CONTENCIOSO PRÉ-CONTRATUAL - FUNDAMENTAÇÃO DA DECISÃO DE ACEITAÇÃO DOS ESCLARECIMENTOS JUSTIFICATIVOS DE UM PREÇO ANORMALMENTE BAIXO

Proc. Nº   00289/13.5BEMDL   TCANorte                                               15   Maio  2014

I — O dever geral de fundamentação dos actos ou decisões administrativas ou outras àquelas equiparadas proferidas no âmbito de um procedimento de formação de um contrato público e que definem a situação jurídica dos interessados — nº 3 do artº 68º do CCP e artºs 124º e 125º, ambos do CPA, aplicáveis por via do disposto na alínea a) do nº 6 do artº 5º do CCP em conjugação com o disposto no nº 3 do artº 268º da CRP —, inclui o dever de fundamentar as decisões que recaiam sobre os esclarecimentos justificativos da apresentação de um preço anormalmente baixo.
II — Para além dos casos de aplicação supletiva do regime do nº 1 do artº 71º do CCP, ao colocar uma fasquia de anormalidade relativamente ao preço total da proposta, à entidade adjudicante impõe-se igualmente o dever de verificar, fundamentadamente, os termos da justificação que nessa matéria for apresentada juntamente com a proposta — artº 57º, nº 1, alínea d), do CCP — ou posteriormente no âmbito de adrede contraditório — nº 3 do artº 71º do CCP.
III — Esse dever de fundamentação ressuma ainda da aversão à arbitrariedade que decorre da vinculação das entidades adjudicantes à observância dos princípios basilares dos procedimentos contratuais — transparência, igualdade e concorrência — tornados obrigatórios pelas directivas comunitárias 2004/17/CE e 2004/18/CE, ambas do Parlamento Europeu e do Conselho, de 31 de Março, cuja transposição foi operada pelo Código dos Contratos Públicos, aprovado pelo Dec.-Lei nº 18/2008, de 29 de Janeiro, para além do dever geral de vinculação à observância dos princípios da legalidade, da prossecução do interesse público, da igualdade e da proporcionalidade, da imparcialidade, da boa fé, vertidos nos artºs 3º a 6º-A do CPA — veja-se o disposto no nº 6 do artº 5º do CCP.
IV — O dever de fundamentação, particularmente nos procedimentos pré-contratuais, não prefigura mera ou descartável formalidade procedimental, mas antes o próprio cerne legitimador da decisão de adjudicação, sem a qual essa decisão se reconduz a uma arbitrariedade meramente autoritária, que não de uma autoridade assente na legalidade e racionalidade dos seus argumentos susceptível de apreensão, compreensão e sindicabilidade.

Acordam, em conferência, na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:

 

I – RELATÓRIO

O Réu Município de Chaves e a Contra-interessada S... – Sociedade de Infraestruturas e Obras Públicas, SA, interpuseram recursos da decisão judicial do Tribunal Administrativo e Fiscal de Mirandela que, no âmbito do supra identificado processo de contencioso pré-contratual, julgou: “(…) padece o ato de adjudicação de vício de falta de fundamentação, o que inquina o procedimento e, em consequência, o contrato celebrado, impondo-se a sua anulação. Nestes termos, procede a presente acção, anulando-se o ato de adjudicação e, bem assim, o contrato celebrado na sua sequência”.

O objecto do recurso é delimitado pelas conclusões da respectiva alegação [Nos termos dos artºs 144.º, n.º 2, e 146.º, n.º 4, do CPTA, 660.º, n.º 2, 664.º, 684.º, n.ºs 3 e 4, e 685.º-A, n.º 1, todos do CPC, na redacção decorrente do DL n.º 303/07, de 24.08 — cfr. arts. 05.º e 07.º, n.ºs 1 e 2 da Lei n.º 41/2013 —, actuais artºs 5.º, 608.º, n.º 2, 635.º, n.ºs 4 e 5, e 639.º do CPC/2013 ex vi artºs 1.º e 140.º do CPTA]:

— Do Recorrente Município:
1. “O Acórdão Recorrido não se pronunciou sobre a questão relativa ao tratamento inadequado do modelo das propostas por não observar os termos do artigo 132º, nº 1, al. n) do CCP
2. Por tal motivo, é nula a sentença nos termos da al. d) do nº 1 do artº 615 do CPC
Recurso da matéria de facto
3. Deve-se aditar à matéria de facto dada como provada, o seguinte facto:
“ A concorrente S..., SA, apresentou juntamente com a proposta s seguinte DECLARAÇÃO relativa ao Preço Anormalmente Baixo de acordo com a al. a) do nº 1 do artº 71 do CCP
“



“
Recurso da matéria de direito
4. A aceitação do preço anormalmente baixo da proposta apresentada pela S..., SA, encontra-se devidamente fundamentada no relatório Final no ponto 4.2. e ponto A2-3 (pag. 11)
5. A impugnação do nº 9 do Programa Procedimento só podia ser feita desde a data do conhecimento deste documento e no prazo estabelecido no nº 2 do artº 100 e artº 101 do CPTA, e o não respeito desse prazo implica a preclusão do direito de impugnação e/ou a aceitação por parte da recorrida dos critérios da adjudicação das propostas, neste sentido veja-se o Acórdão do STA, 1ª Secção de 27.01.2011, P. 850/10
6. Como a Recorrida não impugnou o dito nº 9 do programa de Procedimento dentro desse prazo, mantêm-se válidos os critérios fixados nesse nº 9 e em consequência o júri apenas tem que observar esses critérios na avaliação das propostas.

7. Se se vier a considerar que se podem impugnar esses critérios conjuntamente com a impugnação da adjudicação, como fez a A... Empreitadas, SA, e o Tribunal considere que o nº 9 não observou o disposto no artº 132, do nº 1 al. n) do CCP, nesse caso, o procedimento seria anulável por ilegalidade desse artigo.

8. A solução que viesse merecer esta questão enlaça-se com a forma como no Acórdão, depois de se desconsiderar o desvio de poder – 3ª e última questão suscitada –, se veio, oficiosamente, a conhecer da falta de fundamentação, relativamente à avaliação da proposta da Recorrente.

9. É que se o modelo de avaliação consagrado no nº 9 do programa de Procedimento se mantiver válido a fundamentação terá que ser feita dentro desses parâmetros e à luz da discricionariedade técnica do Júri e não com base nos critérios que o Acórdão entende que deviam existir mas que não existem, nem se encontram concretamente fixados no programa.

10. Por outro lado, como já se viu supra, se existisse falta de observância do artº 132, nº 1 al. n) do CCP, verificar-se-ia ilegalidade do nº 9 do Programa e não falta de fundamentação da adjudicação.

11. Porém, contrariamente ao referido no Acórdão, a avaliação da proposta da S..., SA, está suficientemente fundamentada..”.

— Da Recorrente S...:
I) O Tribunal à quo julgou procedente a ação apresentada pela autora e, por via disso, deliberou anular o ato de adjudicação do concurso em apreço nos presentes autos e, consequentemente, deliberou anular o contrato entretanto assinado;
II) A recorrente não concorda com essa decisão, pois entende que não existiu falta de fundamentação;
Senão Vejamos:
Da existência de fundamentação da decisão de aceitar o preço anormalmente baixo da proposta da recorrente:
III) De facto, pelo disposto no ponto 12 do programa de concurso, a recorrente apresentou um preço anormalmente baixo
IV) Pois apresentou um preço inferior em cerca de 23% do preço base.
V) A recorrente, no documento designado de “declaração de preço anormalmente baixo”, apresentou as razões justificativas da apresentação de tal preço.
VI) Facto reconhecido pela Autora e Ré,
VII) Da leitura desse documento, entende a recorrente que justificou de forma cabal e plena as razões de ter apresentado aquele preço,
Nomeadamente,
VIII) Indicou os nomes das obras similares anteriormente executadas, justificou das razões de ter preços baixos, existência de fatores de produção próprios, etc.
Posto isto:
IX) Não é entidade adjudicante que tem que fundamentar os motivos que justificam o preço anormalmente baixo da proposta apresentada, mas sim o apresentante da proposta;
X) À entidade adjudicante, dentro dos seus poderes –deveres que lhe assistem, apenas compete aceitar ou recusar as justificações apresentadas e, em função dessa avaliação, admitir ou excluir as propostas;
Ora,
XI) Conforme resulta da leitura de todo o programa de concurso, o júri do concurso fundamentou, e bem, e mais do que uma vez, a sua decisão de aceitação do preço anormalmente baixo;
Mais concretamente,
XII) Aceitou a proposta apresentada pela recorrente porque considerou como suficientes, esclarecedoras e válidas as justificações por ela apresentadas no documento supra identificado;
XIII) Por tudo isto, entende a recorrente que o Tribunal à quo, ao decidir da forma como o fez, violou entre outras o disposto nos art.s. 70º, 71º, 72º do CCP, bem como o disposto no art. 124º e 125º do CPA.
Sem prescindir:
Da existência de fundamentação da atribuição da pontuação à propostas apresentadas nos subfactores Memória descritiva, Plano de Trabalhos, Recursos Afectos e Segurança:
XIV) Da análise de todo o procedimento concursal, resulta que a atribuição da pontuação foi feita de acordo com os critérios estabelecidos no programa de concurso;
XV) Resulta também que a entidade adjudicante explica por que subsumiu as propostas aos critérios estabelecidos no programa de concurso;
XVI) A justificação apresentada é clara e precisa, não se limitando a utilizar conceitos vagos, indeterminados e conclusivos;
Para além disso,
XVII) Ao contrário do alegado pelo Tribunal à quo, resulta claro da explicação dada pelo júri do concurso qual a razão de atribuição da mesma pontuação à proposta da autora e da recorrente.
XVIII) Foi atribuída a mesma pontuação porque, pese embora as propostas fossem diferentes, a entidade adjudicante considerou por aplicação dos critérios estabelecidos no programa de concurso serem ambas merecedoras dessa pontuação.
XIX) E foi isso que resultou dos esclarecimentos prestados, isto é, a entidade adjudicante efetuou um balanço global dos documentos apresentados pelos concorrentes e subsumiu-os nos critérios de avaliação previstos no programa de concurso, atribuindo a pontuação a cada um dos concorrentes.
XX) Por tudo isto, e salve melhor opinião, entende a recorrente que, ao contrário do alegado pelo Tribunal à quo, os conceitos utilizados na apreciação das propostas não são meramente vagos, imprecisos e conclusivos,
XXI) E, da análise de todo o programa de concurso, consegue-se perceber das razões porque foram atribuídas as pontuações em causa.
XXII) O Tribunal à quo, ao decidir da forma como o fez, violou, entre outros, o disposto nos arts. 124º e 125º do CPA, bem como o disposto nos art.s. 67º, 69º, 73º, 76º, todos do CCP.”.
Pedem os recorrentes que seja concedido provimento ao recurso e seja revogada a sentença recorrida.
Contra-alegou a Recorrida A... Empreitadas – Sociedade de Construções e Obras Públicas, SA, concluindo:
1. “As prolixas conclusões, formuladas pelos recorrentes (de uma forma, aliás, não sintética, como a lei exige- art. 639º, nº 1. do CPC), não têm a suportá-las uma argumentação escorreita, já que não se mostra apoiada nos elementos relevantes dos autos, nem na lei.
2. Os recorrentes não conseguem pôr em causa, de forma convincente, a bondade do douto acórdão, no respeitante à declarada falta de fundamentação pelo júri do concurso, (e, por ter assumido a posição deste, do Município de Chaves), no atinente, quer à aceitação (tácita, aliás) da declaração, que a contrainteressada “S... SA” apresentou para “justificar (?) o preço anormalmente baixo da sua proposta, quer, na explicitação da decisão, que levou aquele júri a atribuir a pontuação de 1 à dita “S... SA”.
3. Por se afigurar estarmos na presença de uma decisão (a constante do douto acórdão, que os recorrentes puseram em crise), que aplicou, de forma correta a lei aos factos e, ainda, por ser substancialmente justa, pede-se a Vossas Excelências, na rejeição das conclusões dos recorrentes, que a mesma seja mantida, a bem da JUSTIÇA!”.
O Ministério Público foi notificado — artº 146º, nº 1, do CPTA — e não se pronunciou.
As questões suscitadas e a decidir [Para tanto, e em sede de recurso de apelação, o tribunal ad quem não se limita a cassar a decisão judicial recorrida porquanto, “ainda que declare nula a sentença, o tribunal de recurso não deixa de decidir o objecto da causa, conhecendo do facto e do direito”, reunidos que se mostrem os necessários pressupostos e condições legalmente exigidas — art. 149.º do CPTA] resumem-se em determinar:
Quanto ao recurso do Réu Município:
1. Se deve a matéria de facto ser aditada do facto que o Recorrente Município identifica nas suas conclusões;
2. Se a sentença é nula por omissão de pronúncia sobre questão “relativa ao tratamento inadequado do modelo das propostas por não observar os termos do artigo 132º, nº 1, al. n) do CCP;
3. Se errou o acórdão recorrido ao considerar que a decisão de aceitação do preço anormalmente baixo da proposta da contra-interessada S..., SA, enferma de vício de falta de fundamentação;
4. Se, apesar de arguida a nulidade do acórdão recorrido por omissão de pronúncia referida em 2., a impugnação do nº 9 do Programa do Concurso poderia ser efectuada apenas desde a data do conhecimento desse documento e no prazo estabelecido no nº 2 do artº 100º do CPTA, e se, no caso afirmativo e não tendo sido impugnado nessa data, deveria o júri do concurso observar esses critérios de avaliação das propostas e não os critérios que o acórdão recorrido “entende que deveriam existir mas que não existem, nem se encontram concretamente fixados no programa”;
5. Se a avaliação da proposta da S..., SA, está suficientemente fundamentada.
Quanto ao recurso da Contra-interessada S...:
6. Se a decisão judicial recorrida violou o disposto nos artºs 70º, 71º, 72º do CCP e ainda 124º e 125º do CPA relativamente à questão da falta de fundamentação da decisão de aceitar o preço anormalmente baixo da proposta da Recorrente S...;
7. Se violou o disposto nos artºs 124º e 125º do CPA e 67º, 69º, 73º e 76º do CCP, relativamente à falta de fundamentação da atribuição da pontuação às propostas apresentadas nos subfactores Memória Descritiva, Plano de Trabalhos, Recursos Afectos e Segurança.
Decorre do disposto nos nºs 1, alínea b), e 2 do artº 36º do CPTA a dispensa de vistos prévios, pelo que, reunidas as demais condições adjectivas, foi o processo submetido à Conferência para julgamento.
II – FUNDAMENTAÇÃO
II.1 – OS FACTOS
Na sentença sob recurso foram assentes os seguintes factos:
Início da transcrição:
1. Por anúncio publicado no Diário da República n.º 235, de 05.12.2012, foi publicitada a abertura do concurso público n.º 4884/2012, com vista à adjudicação da empreitada “Requalificação da Envolvente do A...”, a ser executada na freguesia de V..., em Chaves – cfr. doc. n.º 1 junto com a petição inicial a fls. 28 dos autos em suporte físico;
2. O valor do preço base fixado era 2.495.700,00€ – cfr. doc. n.º 1 junto com a petição inicial a fls. 28 dos autos em suporte físico;
3. Do Programa do Procedimento resulta que a entidade adjudicante é o aqui Réu e que o órgão competente para a decisão de contratar é a Câmara Municipal de Chaves – cfr. pontos 2 e 3 do doc. n.º 2 junto com a petição inicial a fls. 31 dos autos em suporte físico;
4. O critério de adjudicação definido era da proposta economicamente mais vantajosa sendo as propostas avaliadas do seguinte modo – cfr. ponto 9.2 do doc. n.º 2 junto com a petição inicial a fls. 32 verso dos autos em suporte físico:



5. Do ponto 12 do referido programa de procedimento resulta que – cfr. doc. n.º 2 junto com a petição inicial a fls. 34 dos autos em suporte físico:


6. Foram apresentadas as seguintes propostas – cfr. doc. n.º 3 junto com a petição inicial a fls. 38 dos autos em suporte físico:

7. Em 17.06.2013, foi elaborado Relatório Preliminar, do qual resultou, com relevo, o seguinte – cfr. doc. n.º 3 junto com a petição inicial a fls. 38 dos autos em suporte físico:

[…]

[…]


[…]

[…]


[…]



[…]”
8. Em 26.06.2013, foi aprovado o Relatório Final, do qual se retira, por relevante, o seguinte – cfr. doc. 4 junto à petição inicial a fls. 51 dos autos em suporte físico:


[…]

[…]
[…]

[…]”;
9. Em 01.07.2013, a Câmara Municipal de Chaves determinou adjudicar a obra em causa à concorrente S..., SA – cfr. doc. 5 junto com a petição inicial a fls. 61 dos autos em suporte físico;
10. Em 09.09.213, foi celebrado contrato entre o Réu e a Contrainteressada S..., S.A., resultando do mesmo que o prazo de execução é de 365 dias a contar do auto de consignação de trabalhos – cfr.doc. junto a fls. 120 e seguintes dos autos em suporte físico;
11. A petição inicial que motiva os presentes autos deu entrada, neste Tribunal, em 05.08.2013 – cfr. fls. 2 dos autos em suporte físico.».
Fim da transcrição.
Não foram identificados factos cuja não prova relevasse para a decisão da causa.
Quanto ao recurso da matéria de facto, alega o recorrente Município que o teor da declaração relativa ao preço anormalmente baixo, apresentada pela concorrente S..., não consta da matéria dada como provada, entendendo dever aí ser incluída para uma boa decisão da causa.
Apreciando.
Na petição inicial, a autora alegou que a ora recorrente S... havia apresentado uma declaração de justificação do preço anormalmente baixo da sua proposta, que qualificou de justificação-tipo ou tabelar, pelo que se impunha que o júri fundamentasse devidamente a aceitação daquele preço.
É pacífico entre as partes a existência de tal declaração apresentada pela concorrente S..., SA, e o relatório preliminar a ela se refere, tendo essa declaração sido alvo das alegações apresentadas em sede de audiência de interessados no respectivo procedimento concursal e não vindo arguído o incumprimento, designadamente, do disposto no artº 62º do CCP e 12º, nº 2, da Portaria nº nº 701-G/2008, de 29 de Julho, nem o que dispõe nos pontos 5.1, 5.1.1, 5.1.2, do Programa do Procedimento relativamente à apresentação das propostas e acesso por parte das entidades incluídas na lista de concorrentes [Relativamente ao acesso aos documentos das candidaturas e propostas dos outros concorrentes, cfr. v.g. regime ínsito no Dec.-Lei nº 143-A/2008, de 25 de Julho; artºs 10º, nº 1, e 12º, nº 2, da Portaria nº nº 701-G/2008, de 29 de Julho; artºs 57º, nº 1, alínea d), 72º, nº 3, 85º, nº 2, 138º, nº 2, 177º, nº 2 do CCP].
A decisão recorrida não individualiza ou verte expressamente o teor integral dessa declaração, mas assentou matéria de facto que a refere e implica, designadamente atinente ao relatório preliminar — como, aliás, alega o próprio recorrente: “A existência dessa proposta foi referida no Relatório Preliminar no ponto 2.2. conforme consta do nº 7 da matéria dada como provada.” — tendo sido objecto do discurso dirimente aquando da apreciação do mérito da causa pelo tribunal a quo.
Em face do exposto e da prova produzida, nos termos do artigo 662º, n.º1 e 665º, n.ºs 1 e 2, do CPC 2013, adita-se à matéria provada o seguinte facto:
«12. A concorrente S..., SA, apresentou juntamente com a proposta uma “Declaração Preço Anormalmente Baixo [alínea a) do nº 1 do artº 71º do CCP]”, do seguinte teor, designadamente:
“(…) 1. O preço apresentado foi calculado tendo em conta os elementos facultados para concurso, nomeadamente o mapa de quantidades, caderno de encargos, peças desenhadas e escritas. Este estudo foi alvo de uma optimização que resultou num preço competitivo, pois dispomos de soluções económicas no que toca aos processos de construção.
2. A empresa S..., SA já executou à data, várias obras de idêntica natureza, onde se destacam:
a. Arranjos exteriores e drenagem do Centro Comercial A... em São João da Madeira, Dono de Obra: SS..., valor contratual: 1.062.297,59€
b. Trabalhos de pavimentações e drenagem na linha do MG..., Dono de Obra: MP..., valor contratual: 2.553.115,15€
c. Requalificação Urbanística da Área de Intervenção de GGF..., Dono de Obra: Município de G..., Valor Contratual: 874.193,97€
d. Execução do NHB..., nomeadamente na execução das infra-estruturas e arranjos exteriores de toda a envolvente do Hospital, Dono de Obra: NHB..., ACE, Valor Contratual: 1.772.641,53€
e. Execução da Requalificação da Av. FA... e Rua I…, Dono de Obra: Município de F..., Valor Contratual: 725.075,37€
3. A experiência acumulada em empreitados análogos permite, para além da adopção de processos de produção mais eficazes e rentáveis, a redução de custos resultantes de erros de execução, da descoordenação de tarefas entre as diversas equipas intervenientes em obra e do controlo rigoroso, e em tempo real, de cada uma das tarefas a executar.
4. A mão-de-obra disponibilizada pela empresa, quer com trabalhadores próprios, quer com subempreiteiros, tem uma larga experiência, adquirida ao longo de 15 anos de existência.
5. A S..., SA tem ao longo da sua existência conseguido manter um conjunto de fornecedores fidelizados que permitem ter margens de desconto superior à média do mercado.
6. A S..., SA possui dentro do seu grupo uma empresa de exploração de granitos britados e serrados, V..., SA, que permite ter preços destes materiais muito abaixo do mercado.
7. Tal como exposto, exaustivamente na Memória Descritiva e Justificativa, foi feita uma vista detalhada à obra que permitiu fazer um planeamento cuidado de modo a cumprir todos os prazos previstos e maximizar a produtividade das equipas envolvidas neste projecto.
8. A S..., SA conta nos seus quadros com pessoal experiente e qualificado com capacidade para decidir o melhor método para a execução de uma tarefa respeitando todos os procedimentos existentes no sistema de qualidade que esta empresa possui e está obrigada a cumprir
9. A diferença entre o valor apresentado e o valor limite considerado como preço anormalmente baixo é de apenas 3.05% diferença muito pouco significativa no valor global da empreitada.”.».
II.2 – O DIREITO
A sentença é nula por omissão de pronúncia sobre questão “relativa ao tratamento inadequado do modelo das propostas por não observar os termos do artigo 132º, nº 1, al. n) do CCP?
Dispõe a alínea d) do nº 1 do artº 615º do CPC que a sentença é nula quando o juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento.
Alega o recorrente Município:
“De facto, como se plasma no Acórdão (fls. 4) a Recorrida A... Empreitadas – Sociedade de Construções e Obras Públicas, SA,
“ … em síntese, invocou que, no procedimento concursal em crise, a entidade adjudicatária apresentou proposta com preço anormalmente baixo, o que, apesar de pedido esclarecimento, mereceu fundamentação por remissão para uma justificação tabelar, padecendo assim de vicio de falta de fundamentação; além disso, alegou que o modelo das propostas é tratado de modo inadequado por não observar os termos do artigo 132º, nº 1, al. n) do CCP; por fim, aduziu que se verifica vicio de desvio de poder, por ter sido ultrapassada grosseiramente pelo júri a discricionariedade técnica na atribuição à sua proposta da mesma e igual ponderação/qualificação que à S..., SA, na avaliação do subfactor “memoria descritiva “ do fator “valia técnica da proposta” “
Ora, verifica-se que o Acórdão Recorrido não se pronunciou sobre a questão que supra em síntese elencou como questão a conhecer relativa ao tratamento inadequado do modelo das propostas por não observar os termos do artigo 132º, nº 1, al. n) do CCP
Por tal motivo, é nula a sentença nos termos da al. d) do nº 1 do artº 615 do CPC.”
A petição inicial apresenta nos artigos 43º a 59º parte da causa de pedir, na qual a Autora alega que o “modelo de avaliação das propostas consagrado no nº 9 do Programa do Procedimento, é tratado d modo inadequado por não observar integralmente os termos do artº 132º, nº 1, al. N), do CCP” e concluindo que “a entidade adjudicante tinha a obrigação de explicitar no modelo de avaliação as condições de atribuição das pontuações da escala gradativa, e delas dar conhecimento aos concorrentes no programa do procedimento, conforme determinam os artºs 132º, nº 1, alínea n), parte final, e 139º, nºs 2 e 3, do CCP, cuja violação determina a anulabilidade do ato final de adjudicação, nos termos do artº 135º do CPA, a qual se transmitirá ao eventual contrato, que a Câmara Municipal de Chaves venha a celebrar com aquela empresa, nos termos do citado artº 283º, nº 2, do CCP.”.
Efectuada a citação do Réu e junta a sua contestação, veio ainda a Autora A... Empreitadas, SA, “ao abrigo do disposto nos artºs 102º, nº 4, 63º, nº 2, 4º, nº 2, a. d) e 47º nº 2, al. C) do CPTA, ampliar, alterar e reduzir os pedidos, ali formulados (…)”.
E acrescenta, designadamente:
“(…) 8. Mantém a autora, na íntegra, a causa de pedir, quer, em termos factuais, quer, de direito, no tanto, em que apoiam e suportam os pedidos, adiante, deduzidos.
9. E, na sequência da aludida celebração do contrato, a que se reporta a impugnação da actividade pré-contratual, a autora amplia, altera e reduz, os pedidos, oportunamente, deduzidos, que passarão a ter a seguinte (re)formulação:
1º Que o Tribunal proceda à anulação do contrato de empreitada, que a Câmara Municipal de Chaves celebrou, em 09 de Setembro de 2013, com a empresa “S...-AMS..., SA”, tendo por objecto a “Requalificação da Envolvente do A...”, e, consequentemente, na reavaliação da proposta da autora seja esta classificada e graduada em 1º lugar, porquanto, o contrato, ora celebrado, com a referida “S..., SA” está ferido, por derivação, de invalidade, decorrente das ilegalidades, ocorrentes na fase pré-contratual, que levaram à classificação e graduação da proposta da “S..., SA” em primeiro lugar, a saber:
a.Falta de fundamentação pelo júri da decisão de aceitação do preço anormalmente baixo, apresentado pela “S...,SAR na sua proposta.
b.Ultrapassagem, grosseira, pelo júri do concurso do poder de discricionariedade técnica, no tanto, em que atribuiu à demandante a mesma e igual ponderação/qualificação, que à “S..., SA” na avaliação do subfactor “memória descritiva”.
2º. Que esse Tribunal se abstenha de proferir sentença, nos termos do disposto no nº 5. do art. 102º do CPTA, (…)”.
No acórdão recorrido, página 4, foi elencada a matéria no âmbito dos vícios que a Autora assacou ao acto impugnado na petição inicial e, de seguida, mostra-se exarado:
“Por requerimento, veio a Autora ampliar, alterar e reduzir os pedidos formulados na petição inicial, atenta a celebração do contrato com a Contrainteressada S..., S.A., nos seguintes termos:
“1º Que o Tribunal proceda à anulação do contrato de empreitada, que a Câmara Municipal de Chaves celebrou, em 09 de setembro de 2013, com a empresa “S...-AMS..., SA”, tendo por objecto a “Requalificação da Envolvente do A...”, e, consequentemente, na reavaliação da proposta da autora seja esta classificada e graduada em 1º lugar, porquanto, o contrato, ora celebrado, com a referida “S..., SA” está ferido, por derivação, de invalidade, decorrente das ilegalidades, ocorrentes na fase pré-contratual, que levaram à classificação e graduação da proposta da “S..., SA” em primeiro lugar, a saber:
a. Falta de fundamentação pelo júri da decisão de aceitação do preço anormalmente baixo, apresentado pela adjudicatária “S..., SA” na sua proposta;
b. Ultrapassagem, grosseira, pelo júri do concurso do poder de discricionariedade técnica, no tanto, em que atribuiu à demandante a mesma e igual ponderação/qualificação, que à “S..., SA” na avaliação do subfactor “memória descritiva”.
2º. Que esse Tribunal se abstenha de proferir sentença, nos termos do disposto no n.º 5. do art. 102º do CPTA, dando sequência ao consignado neste normativo, no caso de, na pendência deste processo, se vir a constatar uma situação de impossibilidade absoluta, que obste, na prática, à eficácia do pedido no número anterior, designadamente, porque a adjudicatária/empreiteira “S..., SA” passou a executar o objecto da empreitada, de tal forma que deixe de fazer sentido útil, nomeadamente, em razão do prejuízo ocorrente para o erário público, a realização de novo concurso e posterior contrato, tendo pro objecto a mesma obra.”.
E, mais adiante, nas páginas 17 e 18, o colectivo de 1ª instância determinou:
“A questão que cabe ao Tribunal apreciar no presente processo prende-se com a legalidade do procedimento concursal, em virtude dos diversos vícios que a Autora lhe imputa, quais sejam, a falta de fundamentação da decisão de aceitação do preço anormalmente baixo, apresentado pela adjudicatária “S..., SA” na sua proposta, e a ultrapassagem, grosseira, pelo júri do concurso do poder de discricionariedade técnica, por ter atribuído a mesma e igual ponderação/qualificação à sua proposta e à da “S..., SA” na avaliação do subfactor “memória descritiva”.
Duas ressalvas devem ser feitas, antes de mais: em primeiro lugar, muito embora a Autora no seu requerimento de ampliação do pedido indique que mantém a causa de pedir invocada na petição inicial, no tanto, em que apoia e suporta os pedidos deduzidos, pelo que serão apenas os dois fundamentos acabados de citar que serão conhecidos; em segundo lugar, no mesmo articulado, a Autora requer que o Tribunal se abstenha de proferir sentença caso se venha a constatar uma situação de impossibilidade absoluta, que obste, na prática, à eficácia do pedido de anulação, nos termos do artigo 102º, n.º 5 do C.P.T.A., situação que não foi demonstrada e que, de acordo com a jurisprudência dominante, só se verifica aquando da execução integral do contrato (que ainda não pode ter ocorrido atento prazo de execução constante do contrato elencado no ponto 10 da matéria de facto assente).”.
Vejamos, em primeiro lugar, a matéria de prévia apreciação.
A recorrida A... Empreitadas, SA, vem arguir a ilegitimidade do recorrente Município para suscitar a nulidade da decisão sob recurso, com os seguintes argumentos:
“a. Aquela questão foi levantada pela autora, na sua petição.
b. Nos termos do disposto no artigo 631.º, nº 1. do CPC a parte vencida pode recorrer, mas, só, no respeitante a decisão, que lhe seja desfavorável.
c. Ora, o Município/recorrente, nem ficou vencido, nem prejudicado, por o Tribunal não se ter pronunciado sobre essa questão; por isso,
d. Só a autora, sentindo-se prejudicada pelo facto do Tribunal não se ter pronunciado, sobre essa matéria, poderia ter invocado esse hipotético vício, em sede de recurso.
e. Mas, não o fez, nem, por outro lado, passou procuração ao recorrente Município para o fazer por si, carecendo, assim, este, de legitimidade para tanto.
f. Finalmente, parece que o Tribunal, usando da faculdade, que lhe consente o nº 2. do art. 608º do CPC, considerou prejudicado o expresso tratamento da referida questão, face à posição, que assumiu sobre a falta de fundamentação do júri, em relação aos dois pontos fulcrais, assinalados na douta decisão.”.
Vejamos.
A legitimidade para interpor recurso decorre da posição de vencido numa decisão jurisdicional proferida por um tribunal administrativo — artº 141º do CPTA, cujo nº 1 assevera: “Pode interpor recurso ordinário de uma decisão jurisdicional proferida por um tribunal administrativo quem nela tenha ficado vencido (…)”.
A decisão recorrida anulou o acto impugnado praticado pelo Réu e bem assim o identificado contrato que veio a ser celebrado.
Vencido nessa medida, o Réu Município e ora recorrente denota interesse em afastar o resultado negativo que da decisão sob recurso resulta para a sua esfera jurídica, o que é evidente a partir do posicionamento que adoptou em defesa dos seus direitos e interesses — manutenção do acto impugnado e do contrato na ordem jurídica, decorrente da não verificação dos vícios que ao acto impugnado vêm assacados —, em oposição aos pedidos formulados pela Autora e a que a decisão recorrida deu acolhimento mediante declaração anulatória do acto impugnado e do contrato celebrado.
A legitimidade para recorrer pressupõe um interesse em agir que se traduz no interesse em afastar o resultado negativo que da decisão resulta para a sua esfera jurídica [Alberto dos Reis, «Código de Processo Civil Anotado», vol. V, p. 265-266].
Como bem referem Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha [In «Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos», Almedina, 2010, p. 917, em anotação ao artigo 141º ] no âmbito da matéria da legitimidade para interpor recurso ordinário de uma decisão jurisdicional proferida por um tribunal administrativo, há, para o efeito, que atender apenas ao sentido da decisão (procedência/improcedência), e não aos respectivos fundamentos, mas também, se for caso disso, às diferentes partes dispositivas da sentença, quando esta se pronuncie sobre diversas questões e a decisão que sobre qualquer uma delas incida apresente um efeito de direito negativo.
E é caso disso quando, nos processos impugnatórios, se verificarem as situações que os nºs 2 e 3 do artº 141º do CPTA prevêm e que “constituem a necessária decorrência do preceituado no artº 95º, nº 2, do CPTA, quanto aos poderes de pronúncia que incumbem ao juiz nos processos impugnatórios” [Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha, op. cit., p. 923].
A situação sub judice carreada pelo recorrente Município, porém, não se subsume a tais normas legais, pois no caso em apreciação, o facto que na alegação do recorrente Município é susceptível de conduzir a um resultado para si positivo, como veremos, assenta na omissão de pronúncia sobre questão que vinha pela Autora arguida na petição inicial com sentido viciador do acto impugnado, conducente à sua anulação.
Efectivamente, a arguição da omissão de pronúncia em sede de recurso jurisdicional, enquanto causa de nulidade da sentença, pode operar um efeito de direito positivo para a esfera jurídica do recorrente Município, qual seja, a eventual nulidade da sentença que anulou o acto impugnado por cuja manutenção na ordem jurídica pugna.
Por outro lado, a apreciação da matéria de pronúncia omitida não acarreta necessariamente um efeito de direito negativo para o recorrente Município, pois dessa apreciação poderia resultar ainda um efeito positivo, decorrente da eventual não verificação do atinente vício que ao acto impugnado é assacado e a sua, dele acto, firmação na ordem jurídica na medida do caso julgado.
Assim, atendendo ao regime ínsito no artº 141º do CPTA, é de concluir que o recorrente Município tem legitimidade para a interposição do recurso e invocação da referida omissão de pronúncia enquanto causa de invalidade da decisão jurisdicional recorrida e assim, eventualmente, afastar o resultado negativo que da decisão resulta para a sua esfera jurídica.
Resolvida a questão prévia, vejamos o tema da nulidade decorrente da alegada omissão de pronúncia.
Desde já se diga que não se verifica a omissão de pronúncia que o recorrente Município alega, pois a tal obsta a decisão que da sentença consta sobre as questões a dirimir e a exclusão de tal matéria do seu âmbito.
Na verdade, a sentença recorrida expressamente decidiu (pág. 17 e 18 da sentença), na sequência do requerimento apresentado pela Autora a fls. 95 a 97 dos autos — pelo qual “a autora amplia, altera e reduz, os pedidos, oportunamente, deduzidos, que passarão a ter a seguinte (re)formulação (…)” —, que a apreciação se reconduzia ao conhecimento dos vícios a que, entendeu, ficou reduzida a causa de pedir na sequência daquele requerimento, quais sejam, ali se diz, “a falta de fundamentação da decisão de aceitação do preço anormalmente baixo, apresentado pela adjudicatária «S..., SA» na sua proposta, e a ultrapassagem, grosseira, pelo júri do concurso do poder de discricionariedade técnica (…)”.
E esta decisão, que aprecia o requerimento de ampliação, alteração e redução dos pedidos e enuncia as questões a dirimir e exclui as demais, não é objecto de refutação no âmbito do recurso.
Por esta via, a sentença sob recurso não se mostra viciada por omissão de pronúncia.
Errou o acórdão recorrido ao considerar que a decisão de aceitação do preço anormalmente baixo da proposta da contra-interessada S..., SA, enferma de vício de falta de fundamentação?
A esta questão se refere também a recorrente S..., SA, alegando, em síntese, que a decisão judicial, ao decidir como decidiu, violou o disposto nos artºs 70º, 71º, 72º do CCP e ainda 124º e 125º do CPA.
Relativamente ao conhecimento do vício “Da falta de fundamentação da decisão de aceitação do preço anormalmente baixo da proposta da Contrainteressada S..., S.A”, o acórdão recorrido verteu o seguinte:
Invoca a Autora que a Contrainteressada S..., S.A. apresentou proposta com preço anormalmente baixo e, que para a justificar, apresentou uma declaração, que mais não é do que uma justificação tabelar ou tipo, que se impunha que o júri fundamentasse devidamente a aceitação daquele preço o que não foi feito. Sustenta que o júri se limitou a dizer que foi apresentado documento designado “declaração de preço anormalmente baixo” e que, com isso, não justificou a sua decisão.
O Réu, em sua defesa, aduz que, no relatório final, em sede da apreciação das alegações da B..., S.A. e da Autora, indicou que a Contrainteressada refere na sua declaração a economia de custos, as condições que lhe permitem a adoção de processos de produção mais eficazes e rentáveis e a redução dos custos devidos e erros e descoordenação, o que constitui mais-valia na execução de uma obra e que a diferença do preço apresentado para o preço base é de apenas 3,05%, o que não é uma redução significativa.
Apreciando e decidindo.
Porque o critério do preço anormalmente baixo constante do artigo 71º do CCP é supletivo e pode, por isso, ser afastado pela entidade adjudicante nas peças concursais, no uso do poder discricionário que aquela detém nesta matéria, constando do caderno de encargos, no ponto 12 que o preço anormalmente baixo ocorre quanto a propostas que divirjam do preço base em 20% ou mais, para menos, é por este valor que as propostas devem ser avaliadas.
Por outro lado, estando previsto um limite de 20% ou mais, face ao preço base, qualquer proposta que aqui caiba, apresenta um preço anormalmente baixo. Destarte, seja a diferença de 20% ou 21% ou, como é, in casu, de 23,05%, seja a diferença significativa ou não, a verdade é que a proposta da Contrainteressada se inclui nesta previsão, resultando num preço anormalmente baixo.
Em sede de fundamentação da decisão de aceitação do preço anormalmente baixo, constata-se, nos termos do disposto no artigo 124º do C.P.A., sob a epígrafe de "Dever de fundamentação", que:
“1 - Para além dos casos em que a lei especialmente o exija, devem ser fundamentados os atos administrativos que, total ou parcialmente:
a) Neguem, extingam, restrinjam ou afetem por qualquer modo direitos ou interesses legalmente protegidos, ou imponham ou agravem deveres, encargos ou sanções;
b) Decidam reclamação ou recurso;
c) Decidam em contrário de pretensão ou oposição formulada por interessado, ou de parecer, informação ou proposta oficial;
d) Decidam de modo diferente da prática habitualmente seguida na resolução de casos semelhantes, ou na interpretação e aplicação dos mesmos princípios ou preceitos legais;
e) Impliquem revogação, modificação ou suspensão de ato administrativo anterior.
2 - Salvo disposição da lei em contrário, não carecem de ser fundamentados os atos de homologação de deliberações tomadas por júris, bem como as ordens dadas pelos superiores hierárquicos aos seus subalternos em matéria de serviço e com a forma legal.".
Por outro lado, estatui o artigo 125º do C.P.A. que:
“1 - A fundamentação deve ser expressa, através de sucinta exposição dos fundamentos de facto e de direito da decisão, podendo consistir em mera declaração de concordância com os fundamentos de anteriores pareceres, informações ou propostas, que constituirão neste caso parte integrante do respetivo ato.
2 - Equivale à falta de fundamentação a adoção de fundamentos que, por obscuridade, contradição ou insuficiência, não esclareçam concretamente a motivação do ato.
3 - Na resolução de assuntos da mesma natureza, pode utilizar-se qualquer meio mecânico que reproduza os fundamentos das decisões, desde que tal não envolva diminuição das garantias dos interessados.”.
Estes normativos correspondem ao cumprimento do postulado no atual artigo 268º, n.º 3 da C.R.P., no qual se consagra o dever de fundamentação e correspondente direito subjetivo do administrado à fundamentação, sendo que, com a consagração de tal dever, se visa harmonizar o direito fundamental dos cidadãos a conhecerem os fundamentos factuais e as razões legais que permitem a uma autoridade administrativa conformar-lhes negativamente a esfera jurídica com as exigências que a lei impõe à administração de atuar, na realização do interesse público, com presteza, eficácia e racionalidade.
Dito de outro modo, a fundamentação traduz a exigência de exteriorização das razões ou motivos determinantes da decisão, obrigando o autor do ato a ponderar a solução. Um ato estará devidamente fundamentado sempre que um destinatário normal possa ficar ciente do sentido dessa mesma decisão, e das razões que a sustentam, permitindo-lhe optar conscientemente entre a aceitação do ato ou o acionamento dos meios legais de impugnação.
Ou seja, fundamentar um ato administrativo consiste em expor o raciocínio de aplicação aos pressupostos que se verificam no caso concreto face às normas jurídicas que regulam tal situação, ou que, pelo menos, permitem à Administração que um dado assunto seja apreciado, segundo o seu critério e à luz de determinado interesse público.
Analisada a fundamentação dada pelo júri do procedimento na aceitação da proposta vencedora, quanto ao preço anormalmente baixo apresentado, a mesma refere-se a que a concorrente terá apresentado, na declaração, a economia de custos, as condições que lhe permitem a adoção de processos de produção mais eficazes e rentáveis e a redução dos custos devidos e erros e descoordenação, concluindo que tal constitui mais-valia na execução de uma obra. Mais a mais, como sustenta, a diferença do preço apresentado para o preço base é de apenas 3,05%, o que não é uma redução significativa.
Ora, desde logo, diga-se que, não se sabendo se a declaração da concorrente é conhecida pelos demais concorrentes, sob o júri do concurso, na qualidade de órgão que determinará a decisão final de adjudicação, impende assegurar os princípios basilares em sede de contratação pública, mormente ao nível da igualdade, da transparência e da concorrência. Referindo-se apenas a economia de custos, a condições que permitem a adoção de processos de produção mais eficazes e rentáveis e a redução dos custos devidos e erros e descoordenação, sem consubstanciar qual é a economia de custos, quais são as condições que permitem processos de produção mais eficazes e rentáveis, que processos de produção mais eficazes e rentáveis são estes, nem que redução de custos ocorre, nada está esclarecido. A justificação avançada é meramente conclusiva e não elucidativa. Um destinatário normal, colocado perante tal justificação não consegue apreender o itinerário desenvolvido para concluir, como foi concluído pelo júri, que aquela proposta tem um preço anormalmente baixo devidamente justificado e assente em aspetos concretos.
Neste sentido, Jorge Andrade da Silva, Código dos Contratos Públicos, comentado e anotado, 3ª edição, 2010, Almedina, pp. 294, em anotação ao artigo 71º do C.C.P., ressalva que: “Aquela entidade [entidade adjudicante], perante os elementos que preenchem a situação concreta, decide discricionariamente conforme entender conveniente, sem prejuízo do dever geral de fundamentar a sua decisão, como expressamente estabelecia o n.º 4 do artigo 105.º do RJEOP anteriormente vigente, o que neste preceito não faz por manifesta desnecessidade, pois se trata de um dever geral estabelecido no artigo 124.º do CPA.” [sublinhado próprio].
Não se sabendo, como não se sabe, em concreto, quais os motivos que justificam o preço anormalmente baixo da proposta da S..., S.A., não se encontra devidamente fundamentada a opção por aquela proposta, pelo que se julga procedente o vício invocado pela Autora.
Vejamos.
O Programa do Procedimento, no seu ponto 12, sob a epígrafe “Preço anormalmente baixo”, estabelece: “Considera-se que o preço total resultante da proposta anormalmente baixo quando for 20% ou mais inferior ao preço base”.
O preço base, tal como publicitado no Anúncio nº 4884/2012, DR, II S., nº 235, de 05-12-2012, era de 2.495.700,00€.
A concorrente S..., SA, apresentou proposta com o preço total de 1.920.530,34€, o qual, sendo inferior ao preço base em 23,05%, se caracteriza como preço anormalmente baixo para os fins da norma regulamentar supra referida.
Tendo presente o teor da declaração justificativa do preço anormalmente baixo apresentada pela concorrente S..., SA, vejamos os termos em que o Réu, através dos relatórios, preliminar e final, elaborados pelo júri do procedimento, fundamentou a aceitação do preço anormalmente baixo:
— No relatório preliminar:
“ 2.2. – Propostas com preço anormalmente baixo
As empresas “Norccep, Construções e Empreendimentos, Ldª, S... – AMS..., SA e Soc... – Construções e Obras Públicas, Ldª, apresentam propostas inferiores em mais de 20% relativamente ao preço base, contrariando o disposto no nº 11 do Programa do Procedimento.
As empresas apresentam um documento designado “ declaração de preço anormalmente baixo “, sendo que a empresa “N..., Construções e Empreendimentos Ldª, não prestou aí qualquer esclarecimento.
Sendo assim, dando cumprimento ao nº 3 do artº 71 do CCP, solicitou-se à referida empresa N..., Construções e Empreendimentos, ldª, esclarecimentos sobre os preços unitários apresentados para a realização dos trabalhos.
Tais esclarecimentos foram prestados, conforme documentos em anexo, tendo sido considerados como esclarecedores e justificativos do preço apresentado.”.
— No relatório final:
No ponto 4.2.3.: “O documento com a justificação de um preço anormalmente baixo foi classificado como esclarecedor pelos motivos já invocados na pag. 11 deste documento (A2-3), e aceite pelo Júri, já que não inclui a referida proposta na lista das propostas não consideradas para efeito de avaliação, nem a excluiu.”
No ponto 4-4.1- A2-3: “O artigo mencionado refere que a análise dos esclarecimentos prestados pelo concorrente, nos termos do disposto na al. d) do nº 1 do artigo 57 ou do número anterior, pode tomar em consideração as justificações mencionadas, não constituindo, no entanto, uma obrigação.
A isto acresce que a concorrente S..., S.A., refere na sua declaração a economia de custos, as condições que lhe permitem a adopção de processos de produção mais eficazes e rentáveis e a redução dos custos devidos a erros e descoordenação, factores que constituem mais-valias na execução de uma obra.
Refira-se ainda que o preço é anormalmente baixo, apenas, em 3,05% (em relação a 20% abaixo do preço base e em relação à própria B..., S.A.) o que não constitui uma redução demasiado significativa.
Deste modo, tendo o Júri considerado que os esclarecimentos prestados são suficientes, não se vê aqui motivo para que a respectiva proposta seja excluída.”.
Apreciando.
A alínea a) do nº 1 do artº 71º verte um critério supletivo de determinação do preço anormalmente baixo para os procedimentos de formação de um contrato de empreitada de obras públicas, considerando que o preço total resultante de uma proposta é anormalmente baixo quando seja 40% ou mais inferior ao preço base fixado no caderno de encargos.
Uma proposta de valor anormalmente baixo é uma proposta que suscita sérias dúvidas sobre a sua seriedade ou congruência e, portanto é, à partida e em abstracto, uma proposta suspeita, que não oferece credibilidade de que venha a ser cumprida e, por isso, uma proposta a excluir, caso não seja justificada e aceite essa justificação pela entidade adjudicante — cfr. acórdão do STA, de 21-06-2011, proc. 0250/11, in www.dgsi.pt.
No caso presente, o Réu entendeu por bem superar o critério supletivo, considerando anormalmente baixo o preço total resultante da proposta quando fosse 20% ou mais inferior ao preço base e, como tal, diminuiu o âmbito da permissividade, pela elevação da fasquia do limiar da anomalia que aquele limite consubstancia, o que implica, outrossim, o aumento da desconfiança sobre a seriedade e congruência desse tipo de propostas.
Propostas apresentadas com preços anormalmente baixos não justificados pelos concorrentes ou, embora justificados, não aceites pelas entidades adjudicantes conduzem, em regra, à sua exclusão, como bem resulta do regime ínsito nas normas conjugadas dos artºs 57º, nº 1, alínea d), e 71º do CCP, para o que agora importa considerar na economia do caso presente.
A aceitação da justificação do preço anormalmente baixo é, assim, o reverso dessa mesma medalha.
O dever geral de fundamentação dos actos ou decisões administrativas ou outras àquelas equiparadas proferidas no âmbito de um procedimento de formação de um contrato público e que definem a situação jurídica dos interessados — cfr. artºs 124º e 125º, ambos do CPA, aplicáveis por via do disposto na alínea a) do nº 6 do artº 5º do CCP em conjugação com o disposto no nº 3 do artº 268º da CRP —, inclui o dever de fundamentar as decisões que recaiam sobre os esclarecimentos justificativos da apresentação de um preço anormalmente baixo.
Além do mais, exige o nº 3 do artº 68º do CCP que sejam sempre fundamentadas as deliberações dos júris.
Para além dos casos de aplicação supletiva do regime do nº 1 do artº 71º do CCP, ao colocar uma fasquia de anormalidade relativamente ao preço total da proposta, à entidade adjudicante impõe-se igualmente o dever de verificar, fundamentadamente, os termos da justificação que nessa matéria for apresentada juntamente com a proposta — artº 57º, nº 1, alínea d), do CCP — ou posteriormente no âmbito de adrede contraditório — nº 3 do artº 71º do CCP.
A análise das razões ou fundamentos justificativos da apresentação de um tal preço pode conduzir a uma de duas conclusões: Ou a proposta é excluída ou é aceite, o que acontece na exacta medida em que, respectivamente, forem consideradas improcedentes as razões apresentadas para o preço anormalmente baixo ou, pelo contrário, forem consideradas procedentes.
Este dever de fundamentação ressuma ainda da aversão à arbitrariedade que decorre da vinculação das entidades adjudicantes à observância dos princípios basilares dos procedimentos contratuais — transparência, igualdade e concorrência — tornados obrigatórios pelas directivas comunitárias 2004/17/CE e 2004/18/CE, ambas do Parlamento Europeu e do Conselho, de 31 de Março, cuja transposição foi operada pelo Código dos Contratos Públicos, aprovado pelo Dec.-Lei nº 18/2008, de 29 de Janeiro, para além do dever geral de vinculação à observância dos princípios da legalidade, da prossecução do interesse público, da proporcionalidade, da imparcialidade, da boa fé, vertidos nos artºs 3º a 6º-A do CPA — veja-se o disposto no nº 6 do artº 5º do CCP.
No caso concreto, a justificação que a concorrente S..., SA, apresentou em 9 pontos, contém argumentos que, num raciocínio lógico-semântico apenas decorrente do seu texto em face da exigência legal de esclarecimentos justificativos, se apresentam:
· Inócuos enquanto justificação de um preço anormalmente baixo, — caso dos pontos 1, 7, 8 e 9 pois normal é cumprir os prazos previstos e maximizar a produtividade das equipas; é ter e respeitar procedimentos de qualidade, quaisquer que sejam; uma diferença de 3,05% e a adjectivação de muito ou pouco significativa não serve, por tautológica, de justificação de um preço baixo enquanto tal, nem justifica a sua anormalidade;
· Inconclusivos e não concretizados — ponto 2 e pontos 3 e 4, respectivamente;
Não concretizados e, como tal, impeditivo da verificação de práticas restritivas da concorrência a que alude a Lei nº 19/2012, de 8 de Maio, maxime o seu Capítulo II, Secção I, e designadamente, no caso, o art 9º, na relevância a que alude o nº 3 do seu artº 17º [Os seus nºs 1 e 3 rezam: 1- A Autoridade da Concorrência procede à abertura de inquérito por práticas proibidas pelos artigos 9.º, 11.º e 12.º da presente lei ou pelos artigos 101.º e 102.º do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia, oficiosamente ou na sequência de denúncia, respeitando o disposto no artigo 7.º da presente lei.
2 - (…) 3 - Todas as entidades públicas, designadamente os serviços da administração direta, indireta ou autónoma do Estado, bem como as autoridades administrativas independentes, têm o dever de participar à Autoridade da Concorrência os factos de que tomem conhecimento, suscetíveis de serem qualificados como práticas restritivas da concorrência. (nossa ênfase)] — caso dos pontos 5 e 6.
Certo é que o relatório preliminar mostra que o júri do procedimento não realizou uma apreciação, muito menos crítica, sobre esse documento de justificação.
Consignou que as empresas N..., S... e Soc... apresentaram propostas inferiores em mais de 20% relativamente ao preço base e que apresentaram declaração de preço anormalmente baixo e, de seguida, mencionou o facto de a N... não ter prestado qualquer esclarecimento, tendo sido solicitado a essa empresa que os prestasse e de seguida acrescenta: “Tais esclarecimentos foram prestados, conforme documento em anexo, tendo sido considerados como esclarecedores e justificativos do preço apresentado”.
Depois, já no relatório final e na sequência das alegações apresentadas no âmbito da audiência de interessados, o júri do procedimento deixou exarado o seguinte:
No ponto 4.2.3.: “O documento com a justificação de um preço anormalmente baixo foi classificado como esclarecedor pelos motivos já invocados na pag. 11 deste documento (A2-3), e aceite pelo Júri, já que não inclui a referida proposta na lista das propostas não consideradas para efeito de avaliação, nem a excluiu.”
Vejamos esses motivos:
No ponto 4-4.1- A2-3: “O artigo mencionado refere que a análise dos esclarecimentos prestados pelo concorrente, nos termos do disposto na al. d) do nº 1 do artigo 57 ou do número anterior, pode tomar em consideração as justificações mencionadas, não constituindo, no entanto, uma obrigação.
A isto acresce que a concorrente S..., S.A., refere na sua declaração a economia de custos, as condições que lhe permitem a adopção de processos de produção mais eficazes e rentáveis e a redução dos custos devidos a erros e descoordenação, factores que constituem mais-valias na execução de uma obra.
Refira-se ainda que o preço é anormalmente baixo, apenas, em 3,05% (em relação a 20% abaixo do preço base e em relação à própria B..., S.A.) o que não constitui uma redução demasiado significativa.
Deste modo, tendo o Júri considerado que os esclarecimentos prestados são suficientes, não se vê aqui motivo para que a respectiva proposta seja excluída.”.
Dizer-se, com pretensão da fundamentação a que acima se aludiu, que a concorrente S..., S.A., refere na sua declaração a economia de custos, as condições que lhe permitem a adopção de processos de produção mais eficazes e rentáveis e a redução dos custos devidos a erros e descoordenação, factores que constituem mais-valias na execução de uma obra constitui um exercício de mera indicação do que abstractamente foi declarado com intenção justificadora, mas não serve de fundamentação no sentido a que acima nos referimos, pois não efectua uma análise crítica dos termos da justificação apresentada por forma a permitir que um destinatário normal compreenda por motivo considerou que os esclarecimentos prestados são suficientes, quod erat demonstradum.
Não cumpre o dever de análise e fundamentação dos esclarecimentos justificativos do preço anormalmente baixo, as afirmações nessa sede proferidas pelo júri do procedimento que se revelam conclusivas e de mera adesão aos termos do esclarecimento justificativo da apresentação de um preço anormalmente baixo, maxime quando produzidas sobre esclarecimentos justificativos vagos, tabelares, conclusivos ou tão parcamente concretizados que impeçam a apreciação crítica e a formulação de um juízo sobre a proposta que afaste as dúvidas que a anormalidade do preço baixo implica.
A sentença recorrida não errou ao considerar que a decisão de aceitação do preço anormalmente baixo da proposta da contra-interessada S..., SA, enferma de vício de falta de fundamentação.
Vejamos as demais questões a dirimir.
Apesar de arguida a nulidade do acórdão recorrido por omissão de pronúncia, a impugnação do nº 9 do Programa do Concurso poderia ser efectuada apenas desde a data do conhecimento desse documento e no prazo estabelecido no nº 2 do artº 100º do CPTA, e se, no caso afirmativo e não tendo sido impugnado nessa data, deveria o júri do concurso observar esses critérios de avaliação das propostas e não os critérios que o acórdão recorrido “entende que deveriam existir mas que não existem, nem se encontram concretamente fixados no programa”?
Esta é matéria de conhecimento prejudicado pela solução acima dada à questão de saber se a sentença recorrida era nula por omissão de pronúncia sobre questão relativa ao tratamento inadequado do modelo das propostas por não observar os termos do artigo 132º, nº 1, al. n) do CCP.
A avaliação da proposta da S..., SA, está suficientemente fundamentada?
A esta questão se refere também a recorrente S..., SA, alegando, em síntese, que a sentença sob recurso violou o disposto nos artºs 124º e 125º do CPA e 67º, 69º, 73º e 76º do CCP, ao decidir que houve falta de fundamentação da atribuição da pontuação às propostas apresentadas nos subfactores Memória Descritiva, Plano de Trabalhos, Recursos Afectos e Segurança.
Quanto a esta específica matéria ora sob recurso, verteu a sentença recorrida:
“Do vício de desvio de poder, por ultrapassagem, grosseira, pelo júri do concurso do poder de discricionariedade técnica, por ter atribuído a mesma e igual ponderação/qualificação à sua proposta e à da “S..., SA” na avaliação do subfactor “memória descritiva”
Neste âmbito, a Autora sustenta que o júri do concurso, assentando arraiais no poder discricionário, excedeu-o grosseiramente, aquando da atribuição da pontuação 1 no subfator “memória descritiva” à proposta da concorrente S..., S.A., não tendo indicado, como deveria, as semelhanças e diferenças entre as várias propostas, fazendo uma análise crítica e pormenorizada. Além disso, invoca que a proposta da S..., S.A. evidencia diversas deficiências que não foram relevadas e que não permitem a atribuição da pontuação de 1, situação a que o júri do concurso respondeu, defendendo que foi feito um balanço global.
Por seu lado, o Réu alega, em sua defesa, que, desde logo, a pontuação a dar a cada proposta cabe na sua discricionariedade técnica, pelo que não pode ser sindicada tal questão pelo Tribunal. Além disso, sustenta que as alegações da Autora se prendem com aspetos que não têm relevo para a atribuição da pontuação em causa e que não se verifica qualquer erro grosseiro. Por fim, invoca que não se verifica qualquer vício de desvio de poder.
Apreciando.
Nos termos do artigo 5º, n.º 3 do C.P.C., ao juiz não está vedado dar configuração jurídica diversa à factualidade invocada pelas partes, pelo que cabe apreciar o alegado pela Autora mas de outro ponto de vista.
O vício de desvio de poder é o “que consiste no exercício de um poder discricionário por um motivo principalmente determinante que não condiga com o fim que a lei visou ao conferir tal poder.” (Diogo Freitas do Amaral, Curso de Direito Administrativo, vol. II, Almedina, pp. 394). Para se decidir da existência deste vício exige-se que haja um ato administrativo, formalmente perfeito, pois que o vício em causa se afere em função do conteúdo e não da forma.
Ora, analisado o teor da decisão que atribuiu a pontuação de 1 à proposta da S..., S.A. (e bem assim às demais propostas, incluindo a da Autora), constata-se que não consta da mesma a fundamentação devida e legalmente exigida. Atente-se: na “fundamentação” da pontuação dada às propostas da S..., S.A. e da Autora, diz-se que “a proposta apresentada… é de muito boa qualidade, muito completa e apresenta-se bem elaborada. Demonstra um estudo aprofundado da obra, com explicação detalhada do modo como a pretende executar”, “…apresenta-se muito bem estruturada, apresentando um número bastante detalhado de atividades que permite a sua fácil compreensão. Apresenta a sequência temporal de todas as atividades, utilizando ligações do tipo início/fim e a sua duração temporal.”, “… afeta à empreitada todos os meios necessários, adequando-os à especificidade das funções a desempenhar. Os planos apresentam-se bastantes detalhados, com indicação dos recursos afetos a cada atividade”, “são descritos pormenorizadamente os procedimentos a implementar neste domínio, demonstrando profundo conhecimento na implementação dos mesmos”. Depois, suscitada a questão da pontuação dada à proposta da S..., S.A., veio justificado que “a pontuação… não foi feita através da análise única e exclusiva dos parâmetros apresentados pela empresa “A... Empreitadas”. Tal pontuação é determinada após um balanço global do documento apresentado, tendo o júri, após esse balanço, concluído que ambas eram merecedoras da pontuação máxima, 1.”.
O que daqui se extrai é que, em concreto, não é possível sindicar a valoração de cada proposta, pois que os critérios referidos supra são definidos por conceitos vagos e indeterminados e não se encontram consubstanciados. Dizer-se que a proposta é de muita qualidade, muito completa, está bem elaborada, apresenta um número bastante detalhado de atividades, entre outras expressões, nada diz, efetivamente, quanto ao que está em causa. Tais formulações são conclusivas e não permitem perceber a que dizem concretamente respeito.
Além disso, em ambas as propostas os critérios são os mesmos, mas em sede de esclarecimentos, é referido um “balanço global” que não vem, igualmente, explicado. Ou seja, as propostas de ambas são diferentes, merecendo, contudo, a mesma pontuação, mas, na verdade, não se consegue perceber o que motivou tal circunstância.
Levando em linha de conta o que se deixou supra dito quanto ao dever de fundamentação, que aqui tem igual aplicação, encontra-se tal pontuação inquinada pelo vício de falta de fundamentação.”.
Tal conclusão não merece censura.
Vejamos.
Nesta parte, vem apenas posto em crise pelos recorrentes a questão da falta da fundamentação pela qual concluiu a decisão recorrida, entendendo os recorrentes, ao invés, que o acto de adjudicação está fundamentado.
E a tanto se resume a matéria sub judice.
Por deliberação do órgão executivo do recorrente Município de 01-07-2013, foi determinada a adjudicação da proposta apresentada pela concorrente S..., SA, nos termos do relatório final elaborado pelo júri do procedimento.
A proposta da recorrente S..., SA, mereceu por banda do júri do procedimento a avaliação que do probatório consta.
Se o critério de adjudicação vertido no ponto 9 do programa do procedimento está ou não elaborado segundo o disposto na alínea n) do nº 1 do artº 132º e artº 139º, designadamente o seu nº 3, ambos do CCP, é matéria que não está em discussão nesta instância, como já se viu.
Resta apenas para apreciação, no plano da fundamentação, o resultado final da avaliação da proposta apresentada pela concorrente S..., SA.
Como já acima vimos, para além do dever geral de fundamentação dos actos administrativos, que resulta do disposto do artº 124º e seguintes do CPA, também aos actos pré-contratuais se aplica tal dever, como resulta, v.g., do disposto nos artºs 68º, nº 3, 146º, nº 1, 148º, nºs 1 e 2, 184º, nº 1, 186º, nº 1, e 212º do CCP, sendo que A fundamentação deve ser expressa, através de sucinta exposição dos fundamentos de facto e de direito da decisão, podendo consistir em mera declaração de concordância com os fundamentos de anteriores pareceres, informações ou propostas, que constituirão neste caso parte integrante do respectivo acto — nº 1 do artº 125º do CPA (nossa ênfase).
Ora, estas normas — artº 68º, nº 3, do CCP e 124º do CPA — não se mostram cumpridas no caso vertente.
A apreciação efectuada pelo júri do procedimento não contém razões substantivas fundamentadoras da classificação proposta, mas mera apreciação adjectivada conclusiva com aparência de discurso fundamentador.
Na verdade, dizer-se, por exemplo e sem mais, que “a proposta apresentada pelo concorrente é de muito boa qualidade, muito completa e apresenta-se bem elaborada. Demonstra um estudo aprofundado da obra, com explicação detalhada do modo como a pretende executar” e, com base apenas nesta apreciação, atribui-lhe a classificação 1, nada esclarece, pela sua conclusividade, relativamente ao respectivo critério que abstractamente classifica com 1 ponto a “proposta metodologicamente bem estruturada, cumprindo com as exigências do programa do concurso, denotando um estudo profundo das tarefas e da especificidade da obra, apresentando um planeamento especificamente adequado à obra.”.
E o mesmo se diga relativamente ao plano de trabalhos, aos recursos afectos e à segurança.
Não se sabe — nem pode saber-se pelo discurso fundamentador da proposta de adjudicação adoptada como fundamento da decisão de adjudicar — quais as razões que subjazem às apreciações efectuadas, segundo as quais uma proposta “é de muito boa qualidade”, uma outra “é de boa qualidade” e noutros casos apenas “é aceitável”.
O dever de fundamentação, particularmente nos procedimentos pré-contratuais, não prefigura mera ou descartável formalidade procedimental, mas antes o próprio cerne legitimador da decisão de adjudicação, sem a qual essa decisão se reconduz a uma arbitrariedade meramente autoritária, que não de uma autoridade assente na legalidade e racionalidade dos seus argumentos susceptível de apreensão, compreensão e sindicabilidade.
III.DECISÃO
Termos em que os juízes da Secção do Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte acordam em negar provimento ao recurso.
Custas pelos recorrentes, por lhes terem dado causa.
Notifique e D.N..
Porto, 15 de Maio de 2014
Ass.: Helder Vieira,
Ass.: Paula Portela
Ass.: Fernanda Brandão