assinadas electronicamente conjuntamente com todos os seus documentos através de uma assinatura electrónica qualificada conforme o disposto no art. 27ª da portaria 701/g de 29 de Julho de 2008, conciliada com o referido no D.L. 116-A de 16 de Junho de 2006".
E este Programa de Procedimento, nesta parte, limitou-se a dar cumprimento ao disposto no Art. 11°, nºs 1 e 2 (não olvidando, ainda, o Art. 8°) do D.L. nº 143-A/2008 de 25 de Julho que veio a ter concretização através do art. 27°, nº 1 da Portaria n° 701-G/2008 de 29 de Julho. (3 O art. 11°, nº 1 do D.L. n° 143-A/2008 dispõe, sob a epígrafe - Assinaturas electrónicas -: -" As propostas, candidaturas e soluções devem ser autenticadas através de assinaturas electrónicas cujo nível de segurança exigido, salvo razão justificada, deve corresponder ao nível mais elevado que, em termos tecnológicos, se encontre generalizadamente disponível à data da sua imposição". E o n. 2 dispõe: - Para efeitos do disposto no número anterior, o nível de segurança exigido corresponde àquele que se encontra definido na Portaria a que se referem os n.ºs 2 e 3 do art. 4° do D.L. nº 18/2008 de 29 de Janeiro. Por sua vez o art. 8°, nº 2 ainda deste diploma dispõe que -" O tipo de assinatura electrónica exigida bem como o modo e requisitos para a sua disponibilização são definidos na portaria referida nos n.os 2 e 3 do art. 4° do D.L. n° 18/2008 de 29 de Janeiro)
E esta, através deste art. 27°, n° 1, veio dizer - "Todos os documentos carregados nas plataformas electrónicas deverão ser assinados electronicamente mediante a utilização de certificados de assinatura electrónica qualificada".
E dúvidas não há, como, aliás, bem se refere no Ac. recorrido que “cada um dos documentos que compõem a proposta deveria ter sido assinado, o que não sucedeu no caso concreto. Sendo que este procedimento é o que dá maiores garantias de que o concorrente quis apresentar todos e cada um dos documentos que submetem à plataforma electrónica. A força desta garantia não se verifica no caso concreto pois o candidato, remetendo os documentos numa pasta compactada sem os assinar individualmente, poderia ter comprimido na pasta um ou mais documentos por lapso ou, também por engano, uma versão provisória e não a última e definitiva que queria submeter. Sendo assinado cada um dos documentos, individualmente, o compromisso contido em cada um é inequivocamente assumido com a assinatura. Esta é a solução que inequivocamente resulta da expressão - todos os documentos carregados nas plataformas electrónicas deverão ser assinados electronicamente - constante do nº 1 do art. 27° da Portaria 701-G/2008".
E no caso, nem a declaração de aceitação do conteúdo do caderno de encargos foi assinada pela B………...
5. Assim, o júri do concurso não agiu correctamente quando decidiu não excluir a ora contra - interessada B……….. Não cumpriu o disposto no art. 146°, nº 2, alínea - l) do CCP que prevê a exclusão das propostas - ... 1) "Que não observem as formalidades do modo de apresentação das propostas fixadas nos termos do disposto no art. 62°". E este art. 62° sob a epígrafe - Modo de apresentação das propostas - dispõe no seu nº 4 - "Os termos a que deve obedecer a apresentação e a recepção das propostas nos termos do disposto nos n.ºs 1 e 3 são definidos em diploma próprio. Sendo que estes n.os 1 e 3 referem-se à apresentação em plataforma electrónica.
Portanto, este diploma será a Portaria 701-G/2008.
E o disposto nas cláusulas 10°, 11ª e 18ª do caderno de encargos também não deixava outra alternativa ao Júri que não fosse a exclusão.
Na verdade, os documentos que estavam nas 3 pastas "zipadas" não estavam, per si, assinados.
6. Mas será que o júri poderia pedir esclarecimentos à ora recorrida, dado que não se tratava de uma formalidade essencial, como, de resto, foi decidido pelo Ac. recorrido apoiando-se no Ac. do TCAN de 27.4.2012, Proc. n° 619/11.4BEAVR?
É óbvio, que a falta de assinaturas legalmente exigidas não se pode considerar uma mera formalidade não essencial, sendo que a proposta sem aqueles requisitos (documentos não assinados) não pode nem deve ser considerada pelo júri como acima se comprovou, já que sem ele a mesma não está devidamente instruída. (4 Que não se trata de uma formalidade não essencial tratou de explicar o próprio Ac. recorrido nas considerações que teceu a esse propósito e para justificar o porquê da necessidade dos documentos serem assinados individualmente - cfr. fls. 186/7 e ponto n° 4, parte final, deste parecer.) Que a falta de assinatura não é uma formalidade menor veja-se o douto Ac. deste STA de 20.6.2012, Proc. nº 330/12-12 (também referido pela recorrente- cfr. fls. 211). (5 Sendo que no caso, nem se tratava de falta total de assinatura mas de falta de assinatura electrónica qualificada em vez, apenas, de assinatura electrónica avançada. Acresce que o Ac. de 17.1.2007, Proc. 01013 indicado pelo Ac. recorrido para fundamentar que a falta de assinatura consubstancia apenas uma formalidade menor (ad probationem) foi tirado no âmbito do regime anterior dos C. Públicos (D.L. 197/99-arts. 101° e 104°). Sendo que a questão era substancialmente diferente já que se tratava apenas da falta de rubricas, por parte do Júri, tanto nas propostas como nos documentos apresentados pelos concorrentes).
E o júri, neste caso, não pode, legalmente e face ao novo regime do CCP, pedir qualquer esclarecimento - "Na verdade, as causas de exclusão das candidaturas são de aplicação vinculada e obrigatória, sendo que a vinculação dos órgãos competentes não comporta excepções legais no que respeita ao dever de exclusão das candidaturas, uma vez preenchidos os respectivos pressupostos legais - cf. "Concursos e outros Procedimentos de Contratação Pública", Mário Esteves de Oliveira/Rodrigo Esteves de Oliveira, Almedina, 2011, pp. 838 e 954/955.
Ora, a causa de exclusão da candidatura prevista no art° 146, nº 2, 1) do CCP traduz-se na falta de apresentação de todos os documentos com as formalidades exigidas e que constituam a candidatura, estabelecendo-se no mesmo preceito uma norma fechada e incondicional. Acresce que, ao contrário do que expressamente se admitia no art° 101º, nº 4 do D.L.197/99, o CCP não prevê um regime de admissão condicional da candidatura - cf. ob cit, pp. 943/944 e 958/960.
7. Por fim, quanto à decisão de exclusão sem convite para suprimento da falha veja-se, ainda, o Ac. deste STA acima referido quando defende que por não se tratar de uma formalidade inócua ou insignificante tal não ofende o princípio da proporcionalidade. Trata-se de uma formalidade essencial que jamais se pode degradar em não essencial, sob pena de violação dos princípios da igualdade, legalidade, transparência e intangibilidade».
1.6. Notificadas, as partes não se pronunciaram sobre o parecer.
2.
2.1. O acórdão recorrido remeteu para a matéria fixada na sentença, que foi a seguinte:
«a) No programa de concurso do concurso público internacional n.º 1/2011, referente à "Aquisição de serviços de vigilância remota contra intrusão e incêndio nos edifícios tutelados pela Educa - Empresa Municipal de Gestão e Manutenção de Equipamentos Educativos de Sintra, E.E.M.", pode ler-se, designadamente, o seguinte:
" [...]
Cláusula 10.ª
Documentos da proposta
1 - A proposta é constituída pelos seguintes documentos, assinados nos termos do n.º 2 da cláusula 11.ª do presente programa de concurso:
a) Declaração do concorrente de aceitação do conteúdo do caderno de encargos, elaborada em conformidade com o modelo, constante do anexo I.
i) A declaração deve ser assinada pelo concorrente ou por representante legal que tenha poderes para obrigar.
ii) No caso da apresentação por um agrupamento deve ser assinada pelo representante comum dos membros que o integram, devendo ser juntos à mesma os instrumentos de mandato emitidos por cada um dos membros ou não existindo representante comum, deve ser assinada por todos os seus membros ou respectivos representantes.
b) Documentos que, em função do objecto do contrato a celebrar e dos aspectos da sua execução submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, contenham os atributos da proposta, de acordo com os quais o concorrente se dispõe a contratar.
[...]
Cláusula 11.ª
Modo de apresentação das propostas
1 - Os documentos que constituem a proposta são apresentados directamente na plataforma electrónica utilizada pela Educa E.E.M.: http:// www.vortalgov.pt. através de meio de transmissão escrita electrónica de dados.
2 - Todos os documentos terão de ser assinados electronicamente, mediante a utilização de certificado de assinatura electrónica qualificada conforme disposto no art.º 27.º da Portaria 701-G/2008, de 29 de Junho, conciliada com o referido no DL 116A/2006, de 16 de Junho.
[...]" - Documento n.º 1 junto à petição inicial;
b) A ora contrainteressada B……….., Lda. apresentou 3 pastas "zipadas", cada uma contendo documentos e outras pastas que por sua vez continham um conjunto de documentos, tendo procedido à assinatura digital de cada uma das pastas "zipadas" - Documento n.º 1 junto à contestação e admitido por acordo;
c) Por entender que a apresentação da proposta feita pela contrainteressada B…………, Lda. não cumpria os requisitos legais a Autora pronunciou-se sobre o "Relatório Preliminar II" contestando a decisão tomada - Documento n.º 6 junto à petição inicial;
d) Em 4 de agosto de 2011, o Júri do "Concurso Público Internacional n.º 1/2011, referente à "Aquisição de serviços de vigilância remota contra intrusão e incêndio nos edifícios tutelados pela Educa - Empresa Municipal de Gestão e Manutenção de equipamento Educativo de Sintra, E.E.M." elaborou Relatório Final no qual pode ler-se o seguinte:
" [...]
1. Decorrida a Audiência Prévia e no âmbito do art.º 148.º do CCP, aprovado pelo D.L. 18/08 de 29 de Janeiro, ao quarto dia do mês de Agosto do ano dois mil e onze, reuniu o Júri nomeado por despacho, de 23 de Maio de dois mil e onze do Conselho de Administração da Educa, E.E.M., para análise das observações efectuadas pelos concorrentes referentes ao processo de despesa de, Aquisição de serviços de vigilância remota contra intrusão e incêndio nos edifícios tutelados pela Educa - Empresa Municipal de Gestão e Manutenção de Equipamentos Educativos de Sintra, Entidade Empresarial Municipal, desenvolvido no âmbito do Concurso Público preconizado nos artigos 130.° e seguintes do CCP, aprovado pelo diploma acima referido, processo n.º 1, formalizado através de Anúncio de procedimento n.º 2509/2011, publicado no Diário da República, na II Série, número 101, publicado no dia 25 de Maio de 2011 e no Jornal Oficial da União Europeia publicado no dia 27 de Maio de 2011.
2. Apresentaram propostas os concorrentes:
1. B’…………….., Lda.
2. C………, S.A.
3. A………. S.A., Grupo Segurança Portugal
4. D……….., SA
5. E…………., SA.
3. Durante a fase de Audiência Prévia, o concorrente B’……….., Lda. apresentou uma observação relativamente ao conteúdo do relatório preliminar, onde requer a exclusão do concorrente E……….., SA, ao abrigo da cláusula 18.°, n.º 2 do Programa de Concurso e do artigo 146.°, n.º 2, o) do Código da Contratação Pública.
Ponderada a observação do concorrente B’…………, Lda. entendeu o Júri dar provimento àquela observação, pelo que procedeu à exclusão do concorrente E…………, SA, tendo reordenado os concorrentes e tendo ocorrido novo período de audiência prévia.
4. Durante o segundo período de Audiência Prévia, os concorrentes E…………, SA e A……… S.A., Grupo Segurança Portugal, apresentaram observações relativamente ao conteúdo do relatório preliminar, não tendo o Júri atendido a nenhuma das observações apresentadas, por não considerar que tenham enquadramento legal.
Assim, decidiu o Júri manter o conteúdo do relatório preliminar.
5. Assim e analisadas as propostas e atendendo ao critério de adjudicação definido no ofício convite e Caderno de Encargos, o Júri ordena as propostas não excluídas, da seguinte forma:
1.° B………., Lda. 325.981,21 € (trezentos e vinte cinco mil novecentos e oitenta e um euros e vinte e um cêntimos) + IVA;
2.° A……….., SA, Sucursal em Portugal - 394.922,85 € (trezentos e noventa e quatro mil euros, novecentos e vinte e dois euros e oitenta e cinco cêntimos) + IVA
3.° C…………, S.A - 419.004,00 € (quatrocentos e dezanove mil e quatro euros) + IVA.
[...]" - Documento n.º 4 junto à petição inicial;
e) Em 16 de Agosto de 2011, a Autora apresentou recurso hierárquico dirigido ao Conselho de Administração da Educa no qual alegou, em suma, que os documentos apresentados pela empresa B…………., Lda. não estavam assinados por aposição de assinatura em cada um dos documentos, encontrando-se apenas assinadas as pastas zipadas que continham os diversos documentos que deveriam ser entregues, pelo que deveria a proposta da empresa B……….., Lda. ser excluída - Documento n.º 7 junto à petição inicial;
f) Pelo ofício com a referência 273/11, datado de 29 de Agosto de 2011, subscrito pelo Presidente e por Vogal do Conselho de Administração da Entidade Demandada a Autora foi notificada do seguinte:
" [...]
Assunto: Concurso Público Internacional n.º 1/2011, referente a "aquisição de serviços de vigilância remota contra intrusão e incêndio nos edifícios tutelados pela EDUCA, Empresa Municipal de gestão e manutenção de equipamentos educativos de Sintra, E.E.M."
Exmos. Senhores,
A concorrente A………. apresentou recurso hierárquico da decisão do júri no âmbito do procedimento em referência de aceitar a proposta da concorrente B……….., Lda.
Alega, o agora recorrente, que a proposta deste concorrente contém ilegalidades várias que violam o Caderno de Encargos e a lei. Ora, no nosso entender, tal não corresponde à verdade.
Desde logo, porque a única eventual ilegalidade invocada é que os documentos a acompanhar a proposta não obedecem ao exigido, alegando que os documentos entregues oportunamente e adequadamente não se encontram assinados por aposição de assinatura digital em cada um dos documentos.
É verdade que o Caderno de Encargos do procedimento exige - como manda a lei - que os documentos sejam apresentados com assinatura digital. Mas também é verdade - como expressamente reconhece o recorrente - que os documentos foram apresentados em 3 pastas "zipadas" e que cada uma dessas pastas se encontra assinada digitalmente. Deste modo, não é possível ter acesso aos documentos sem ser através da pasta que se encontra assinada e devidamente autenticada, pelo que entendemos que se encontra cumprido o exigido pela lei e pelas peças concursais, tal como já tinha sido entendido pelo júri.
Nestes termos, nega-se provimento ao recurso, mantendo-se a proposta do júri do concurso plasmado nos sucessivos relatórios preliminares e final, conforme se encontra publicitado.
[...]" - Documento n.º 5 junto à petição inicial».
2.2. Como resulta das diferentes peças, a questão principal que se apresenta no presente recurso é a de saber se há necessidade de proceder à assinatura electrónica de todos os documentos que se submetem a um concurso público, via plataforma digital, mesmo os que se encontrem dentro de um pastas zipadas assinadas electronicamente, ou se basta a assinatura digital dessas pastas zipadas que contêm esses mesmos documentos.
2.2.1. Encontra-se fixado que o programa do concurso exigia na cláusula 11, que «2 - Todos os documentos terão de ser assinados electronicamente, mediante a utilização de certificado de assinatura electrónica qualificada conforme disposto no art.º 27.º da Portaria 701-G/2008, de 29 de Junho, conciliada com o referido no DL 116A/2006, de 16 de Junho.
Também se encontra fixado que «b) A ora contrainteressada B…………, Lda. apresentou 3 pastas "zipadas", cada uma contendo documentos e outras pastas que por sua vez continham um conjunto de documentos, tendo procedido à assinatura digital de cada uma das pastas "zipadas" - Documento n.º 1 junto à contestação e admitido por acordo».
Ou seja, não oferece qualquer dúvida que a ora recorrida B…………., Lda não apresentou os documentos sob assinatura electrónica. Não assinou electronicamente todos os documentos.
Porém, para a sentença, em linha com o que foi e é o posicionamento da entidade demandada, «tendo a contrainteressada B…………., Lda., assinado eletronicamente as pastas que continham os documentos, e fazendo-se o acesso a esses documentos exclusivamente através dessas pastas, não vislumbra o tribunal razão para censurar o entendimento da Entidade Demandada que considerou que a apresentação pela contrainteressada B…………., Lda., de pastas assinadas eletronicamente que contêm os documentos, corresponde à assinatura e assunção da autenticidade de todo o conteúdo da pasta, ou seja de todos os documentos constantes da pasta».
Vejamos.
A recorrida apresentou os seus documentos sob pastas que compactou através de um formato ZIP. Os formatos de compactação são usados porque ocupam menos espaço de armazenamento e podem ser transferidos para outros computadores mais rapidamente que arquivos descompactados, ou seja, são utilizados para diminuir o tamanho dos arquivos, reduzindo o tempo necessário para que eles sejam baixados pela Internet e diminuindo o espaço de disco necessário para guardá-los.
Portanto, para o caso dos autos, o envio das pastas sob compactação ZIP não assume qualquer relevo. O problema seria o mesmo se as pastas tivessem sido enviadas descompactadas.
O que é relevante é que foi apenas nas pastas e não nos documentos que as integravam que foi aposta assinatura electrónica qualificada.
Ora a segurança que as pastas possam ter, a autenticidade que o emissor das pastas possa ter garantido não tem que ver com a autenticidade dos documentos e com a formalidade a que cada documento tem de obedecer.
Apenas se pode saber que quem enviou as pastas foi a entidade que nelas apôs a sua assinatura electrónica.
Mas não era isso que vinha exigido no programa do concurso.
Afirmar, como fez a sentença, em linha com a entidade demandada, que a assinatura aposta numa pasta corresponde à assinatura e assunção da autenticidade de todo o conteúdo da pasta, ou seja, de todos os documentos constantes da pasta, é similar a afirmar-se que, em correspondência impressa, um envelope lacrado garante a autenticidade do emissor dos documentos nele incluídos, mesmo que todos sem assinatura quando a assinatura é exigida.
Mas não é.
A única garantia (presunção) que há é a do emissor do envelope, mas não a dos documentos nele inseridos, que, aliás, podem ter as mais diversas proveniências.
Não pode valer, pois, o fundamento que sustentou a sentença.
E como bem salienta o digno magistrado do M. Público no seu parecer, é ainda certo que na cláusula 18ª, 2, g), do Programa do Concurso se dispõe que são excluídas as propostas que «não observem as formalidades do modo de apresentação das propostas fixadas nos termos do disposto no artº 62º do CCP», e no nº. 3, da mesma cláusula, que «são excluídas ainda as propostas que não sejam assinadas electronicamente conjuntamente com todos os seus documentos através de uma assinatura electrónica qualificada conforme o disposto no art. 27ª da portaria 701-G/2008, de 29 de Julho de 2008, conciliada com o referido no D.L. 116-A de 16 de Junho de 2006».
Ora este Programa de Concurso, nesta parte, limitou-se a dar cumprimento ao disposto no Art. 11°, nºs 1 e 2 do D.L. nº 143-A/2008 de 25 de Julho que veio a ter concretização através do art. 27°, nº 1 da Portaria n° 701-G/2008 de 29 de Julho. Prevendo aquele n.º 1 que «As propostas, candidaturas e soluções devem ser autenticadas através de assinaturas electrónicas cujo nível de segurança exigido, salvo razão justificada, deve corresponder ao nível mais elevado que, em termos tecnológicos, se encontre generalizadamente disponível à data da sua imposição».
E o referido artigo 27°, n° 1, veio estabelecer - «Todos os documentos carregados nas plataformas electrónicas deverão ser assinados electronicamente mediante a utilização de certificados de assinatura electrónica qualificada».
Assim, esteve bem o acórdão recorrido quando não acompanhou a sentença na conclusão que por ela fora tirada.
2.2.2. Todavia, se bem que não fazendo a directa correspondência da assinatura das pastas à assinatura dos documentos, o acórdão recorrido acabou por desvalorizar a ausência de assinatura de cada documento e, no fundo, chegou à mesma conclusão da sentença.
O acórdão recorrido, com remessa para outro acórdão, no essencial, considerou que:
- A possibilidade de falsear um documento contido num ficheiro ZIP não é substancialmente diferente da possibilidade de falsear um documento em formato PDF assinado individualmente;
- O n.º 7 do artigo 18º da Portaria 701-G/2008, de 29 de Julho, estabelece um mecanismo que torna difícil a alteração ou adulteração de uma proposta submetida por via electrónica, por parte de terceiros, na medida em que prevê o uso de um código por parte do interessado, não podendo assim qualquer pessoa remeter documentos adulterados para aquela plataforma digital;
- O artigo 7º do Decreto-Lei n.º 290-D/99, de 2.8, com a redacção dada pelo Decreto-Lei n.º 62/2003, de 3.4, prevê que a assinatura não traduz, neste contexto, uma formalidade essencial mas antes uma mera formalidade ad probationem que cria a tripla presunção aí mencionada, ou seja, a pessoa que apôs a assinatura electrónica qualificada é o titular desta ou é representante, com poderes bastantes, da pessoa colectiva titular da assinatura electrónica qualificada; que a assinatura electrónica qualificada foi aposta com a intenção de assinar o documento electrónico e que o documento electrónico não sofreu alteração desde que lhe foi aposta a assinatura electrónica qualificada. Sendo uma mera formalidade ad probationem não tem a virtualidade de tornar a declaração negocial nula (e menos ainda inexistente) pois a nulidade é um vício intrínseco, atinente a um elemento essencial ou constitutivo da declaração;
- Assim se conseguiu o desiderato legal, assegurar que os documentos apresentados pela Contra-interessada traduziram com exactidão a sua declaração de proposta negocial.
E prosseguiu o acórdão recorrido que «a eventual consequência, em sede administrativa, da falta de assinatura de uma proposta não será, por isso, a sua exclusão mas antes o convite ao suprimento da formalidade».
Comecemos por destacar o grande salto que dá o acórdão recorrido ao passar das presunções que as assinaturas electrónicas qualificadas permitem tirar quanto aos documentos em que são apostas, para os efeitos quanto aos documentos que não contenham essas assinaturas.
Logo se vê que são situações completamente diferentes. Se há presunções que se retiram da aposição de assinaturas em documentos já as mesmas nada importam quanto a documentos nos quais não foi aposta qualquer assinatura. Não há aqui já qualquer presunção a tirar, pois faltam os elementos onde ela radicava.
Ora, quanto a documentos que não contêm as assinaturas, o regime legal é presentemente imperativo.
Novamente, como bem nota o digno magistrado do MP, e no quadro do também defendido pela recorrente, a força da garantia que se pretende com a exigência de assinatura de cada um dos documentos não se verifica no caso concreto, com a remessa de documentos em pastas compactadas, mas sem a assinatura de cada um deles. Sendo assinado cada um dos documentos, individualmente, o compromisso contido em cada um é inequivocamente assumido com a assinatura, o que não ocorre com a mera assinatura das pastas.
Na expressão adequada da recorrente, a imposição de assinatura individualizada radica na segurança jurídica, quer ao nível e autenticidade e fidedignidade da documentação apresentada por cada concorrente, quer ao da própria segurança e inviolabilidade dos documentos apresentados a concurso. A formalidade de assinatura da pasta onde estão contidos vários documentos é formalidade que tem um muito menor grau de segurança jurídica, e não responde à questão posta da autenticidade, genuinidade e fidedignidade dos mesmos documentos, até porque qualquer dos documentos apresentados, se não assinado, é mais vulnerável à substituição por outro, sem que seja possível determinar a autenticidade do novo, ou do antigo, ou dos dois.
Esta é a solução que resulta da expressão ‒ «todos os documentos carregados nas plataformas electrónicas deverão ser assinados electronicamente» ‒ constante do nº 1 do art. 27° da Portaria 701-G/2008.
Interessa, pois, que se impõe o cumprimento dos dispositivos legais e regulamentares que têm precisamente em vista reduzir ao máximo a possibilidade de equívocos, adulterações, falseamentos, em qualquer fase que seja e por quem quer que seja.
Se se usassem os termos do artigo 1.º, 1, c) do DL 116-A/2006, de 16.6 (diploma que cria o sistema de certificação electrónica do Estado), só com a assinatura qualificada de todos os documentos se caminha para assegurar a autoria, integridade, não repúdio e confidencialidade dos mesmos.
Tudo isto, portanto, está a montante de qualquer necessidade de demonstração de uma efectiva adulteração, substituição ou falsificação.
Assim, a exclusão era a consequência necessária do não cumprimento dos dispositivos regulamentares, concordantes com os dispositivos legais.
Essa causa de exclusão integra-se na «larguíssima maioria das causas de exclusão» que «são de aplicação vinculada e obrigatória» ‒ "Concursos e outros Procedimentos de Contratação Pública", Mário Esteves de Oliveira/Rodrigo Esteves de Oliveira, Almedina, 2011, p. 954.
Essa exclusão era determinada pela cláusula 18ª, n.º 2, a), g) e 3, do Programa do Concurso, em plena conformidade com o disposto no artigo 146°, nº 2, alínea l), do CCP, que prevê a exclusão das propostas «Que não observem as formalidades do modo de apresentação das propostas fixadas nos termos do disposto no art. 62°». E esse art. 62°, sob a epígrafe «Modo de apresentação das propostas», dispõe no seu nº 4: «Os termos a que deve obedecer a apresentação e a recepção das propostas nos termos do disposto nos n.ºs 1 e 3 são definidos em diploma próprio». Sendo que esses n.os 1 e 3 se referem à apresentação em plataforma electrónica, portanto, o diploma para que remetem é a já indicada Portaria 701-G/2008.
2.2.3 O acórdão recorrido, porém, ainda considerou, como se viu, que «a eventual consequência, em sede administrativa, da falta de assinatura de uma proposta não será, por isso, a sua exclusão mas antes o convite ao suprimento da formalidade».
Socorreu-se, para essa pronúncia, do que havia sido produzido no Acórdão do mesmo TCAS de 29.4.210, proc. 05862/10. Mas a pronúncia desse acórdão foi feita em sede de aplicação do regime anterior ao CCP, que não é transponível, portanto, para este.
E o júri, neste caso, não pode legalmente e face ao novo regime do CCP pedir qualquer esclarecimento.
O esclarecimento supõe que ainda não há razão de exclusão. É possível pedir esclarecimentos sobre os documentos (v. art. 72.º; artigo equivalente, o 183.º, ambos do CCP), mas condição é que os documentos possam ser aceites.
Ora, a causa de exclusão da candidatura prevista no art° 146, nº 2, l), do CCP traduz-se na falta de apresentação de todos os documentos com as formalidades exigidas e que constituam a candidatura, estabelecendo-se no mesmo preceito uma norma fechada e incondicional.
3. Nos termos expostos, concede-se provimento ao recurso, revoga-se o acórdão recorrido e julga-se procedente a acção, sendo anulada a deliberação do Conselho de Administração da EDUCA que aprovou a proposta de adjudicação do júri do concurso público intencional n.º 1/201, pois não levou em conta a exigência de exclusão da candidata e adjudicatária B…………, Lda.
Custas, em todas as instâncias, pela ora recorrida EDUCA.
Lisboa, 30 de Janeiro de 2013. – Alberto Augusto Oliveira (relator) – António Bento São Pedro – Rosendo Dias José (vencido cf. declaração junta)
Declaração de voto: Proc. 1123/12.
1. Sobre a assinatura digital dos documentos contidos em pasta comprimida (zipada) com a assinatura digital exigida.
O Acórdão avalia como um grande salto passar das presunções que as assinaturas electrónicas qualificadas permitem tirar quanto aos documentos em que são apostas, para os efeitos quanto aos documentos que não contenham essas assinaturas.
Porém, a questão está em saber se materialmente, isto é, em termos de segurança, são, ou não, equiparáveis os documentos contidos numa pasta zipada sob assinatura electrónica e os documentos separados que contenham essa assinatura.
Daí que não veja como as situações serão completamente diferentes.
Nem entendo justificação para afirmar que as presunções que se retiram da aposição de assinaturas em documentos, nada importam quanto a documentos nos quais não foi aposta qualquer assinatura. Isto porque está por provar que os documentos em pasta zipada que contém a assinatura não permite presumir a mesma segurança de cada um dos documentos dela constantes e que por isso se devam considerar também eles assinados, tal como, num documento em papel, se efectua uma assinatura no final mesmo quando o documento tem vários capítulos, matérias e até apensos.
Suscita-me por isso dúvidas que se possa concluir que:
‘a formalidade de assinatura da pasta onde estão contidos vários documentos é formalidade que tem um muito menor grau de segurança jurídica, e não responde à questão posta da autenticidade, genuinidade e fidedignidade dos mesmos documentos, até porque qualquer dos documentos apresentados, se não assinado, é mais vulnerável à substituição por outro, sem que seja possível determinar a autenticidade do novo, ou do antigo, ou dos dois’.
Entendo que apenas peritos em matéria informática, a partir de conhecimentos empíricos e indutivos podem efectuar a avaliação que aqui é efectuada de modo dedutivo e formal.
2. Da modulação dos efeitos de vício procedimental na formação de contrato público.
A posição adoptada no Acórdão é a de considerar que existiu um vício do procedimento ao admitir-se a proposta do concorrente a quem foi adjudicado o contrato.
Porém, retirar desse vício o exclusivo efeito de anular a adjudicação, caso esta tenha dado lugar à celebração do contrato é conferir um efeito mínimo à acção pré-contratual que a lei processual rejeita.
Efectivamente, as partes devem informar o tribunal dos desenvolvimentos que se verificam na realidade dos factos que tenham efeitos sobre a relação jurídica em discussão no processo, para adequar a decisão às circunstancias actualizadas em relação ao momento da decisão e por forma a retirar a utilidade jurídica possível da instancia pendente como forma de economia de meios, de tal forma que a perspectiva do CPTA é um processo para resolver uma relação jurídica e não uma sucessão de processos que vão arrastar-se no tempo, criar entraves à efectivação da justiça e dissipar mais recursos sempre escassos, assim prejudicando a eficácia e o custo da administração da justiça.
É para obstar a estas situações que o art.º 8.º n.º 4 al. b) do CPTA determina que incumbe às partes, designadamente às autoridades administrativa comunicar a celebração do contrato quando esteja impugnado acto praticado no procedimento dirigido à formação desse contrato.
E, o art.º 71, regra geral aplicável a todas as impugnações e verdadeiro princípio reitor do direito adjectivo administrativo, determina que o objecto do processo não é o eventual acto lesivo, ou a omissão de decisão, mas a pretensão material do interessado. Foi aliás com esse pressuposto como pano de fundo que a sentença (confirmada pelo TCA), na parte conclusiva, decidiu julgar improcedente o pedido de condenação à prática do acto devido apesar de não ser esse o pedido que constava da petição.
Para se chegar à pretensão material será muitas vezes necessário alterar o objecto apontado “ab initio” ao meio processual pelo demandante e para facilitar essa modificação o CPTA tem normas como as dos artigos 63.º e 70.º, onde sobressai a regra do n.º 2 do art.º 63.º que permite em caso de o acto impugnado ser relativo ‘a formação de um contrato e este vir a ser celebrado na pendência do processo ampliar a impugnação ao contrato.
E o n.º 3 do mesmo art.º 63.º estatui que a Administração deve trazer ao processo a informação dos eventuais actos conexos com o impugnado que venham a ser praticados na pendência do mesmo.
No caso dos autos, importaria saber se o contrato foi celebrado com o concorrente que apresentou os documentos nos ficheiros zipados sob assinatura digital, porque nesse caso a anulação do acto de adjudicação pareceria poder ser corrigido com a apresentação dos documentos com a assinatura digital, mas na realidade, tratando-se de documentos a entregar em plataforma informática não se vê que possa ser reaberto o procedimento para efectuar esta correcção.
O certo é que os actos do procedimento incluída a decisão de adjudicar a um concorrente são actos prodrómicos que visam à conclusão ou celebração do contrato, sendo este o acto relevante em termos da clássica impugnação da decisão culminante ou final de um procedimento.
A possibilidade aberta pelo CPTA de impugnação de actos do procedimento de formação dos contratos tem toda a lógica, mas quando a virmos dirigida para a correcção da ilegalidade antes de celebrado o contrato, ou para a sustação da respectiva celebração, porque ultrapassado o limiar da conclusão do contrato este é o acto final do procedimento que define de modo estável a relação jurídica e que, ao concorrente que se não conforma com esta regulação de situações que resulta do contrato, importa atacar.
Mas, a eventual anulação do contrato não resulta apenas da verificação de um vício do procedimento, mas dos pressupostos complexos e susceptíveis de modulação dos artigos 283, 283-A , 284 e 285 do CCP, em especial depende de não ser o acto aproveitável ou de conservar pela decisão judicial “ponderados os interesses públicos e privados em presença e a gravidade da ofensa geradora do vício do acto procedimental em causa, a anulação do contrato se revele desproporcionada ou contrária à boa fé ou quando se demonstre inequivocamente que o vício não implicaria uma modificação subjectiva no contrato celebrado nem uma alteração do seu conteúdo essencial” (n.º 4 do art.º 283).
Portanto, na lógica da existência de vício que é a do Acórdão seria necessário começar por resolver a questão da actualização da situação, e em conformidade:
- se a entidade demandada suspendeu a conclusão do contrato a anulação pedida é suficiente para resolver definitivamente a situação dado que será ainda oportuno corrigir o vício procedimental.
- Se o contrato foi celebrado, haverá que promover o necessário à alteração do objecto do processo e passar a avaliar se realmente o vício conduz ao efeito anulatório face ao regime da invalidade do contrato e em caso negativo se há uma compensação e qual.
Parece-me que só assim se cumprem as regras processuais vigentes que foram editadas para evitar a sucessão de processos jurisdicionais para resolver uma única relação jurídica litigiosa.
O facto de estarmos em sede de recurso de revista não me parece obstáculo a que se determine o necessário a resolver a questão definitivamente neste processo, se necessário através da ordem às instancias para as diligencias necessárias indicando desde logo o regime jurídico como decorre do art.º 728.º n.º 3 do CPC.
Lisboa, 30 de Janeiro de 2013.
a) Rosendo José
1.
1.1. A…………, S.A. - sucursal em Portugal (A………), interpõe recurso nos termos do artigo 150º do CPTA, do acórdão do TCA Sul, de 16-08-2012, que manteve a sentença do TAF de Sintra a julgar improcedente a acção de contencioso pré-contratual que intentou contra EDUCA - EMPRESA MUNICIPAL DE GESTÃO E MANUTENÇÃO DE EQUIPAMENTO EDUCATIVO DE SINTRA E.E.M. e as Contra-interessadas B……….. LDA, C………. SA, D………. SA, e E……….. SA.
A recorrente interpôs a presente acção de contencioso pré-contratual de impugnação «das deliberações tomadas quanto à não exclusão da empresa B………., Lda.» no âmbito do concurso público internacional n.º 1/2011, referente à "Aquisição de serviços de vigilância remota contra intrusão e incêndio nos edifícios tutelados pela Educa - Empresa Municipal de Gestão e Manutenção de Equipamento Educativo de Sintra, E.E.M.».
1.2. Nas suas alegações, a recorrente conclui:
«A. Nos termos do artigo 150º do CPTA só é excepcionalmente admissível recurso para o Supremo Tribunal Administrativo das decisões proferidas em segunda instância pelo Tribunal Central Administrativo quando esteja em causa a apreciação de uma questão, que pela sua relevância jurídica ou social, se revista de importância fundamental ou quando a admissão do recurso seja claramente necessária para uma melhor aplicação do direito.
B. Nos presentes autos está em causa a necessidade ou não de proceder à assinatura de todos os documentos que se submetem a um concurso publico, via plataforma digital, mesmo os que se encontrem dentro de uma pasta zipada assinada electronicamente, ou se basta a assinatura digital das pastas zipadas que contêm esses mesmos documentos que não vão assinados electronicamente de forma individual.
C. A questão em causa tem vindo a ser cada vez mais suscitada, fruto da evolução dos tempos, em que os concursos públicos passaram a processar-se através de uma plataforma digital, para onde são remetidas todas as peças dos concursos, e em que têm existido bastantes dúvidas na interpretação da diversa legislação referente aos concursos públicos, designadamente no que concerne à assinatura digital, pelo que entendemos que é necessário que o Supremo Tribunal Administrativo se pronuncie sobre esta legislação que tem vindo a ser frequentemente aplicada e que a mesma seja devidamente interpretada.
D. Tendo a questão em causa já sido considerada por acórdão do Supremo Tribunal Administrativo do proc. 330/12, de 20.06.2012 disponível em www.dgsi.pt. como uma questão que pela sua relevância jurídica se reveste de importância fundamental justificando a admissão de revista excepcional.
E. O presente recurso de revista vem interposto do Acórdão de fls., que julgou improcedente o recurso interposto pela Recorrente, e, em consequência decidiu manter a decisão recorrida embora com uma distinta fundamentação jurídica. Entende a Recorrente que andou mal a decisão recorrida, e que a mesma deve ser revogada na medida em que estamos perante violação de doutrina fixada em Acórdão do Tribunal Central Administrativo do Sul e do STA (e quanto a questão de particular relevância social e para melhor aplicação do direito), bem como perante uma violação da lei substantiva
F. Recorrente interpôs recurso da sentença proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Sintra que absolveu a Ré Educa, E.E.M. do pedido formulado na acção de contencioso pré contratual intentada pela Recorrente, tendo o Tribunal recorrido confirmado a sentença recorrida, embora com distinto fundamento jurídico, tendo, em consequência, o recurso sido julgado improcedente.
G. O Tribunal de que se recorre considerou que a questão suscitada não é nova e que já foi analisada pelo Acórdão do Tribunal Central Administrativo do Norte de 27.04.2012 no processo nº 619/11.4BEAVR, merecendo o acórdão mencionado a total concordância do Tribunal a quo, tendo esse Tribunal fundamentado a sua decisão unicamente no mencionado acórdão.
H. Assim, apesar de o Tribunal de que se recorre ter considerado que os documentos da proposta deveriam ter sido assinados, face ao disposto nos n.ºs 3 e 4 do artigo 18º e ao n.º 1 do artigo 27º da Portaria 701-G/2008, de 29 de Julho, não considera que a falta de assinatura desses documentos é um erro substancial e que a proposta ganhadora deveria, por esse motivo, ser excluída.
I. O Tribunal de que se recorre considera que o facto de existir uma assinatura electrónica significa que a concorrente quis mandar e vincular-se a uma proposta, devendo presumir-se que se quis vincular a uma proposta com aqueles concretos documentos e não outros pois o erro é excepção. Sendo que a possibilidade de falsear um documento contido num ficheiro ZIP não é substancialmente diferente da possibilidade de falsear um documento em formato PDF assinado individualmente.
J. Considera ainda o Tribunal a quo que em qualquer dos casos acima mencionados é fácil detectar se o documento foi alterado depois de ter sido submetido à plataforma electrónica, ou pelo aviso de corrupção da assinatura ou, no caso de um documento comprimido numa pasta ZIP, pela análise das suas propriedades, em concreto pela verificação da data da última alteração.
K. Para além do exposto o n.º 7, do artigo 18º da Portaria 701-G/2008, de 29 de Julho, estabelece um mecanismo que torna difícil a alteração ou adulteração de uma proposta submetida por via electrónica, por parte de terceiros, na medida em que prevê o uso de um código por parte do interessado, não podendo assim qualquer pessoa remeter documentos adulterados para aquela plataforma digital.
L. O Tribunal a quo entende ainda que o artigo 7º do Decreto-Lei n.º 290-D/99, de 2.8, com a redacção dada pelo Decreto-Lei n.º 62/2003, de 3.4, prevê que a assinatura não traduz, neste contexto, uma formalidade essencial mas antes uma mera formalidade ad probationem que cria a tripla presunção aí mencionada, ou seja, a pessoa que apôs a assinatura electrónica qualificada é o titular desta ou é representante, com poderes bastantes, da pessoa colectiva titular da assinatura electrónica qualificada; que a assinatura electrónica qualificada foi aposta com a intenção de assinar o documento electrónico e que o documento electrónico não sofreu alteração desde que lhe foi aposta a assinatura electrónica qualificada. Sendo uma mera formalidade ad probationem não tem a virtualidade de tornar a declaração negocial nula (e menos ainda inexistente) pois a nulidade é um vício intrínseco, atinente a um elemento essencial ou constitutivo da declaração.
M. Considera pois o Tribunal de que se recorre que a consequência da falta de assinatura, em sede administrativa, não será a exclusão da proposta mas sim o convite ao aperfeiçoamento da mesma
N. Entendendo ainda que no caso concreto, a eventual inexistência de presunção de que os documentos contidos na pasta compactada apresentada pela Contra-Interessada foram por esta subscritos - ou por seu legal representante -, traduziram fielmente os termos em que se quis vincular e não foram posteriormente alterados, por falta da assinatura de cada documento individualmente, sempre estaria suprida na medida em que ninguém pôs em causa nos autos, nem a própria Recorrente, que os documentos juntos correspondem exactamente à declaração de vontade negocial da Contra-Interessada, ou seja, correspondem aos exactos termos em que esta se quis vincular e não foram alterados.
O. Entendendo assim que se conseguiu o desiderato legal, a não permitir a exclusão da proposta ganhadora, assegurar que os documentos apresentados pela Contra-Interessada traduziram com exactidão a sua declaração de proposta negocial.
P. A Recorrente não concorda com o douto acórdão proferido sendo da opinião que deveria ter sido proferida uma decisão que anulasse o concurso publico em causa quanto às deliberações tomadas relativamente à não exclusão da empresa B……….., Lda.
Estamos assim perante uma decisão violadora da lei substantiva aplicável in casu, indo ainda a decisão em causa contra o que já o Tribunal Central Administrativo do Sul e o Supremo Tribunal de Justiça decidiram em casos análogos
Q. O objecto do presente recurso centra-se na valoração da falta de assinatura digital dos documentos submetidos a concurso através da plataforma electrónica. Considerou o Tribunal recorrido que seria de manter a decisão proferida pela primeira instância, decisão esta com a qual não concorda a Recorrente.
R. A concorrente B…………, Lda. apresentou-se no concurso público em causa nos presentes autos sem assinar, entre outros, os documentos constantes do artigo 10º do programa de concurso, tendo assinado apenas a pasta onde estão contidos, tendo assim violado o disposto na cláusula 11ª do programa de concurso que previa que "Os documentos que constituem a proposta são apresentados directamente na plataforma electrónica utilizada pela Educa E.E.M.: http://www.vortalgov.pt. através do meio de transmissão escrita e electrónica de dados" e que "Todos os documentos terão de ser assinados electronicamente, mediante a utilização de certificado de assinatura electrónica qualificada conforme disposto no art. 27º da Portaria 701-G/2008, de 29 de Junho, conciliada com o referido no DL 116 A/2006, de 16 de Junho."
S. As regras em causa têm a sua ratio decidendi em razões de segurança jurídica, quer ao nível e autenticidade e fidedignidade da documentação apresentada por cada concorrente, quer ao da própria segurança e inviolabilidade dos documentos apresentados a concurso.
T. A formalidade de assinatura da pasta onde estão contidos vários documentos é formalidade que tem um muito menor grau de segurança jurídica, e não responde à questão posta da autenticidade genuinidade e fidedignidade dos mesmos documentos, até porque qualquer dos documentos apresentados por este concorrente, justamente porque não foi assinado, pode ser substituído por outro ... em branco (!), sem que seja possível determinar a autenticidade do novo, ou do antigo, ou dos dois. Porque desprovido da assinatura do concorrente.
U. A contra-interessada B………., Lda. não cumpriu, pois, o previsto no Caderno de Encargos e no programa do concurso, nem o estatuído no artigo 27º da Portaria 701-G/2008, de 29 de Julho, que prevê a obrigatoriedade dos concorrentes aporem a sua assinatura em todos os documentos que apresentam a concurso.
V. Nem se diga que o facto de se assinar as pastas, e não os documentos, leva a que não se consiga ter acesso aos documentos sem ser através das pastas, ficando assim salvaguardada a autenticidade e a integridade dos documentos, pois que assim não é. O bem jurídico que se pretende garantir com a exigência da assinatura em todos e cada um dos documentos não é o simples acesso aos mesmos mas, evidentemente, a sua autenticidade e integridade e inviolabilidade como documentos do concurso. Que não é possível garantir sem os documentos (os próprios estarem assinados).
W. A concorrente B’………., Lda., não assinou todos e cada um dos documentos constitutivos da sua proposta. A Entidade Adjudicante (neste caso a Educa, EEM) fica vinculada às regras estabelecidas não lhe sendo licito desconsiderá-las ou modificá-Ias, sendo o que impõe o principio da estabilidade das regras do procedimento, no sentido que tem vindo a ser sufragado uniformemente pelos nossos Tribunais - cfr. O acórdão do STA de 29 de Março de 2007 (p. 681/06) e o acórdão STA de 3 de Junho de 2004 (p.381/04). Pelo que não entende que a mencionada entidade tenha decidido aceitar a proposta da B………, Lda.
X. Assim sendo, por força do artigo 27º, nº 1 e do artigo 32º, nº 2 da Portaria 701-G/2008 todos os documentos da proposta devem ser assinados electronicamente, o que consta também do Programa do Concurso e caderno de encargos, pelo que face ao exposto entende a Recorrente que as propostas em que não estejam assinados todos os documentos (e não apenas alguns) devem ser excluídas.
Y. O nº 2 do artigo 146º do CCP estatui que o júri deve propor a exclusão das propostas que: "al I) não observem as formalidades do modo de apresentação das propostas fixadas nos termos do disposto no artigo 62º". Ora, o artigo 62º, nº 4 do CCP, prevê justamente que "os termos a que deve obedecer a apresentação e a recepção das propostas nos termos dos nº 1 a 3 são definidos por diploma próprio." A portaria que prevê a assinatura digital: o nº 1 do artigo 27º da Portaria 701-G/2008, de 29 de Julho que prevê que "Todos os documentos carregados nas plataformas electrónicas deverão ser assinados electronicamente mediante a utilização de certificados de assinatura electrónica qualificada"
Z. Face ao exposto, e em total oposição ao que foi sentenciado e confirmado pelo Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul, o artigo 146º do CCP prevê claramente a exclusão as propostas quando há inobservância destas formalidades, o que deveria ter acontecido.
AA. Entende pois a Recorrente que a sentença recorrida violou os termos do regime dos artigos 57º, nº 4, 62º, nº 4 e 146º do CCP, bem como do artigo 27º da Portaria 701-G/2008, de 29 de Julho, aplicável ao caso ex vi artº 62º, nº 4 do CCP, devendo ser revogada a sentença recorrida e substituída por outra que julgue a acção procedente, com as legais e peticionadas consequências.
BB. A Recorrente não aceita a posição assumida pelo Tribunal Central Administrativo Sul que, apesar de considerar que nos termos dos nºs 3 e 4 do artigo 18º e do nº 1 do artigo 27 da Portaria 701-G/2008, de 29 de Julho todos os documentos que compõem a proposta devem ser assinados, e de admitir que, no caso em concreto, os documentos não foram efectivamente todos assinados, não conclui que o erro verificado é substancial e que a proposta em causa deveria ter sido excluída.
CC. Nem aceita que o facto de o nº 7 do artigo 18º da Portaria 701-G/2008 estabelecer um mecanismo que dificulta a alteração ou adulteração de uma proposta submetida via electrónica por parte de terceiros, dado que para o carregamento de qualquer ficheiro é sempre necessária a introdução de um código por parte do interessado, leve a que deixe de ser necessária a assinatura de todos os documentos apresentados na proposta.
DD. O mesmo considera a Recorrente no que concerne ao invocado artigo 7º do DL nº 290-D/99, de 2 de Agosto, na medida em que as presunções ai previstas se reportariam às pastas e não aos documentos
EE. A Recorrente considera que os fundamentos supra mencionados invocados pelo Tribunal a quo não permitem fazer tábua rasa das disposições legais invocadas pela Recorrente. O artigo 27º da Portaria 701-G/2008, de 29 de Julho prevê que todos os documentos devem ser assinados electronicamente, prevendo o nº 4 do artº 62º do CCP que "os termos a que deve obedecer a apresentação e a recepção das propostas no termos dos nº 1 a 3 são definidos por diploma próprio." Ora, é justamente a portaria que prevê a assinatura digital: o nº 1 do artigo 27º da Portaria 701-G/2008, de 29 de Julho que prevê que "Todos os documentos carregados nas plataformas electrónicas deverão ser assinados electronicamente mediante a utilização de certificados de assinatura electrónica qualificada",
FF. Este entendimento tem sido defendido pelo Tribunal Central Administrativo do Sul e pelo Supremo Tribunal Administrativo, tal como resulta das alegações.
GG. Assim sendo consideramos que os argumentos invocados pelo Tribunal a quo para considerar como improcedente o recurso em causa não se sobrepõem às disposições legais acima identificadas, devendo o recurso em causa proceder e ser a proposta da B……… excluída do concurso publico em causa».
1.3. A recorrida EDUCA alegou em contrário, concluindo:
«I. O concurso foi regular tendo sido observados todos os procedimentos que a lei prescreve;
II. Os concorrentes cumpriram as disposições constantes das peças concursais;
III. A aposição de assinatura electrónica nas pastas que continham a totalidade dos documentos cumpre a exigência legal e concursal;
IV. O concorrente B………., Lda. apresentou a sua proposta e os documentos exigidos mediante o recurso a pastas "zipadas" devidamente assinadas electronicamente, o que cumpria o estabelecido no Caderno de Encargos do Concurso;
V. Considera-se que a segurança do procedimento e a autenticidade dos documentos ficou salvaguardada pela aposição dessa assinatura electrónica nas pastas "zipadas" e que assim autenticou a totalidade dos documentos que constam das referidas pastas,
VI. Nestes termos entendeu e entende a R., que todos os documentos foram devidamente assinados aquando da aposição de certificado de assinatura electrónica qualificada em pasta inviolada e inviolável.
Pelo que e em consequência,
VII. Não tendo havido violação de lei, entende que a decisão agora recorrida foi adequada,
VIII. Consagra-se o respeito pela regras das peças do procedimento, pelo integral cumprimento das disposições nele constantes e das que resultam da lei como ficou claramente demonstrado no processo,
IX. Os documentos exigidos pelo concurso foram submetidos adequada e correctamente através da plataforma digital ''VortalGOV'',
X. O que ficou devidamente registado, quer quanto ao momento, quer quanto à forma, quer na constatação de que não houve nenhuma alteração, adulteração ou modificação dos documentos apresentados pelo concorrente,
XI. Foi verificado o cumprimento das disposições legais aplicáveis nomeadamente o disposto no artigo 27 da Portaria n.º 701-G/2008,
XII. Dado que ao apor a assinatura digital na pasta, todos os documentos nela contidos, foram assinados pelo concorrente, vinculando-se aos mesmos nesse acto;
XIII. Não se verifica em momento algum e com qualquer fundamento com resguardo legal, razões para alterar os fundamentos que conduziram à adjudicação do concurso nos termos verificados e que o tribunal a quo confirmou;
XIV. Pois que não houve erro, nem falha, nem violação de lei ou procedimento. Todos os documentos foram assinados e integrados numa proposta apresentada pelo concorrente, mediante a aposição de um certificado de assinatura digital electrónica em pasta inviolada e inviolável por esse facto.
XV. Independentemente do reconhecimento da decisão quanto à formalidade cumprida - o que não se concede - deverá a decisão agora recorrida ser mantida e em consequência, em nome do princípio da efectividade e da segurança, mantendo-se o procedimento em vigor».
1.4. O recurso foi admitido por acórdão da formação prevista no art. 150.º, n.º 5, do CPTA.
1.5. O digno magistrado do Ministério Público emitiu parecer no sentido do provimento do recurso, dizendo, entre o mais:
«Da matéria de facto assente resulta que no Programa de Procedimento do Concurso (cláusula 10ª) "A proposta é constituída pelos seguintes documentos, assinados nos termos do nº 2 da cláusula 11° do presente programa do concurso: a) Declaração do concorrente de aceitação do conteúdo do caderno de encargos ... A declaração deve ser assinada pelo concorrente ou por representante legal que tenha poderes para obrigar". E no nº 2 da cláusula 11° dispõe-se que "Todos os documentos terão de ser assinados electronicamente, mediante a utilização de certificado de assinatura electrónica qualificada conforme disposto no arte 27° da Portaria 701-g/2008, de 29 de Junho ... ".
Sendo ainda certo que na cláusula 18ª alínea g) e n° 3 se dispõe que são excluídas as propostas que" não observem as formalidades do modo de apresentação das propostas fixadas nos termos do disposto no artº 62º do CCP" e que "são excluídas ainda as propostas que não sejam assinadas electronicamente conjuntamente com todos os seus documentos através de uma assinatura electrónica qualificada conforme o disposto no art. 27ª da portaria 701/g de 29 de Julho de 2008, conciliada com o referido no D.L. 116-A de 16 de Junho de 2006".
E este Programa de Procedimento, nesta parte, limitou-se a dar cumprimento ao disposto no Art. 11°, nºs 1 e 2 (não olvidando, ainda, o Art. 8°) do D.L. nº 143-A/2008 de 25 de Julho que veio a ter concretização através do art. 27°, nº 1 da Portaria n° 701-G/2008 de 29 de Julho. (3 O art. 11°, nº 1 do D.L. n° 143-A/2008 dispõe, sob a epígrafe - Assinaturas electrónicas -: -" As propostas, candidaturas e soluções devem ser autenticadas através de assinaturas electrónicas cujo nível de segurança exigido, salvo razão justificada, deve corresponder ao nível mais elevado que, em termos tecnológicos, se encontre generalizadamente disponível à data da sua imposição". E o n. 2 dispõe: - Para efeitos do disposto no número anterior, o nível de segurança exigido corresponde àquele que se encontra definido na Portaria a que se referem os n.ºs 2 e 3 do art. 4° do D.L. nº 18/2008 de 29 de Janeiro. Por sua vez o art. 8°, nº 2 ainda deste diploma dispõe que -" O tipo de assinatura electrónica exigida bem como o modo e requisitos para a sua disponibilização são definidos na portaria referida nos n.os 2 e 3 do art. 4° do D.L. n° 18/2008 de 29 de Janeiro)
E esta, através deste art. 27°, n° 1, veio dizer - "Todos os documentos carregados nas plataformas electrónicas deverão ser assinados electronicamente mediante a utilização de certificados de assinatura electrónica qualificada".
E dúvidas não há, como, aliás, bem se refere no Ac. recorrido que “cada um dos documentos que compõem a proposta deveria ter sido assinado, o que não sucedeu no caso concreto. Sendo que este procedimento é o que dá maiores garantias de que o concorrente quis apresentar todos e cada um dos documentos que submetem à plataforma electrónica. A força desta garantia não se verifica no caso concreto pois o candidato, remetendo os documentos numa pasta compactada sem os assinar individualmente, poderia ter comprimido na pasta um ou mais documentos por lapso ou, também por engano, uma versão provisória e não a última e definitiva que queria submeter. Sendo assinado cada um dos documentos, individualmente, o compromisso contido em cada um é inequivocamente assumido com a assinatura. Esta é a solução que inequivocamente resulta da expressão - todos os documentos carregados nas plataformas electrónicas deverão ser assinados electronicamente - constante do nº 1 do art. 27° da Portaria 701-G/2008".
E no caso, nem a declaração de aceitação do conteúdo do caderno de encargos foi assinada pela B………...
5. Assim, o júri do concurso não agiu correctamente quando decidiu não excluir a ora contra - interessada B……….. Não cumpriu o disposto no art. 146°, nº 2, alínea - l) do CCP que prevê a exclusão das propostas - ... 1) "Que não observem as formalidades do modo de apresentação das propostas fixadas nos termos do disposto no art. 62°". E este art. 62° sob a epígrafe - Modo de apresentação das propostas - dispõe no seu nº 4 - "Os termos a que deve obedecer a apresentação e a recepção das propostas nos termos do disposto nos n.ºs 1 e 3 são definidos em diploma próprio. Sendo que estes n.os 1 e 3 referem-se à apresentação em plataforma electrónica.
Portanto, este diploma será a Portaria 701-G/2008.
E o disposto nas cláusulas 10°, 11ª e 18ª do caderno de encargos também não deixava outra alternativa ao Júri que não fosse a exclusão.
Na verdade, os documentos que estavam nas 3 pastas "zipadas" não estavam, per si, assinados.
6. Mas será que o júri poderia pedir esclarecimentos à ora recorrida, dado que não se tratava de uma formalidade essencial, como, de resto, foi decidido pelo Ac. recorrido apoiando-se no Ac. do TCAN de 27.4.2012, Proc. n° 619/11.4BEAVR?
É óbvio, que a falta de assinaturas legalmente exigidas não se pode considerar uma mera formalidade não essencial, sendo que a proposta sem aqueles requisitos (documentos não assinados) não pode nem deve ser considerada pelo júri como acima se comprovou, já que sem ele a mesma não está devidamente instruída. (4 Que não se trata de uma formalidade não essencial tratou de explicar o próprio Ac. recorrido nas considerações que teceu a esse propósito e para justificar o porquê da necessidade dos documentos serem assinados individualmente - cfr. fls. 186/7 e ponto n° 4, parte final, deste parecer.) Que a falta de assinatura não é uma formalidade menor veja-se o douto Ac. deste STA de 20.6.2012, Proc. nº 330/12-12 (também referido pela recorrente- cfr. fls. 211). (5 Sendo que no caso, nem se tratava de falta total de assinatura mas de falta de assinatura electrónica qualificada em vez, apenas, de assinatura electrónica avançada. Acresce que o Ac. de 17.1.2007, Proc. 01013 indicado pelo Ac. recorrido para fundamentar que a falta de assinatura consubstancia apenas uma formalidade menor (ad probationem) foi tirado no âmbito do regime anterior dos C. Públicos (D.L. 197/99-arts. 101° e 104°). Sendo que a questão era substancialmente diferente já que se tratava apenas da falta de rubricas, por parte do Júri, tanto nas propostas como nos documentos apresentados pelos concorrentes).
E o júri, neste caso, não pode, legalmente e face ao novo regime do CCP, pedir qualquer esclarecimento - "Na verdade, as causas de exclusão das candidaturas são de aplicação vinculada e obrigatória, sendo que a vinculação dos órgãos competentes não comporta excepções legais no que respeita ao dever de exclusão das candidaturas, uma vez preenchidos os respectivos pressupostos legais - cf. "Concursos e outros Procedimentos de Contratação Pública", Mário Esteves de Oliveira/Rodrigo Esteves de Oliveira, Almedina, 2011, pp. 838 e 954/955.
Ora, a causa de exclusão da candidatura prevista no art° 146, nº 2, 1) do CCP traduz-se na falta de apresentação de todos os documentos com as formalidades exigidas e que constituam a candidatura, estabelecendo-se no mesmo preceito uma norma fechada e incondicional. Acresce que, ao contrário do que expressamente se admitia no art° 101º, nº 4 do D.L.197/99, o CCP não prevê um regime de admissão condicional da candidatura - cf. ob cit, pp. 943/944 e 958/960.
7. Por fim, quanto à decisão de exclusão sem convite para suprimento da falha veja-se, ainda, o Ac. deste STA acima referido quando defende que por não se tratar de uma formalidade inócua ou insignificante tal não ofende o princípio da proporcionalidade. Trata-se de uma formalidade essencial que jamais se pode degradar em não essencial, sob pena de violação dos princípios da igualdade, legalidade, transparência e intangibilidade».
1.6. Notificadas, as partes não se pronunciaram sobre o parecer.
2.
2.1. O acórdão recorrido remeteu para a matéria fixada na sentença, que foi a seguinte:
«a) No programa de concurso do concurso público internacional n.º 1/2011, referente à "Aquisição de serviços de vigilância remota contra intrusão e incêndio nos edifícios tutelados pela Educa - Empresa Municipal de Gestão e Manutenção de Equipamentos Educativos de Sintra, E.E.M.", pode ler-se, designadamente, o seguinte:
" [...]
Cláusula 10.ª
Documentos da proposta
1 - A proposta é constituída pelos seguintes documentos, assinados nos termos do n.º 2 da cláusula 11.ª do presente programa de concurso:
a) Declaração do concorrente de aceitação do conteúdo do caderno de encargos, elaborada em conformidade com o modelo, constante do anexo I.
i) A declaração deve ser assinada pelo concorrente ou por representante legal que tenha poderes para obrigar.
ii) No caso da apresentação por um agrupamento deve ser assinada pelo representante comum dos membros que o integram, devendo ser juntos à mesma os instrumentos de mandato emitidos por cada um dos membros ou não existindo representante comum, deve ser assinada por todos os seus membros ou respectivos representantes.
b) Documentos que, em função do objecto do contrato a celebrar e dos aspectos da sua execução submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, contenham os atributos da proposta, de acordo com os quais o concorrente se dispõe a contratar.
[...]
Cláusula 11.ª
Modo de apresentação das propostas
1 - Os documentos que constituem a proposta são apresentados directamente na plataforma electrónica utilizada pela Educa E.E.M.: http:// www.vortalgov.pt. através de meio de transmissão escrita electrónica de dados.
2 - Todos os documentos terão de ser assinados electronicamente, mediante a utilização de certificado de assinatura electrónica qualificada conforme disposto no art.º 27.º da Portaria 701-G/2008, de 29 de Junho, conciliada com o referido no DL 116A/2006, de 16 de Junho.
[...]" - Documento n.º 1 junto à petição inicial;
b) A ora contrainteressada B……….., Lda. apresentou 3 pastas "zipadas", cada uma contendo documentos e outras pastas que por sua vez continham um conjunto de documentos, tendo procedido à assinatura digital de cada uma das pastas "zipadas" - Documento n.º 1 junto à contestação e admitido por acordo;
c) Por entender que a apresentação da proposta feita pela contrainteressada B…………, Lda. não cumpria os requisitos legais a Autora pronunciou-se sobre o "Relatório Preliminar II" contestando a decisão tomada - Documento n.º 6 junto à petição inicial;
d) Em 4 de agosto de 2011, o Júri do "Concurso Público Internacional n.º 1/2011, referente à "Aquisição de serviços de vigilância remota contra intrusão e incêndio nos edifícios tutelados pela Educa - Empresa Municipal de Gestão e Manutenção de equipamento Educativo de Sintra, E.E.M." elaborou Relatório Final no qual pode ler-se o seguinte:
" [...]
1. Decorrida a Audiência Prévia e no âmbito do art.º 148.º do CCP, aprovado pelo D.L. 18/08 de 29 de Janeiro, ao quarto dia do mês de Agosto do ano dois mil e onze, reuniu o Júri nomeado por despacho, de 23 de Maio de dois mil e onze do Conselho de Administração da Educa, E.E.M., para análise das observações efectuadas pelos concorrentes referentes ao processo de despesa de, Aquisição de serviços de vigilância remota contra intrusão e incêndio nos edifícios tutelados pela Educa - Empresa Municipal de Gestão e Manutenção de Equipamentos Educativos de Sintra, Entidade Empresarial Municipal, desenvolvido no âmbito do Concurso Público preconizado nos artigos 130.° e seguintes do CCP, aprovado pelo diploma acima referido, processo n.º 1, formalizado através de Anúncio de procedimento n.º 2509/2011, publicado no Diário da República, na II Série, número 101, publicado no dia 25 de Maio de 2011 e no Jornal Oficial da União Europeia publicado no dia 27 de Maio de 2011.
2. Apresentaram propostas os concorrentes:
1. B’…………….., Lda.
2. C………, S.A.
3. A………. S.A., Grupo Segurança Portugal
4. D……….., SA
5. E…………., SA.
3. Durante a fase de Audiência Prévia, o concorrente B’……….., Lda. apresentou uma observação relativamente ao conteúdo do relatório preliminar, onde requer a exclusão do concorrente E……….., SA, ao abrigo da cláusula 18.°, n.º 2 do Programa de Concurso e do artigo 146.°, n.º 2, o) do Código da Contratação Pública.
Ponderada a observação do concorrente B’…………, Lda. entendeu o Júri dar provimento àquela observação, pelo que procedeu à exclusão do concorrente E…………, SA, tendo reordenado os concorrentes e tendo ocorrido novo período de audiência prévia.
4. Durante o segundo período de Audiência Prévia, os concorrentes E…………, SA e A……… S.A., Grupo Segurança Portugal, apresentaram observações relativamente ao conteúdo do relatório preliminar, não tendo o Júri atendido a nenhuma das observações apresentadas, por não considerar que tenham enquadramento legal.
Assim, decidiu o Júri manter o conteúdo do relatório preliminar.
5. Assim e analisadas as propostas e atendendo ao critério de adjudicação definido no ofício convite e Caderno de Encargos, o Júri ordena as propostas não excluídas, da seguinte forma:
1.° B………., Lda. 325.981,21 € (trezentos e vinte cinco mil novecentos e oitenta e um euros e vinte e um cêntimos) + IVA;
2.° A……….., SA, Sucursal em Portugal - 394.922,85 € (trezentos e noventa e quatro mil euros, novecentos e vinte e dois euros e oitenta e cinco cêntimos) + IVA
3.° C…………, S.A - 419.004,00 € (quatrocentos e dezanove mil e quatro euros) + IVA.
[...]" - Documento n.º 4 junto à petição inicial;
e) Em 16 de Agosto de 2011, a Autora apresentou recurso hierárquico dirigido ao Conselho de Administração da Educa no qual alegou, em suma, que os documentos apresentados pela empresa B…………., Lda. não estavam assinados por aposição de assinatura em cada um dos documentos, encontrando-se apenas assinadas as pastas zipadas que continham os diversos documentos que deveriam ser entregues, pelo que deveria a proposta da empresa B……….., Lda. ser excluída - Documento n.º 7 junto à petição inicial;
f) Pelo ofício com a referência 273/11, datado de 29 de Agosto de 2011, subscrito pelo Presidente e por Vogal do Conselho de Administração da Entidade Demandada a Autora foi notificada do seguinte:
" [...]
Assunto: Concurso Público Internacional n.º 1/2011, referente a "aquisição de serviços de vigilância remota contra intrusão e incêndio nos edifícios tutelados pela EDUCA, Empresa Municipal de gestão e manutenção de equipamentos educativos de Sintra, E.E.M."
Exmos. Senhores,
A concorrente A………. apresentou recurso hierárquico da decisão do júri no âmbito do procedimento em referência de aceitar a proposta da concorrente B……….., Lda.
Alega, o agora recorrente, que a proposta deste concorrente contém ilegalidades várias que violam o Caderno de Encargos e a lei. Ora, no nosso entender, tal não corresponde à verdade.
Desde logo, porque a única eventual ilegalidade invocada é que os documentos a acompanhar a proposta não obedecem ao exigido, alegando que os documentos entregues oportunamente e adequadamente não se encontram assinados por aposição de assinatura digital em cada um dos documentos.
É verdade que o Caderno de Encargos do procedimento exige - como manda a lei - que os documentos sejam apresentados com assinatura digital. Mas também é verdade - como expressamente reconhece o recorrente - que os documentos foram apresentados em 3 pastas "zipadas" e que cada uma dessas pastas se encontra assinada digitalmente. Deste modo, não é possível ter acesso aos documentos sem ser através da pasta que se encontra assinada e devidamente autenticada, pelo que entendemos que se encontra cumprido o exigido pela lei e pelas peças concursais, tal como já tinha sido entendido pelo júri.
Nestes termos, nega-se provimento ao recurso, mantendo-se a proposta do júri do concurso plasmado nos sucessivos relatórios preliminares e final, conforme se encontra publicitado.
[...]" - Documento n.º 5 junto à petição inicial».
2.2. Como resulta das diferentes peças, a questão principal que se apresenta no presente recurso é a de saber se há necessidade de proceder à assinatura electrónica de todos os documentos que se submetem a um concurso público, via plataforma digital, mesmo os que se encontrem dentro de um pastas zipadas assinadas electronicamente, ou se basta a assinatura digital dessas pastas zipadas que contêm esses mesmos documentos.
2.2.1. Encontra-se fixado que o programa do concurso exigia na cláusula 11, que «2 - Todos os documentos terão de ser assinados electronicamente, mediante a utilização de certificado de assinatura electrónica qualificada conforme disposto no art.º 27.º da Portaria 701-G/2008, de 29 de Junho, conciliada com o referido no DL 116A/2006, de 16 de Junho.
Também se encontra fixado que «b) A ora contrainteressada B…………, Lda. apresentou 3 pastas "zipadas", cada uma contendo documentos e outras pastas que por sua vez continham um conjunto de documentos, tendo procedido à assinatura digital de cada uma das pastas "zipadas" - Documento n.º 1 junto à contestação e admitido por acordo».
Ou seja, não oferece qualquer dúvida que a ora recorrida B…………., Lda não apresentou os documentos sob assinatura electrónica. Não assinou electronicamente todos os documentos.
Porém, para a sentença, em linha com o que foi e é o posicionamento da entidade demandada, «tendo a contrainteressada B…………., Lda., assinado eletronicamente as pastas que continham os documentos, e fazendo-se o acesso a esses documentos exclusivamente através dessas pastas, não vislumbra o tribunal razão para censurar o entendimento da Entidade Demandada que considerou que a apresentação pela contrainteressada B…………., Lda., de pastas assinadas eletronicamente que contêm os documentos, corresponde à assinatura e assunção da autenticidade de todo o conteúdo da pasta, ou seja de todos os documentos constantes da pasta».
Vejamos.
A recorrida apresentou os seus documentos sob pastas que compactou através de um formato ZIP. Os formatos de compactação são usados porque ocupam menos espaço de armazenamento e podem ser transferidos para outros computadores mais rapidamente que arquivos descompactados, ou seja, são utilizados para diminuir o tamanho dos arquivos, reduzindo o tempo necessário para que eles sejam baixados pela Internet e diminuindo o espaço de disco necessário para guardá-los.
Portanto, para o caso dos autos, o envio das pastas sob compactação ZIP não assume qualquer relevo. O problema seria o mesmo se as pastas tivessem sido enviadas descompactadas.
O que é relevante é que foi apenas nas pastas e não nos documentos que as integravam que foi aposta assinatura electrónica qualificada.
Ora a segurança que as pastas possam ter, a autenticidade que o emissor das pastas possa ter garantido não tem que ver com a autenticidade dos documentos e com a formalidade a que cada documento tem de obedecer.
Apenas se pode saber que quem enviou as pastas foi a entidade que nelas apôs a sua assinatura electrónica.
Mas não era isso que vinha exigido no programa do concurso.
Afirmar, como fez a sentença, em linha com a entidade demandada, que a assinatura aposta numa pasta corresponde à assinatura e assunção da autenticidade de todo o conteúdo da pasta, ou seja, de todos os documentos constantes da pasta, é similar a afirmar-se que, em correspondência impressa, um envelope lacrado garante a autenticidade do emissor dos documentos nele incluídos, mesmo que todos sem assinatura quando a assinatura é exigida.
Mas não é.
A única garantia (presunção) que há é a do emissor do envelope, mas não a dos documentos nele inseridos, que, aliás, podem ter as mais diversas proveniências.
Não pode valer, pois, o fundamento que sustentou a sentença.
E como bem salienta o digno magistrado do M. Público no seu parecer, é ainda certo que na cláusula 18ª, 2, g), do Programa do Concurso se dispõe que são excluídas as propostas que «não observem as formalidades do modo de apresentação das propostas fixadas nos termos do disposto no artº 62º do CCP», e no nº. 3, da mesma cláusula, que «são excluídas ainda as propostas que não sejam assinadas electronicamente conjuntamente com todos os seus documentos através de uma assinatura electrónica qualificada conforme o disposto no art. 27ª da portaria 701-G/2008, de 29 de Julho de 2008, conciliada com o referido no D.L. 116-A de 16 de Junho de 2006».
Ora este Programa de Concurso, nesta parte, limitou-se a dar cumprimento ao disposto no Art. 11°, nºs 1 e 2 do D.L. nº 143-A/2008 de 25 de Julho que veio a ter concretização através do art. 27°, nº 1 da Portaria n° 701-G/2008 de 29 de Julho. Prevendo aquele n.º 1 que «As propostas, candidaturas e soluções devem ser autenticadas através de assinaturas electrónicas cujo nível de segurança exigido, salvo razão justificada, deve corresponder ao nível mais elevado que, em termos tecnológicos, se encontre generalizadamente disponível à data da sua imposição».
E o referido artigo 27°, n° 1, veio estabelecer - «Todos os documentos carregados nas plataformas electrónicas deverão ser assinados electronicamente mediante a utilização de certificados de assinatura electrónica qualificada».
Assim, esteve bem o acórdão recorrido quando não acompanhou a sentença na conclusão que por ela fora tirada.
2.2.2. Todavia, se bem que não fazendo a directa correspondência da assinatura das pastas à assinatura dos documentos, o acórdão recorrido acabou por desvalorizar a ausência de assinatura de cada documento e, no fundo, chegou à mesma conclusão da sentença.
O acórdão recorrido, com remessa para outro acórdão, no essencial, considerou que:
- A possibilidade de falsear um documento contido num ficheiro ZIP não é substancialmente diferente da possibilidade de falsear um documento em formato PDF assinado individualmente;
- O n.º 7 do artigo 18º da Portaria 701-G/2008, de 29 de Julho, estabelece um mecanismo que torna difícil a alteração ou adulteração de uma proposta submetida por via electrónica, por parte de terceiros, na medida em que prevê o uso de um código por parte do interessado, não podendo assim qualquer pessoa remeter documentos adulterados para aquela plataforma digital;
- O artigo 7º do Decreto-Lei n.º 290-D/99, de 2.8, com a redacção dada pelo Decreto-Lei n.º 62/2003, de 3.4, prevê que a assinatura não traduz, neste contexto, uma formalidade essencial mas antes uma mera formalidade ad probationem que cria a tripla presunção aí mencionada, ou seja, a pessoa que apôs a assinatura electrónica qualificada é o titular desta ou é representante, com poderes bastantes, da pessoa colectiva titular da assinatura electrónica qualificada; que a assinatura electrónica qualificada foi aposta com a intenção de assinar o documento electrónico e que o documento electrónico não sofreu alteração desde que lhe foi aposta a assinatura electrónica qualificada. Sendo uma mera formalidade ad probationem não tem a virtualidade de tornar a declaração negocial nula (e menos ainda inexistente) pois a nulidade é um vício intrínseco, atinente a um elemento essencial ou constitutivo da declaração;
- Assim se conseguiu o desiderato legal, assegurar que os documentos apresentados pela Contra-interessada traduziram com exactidão a sua declaração de proposta negocial.
E prosseguiu o acórdão recorrido que «a eventual consequência, em sede administrativa, da falta de assinatura de uma proposta não será, por isso, a sua exclusão mas antes o convite ao suprimento da formalidade».
Comecemos por destacar o grande salto que dá o acórdão recorrido ao passar das presunções que as assinaturas electrónicas qualificadas permitem tirar quanto aos documentos em que são apostas, para os efeitos quanto aos documentos que não contenham essas assinaturas.
Logo se vê que são situações completamente diferentes. Se há presunções que se retiram da aposição de assinaturas em documentos já as mesmas nada importam quanto a documentos nos quais não foi aposta qualquer assinatura. Não há aqui já qualquer presunção a tirar, pois faltam os elementos onde ela radicava.
Ora, quanto a documentos que não contêm as assinaturas, o regime legal é presentemente imperativo.
Novamente, como bem nota o digno magistrado do MP, e no quadro do também defendido pela recorrente, a força da garantia que se pretende com a exigência de assinatura de cada um dos documentos não se verifica no caso concreto, com a remessa de documentos em pastas compactadas, mas sem a assinatura de cada um deles. Sendo assinado cada um dos documentos, individualmente, o compromisso contido em cada um é inequivocamente assumido com a assinatura, o que não ocorre com a mera assinatura das pastas.
Na expressão adequada da recorrente, a imposição de assinatura individualizada radica na segurança jurídica, quer ao nível e autenticidade e fidedignidade da documentação apresentada por cada concorrente, quer ao da própria segurança e inviolabilidade dos documentos apresentados a concurso. A formalidade de assinatura da pasta onde estão contidos vários documentos é formalidade que tem um muito menor grau de segurança jurídica, e não responde à questão posta da autenticidade, genuinidade e fidedignidade dos mesmos documentos, até porque qualquer dos documentos apresentados, se não assinado, é mais vulnerável à substituição por outro, sem que seja possível determinar a autenticidade do novo, ou do antigo, ou dos dois.
Esta é a solução que resulta da expressão ‒ «todos os documentos carregados nas plataformas electrónicas deverão ser assinados electronicamente» ‒ constante do nº 1 do art. 27° da Portaria 701-G/2008.
Interessa, pois, que se impõe o cumprimento dos dispositivos legais e regulamentares que têm precisamente em vista reduzir ao máximo a possibilidade de equívocos, adulterações, falseamentos, em qualquer fase que seja e por quem quer que seja.
Se se usassem os termos do artigo 1.º, 1, c) do DL 116-A/2006, de 16.6 (diploma que cria o sistema de certificação electrónica do Estado), só com a assinatura qualificada de todos os documentos se caminha para assegurar a autoria, integridade, não repúdio e confidencialidade dos mesmos.
Tudo isto, portanto, está a montante de qualquer necessidade de demonstração de uma efectiva adulteração, substituição ou falsificação.
Assim, a exclusão era a consequência necessária do não cumprimento dos dispositivos regulamentares, concordantes com os dispositivos legais.
Essa causa de exclusão integra-se na «larguíssima maioria das causas de exclusão» que «são de aplicação vinculada e obrigatória» ‒ "Concursos e outros Procedimentos de Contratação Pública", Mário Esteves de Oliveira/Rodrigo Esteves de Oliveira, Almedina, 2011, p. 954.
Essa exclusão era determinada pela cláusula 18ª, n.º 2, a), g) e 3, do Programa do Concurso, em plena conformidade com o disposto no artigo 146°, nº 2, alínea l), do CCP, que prevê a exclusão das propostas «Que não observem as formalidades do modo de apresentação das propostas fixadas nos termos do disposto no art. 62°». E esse art. 62°, sob a epígrafe «Modo de apresentação das propostas», dispõe no seu nº 4: «Os termos a que deve obedecer a apresentação e a recepção das propostas nos termos do disposto nos n.ºs 1 e 3 são definidos em diploma próprio». Sendo que esses n.os 1 e 3 se referem à apresentação em plataforma electrónica, portanto, o diploma para que remetem é a já indicada Portaria 701-G/2008.
2.2.3 O acórdão recorrido, porém, ainda considerou, como se viu, que «a eventual consequência, em sede administrativa, da falta de assinatura de uma proposta não será, por isso, a sua exclusão mas antes o convite ao suprimento da formalidade».
Socorreu-se, para essa pronúncia, do que havia sido produzido no Acórdão do mesmo TCAS de 29.4.210, proc. 05862/10. Mas a pronúncia desse acórdão foi feita em sede de aplicação do regime anterior ao CCP, que não é transponível, portanto, para este.
E o júri, neste caso, não pode legalmente e face ao novo regime do CCP pedir qualquer esclarecimento.
O esclarecimento supõe que ainda não há razão de exclusão. É possível pedir esclarecimentos sobre os documentos (v. art. 72.º; artigo equivalente, o 183.º, ambos do CCP), mas condição é que os documentos possam ser aceites.
Ora, a causa de exclusão da candidatura prevista no art° 146, nº 2, l), do CCP traduz-se na falta de apresentação de todos os documentos com as formalidades exigidas e que constituam a candidatura, estabelecendo-se no mesmo preceito uma norma fechada e incondicional.
3. Nos termos expostos, concede-se provimento ao recurso, revoga-se o acórdão recorrido e julga-se procedente a acção, sendo anulada a deliberação do Conselho de Administração da EDUCA que aprovou a proposta de adjudicação do júri do concurso público intencional n.º 1/201, pois não levou em conta a exigência de exclusão da candidata e adjudicatária B…………, Lda.
Custas, em todas as instâncias, pela ora recorrida EDUCA.
Lisboa, 30 de Janeiro de 2013. – Alberto Augusto Oliveira (relator) – António Bento São Pedro – Rosendo Dias José (vencido cf. declaração junta)
Declaração de voto: Proc. 1123/12.
1. Sobre a assinatura digital dos documentos contidos em pasta comprimida (zipada) com a assinatura digital exigida.
O Acórdão avalia como um grande salto passar das presunções que as assinaturas electrónicas qualificadas permitem tirar quanto aos documentos em que são apostas, para os efeitos quanto aos documentos que não contenham essas assinaturas.
Porém, a questão está em saber se materialmente, isto é, em termos de segurança, são, ou não, equiparáveis os documentos contidos numa pasta zipada sob assinatura electrónica e os documentos separados que contenham essa assinatura.
Daí que não veja como as situações serão completamente diferentes.
Nem entendo justificação para afirmar que as presunções que se retiram da aposição de assinaturas em documentos, nada importam quanto a documentos nos quais não foi aposta qualquer assinatura. Isto porque está por provar que os documentos em pasta zipada que contém a assinatura não permite presumir a mesma segurança de cada um dos documentos dela constantes e que por isso se devam considerar também eles assinados, tal como, num documento em papel, se efectua uma assinatura no final mesmo quando o documento tem vários capítulos, matérias e até apensos.
Suscita-me por isso dúvidas que se possa concluir que:
‘a formalidade de assinatura da pasta onde estão contidos vários documentos é formalidade que tem um muito menor grau de segurança jurídica, e não responde à questão posta da autenticidade, genuinidade e fidedignidade dos mesmos documentos, até porque qualquer dos documentos apresentados, se não assinado, é mais vulnerável à substituição por outro, sem que seja possível determinar a autenticidade do novo, ou do antigo, ou dos dois’.
Entendo que apenas peritos em matéria informática, a partir de conhecimentos empíricos e indutivos podem efectuar a avaliação que aqui é efectuada de modo dedutivo e formal.
2. Da modulação dos efeitos de vício procedimental na formação de contrato público.
A posição adoptada no Acórdão é a de considerar que existiu um vício do procedimento ao admitir-se a proposta do concorrente a quem foi adjudicado o contrato.
Porém, retirar desse vício o exclusivo efeito de anular a adjudicação, caso esta tenha dado lugar à celebração do contrato é conferir um efeito mínimo à acção pré-contratual que a lei processual rejeita.
Efectivamente, as partes devem informar o tribunal dos desenvolvimentos que se verificam na realidade dos factos que tenham efeitos sobre a relação jurídica em discussão no processo, para adequar a decisão às circunstancias actualizadas em relação ao momento da decisão e por forma a retirar a utilidade jurídica possível da instancia pendente como forma de economia de meios, de tal forma que a perspectiva do CPTA é um processo para resolver uma relação jurídica e não uma sucessão de processos que vão arrastar-se no tempo, criar entraves à efectivação da justiça e dissipar mais recursos sempre escassos, assim prejudicando a eficácia e o custo da administração da justiça.
É para obstar a estas situações que o art.º 8.º n.º 4 al. b) do CPTA determina que incumbe às partes, designadamente às autoridades administrativa comunicar a celebração do contrato quando esteja impugnado acto praticado no procedimento dirigido à formação desse contrato.
E, o art.º 71, regra geral aplicável a todas as impugnações e verdadeiro princípio reitor do direito adjectivo administrativo, determina que o objecto do processo não é o eventual acto lesivo, ou a omissão de decisão, mas a pretensão material do interessado. Foi aliás com esse pressuposto como pano de fundo que a sentença (confirmada pelo TCA), na parte conclusiva, decidiu julgar improcedente o pedido de condenação à prática do acto devido apesar de não ser esse o pedido que constava da petição.
Para se chegar à pretensão material será muitas vezes necessário alterar o objecto apontado “ab initio” ao meio processual pelo demandante e para facilitar essa modificação o CPTA tem normas como as dos artigos 63.º e 70.º, onde sobressai a regra do n.º 2 do art.º 63.º que permite em caso de o acto impugnado ser relativo ‘a formação de um contrato e este vir a ser celebrado na pendência do processo ampliar a impugnação ao contrato.
E o n.º 3 do mesmo art.º 63.º estatui que a Administração deve trazer ao processo a informação dos eventuais actos conexos com o impugnado que venham a ser praticados na pendência do mesmo.
No caso dos autos, importaria saber se o contrato foi celebrado com o concorrente que apresentou os documentos nos ficheiros zipados sob assinatura digital, porque nesse caso a anulação do acto de adjudicação pareceria poder ser corrigido com a apresentação dos documentos com a assinatura digital, mas na realidade, tratando-se de documentos a entregar em plataforma informática não se vê que possa ser reaberto o procedimento para efectuar esta correcção.
O certo é que os actos do procedimento incluída a decisão de adjudicar a um concorrente são actos prodrómicos que visam à conclusão ou celebração do contrato, sendo este o acto relevante em termos da clássica impugnação da decisão culminante ou final de um procedimento.
A possibilidade aberta pelo CPTA de impugnação de actos do procedimento de formação dos contratos tem toda a lógica, mas quando a virmos dirigida para a correcção da ilegalidade antes de celebrado o contrato, ou para a sustação da respectiva celebração, porque ultrapassado o limiar da conclusão do contrato este é o acto final do procedimento que define de modo estável a relação jurídica e que, ao concorrente que se não conforma com esta regulação de situações que resulta do contrato, importa atacar.
Mas, a eventual anulação do contrato não resulta apenas da verificação de um vício do procedimento, mas dos pressupostos complexos e susceptíveis de modulação dos artigos 283, 283-A , 284 e 285 do CCP, em especial depende de não ser o acto aproveitável ou de conservar pela decisão judicial “ponderados os interesses públicos e privados em presença e a gravidade da ofensa geradora do vício do acto procedimental em causa, a anulação do contrato se revele desproporcionada ou contrária à boa fé ou quando se demonstre inequivocamente que o vício não implicaria uma modificação subjectiva no contrato celebrado nem uma alteração do seu conteúdo essencial” (n.º 4 do art.º 283).
Portanto, na lógica da existência de vício que é a do Acórdão seria necessário começar por resolver a questão da actualização da situação, e em conformidade:
- se a entidade demandada suspendeu a conclusão do contrato a anulação pedida é suficiente para resolver definitivamente a situação dado que será ainda oportuno corrigir o vício procedimental.
- Se o contrato foi celebrado, haverá que promover o necessário à alteração do objecto do processo e passar a avaliar se realmente o vício conduz ao efeito anulatório face ao regime da invalidade do contrato e em caso negativo se há uma compensação e qual.
Parece-me que só assim se cumprem as regras processuais vigentes que foram editadas para evitar a sucessão de processos jurisdicionais para resolver uma única relação jurídica litigiosa.
O facto de estarmos em sede de recurso de revista não me parece obstáculo a que se determine o necessário a resolver a questão definitivamente neste processo, se necessário através da ordem às instancias para as diligencias necessárias indicando desde logo o regime jurídico como decorre do art.º 728.º n.º 3 do CPC.
Lisboa, 30 de Janeiro de 2013.
a) Rosendo José
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