Proc.
Nº 00931/11.2BEAVR TCANorte 8 Fev
2013
I - Pese embora as omissões e
imprecisões apontadas pela Recorrente à proposta da adjudicatária e enfrentadas
na decisão sob recurso, se o contrato em causa acabou por ser executado em
conformidade com o conteúdo do mencionado Caderno de Encargos e as referidas
disparidades não tiveram qualquer influência na graduação dos concorrentes e,
muito menos, na execução do contrato, não se justifica a anulação do contrato.
II - Prevê o nº 5 do artº 102º do CPTA, o seguinte:
“Se, na pendência do processo, se verificar que à satisfação dos interesses do autor obsta a existência de uma situação de impossibilidade absoluta, o tribunal não profere a sentença requerida mas convida as partes a acordarem, no prazo de 20 dias, no montante da indemnização a que o autor tem direito, seguindo-se os trâmites previstos no artigo 45º”;
II.1- o preceito citado contempla uma situação de modificação objectiva da instância, ou seja, o pedido de anulação do acto pré-contratual é convertido em pedido indemnizatório, cujo montante será acordado pelas partes ou, na falta de acordo, será fixado judicialmente através da tramitação prevista no artº 45º;
II.2 - este normativo permite que o autor, através de um mecanismo expedito, inserido no próprio processo declarativo, seja ressarcido dos danos que possa ter sofrido por ter sido ilegalmente preterido, quando se torne evidente que já não é possível dar satisfação integral ao seu interesse primitivo;
II.3 - no caso em concreto, verificando-se que, por impossibilidade absoluta, não era possível condenar a Administração na prática do acto devido (como inicialmente solicitado pela Autora), foi oportunamente ampliado o pedido de anulação do acto de adjudicação à contra-interessada, de molde ao reconhecimento à Recorrente do direito à indemnização;
II.4 - todavia, tal pretensão está condenada ao insucesso, atenta a ausência dos vícios assacados ao acto de adjudicação;
II.5 - não basta invocar que a sentença recorrida põe em causa os princípios da legalidade, da transparência, da justiça, da livre concorrência, da igualdade dos concorrentes e da imparcialidade;
II.6 - é imperioso que a Recorrente faça a necessária concretização fáctica.
II - Prevê o nº 5 do artº 102º do CPTA, o seguinte:
“Se, na pendência do processo, se verificar que à satisfação dos interesses do autor obsta a existência de uma situação de impossibilidade absoluta, o tribunal não profere a sentença requerida mas convida as partes a acordarem, no prazo de 20 dias, no montante da indemnização a que o autor tem direito, seguindo-se os trâmites previstos no artigo 45º”;
II.1- o preceito citado contempla uma situação de modificação objectiva da instância, ou seja, o pedido de anulação do acto pré-contratual é convertido em pedido indemnizatório, cujo montante será acordado pelas partes ou, na falta de acordo, será fixado judicialmente através da tramitação prevista no artº 45º;
II.2 - este normativo permite que o autor, através de um mecanismo expedito, inserido no próprio processo declarativo, seja ressarcido dos danos que possa ter sofrido por ter sido ilegalmente preterido, quando se torne evidente que já não é possível dar satisfação integral ao seu interesse primitivo;
II.3 - no caso em concreto, verificando-se que, por impossibilidade absoluta, não era possível condenar a Administração na prática do acto devido (como inicialmente solicitado pela Autora), foi oportunamente ampliado o pedido de anulação do acto de adjudicação à contra-interessada, de molde ao reconhecimento à Recorrente do direito à indemnização;
II.4 - todavia, tal pretensão está condenada ao insucesso, atenta a ausência dos vícios assacados ao acto de adjudicação;
II.5 - não basta invocar que a sentença recorrida põe em causa os princípios da legalidade, da transparência, da justiça, da livre concorrência, da igualdade dos concorrentes e da imparcialidade;
II.6 - é imperioso que a Recorrente faça a necessária concretização fáctica.
Acordam,
em conferência, na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central
Administrativo Norte:
RELATÓRIO
M(...) Componentes auto, já identificada nos autos, propôs acção administrativa especial, com carácter urgente, contra o Município de Albergaria-a-Velha, visando impugnar o despacho do Senhor Presidente daquela Câmara Municipal, de 14 de Novembro de 2011, que adjudicou à “SM(…), Lda.”, mediante prévio concurso público, a aquisição de bancada telescópica para o pavilhão polidesportivo de Arqueja, e de condenação da entidade demandada a adoptar os actos e operações necessários para reconstituir a situação que existiria se o acto anulado de adjudicação não tivesse sido praticado, culminando com a prática de novo acto de adjudicação devido à Autora.
Indicou como contra-interessadas: EM(…), Lda.”, “SM(…), Lda.”, e DM(,,,), Lda.”, todas também já melhor identificadas.
Por decisão proferida pelo TAF de Aveiro foi julgada improcedente a acção e absolvida a entidade demanda dos pedidos.
Desta vem interposto recurso.
Em alegação a Autora concluiu assim:
1° - Quanto à matéria de facto dada como provada, de modo algum constitui facto assente o constante em J) in sentença recorrida que passamos a transcrever:
“ A bancada telescópica para o pavilhão polidesportivo de Angeja a fornecer pela adjudicatária tem capacidade para 500 lugares - cfr. doc. N.° 7 anexo Requerimento inicial do processo cautelar”.
2° - Antes o aqui apelante e aí requerente de modo indiciário e cautelar, na apreciação do fummus boni juris fez exactamente a mesma apreciação, no pressuposto que a proposta da adjudicatária não cumpria com a capacidade para 500 lugares exigida no caderno de encargos do concurso, como matéria subtraída à concorrência.
3° - Os documentos que constituem a proposta dos concorrentes são os constantes no art. 9° (ponto 9.1) do Caderno de Encargos, onde se relevam as características dos bens propostos - ponto 9.1 alinea c) - obviamente conforme o caderno de encargos, concretamente as especificações técnicos constantes do seu Anexo III.
4° - A apelante, no art. 15° da petição inicial, conclui in fine que a adjudicatária e concorrente “SM”, em nenhum ponto da sua proposta indica que a sua bancada será amovível, conforme é pedido no primeiro parágrafo do anexo II do Caderno de Encargos.
5° - Como o júri do concurso, no relatório final igualmente o reconhece, perante a reclamação da autora apelante ao relatório preliminar.
6° - E como a própria sentença recorrida a folha 11 também reconhece, concluindo de jure, no entanto, que a omissão desse requisito, apenas tem como consequência que a contra interessada e adjudicatária ficam obrigadas a executar o contrato em conformidade com o conteúdo do caderno de encargos, uma vez que declarou aceitar, sem reservas, todas as suas cláusulas, conforme o documento da proposta que constitui a declaração genérica de aceitação do concorrente, constante da alínea a) do n.° 2 do art. 57° do CCP.
7° Ora, a causa de exclusão contida na norma constante da alínea b) do n.° 2 do art. 70° do CCP, e de acordo com a jurisprudência maioritária, apenas permite que a entidade adjudicante exclua as propostas que contenham aspectos de execução do contrato não submetidos à concorrência contrários ao estabelecido no caderno de encargos.
8° - O que é manifestamente o caso.
9° - A bancada telescópica a que os concorrentes estavam obrigados a aderir, por força do primeiro parágrafo do anexo III do caderno de encargos, era uma bancada telescópica amovível e como tal aplicável em qualquer local do recinto.
10º Qualquer homem médio facilmente concluirá, assim o diz o senso comum, que bancada telescópica e bancada telescópica amovível serão coisas ou bens distintos e consequentemente com especificações técnicas distintas.
11º - Por contraposição, a primeira será fixa.
12° Antes, a apresentação duma proposta por parte da adjudicatária, que expressamente está em desconformidade com o primeiro parágrafo do anexo III do caderno de encargos, contendo aspectos da execução do contrato contrário ao nele estabelecido, violando assim expressamente o n.° 2, alínea b) do art. 70º do CCP e como tal, devendo ser excluída pelo júri do concurso.
13° - E a não exclusão em ambos os relatórios do júri (preliminar e final) da proposta da contra interessada “SM” os mesmos ficam inquinados por violação de lei, arrastando consigo a invalidade do ato final de adjudicação consubstanciado no despacho do Sr. Presidente da Câmara municipal de Albergaria-a-Velha de 14 de Novembro corrente, por expressamente violar o disposto nos artigos 70°, n° 2, alínea b), ex vi art°. 57°, n° 1, alíneas b) e c), todos do Código dos Contratos Públicos (CCP).
14° Como também não colhe a afirmação contida a folhas 12, segundo parágrafo da sentença recorrida de que o requisito da amovibilidade da proposta da adjudicatária não constitui um verdadeiro documento a ser junto com a Proposta, nos termos do art. 57°, n.° 1, alínea c).
15° - Todos os argumentos de facto e de direito aduzidos para a amovibilidade da bancada telescópica, se transpõem mutatis mutandis para igual exigência, técnica, contida no ponto 1 do anexo II do caderno de encargos, no que concerne à sua capacidade mínima de utilização pelo público de 500 lugares.
16° - Certo é que, na referência que faz, na sua proposta, “SM” apresenta, em resposta ao ponto I do anexo II do caderno de encargos, onde se devia pronunciar sobre a condição ou termo aí contido de garantia de uma capacidade mínima de 500 lugares para a Tribuna concursada a que estava vinculado por constituir matéria subtraída à concorrência.
17º - Neste ponto, na sua proposta, ao afirmar que “ a tribuna será fabricada com menos duas plataformas em cada extremidade, sendo cada espaço destinado a três inválidos em cadeiras de rodas e respectivos acompanhantes” e tendo em conta que, de acordo com o terceiro item do ponto 1 - Capacidade do Anexo III do Caderno de Encargos “ a capacidade foi tornada com base num afastamento entre lugares de 0,50 m, torna-se assim óbvio que a dita proposta da concorrente “SM” não garante os quinhentos lugares, matéria do CE não submetida à concorrência.
18° - E tal facto não pode ser submetido à concorrência., entendido, como fez o júri in relatório final, como mera sugestão, atenta a natureza vinculativa dos concorrentes a essa condição ou termo e não sendo autorizado no programa do concurso a apresentação de proposta variante.
19° Nem, ao contrário da posição tomada na sentença recorrida, o Júri não tinha quaisquer poderes discricionários, na medida a que a entidade adjudicante se auto vinculara no caderno de encargos, que as propostas a concurso tinham que respeitar para a bancada concursada, urna capacidade (mínima) de 500 lugares de ocupação pelo público.
20° - Como o documento de declaração genérica, sem reservas, de vinculação ao caderno de encargos por parte da contra interessada adjudicatária, não supre a cominação de exclusão da proposta pelo júri no relatório final.
21° - O que arrasta consigo o vício de violação do ato de adjudicação, consubstanciado no despacho do Senhor Presidente da Câmara de Albergaria-a-Velha de 14 de Novembro de 2011, contenciosamente impugnado pela autora apelante, nos presentes autos de contencioso pré-contratual.
22° - É facto que apelante, enquanto reclamante ao relatório preliminar do Júri que transpõe para a petição inicial, invoca o ponto 4 do Anexo III do CE em que é exigido que as áreas de circulação deverão ser revestidas em borracha pitonada” sobre contraplacado marítimo.
23° - Acrescentando que o concorrente “SM” indica as características da bancada na sua planta, ficheiro denominado C “-Desenho n° 01 SM - Planta e corte” onde refere “Piso em MDF revestido a borracha pitonada”, pelo que, mais uma vez não cumpre o requisito exigido.
24. - Por sua vez o júri, em resposta à reclamação em audiência prévia, desvaloriza o facto, alegando que o descritivo não corresponde ao desenho.
25° - Certo é que o concorrente n° 2 “SM” tergiversa entre no capítulo “piso” da sua proposta que o tipo de contraplacado é marítimo, enquanto no capítulo “plataformas” o tipo de contraplacado não é o marítimo, e, por fim, no desenho da proposta, acaba por mencionar MDF, material este totalmente diverso dos outros dois antes referidos (contraplacado marítimo e não marítimo).
26° - Para além da contradição insanável dos materiais em presença entre o descritivo e o desenho, certo é que a proposta do concorrente “SM” acaba, por força dessa mesma contradição, por conflituar com os termos ou condições relativos a aspectos da execução do contrato não submetidos à concorrência pelo CE, não se vinculando, antes apresentando solução diversa da que a entidade adjudicante pretende que o concorrente se vincule, o que, pelas razões de facto e de direito atrás expostas, são igualmente fundamento bastante da rejeição da proposta.
27° - E, consequentemente, arrasta a invalidade do ato de adjudicação por igualmente o mesmo estar inquinado por vício de violação de lei.
28 - A sentença recorrida expressamente viola, entre outros, o disposto nos artigos 70°, n° 2, alínea b), ex vi art°. 57°, n° 1, alíneas b) e c), todos do Código dos Contratos Públicos (CCP), bem como os princípios da transparência, igualdade e concorrência que enforma todo o procedimento concursal.
29 - Revogada a decisão por acórdão a proferir e uma vez que foi ampliado supervenientemente o pedido de anulação do acto de adjudicação à contra- interessada, substituindo-o por outro que leve à adjudicação do mesmo à Apelante e sendo que o mesmo contrato já foi na íntegra executado, verificando-se que por impossibilidade absoluta, não é possível condenar o Recorrido na prática do acto devido sendo, no entanto, de reconhecer à Recorrente o direito à indemnização (cfr., no mesmo sentido, Ac. do TCAS de 21/01/2010, Rec.04949/09).
Termos em que deverá ser revogada a decisão de primeira instância por este Tribunal, e, assim, proferir acórdão substitutivo no sentido da procedência da acção,
Como é de Justiça.
O Município de Albergaria-a-Velha contra-alegou e concluiu o seguinte:
a) O recurso não merece provimento devendo confirmar-se a sentença recorrida.
b) O facto dado como assente na alínea J) da matéria de facto não tem o sentido que a Recorrente lhe atribui, pelo que não deve ser alterado.
c) A circunstância da adjudicatária SM, ter omitido, na sua proposta, que a bancada a instalar era amovível, não era fundamento para a sua exclusão, porquanto, tratando-se de um requisito exigido no caderno de encargos, e tendo a mesma declarado aceitar, sem reservas, todas as suas cláusulas, é fora de dúvida que a adjudicatária estava obrigada a instalar uma bancada amovível.
d) Por outro lado, no contrato de adjudicação celebrado entre a Entidade Demandada e a adjudicatária foi inserido uma cláusula (2ª, ponto 2.3.) segundo a qual, em caso de dúvida entre o caderno de encargos e a proposta prevalecia o primeiro, de harmonia como o disposto no art. 96º do CCP.
e) Acresce que a pretendida declaração não consubstancia um verdadeiro documento que tenha de ser junto, autonomamente, com a proposta, mas de uma declaração a inserir na Proposta, pelo que não foi violado o disposto no art. 57º, nº 1, alíneas b) e c) do CCP, tanto mais que não tinha qualquer valor probatório face ao constante do Aviso de abertura do concurso, do caderno de encargos, do programa do concurso e Anexos. Quem, do concurso, não sabia que a bancada era amovível?
f) De resto, a omissão em causa não teve qualquer influência na graduação dos concorrentes, como não a teve na execução do contrato, como se pode comprovar “in loco” nem ofendeu qualquer dos princípios legais que regem os concursos: legalidade, transparência, justiça, isenção, igualdade e livre concorrência.
g) E o mesmo se diga quanto ao facto da Proposta da adjudicatária constar que a capacidade da bancada era de 500 lugares e a mesma ter referido, fora do lugar próprio e posteriormente que a bancada seria fabricada com menos 2 plataformas em cada extremidade, sendo cada espaço destinado a 3 indivíduos incapacitados em cadeiras de rodas, o que foi tomado pelo Júri como mera sugestão pois tais lugares já estavam salvaguardados noutros espaços da instalação.
h) Trata-se de mera irregularidade, sem relevância jurídica, que teve de ceder perante a declaração de aceitação, sem reserva, de todas as cláusulas do caderno de encargos por parte da adjudicatária, na sua Proposta, segundo a qual se obrigou a executar o contrato em causa em conformidade com o conteúdo do mencionado caderno de encargos.
i) E, de facto, assim sucedeu, como se pode verificar no local.
j)Acresce que, contra o alegado pela Recorrente, não se trata de uma proposta variante.
k) Tal irregularidade não violou os princípios legais que regem os concursos, já mencionados, nem as normas invocadas pela Recorrente.
l)E ainda o mesmo se diga quanto ao revestimento das áreas de circulação que a adjudicatária declarou na sua proposta serem as mesmas revestidas com borracha pitonada sobre contraplacado marítimo, em conformidade com o caderno de encargos, vindo posteriormente, em local não adequado, mais propriamente num desenho, a referir que o piso era em MDF revestido a borracha pitonada.
m)Todas estas pequenas divergências ou omissões, que deram origem a insignificantes irregularidades, sem violar a lei nem os princípios orientadores dos concursos, são fruto da pouca formação ou preparação das pequenas empresas que não têm técnicos para elaborar as propostas nos respectivos concursos, perante a exigência e a complexidade dos cadernos de encargos, seus Anexos, dos programas dos concursos e das especificações técnicas.
Por tudo o exposto, deve negar-se provimento ao recurso e confirmar-se a sentença recorrida, assim se fazendo
Justiça.
O MP, notificado nos termos e para os efeitos contidos no artº 146º nº 1 do CPTA, não emitiu qualquer parecer.
Cumpre apreciar e decidir.
FUNDAMENTOS
DE FACTO
Na sentença sob recurso foi dada como provada a seguinte factualidade:
A)A Câmara Municipal de Albergaria-a-Velha procedeu à abertura de concurso público sob o n.º 516672011 que correu termos na plataforma electrónica, apresentando as suas Propostas a Autora e os Contra-interessados identificados pela Autora – cfr. documentos 2 e 3 anexos ao Requerimento Inicial do processo cautelar e Processo Administrativo.
B)Constituía critério de adjudicação, o da Proposta economicamente mais vantajosa, tendo em conta o factor preço 70% e o prazo de entrega 30%, e conforme os critérios de ponderação e pontuação constantes no artigo 16 do Programa de concurso – cfr. documentos 2 e 3 anexos ao Requerimento Inicial do processo cautelar.
C)As Propostas deveriam ser constituídas pelos documentos identificados no artigo 9.º do Programa do Concurso.
D)Nos termos do disposto artigo 11.º do Programa do Concurso não são admitidas Propostas variantes.
E)Nos termos constantes do Relatório preliminar o júri propôs a adjudicação do fornecimento em causa à concorrente SM., no valor de € 57.037,89€ “em virtude de ter apresentado a Proposta de preço economicamente mais vantajosa e cumprir os restantes requisitos, tendo ordenado em segundo lugar a Autora – cfr. documento 4 anexo ao Requerimento Inicial do processo cautelar.
F)Notificada do Relatório preliminar, a Autora apresentou reclamação em sede de audiência prévia, propugnando pela exclusão do concorrente SM, com base nos factos aí aduzidos como causa de exclusão e considerados subsumidos ao disposto no n.º 2, alínea b), ex vi artigo 146.º, n.º 2, alínea o), ambos do Código dos Contratos Públicos, por em síntese, a Proposta em referência apresentar, em relação a questões técnicas específicas que identifica nos pontos 3. a 6. da referida reclamação, atributos que violam os parâmetros base fixados no caderno de encargos que obviamente não estão submetidos à concorrência e que por isso são razão da sua exclusão.
G)No correspondente Relatório final, o júri não acolheu as questões suscitadas pela Autora na referida Reclamação, mantendo a Proposta de adjudicação constante do Relatório preliminar ao concorrente “SM”, no valor de € 57.037,89€ – cfr. doc. 8 anexo à Petição Inicial.
H)Por despacho do Presidente da Câmara de Albergaria-a-Velha de 14 de Novembro de 2011 foi adjudicada à concorrente SM, o fornecimento de uma bancada telescópica para o pavilhão polidesportivo de Angeja nos termos constantes do Relatório final – cfr. Processo Administrativo.
I)A Autora e os demais concorrentes foram notificados do referido acto de adjudicação por via electrónica conforme documento 1 anexo à PI e Processo Administrativo.
J)A bancada telescópica para o pavilhão polidesportivo de Angeja a fornecer pela adjudicatária tem capacidade para 500 lugares – cfr. doc. n.º 7 anexo Requerimento Inicial do processo cautelar.
K)Dão-se como reproduzidas as Propostas apresentadas pelos concorrentes ao concurso em causa, constantes do Processo Administrativo.
L)Consta da Declaração de aceitação do caderno de Encargos apresentado pela concorrente adjudicatária, entre o demais, que se obriga a executar o contrato em causa em conformidade com o conteúdo do mencionado Caderno de Encargos relativamente ao qual declara aceita, sem reservas, todas as suas cláusulas – cfr. Processo Administrativo.
M)Em 26 de Janeiro de 2012 foi celebrado entre a Entidade demandada e a adjudicatária contrato de adjudicação relativo ao objecto do procedimento em causa nos autos (Aquisição de bancada telescópica para o Pavilhão Polidesportivo de Angeja, no qual, entre o demais, se prevê na Cláusula 2ª (Contrato) no ponto 2.3 que “Em caso de dúvida ou divergência entre os documentos referidos no n.º anterior [2.2: O Caderno de Encargos e a Proposta adjudicada} a respectiva prevalência é determinada pela ordem pela qual aí serão indicados.
Em sede de factualidade não provada o Tribunal consignou que “Não se provaram quaisquer outros factos com interesse para a decisão a proferir nos autos.”
E, no que à sua convicção quanto aos factos considerados assentes diz respeito, esclareceu que “ teve por base a análise global dos documentos constantes no processo administrativo apenso – cujo teor se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos – e a prova resultante do confronto das posições assumidas pelas partes nos respectivos articulados.”
DE DIREITO
É objecto de recurso a sentença proferida pelo TAF de Aveiro que julgou improcedente a acção acima referenciada.
A Recorrente imputa ao julgado erro de julgamento de facto e de direito.
No que tange ao 1º aventou o seguinte:
- quanto à matéria de facto dada como provada, de modo algum constitui facto assente o constante em J) que passamos a transcrever:
“A bancada telescópica para o pavilhão polidesportivo de Angeja a fornecer pela adjudicatária tem capacidade para 500 lugares - cfr. doc. n.° 7 anexo Requerimento inicial do processo cautelar”;
o aqui recorrente sempre sustentou que a proposta da adjudicatária não cumpria com a capacidade para 500 lugares exigida no caderno de encargos do concurso, como matéria subtraída à concorrência.
- quanto aos demais factos dados como assentes, nada tem a opor.
No que respeita ao 2º vício argumenta que a decisão recorrida viola, entre outros, o disposto no artº 70°, n° 2, al. b), ex vi art° 57°, n° 1, als. b) e c), do Código dos Contratos Públicos (CCP), bem como os princípios da transparência, igualdade e concorrência.
Vejamos os dois fundamentos em conjunto já que se misturam:
Dispõe o artigo 70.º (Análise das Propostas) do Código dos Contratos Públicos o seguinte:
“1-As Propostas são analisadas em todos os seus atributos representados pelos factores e subfactores que densificam o critério de adjudicação.
2 - São excluídas as Propostas cuja análise revele:
a) Que não apresentam algum dos atributos, nos termos do disposto na alínea b) do n.º 1 do artigo 57.º;
b) Que apresentam atributos que violem os parâmetros base fixados no caderno de encargos ou que apresentem quaisquer termos ou condições que violem aspectos da execução do contrato a celebrar por aquele não submetidos à concorrência, sem prejuízo do disposto nos n.ºs 4 a 6 e 8 a 11 do artigo 49.º;
c) A impossibilidade de avaliação das mesmas em virtude da forma de apresentação de algum dos respectivos atributos;
d) Que o preço contratual seria superior ao preço base;
e)Um preço total anormalmente baixo, cujos esclarecimentos justificativos não tenham sido apresentados ou não tenham sido considerados nos termos do disposto no artigo seguinte;
f) Que o contrato a celebrar implicaria a violação de quaisquer vinculações legais ou regulamentares aplicáveis;
g) A existência de fortes indícios de actos, acordos, práticas ou informações susceptíveis de falsear as regras de concorrência.”
(....)”.
Por seu turno, estatui o artigo 57.º (Documentos da Proposta) do mesmo Código (CCP) o seguinte:
“1- A Proposta é constituída pelos seguintes documentos:
a) Declaração do concorrente de aceitação do conteúdo do caderno de encargos, elaborada em conformidade com o modelo constante do anexo I ao presente Código, do qual faz parte integrante;
b) Documentos que, em função do objecto do contrato a celebrar e dos aspectos da sua execução submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, contenham os atributos da Proposta, de acordo com os quais o concorrente se dispõe a contratar;
c) Documentos exigidos pelo programa do procedimento que contenham os termos ou condições, relativos a aspectos da execução do contrato não submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, aos quais a entidade adjudicante pretende que o concorrente se vincule;
d) Documentos que contenham os esclarecimentos justificativos da apresentação de um preço anormalmente baixo, quando esse preço resulte, directa ou indirectamente, das peças do procedimento.
(....)”.
Neste recurso são apontadas três “ilegalidades” à sentença recorrida, ao decidir que a Proposta da adjudicatária não violou:
- a questão técnica específica constante do ponto 1, do Anexo III do Caderno de Encargos relativa à especificação da amovibilidade da bancada;
- nem a da capacidade de 500 lugares aí prevista;
- nem a especificação técnica prevista no ponto 4 do referido Anexo III relativa às áreas de circulação que deverão ser revestidas em borracha pitonada sobre contraplacado marítimo.
Refira-se que estes três pontos não representam qualquer novidade, porquanto foram já suscitadas pela aqui Recorrente em sede de audiência de interessados, onde começou por pedir a exclusão da proposta da adjudicatária “SM.”, com esses fundamentos, tendo o Júri rejeitado tal pretensão.
Do discurso jurídico fundamentador da sentença recorrida ressalta o seguinte:
“
(….)
Da questão da eventual violação pelo acto de adjudicação em causa de regras legais, por a Proposta da adjudicatária não ter cumprido questões técnicas específicas constantes do ponto 1 do Anexo III do Caderno de Encargos (relativas às especificações da amovibilidade e da “capacidade de 500 lugares” aí referidas).
Sustenta a Autora no artigo 19º da sua petição inicial que no 1º parágrafo do Anexo III do Caderno de Encargos é exigido que “As bancadas telescópicas a colocar no Pavilhão Polidesportivo de Angeja serão amovíveis e poderão ser aplicadas em qualquer local que se pretenda, dentro do recinto””. E acrescenta que esse mesmo requisito era exigido no Caderno de Encargos pelo que o concorrente SM tendo-o omitido na sua Proposta deveria ter sido excluído, conforme o nº 2, alínea a) do art. 70º do CCP.
Por isso, o despacho impugnado ao concordar com o relatório do Júri violou o art. 57º, nº 1, b) daquele diploma legal que sob a epígrafe “documentos da Proposta” dispõe imperativamente que a mesma deverá conter documentos que, em função do objecto do contrato a celebrar e dos aspectos da sua execução submetidos à concorrência pelo Caderno de Encargos, contenham os atributos da Proposta de acordo com as quais o concorrente se dispõe a contratar.
Acrescenta ainda a Autora que a exigência técnica constante do Caderno de Encargos, de que os concorrentes deverão apresentar na sua Proposta as características técnicas duma bancada amovível que poderá ser aplicada em qualquer local que se pretende dentro do recinto, conforme preâmbulo das especificações técnicas do Anexo III do CE, constitui matéria não submetida à concorrência e igualmente nessa medida deveria fazer parte dos documentos obrigatórios agora previstos na alínea c) do nº 1 do art. 57º, com igual cominação de exclusão por força da sua omissão na Proposta, de acordo com a b) do nº 2 do art. 70º do CCP.
Por sua vez a Entidade demandada sustenta que o despacho do Presidente da Câmara de Albergaria-a-Velha, de 14 de Novembro de 2011,através do qual adjudicou à contra-interessada SM, após concurso público, a aquisição de uma bancada telescópica para o pavilhão polidesportivo de Angeja, não sofre dos vícios que lhe são imputados.
Vejamos.
(….)
Ora, não assiste razão à Autora quando sustenta que a Proposta da Autora devia ter sido excluída nos moldes supra referidos.
Com efeito, e como refere a Entidade demandada, e foi invocado pelo Júri do concurso no respectivo Relatório Final e consequentemente assumido pelo acto de adjudicação impugnado, sendo o requisito da amovibilidade das bancadas telescópicas a colocar no Pavilhão Polidesportivo de Angeja exigido no Caderno de Encargos e sendo a Proposta da contra-interessada SM omissa quanto ao mesmo, isso significa, ou tem como consequência, que esta fica obrigada a executar o contrato em conformidade com o conteúdo do mencionado no Caderno de Encargos, relativamente ao qual a referida contra-interessada declarou aceitar, sem reservas, todas as suas cláusulas.
Com efeito consta expressamente do n.º 1 alínea a) do artigo 57.º (Documentos da Proposta) do Código dos Contratos Públicos o seguinte:
“1 – A Proposta é constituída pelos seguintes documentos:
a) Declaração do concorrente de aceitação do conteúdo do caderno de encargos, elaborada em conformidade com o modelo constante do anexo I ao presente Código, do qual faz parte integrante;”
Sendo que consta da Proposta da adjudicatária SM a referida declaração de aceitação do caderno de Encargos mediante a qual, entre o demais, a mesma se obriga a executar o contrato em causa em conformidade com o conteúdo do mencionado Caderno de Encargos relativamente ao qual declara aceita, sem reservas, todas as suas cláusulas – cfr. supra probatório.
Aliás, em 26 de Janeiro de 2012 foi celebrado entre a Entidade demandada e a adjudicatária contrato de adjudicação relativo ao objecto do procedimento em causa nos autos (Aquisição de bancada telescópica para o Pavilhão Polidesportivo de Angeja, no qual, entre o demais, se prevê na Cláusula 2ª (Contrato) no ponto 2.3 que “Em caso de dúvida ou divergência entre os documentos referidos no n.º anterior [2.2: O Caderno de Encargos e a Proposta adjudicada} a respectiva prevalência é determinada pela ordem pela qual aí serão indicados. Previsão que consta da Código dos Contratos Públicos no respectivo artigo 96.º.
Por outro lado, os referido requisito da amovibilidade considerado omitido na Proposta da adjudicatária não consubstancia um verdadeiro documento que tenha de ser juntos com a Proposta, sendo que a cominação a que a Autora se refere por alegada violação do art. 57º, nº 1, alíneas b) e c) do CCP diz respeito à omissão de verdadeiros documentos, que aqui não estão em causa.
Consequentemente, o júri ao não propor no seu relatório final, com o qual concordou o acto impugnado a exclusão da Proposta da contra-interessada SM, não violou, por isso, os normativos invocados pela Autora.
Alega ainda a Autora que no ponto 1 do Anexo III do Caderno de Encargos é exigida uma capacidade de 500 lugares e que o concorrente SM, apresenta, neste ponto, na sua Proposta, que “a tribuna será fabricada com menos 2 plataformas em cada extremidade, sendo cada espaço destinado a 3 inválidos em cadeiras de rodas e respectivos acompanhantes”. Desta forma, a dita Proposta da concorrente SM, não só não garante os quinhentos lugares, tendo em conta que de acordo com o terceiro item ponto 1 – Capacidade do anexo III do Caderno de encargos “A capacidade foi tomada com base num afastamento entre lugares de 0,50 m.”, matéria do Caderno de Encargos não submetida à concorrência, como in casu apresenta uma Proposta variante, expressamente vedada pelo disposto no artigo 11º do programa do concurso, igualmente conducente à exclusão da Proposta.
Ora, e como refere a Entidade demandada e foi invocado pelo Júri do concurso no respectivo Relatório Final e consequentemente assumido pelo acto de adjudicação impugnado, nas “Características Gerais da Tribuna Telescópica Pavilhão Desportivo de Angeja”, da Proposta da contra-interessada SM no item “CAPACIDADE”, pode verificar-se que a capacidade e o número de plataformas respeitam o exigido no Caderno de Encargos, ali se podendo ler o seguinte “Projecto de execução de 1 tribuna de telescópica de alta qualidade e resistência. Com abertura eléctrica e accionamento manual que observa e cumpre as normas EN 13200-5 DIN 1055 em banco corrido e com a capacidade 500 lugares.
Pelo que a referência da contra interessada, feita no 4º item do ponto 4 – “Piso” do seu ficheiro “Características Gerais da Tribuna Telescópica Pavilhão Desportivo de Angeja” deve foi lida pelo júri como mera sugestão, que não pode ser considerada, porquanto os lugares destinados aos deficientes e respectivos acompanhantes estão salvaguardados noutros espaços da instalação.
Sendo que e como igualmente alegou o júri do concurso na resposta à reclamação apresentada a declaração vinculativa ao previsto no Caderno de Encargos é a constante da Proposta da adjudicatária supra referida, e não a feita posteriormente e fora do local próprio.
Ou seja, e como já vimos consta da Proposta da adjudicatária SM a declaração de aceitação do caderno de Encargos mediante a qual, entre o demais, a mesma se obriga a executar o contrato em causa em conformidade com o conteúdo do mencionado Caderno de Encargos relativamente ao qual declara aceita, sem reservas, todas as suas cláusulas.
Argumentos apresentados pelo júri concurso, o qual aquando da tarefa de análise das Propostas, não obstante se encontrar vinculado à lei, dispõe de uma margem de apreciação das referidas Propostas, por ser a entidade a quem cabe seleccionar os factos e interesses relevantes para efeitos de adjudicação, e consequentemente assumidos pelo acto impugnado que não se mostram contrários à lei.
Acresce que, nos termos do nº 1 do artigo 59º do Código dos Contratos Públicos, são variantes as Propostas que, relativamente a um ou mais aspectos de execução do contrato a celebrar, contenham atributos que digam respeito a condições contratuais alternativas nos termos expressamente admitidos no Caderno de Encargos. Do que resulta que para se poder considerar uma Proposta como Proposta variante tem de existir uma Proposta base, não podendo uma Proposta base ser considerada ao mesmo tempo uma Proposta variante. Sustentando que para se considerar que um concorrente pretendeu apresentar uma Proposta variante teria que ter apresentado uma Proposta base (não alternativa em relação ao caderno de encargos) e outra alternativa, vide MÁRIO ESTEVES DE OLIVEIRA E RODRIGO ESTEVES DE OLIVEIRA, in Concursos e outros Procedimentos de Contratação Pública, Almedina, 2011, p. 573.
Assim, para in casu se poder considerar a Proposta da adjudicatária como Proposta variante a mesmo tinha de ter apresentado uma Proposta base e ao mesmo tempo uma Proposta variante o que não sucedeu, pois apenas apresentou uma única Proposta (que não identifica como variante) na qual exarou as condições, mediante as quais se propunha contratar, não se assumindo tal Proposta como variante.
Termos em que não se verifica a alegada ilegalidade.
Da questão da eventual violação pela Proposta da Autora do ponto 4 (Piso) do Anexo III do Caderno de Encargos (relativas à especificação: “As áreas de circulação deverão ser revestidas em borracha pitonada sobre contraplacado marítimo”, e que assim devia a Proposta da adjudicatária ter sido excluída em obediência ao disposto no artigos 70º, nº 2, alínea b) ex vi artigo 146.º n.º 2, alínea o), do Código dos Contratos Públicos (CCP).
A Autora na reclamação efectuada sustentou que no ponto 2 (Estrutura) do Anexo III do Caderno de Encargos é exigido que a “dimensão total do painel superior em madeira terá 35x1100 cm”, sendo que no 4º item do 2 – “Estrutura do ficheiro” “Características Gerais da Tribuna Telescópica Pavilhão Desportivo de Angeja” a adjudicatária indica que: “ A dimensão total do painel superior em madeira terá 35x110 cm, pelo que sendo 10 vezes menor não cumpre esta exigência.
No entanto no presente processo a Autora nada invoca na Petição Inicial quanto a este ponto sobre a sua eventual ilegalidade, deixando assim cair este fundamento de ataque ao acto impugnado, pelo que não está o Tribunal obrigado a apreciá-lo.
No que se reporta à questão da eventual violação pela Proposta da Autora do ponto 4 (Piso) do Anexo III do Caderno de Encargos, sustenta s Autora nos artigos 32º a 36 da sua Petição Inicial que “no ponto 4 do Anexo III do Caderno de Encargos é exigido que “As áreas de circulação deverão ser revestidas em borracha pitonada sobre contraplacado marítimo”, mas a concorrente adjudicatária indica as características da bancada na sua planta, ficheiro denominado C “Desenho nº 01 SM- Planta e corte” onde refere “Piso em MDF revestido a borracha pitonada”, pelo que não cumpre o requisito exigido.
Ora, e como bem sublinha a Entidade demandada, e consta do Relatório final na parte de resposta à reclamação apresentada pela Autora, na Proposta da contra-interessada adjudicatária SM, no ponto “Características Gerais da Tribuna Telescópica Pavilhão Desportivo de Angeja”, o item “PISO” está de acordo com os requisitos do Caderno de Encargos (ponto 4 do seu Anexo III), ali se referindo expressamente que “As áreas de circulação serão revestidas em borracha pitonada sobre contraplacado marítimo”, característica reforçada no ponto 1.2 das “Características Gerais da Tribuna Telescópica Pavilhão Desportivo de Angeja”, onde se lê que “A cobertura das plataformas é contraplacado de 19 mm revestido a borracha pitonada de cor preta”.
Sendo que a Proposta da contra-interessada está de acordo com os requisitos constantes do Caderno de Encargos, o qual como já vimos é que releva e é vinculativo, prevalecendo o descritivo constante deste e das “Características Gerais da Tribuna Telescópica Pavilhão Desportivo de Angeja”, apresentadas pela Autora, nos moldes supra referido, sobre um simples desenho.
E neste contexto, a circunstância de no Desenho apresentado a Autora não ter referido as características correctas do piso pode ser lida, pelo júri, de acordo com a margem de livre apreciação que lhe compete (naturalmente lida como jurídica e motivável), e de acordo com os limites previstos na lei, como constituindo uma mera irregularidade por parte da adjudicatária, justificável considerando os vários requisitos exigidos pelo Caderno de Encargos e pelas Especificações Técnicas.
Ou seja, trata-se de mera ou simples irregularidade sem qualquer influência na execução da obra, nem na qualidade do material a aplicar, sem capacidade de justificar a exclusão da proposta da adjudicatária, pelo que não estava o júri do concurso obrigado a rejeitar a Proposta da concorrente SM, nos moldes pretendidos pela Autora. E consequentemente tendo o Presidente da Câmara de Albergaria-a-Velha concordado com o relatório final, não desrespeitou nenhuma norma legal.
Aliás, a Autora limita-se a alegar a referida irregularidade imputada ao desenho em causa, sem demonstrar de que modo tal irregularidade pôs em causa valores concursais tais como os da imparcialidade, isenção, justiça e igualdade dos concorrentes.”
X
Voltando ao erro de julgamento de facto-
Na verdade, ao abrigo do disposto no artº 712º, nº 1, al. a), do CPC, ex vi artº 1º do CPTA, este tribunal de recurso pode alterar a matéria fixada em 1ª instância. É também verdade que, atento o que consta do Anexo III, do Caderno de Encargos, junto com a Providência cautelar, a redacção da alínea J) do probatório não foi feliz, como, aliás, o próprio Recorrido admite. Ao invés da redacção que tem, devia ostentar a seguinte:
a bancada telescópica a instalar deve ter a capacidade de 500 lugares, sendo tal exigência destinada a todos os concorrentes.
No entanto resulta do texto da sentença recorrida que, ao apreciar tal “ilegalidade” invocada pela Recorrente, o senhor juiz não considerou aquele facto como assente no sentido da bancada a fornecer pela adjudicatária ter capacidade para 500 lugares, como a seguir se verá.
Consequentemente, é irrelevante tal facto (ou a redacção do ponto J) do probatório no sentido pretendido pela parte; como tal não se mexerá no texto do probatório.
Senão vejamos:
a Recorrente repete o que já vincou em sede de audiência dos interessados;
o tribunal a quo não deu lhe razão sustentando que : nas “Características Gerais da Tribuna Telescópica Pavilhão Desportivo de Angeja”, da Proposta da contra-interessada SM no item “CAPACIDADE”, pode verificar-se que a capacidade e o número de plataformas respeitam o exigido no Caderno de Encargos, ali se podendo ler o seguinte “Projecto de execução de 1 tribuna de telescópica de alta qualidade e resistência. Com abertura eléctrica e accionamento manual que observa e cumpre as normas EN 13200-5 DIN 1055 em banco corrido e com capacidade 500 lugares; e acrescentou: “Pelo que a referência da contra interessada, feita no 4º item do ponto 4 –“Piso” do seu ficheiro “Características Gerais da Tribuna Telescópica Pavilhão Desportivo de Angeja” deve ter sido lida pelo júri como mera sugestão, que não pode ser considerada, porquanto os lugares destinados aos deficientes e respectivos acompanhantes estão salvaguardados noutros espaços da instalação”; e, logo de seguida: “ Sendo que e como igualmente alegou o júri do concurso na resposta à reclamação apresentada a declaração vinculativa ao previsto no Caderno de Encargos é a constante da Proposta da adjudicatária supra referida, e não a feita posteriormente e fora do local próprio.
Ou seja, consta da Proposta da adjudicatária SM a declaração de aceitação do caderno de Encargos mediante a qual, entre o demais, a mesma se obriga a executar o contrato em causa em conformidade com o conteúdo do mencionado Caderno de Encargos relativamente ao qual declara aceita, sem reservas, todas as suas cláusulas”.
Sustenta mais uma vez a Recorrente que a proposta da adjudicatária não garante os 500 lugares, que o programa do concurso não autoriza a apresentação de proposta variante, nem o júri tinha quaisquer poderes discricionários, na medida em que a entidade adjudicante se auto vinculara no caderno de encargos, que as propostas a concurso tinham que respeitar para a bancada concursada, uma capacidade mínima de 500 lugares de ocupação pelo público.
Todavia, a fundamentação da sentença parece-nos legal e justa porquanto a contra-interessada em: “Características Gerais da Tribuna Telescópica Pavilhão Desportivo de Angeja”, no item “CAPACIDADE” referiu a capacidade de 500 lugares, em cumprimento e observância com o Caderno de Encargos.
De resto, a adjudicatária estaria sempre vinculada, na execução do contrato, a respeitar as condições constantes do Caderno de Encargos, ao qual, aliás, declarou obedecer sem reservas; mas, mais importante do que isso, é que a Recorrida afirma (facto não contrariado) que a bancada em causa foi construída para 500 lugares.
Consequentemente, improcede a argumentação da Recorrente sobre a leitura efectuada na sentença a propósito da questão da capacidade da bancada.
E o que dizer da amovibilidade da bancada?
A este propósito, já em sede da audiência prévia, questionava a ora Recorrente o seguinte:
“No 1º parágrafo do Anexo III do Caderno de Encargos é exigido que “As bancadas telescópicas a colocar no Pavilhão Polidesportivo de Angeja serão amovíveis e poderão ser aplicadas em qualquer local que se pretenda, dentro do recinto”. Ora. Em nenhum ponto o concorrente SM indica que a sua bancada será amovível conforme é pedido.”, pelo que a sua proposta deveria ter sido excluída, conforme o nº 2 , a) do art.70º do CCP., por ter violado o disposto no art. 57º, nº 1, b) do citado diploma legal.
O Júri, no seu Relatório Final, respondeu que:
“ Sendo este um requisito exigido no caderno de encargos e sendo a proposta, do concorrente nº 2, omissa quanto ao mesmo, significa que fica obrigado a executar o contrato em conformidade com o conteúdo do mencionado no caderno de encargos, relativamente ao qual declara aceitar, sem reservas, todas as suas cláusulas”.
A decisão recorrida acolheu este fundamento, acrescentando que, em 26 de Janeiro de 2012, foi celebrado entre a entidade demandada e a adjudicatária contrato de adjudicação relativo ao objecto do procedimento em causa nos autos, no qual, além do mais, se prevê no ponto 2.3. da Cláusula 2ª, que em caso de dúvida entre o Caderno de Encargos e a proposta prevalece o primeiro, (caderno de encargos) de harmonia com o disposto no artº 96º do CCP.
E acrescentou: “Por outro lado, o referido requisito da amovibilidade considerado omitido na Proposta da adjudicatária não consubstancia um verdadeiro documento que tenha de ser junto com a Proposta, sendo que a cominação a que a Autora se refere por alegada violação do art. 57º, nº 1, alíneas b) e c) do CCP diz respeito à omissão de verdadeiros documentos, que aqui não estão em causa.
Consequentemente, o júri ao não propor no seu relatório final, com o qual concordou o acto impugnado, a exclusão da Proposta da contra-interessada SM, não violou, por isso, os normativos invocados pela Autora.”
Advoga a Recorrente que a referência omitida na proposta da adjudicatária sobre a amovibilidade da bancada telescópica é um verdadeiro documento, face ao disposto no art. 9º (ponto 9.1) do Caderno de Encargos (leia-se Programa do Concurso).
Na verdade, diz-se naqueles normativos que a Proposta deverá ser constituída pelos seguintes documentos:
“a) Declaração do concorrente de aceitação do conteúdo do caderno de encargos, elaborada em conformidade com o modelo constante do anexo I do CCP;
b) Lista de preços unitários e valor global da proposta;
c) Características dos bens propostos;
d) Prazo de execução e entrega;
e) Condições de pagamento;
f) Referência a aspectos e factos que, do ponto de vista do concorrente, sejam pertinentes e que contribuam para a boa compreensão da proposta”..
É para nós claro que a exigência dos documentos que devem acompanhar a Proposta só pode ter o sentido de declaração escrita que serve de meio probatório.
Só que, assim sendo, tal declaração era, no caso concreto, despicienda e desnecessária porque do próprio aviso do concurso, do Caderno de Encargos, do Procedimento do Concurso, e dos respectivos Anexos resulta(va) claramente que se tratava de instalar uma bancada amovível. Perante tanta abundância de prova, temos de concordar com o decidido quando argumenta que seria desnecessário juntar à Proposta uma declaração a dizer que se tratava duma bancada amovível e bem assim que tal omissão não pôs em risco os princípios pelos quais se devem orientar os concursos, mormente os da imparcialidade, isenção, justiça e igualdade dos concorrentes.
Mas, mais importante também, é que, se a referida omissão não teve qualquer influência na graduação dos concorrentes, muito menos a teve na execução do contrato.
Com efeito, “Consta da Declaração de aceitação do caderno de encargos apresentada pela concorrente adjudicatária, entre o demais, que se obriga a executar o contrato em causa em conformidade com o conteúdo do mencionado Caderno de Encargos relativamente ao qual declara aceitar, sem reservas, todas as suas cláusulas.- cfr. Processo Administrativo”. -cfr. a alínea L) do probatório, que a Recorrente não questiona.
Daqui decorre que a omissão da declaração sobre a amovibilidade da Bancada não teve quaisquer consequências, pois o contrato foi executado em conformidade com o caderno de encargos, ou seja, a bancada instalada pela contra-interessada adjudicatária é amovível, como afirmou o Recorrido (facto também não contrariado pela parte contrária).
Desta forma, improcede também este vício assacado à sentença.
E o mesmo se diga quanto à matéria atinente ao revestimento das áreas de circulação onde se apurou que “A cobertura das plataformas é contraplacado de 19mm revestido a borracha pitonada de cor preta”, ou seja, mais uma vez se constata que a Proposta da adjudicatária está em sintonia com as exigências do Caderno de Encargos. A circunstância da adjudicatária, no Desenho que apresentou, não ter referido as características correctas do piso, não tem a virtualidade de se sobrepor à declaração feita na Proposta no local adequado sobre o revestimento do piso, em conformidade com o Caderno de Encargos, pelo que se trata de mera irregularidade não essencial.
De resto, exigindo o Caderno de Encargos que as áreas de circulação sejam revestidas em borracha pitonada sobre contraplacado marítimo, e tendo a adjudicatária aceitado sem reservas dar cumprimento a todas as cláusulas daquele Caderno, temos que o constante do desenho apresentado pela adjudicatária é irrelevante; aliás, não teve tal circunstância interferido nem com a graduação dos concorrentes nem com a execução do contrato, o que contraria a tese de desrespeito pelos princípios da transparência, justiça, livre concorrência, igualdade e imparcialidade isenção, princípios esses que a Recorrente invoca mas não consubstancia factualmente ( sublinhado nosso).
Em suma:
- o contrato dos autos já foi integralmente executado;
- constituía critério de adjudicação, o da Proposta economicamente mais vantajosa, tendo em conta o factor preço 70% e o prazo de entrega 30%, e conforme os critérios de ponderação e pontuação constantes no artº 16º do Programa de concurso;
- as Propostas deveriam ser constituídas pelos documentos identificados no artº 9º do Programa do Concurso;
- de acordo com o disposto no artº 11º do Programa do Concurso, não eram admitidas Propostas variantes;
- nos termos do Relatório preliminar, o júri propôs a adjudicação do fornecimento em causa à contra-interessada SM., no valor de €57.037,89 “em virtude de ter apresentado a Proposta de preço economicamente mais vantajosa e cumprir os restantes requisitos, tendo ordenado em segundo lugar a Autora, ora Recorrente que apresentou Proposta no montante de €68 712,00;
- consta da Declaração de aceitação do caderno de Encargos apresentado pela concorrente adjudicatária, além do mais, que se obriga a executar o contrato em causa em conformidade com o conteúdo do mencionado Caderno de Encargos relativamente ao qual declara aceitar, sem reservas, todas as suas cláusulas;
- em 26 de Janeiro de 2012 foi celebrado entre a entidade demandada e a adjudicatária o contrato de adjudicação relativo ao objecto do procedimento em causa nos autos; entre o demais, prevê-se, na Cláusula 2ª (Contrato), no ponto 2.3, que “Em caso de dúvida ou divergência entre os documentos referidos no n.º anterior [2.2: O Caderno de Encargos e a Proposta adjudicada} a respectiva prevalência é determinada pela ordem pela qual aí serão indicados;
- a adjudicatária apresentou uma única Proposta (que não identificou como variante) na qual exarou as condições, mediante as quais se propunha contratar;
- pese embora as omissões e imprecisões apontadas pela Recorrente à Proposta da adjudicatária e enfrentadas na decisão sob recurso, o contrato em causa acabou por ser executado em conformidade com o conteúdo do mencionado Caderno de Encargos;
- tal equivale a dizer que as referidas disparidades não tiveram qualquer influência na graduação dos concorrentes e, muito menos, na execução do contrato;
- neste contexto bem andou o tribunal a quo ao concluir que a circunstância de os elementos apresentados pela Autora terem algumas imperfeições, tal não passou de mera irregularidade, “justificável considerando os vários requisitos exigidos pelo Caderno de Encargos e pelas Especificações Técnicas”, o que foi entendido pelo júri, de acordo com a sua margem de livre apreciação (naturalmente lida como jurídica e motivável), e de acordo com os limites previstos na lei;
- prevê o nº 5 do artº 102º do CPTA, o seguinte:
“Se, na pendência do processo, se verificar que à satisfação dos interesses do autor obsta a existência de uma situação de impossibilidade absoluta, o tribunal não profere a sentença requerida mas convida as partes a acordarem, no prazo de 20 dias, no montante da indemnização a que o autor tem direito, seguindo-se os trâmites previstos no artigo 45º”;
- o preceito citado contempla uma situação de modificação objectiva da instância, ou seja, o pedido de anulação do acto pré-contratual é convertido, por iniciativa do tribunal, em pedido indemnizatório, cujo montante será acordado pelas partes ou, caso não haja acordo, fixado judicialmente através da tramitação prevista no art. 45º.
- este normativo permite que o autor, através de um mecanismo expedito, inserido no próprio processo declarativo, seja ressarcido dos danos que possa ter sofrido por ter sido ilegalmente preterido, quando se torne evidente que já não é possível dar satisfação integral ao seu interesse primitivo (cfr. Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha, em Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, 2ª ed. revista, págs. 610 e 611);
- no caso presente, verificando-se que, por impossibilidade absoluta, não era possível condenar a Administração na prática do acto devido (como inicialmente solicitado pela A.), foi oportunamente ampliado o pedido de anulação do acto de adjudicação à contra-interessada, de molde ao reconhecimento à Recorrente do direito à indemnização;
- porém, tal pretensão está condenada ao insucesso, atenta a ausência dos vícios assacados ao acto de adjudicação;
- a sentença recorrida não pôs em causa os princípios da legalidade, da transparência, da justiça, da livre concorrência, da igualdade dos concorrentes e da imparcialidade, que, aliás, a Recorrente se limitou a alegar sem fazer a necessária concretização fáctica.
Improcedem, assim, as conclusões da alegação.
DECISÃO
Termos em que se nega provimento ao recurso.
Custas pela Recorrente.
Notifique e DN.
Porto, 08/02/2013
Fernanda Brandão
Isabel Soeiro
José Veloso
RELATÓRIO
M(...) Componentes auto, já identificada nos autos, propôs acção administrativa especial, com carácter urgente, contra o Município de Albergaria-a-Velha, visando impugnar o despacho do Senhor Presidente daquela Câmara Municipal, de 14 de Novembro de 2011, que adjudicou à “SM(…), Lda.”, mediante prévio concurso público, a aquisição de bancada telescópica para o pavilhão polidesportivo de Arqueja, e de condenação da entidade demandada a adoptar os actos e operações necessários para reconstituir a situação que existiria se o acto anulado de adjudicação não tivesse sido praticado, culminando com a prática de novo acto de adjudicação devido à Autora.
Indicou como contra-interessadas: EM(…), Lda.”, “SM(…), Lda.”, e DM(,,,), Lda.”, todas também já melhor identificadas.
Por decisão proferida pelo TAF de Aveiro foi julgada improcedente a acção e absolvida a entidade demanda dos pedidos.
Desta vem interposto recurso.
Em alegação a Autora concluiu assim:
1° - Quanto à matéria de facto dada como provada, de modo algum constitui facto assente o constante em J) in sentença recorrida que passamos a transcrever:
“ A bancada telescópica para o pavilhão polidesportivo de Angeja a fornecer pela adjudicatária tem capacidade para 500 lugares - cfr. doc. N.° 7 anexo Requerimento inicial do processo cautelar”.
2° - Antes o aqui apelante e aí requerente de modo indiciário e cautelar, na apreciação do fummus boni juris fez exactamente a mesma apreciação, no pressuposto que a proposta da adjudicatária não cumpria com a capacidade para 500 lugares exigida no caderno de encargos do concurso, como matéria subtraída à concorrência.
3° - Os documentos que constituem a proposta dos concorrentes são os constantes no art. 9° (ponto 9.1) do Caderno de Encargos, onde se relevam as características dos bens propostos - ponto 9.1 alinea c) - obviamente conforme o caderno de encargos, concretamente as especificações técnicos constantes do seu Anexo III.
4° - A apelante, no art. 15° da petição inicial, conclui in fine que a adjudicatária e concorrente “SM”, em nenhum ponto da sua proposta indica que a sua bancada será amovível, conforme é pedido no primeiro parágrafo do anexo II do Caderno de Encargos.
5° - Como o júri do concurso, no relatório final igualmente o reconhece, perante a reclamação da autora apelante ao relatório preliminar.
6° - E como a própria sentença recorrida a folha 11 também reconhece, concluindo de jure, no entanto, que a omissão desse requisito, apenas tem como consequência que a contra interessada e adjudicatária ficam obrigadas a executar o contrato em conformidade com o conteúdo do caderno de encargos, uma vez que declarou aceitar, sem reservas, todas as suas cláusulas, conforme o documento da proposta que constitui a declaração genérica de aceitação do concorrente, constante da alínea a) do n.° 2 do art. 57° do CCP.
7° Ora, a causa de exclusão contida na norma constante da alínea b) do n.° 2 do art. 70° do CCP, e de acordo com a jurisprudência maioritária, apenas permite que a entidade adjudicante exclua as propostas que contenham aspectos de execução do contrato não submetidos à concorrência contrários ao estabelecido no caderno de encargos.
8° - O que é manifestamente o caso.
9° - A bancada telescópica a que os concorrentes estavam obrigados a aderir, por força do primeiro parágrafo do anexo III do caderno de encargos, era uma bancada telescópica amovível e como tal aplicável em qualquer local do recinto.
10º Qualquer homem médio facilmente concluirá, assim o diz o senso comum, que bancada telescópica e bancada telescópica amovível serão coisas ou bens distintos e consequentemente com especificações técnicas distintas.
11º - Por contraposição, a primeira será fixa.
12° Antes, a apresentação duma proposta por parte da adjudicatária, que expressamente está em desconformidade com o primeiro parágrafo do anexo III do caderno de encargos, contendo aspectos da execução do contrato contrário ao nele estabelecido, violando assim expressamente o n.° 2, alínea b) do art. 70º do CCP e como tal, devendo ser excluída pelo júri do concurso.
13° - E a não exclusão em ambos os relatórios do júri (preliminar e final) da proposta da contra interessada “SM” os mesmos ficam inquinados por violação de lei, arrastando consigo a invalidade do ato final de adjudicação consubstanciado no despacho do Sr. Presidente da Câmara municipal de Albergaria-a-Velha de 14 de Novembro corrente, por expressamente violar o disposto nos artigos 70°, n° 2, alínea b), ex vi art°. 57°, n° 1, alíneas b) e c), todos do Código dos Contratos Públicos (CCP).
14° Como também não colhe a afirmação contida a folhas 12, segundo parágrafo da sentença recorrida de que o requisito da amovibilidade da proposta da adjudicatária não constitui um verdadeiro documento a ser junto com a Proposta, nos termos do art. 57°, n.° 1, alínea c).
15° - Todos os argumentos de facto e de direito aduzidos para a amovibilidade da bancada telescópica, se transpõem mutatis mutandis para igual exigência, técnica, contida no ponto 1 do anexo II do caderno de encargos, no que concerne à sua capacidade mínima de utilização pelo público de 500 lugares.
16° - Certo é que, na referência que faz, na sua proposta, “SM” apresenta, em resposta ao ponto I do anexo II do caderno de encargos, onde se devia pronunciar sobre a condição ou termo aí contido de garantia de uma capacidade mínima de 500 lugares para a Tribuna concursada a que estava vinculado por constituir matéria subtraída à concorrência.
17º - Neste ponto, na sua proposta, ao afirmar que “ a tribuna será fabricada com menos duas plataformas em cada extremidade, sendo cada espaço destinado a três inválidos em cadeiras de rodas e respectivos acompanhantes” e tendo em conta que, de acordo com o terceiro item do ponto 1 - Capacidade do Anexo III do Caderno de Encargos “ a capacidade foi tornada com base num afastamento entre lugares de 0,50 m, torna-se assim óbvio que a dita proposta da concorrente “SM” não garante os quinhentos lugares, matéria do CE não submetida à concorrência.
18° - E tal facto não pode ser submetido à concorrência., entendido, como fez o júri in relatório final, como mera sugestão, atenta a natureza vinculativa dos concorrentes a essa condição ou termo e não sendo autorizado no programa do concurso a apresentação de proposta variante.
19° Nem, ao contrário da posição tomada na sentença recorrida, o Júri não tinha quaisquer poderes discricionários, na medida a que a entidade adjudicante se auto vinculara no caderno de encargos, que as propostas a concurso tinham que respeitar para a bancada concursada, urna capacidade (mínima) de 500 lugares de ocupação pelo público.
20° - Como o documento de declaração genérica, sem reservas, de vinculação ao caderno de encargos por parte da contra interessada adjudicatária, não supre a cominação de exclusão da proposta pelo júri no relatório final.
21° - O que arrasta consigo o vício de violação do ato de adjudicação, consubstanciado no despacho do Senhor Presidente da Câmara de Albergaria-a-Velha de 14 de Novembro de 2011, contenciosamente impugnado pela autora apelante, nos presentes autos de contencioso pré-contratual.
22° - É facto que apelante, enquanto reclamante ao relatório preliminar do Júri que transpõe para a petição inicial, invoca o ponto 4 do Anexo III do CE em que é exigido que as áreas de circulação deverão ser revestidas em borracha pitonada” sobre contraplacado marítimo.
23° - Acrescentando que o concorrente “SM” indica as características da bancada na sua planta, ficheiro denominado C “-Desenho n° 01 SM - Planta e corte” onde refere “Piso em MDF revestido a borracha pitonada”, pelo que, mais uma vez não cumpre o requisito exigido.
24. - Por sua vez o júri, em resposta à reclamação em audiência prévia, desvaloriza o facto, alegando que o descritivo não corresponde ao desenho.
25° - Certo é que o concorrente n° 2 “SM” tergiversa entre no capítulo “piso” da sua proposta que o tipo de contraplacado é marítimo, enquanto no capítulo “plataformas” o tipo de contraplacado não é o marítimo, e, por fim, no desenho da proposta, acaba por mencionar MDF, material este totalmente diverso dos outros dois antes referidos (contraplacado marítimo e não marítimo).
26° - Para além da contradição insanável dos materiais em presença entre o descritivo e o desenho, certo é que a proposta do concorrente “SM” acaba, por força dessa mesma contradição, por conflituar com os termos ou condições relativos a aspectos da execução do contrato não submetidos à concorrência pelo CE, não se vinculando, antes apresentando solução diversa da que a entidade adjudicante pretende que o concorrente se vincule, o que, pelas razões de facto e de direito atrás expostas, são igualmente fundamento bastante da rejeição da proposta.
27° - E, consequentemente, arrasta a invalidade do ato de adjudicação por igualmente o mesmo estar inquinado por vício de violação de lei.
28 - A sentença recorrida expressamente viola, entre outros, o disposto nos artigos 70°, n° 2, alínea b), ex vi art°. 57°, n° 1, alíneas b) e c), todos do Código dos Contratos Públicos (CCP), bem como os princípios da transparência, igualdade e concorrência que enforma todo o procedimento concursal.
29 - Revogada a decisão por acórdão a proferir e uma vez que foi ampliado supervenientemente o pedido de anulação do acto de adjudicação à contra- interessada, substituindo-o por outro que leve à adjudicação do mesmo à Apelante e sendo que o mesmo contrato já foi na íntegra executado, verificando-se que por impossibilidade absoluta, não é possível condenar o Recorrido na prática do acto devido sendo, no entanto, de reconhecer à Recorrente o direito à indemnização (cfr., no mesmo sentido, Ac. do TCAS de 21/01/2010, Rec.04949/09).
Termos em que deverá ser revogada a decisão de primeira instância por este Tribunal, e, assim, proferir acórdão substitutivo no sentido da procedência da acção,
Como é de Justiça.
O Município de Albergaria-a-Velha contra-alegou e concluiu o seguinte:
a) O recurso não merece provimento devendo confirmar-se a sentença recorrida.
b) O facto dado como assente na alínea J) da matéria de facto não tem o sentido que a Recorrente lhe atribui, pelo que não deve ser alterado.
c) A circunstância da adjudicatária SM, ter omitido, na sua proposta, que a bancada a instalar era amovível, não era fundamento para a sua exclusão, porquanto, tratando-se de um requisito exigido no caderno de encargos, e tendo a mesma declarado aceitar, sem reservas, todas as suas cláusulas, é fora de dúvida que a adjudicatária estava obrigada a instalar uma bancada amovível.
d) Por outro lado, no contrato de adjudicação celebrado entre a Entidade Demandada e a adjudicatária foi inserido uma cláusula (2ª, ponto 2.3.) segundo a qual, em caso de dúvida entre o caderno de encargos e a proposta prevalecia o primeiro, de harmonia como o disposto no art. 96º do CCP.
e) Acresce que a pretendida declaração não consubstancia um verdadeiro documento que tenha de ser junto, autonomamente, com a proposta, mas de uma declaração a inserir na Proposta, pelo que não foi violado o disposto no art. 57º, nº 1, alíneas b) e c) do CCP, tanto mais que não tinha qualquer valor probatório face ao constante do Aviso de abertura do concurso, do caderno de encargos, do programa do concurso e Anexos. Quem, do concurso, não sabia que a bancada era amovível?
f) De resto, a omissão em causa não teve qualquer influência na graduação dos concorrentes, como não a teve na execução do contrato, como se pode comprovar “in loco” nem ofendeu qualquer dos princípios legais que regem os concursos: legalidade, transparência, justiça, isenção, igualdade e livre concorrência.
g) E o mesmo se diga quanto ao facto da Proposta da adjudicatária constar que a capacidade da bancada era de 500 lugares e a mesma ter referido, fora do lugar próprio e posteriormente que a bancada seria fabricada com menos 2 plataformas em cada extremidade, sendo cada espaço destinado a 3 indivíduos incapacitados em cadeiras de rodas, o que foi tomado pelo Júri como mera sugestão pois tais lugares já estavam salvaguardados noutros espaços da instalação.
h) Trata-se de mera irregularidade, sem relevância jurídica, que teve de ceder perante a declaração de aceitação, sem reserva, de todas as cláusulas do caderno de encargos por parte da adjudicatária, na sua Proposta, segundo a qual se obrigou a executar o contrato em causa em conformidade com o conteúdo do mencionado caderno de encargos.
i) E, de facto, assim sucedeu, como se pode verificar no local.
j)Acresce que, contra o alegado pela Recorrente, não se trata de uma proposta variante.
k) Tal irregularidade não violou os princípios legais que regem os concursos, já mencionados, nem as normas invocadas pela Recorrente.
l)E ainda o mesmo se diga quanto ao revestimento das áreas de circulação que a adjudicatária declarou na sua proposta serem as mesmas revestidas com borracha pitonada sobre contraplacado marítimo, em conformidade com o caderno de encargos, vindo posteriormente, em local não adequado, mais propriamente num desenho, a referir que o piso era em MDF revestido a borracha pitonada.
m)Todas estas pequenas divergências ou omissões, que deram origem a insignificantes irregularidades, sem violar a lei nem os princípios orientadores dos concursos, são fruto da pouca formação ou preparação das pequenas empresas que não têm técnicos para elaborar as propostas nos respectivos concursos, perante a exigência e a complexidade dos cadernos de encargos, seus Anexos, dos programas dos concursos e das especificações técnicas.
Por tudo o exposto, deve negar-se provimento ao recurso e confirmar-se a sentença recorrida, assim se fazendo
Justiça.
O MP, notificado nos termos e para os efeitos contidos no artº 146º nº 1 do CPTA, não emitiu qualquer parecer.
Cumpre apreciar e decidir.
FUNDAMENTOS
DE FACTO
Na sentença sob recurso foi dada como provada a seguinte factualidade:
A)A Câmara Municipal de Albergaria-a-Velha procedeu à abertura de concurso público sob o n.º 516672011 que correu termos na plataforma electrónica, apresentando as suas Propostas a Autora e os Contra-interessados identificados pela Autora – cfr. documentos 2 e 3 anexos ao Requerimento Inicial do processo cautelar e Processo Administrativo.
B)Constituía critério de adjudicação, o da Proposta economicamente mais vantajosa, tendo em conta o factor preço 70% e o prazo de entrega 30%, e conforme os critérios de ponderação e pontuação constantes no artigo 16 do Programa de concurso – cfr. documentos 2 e 3 anexos ao Requerimento Inicial do processo cautelar.
C)As Propostas deveriam ser constituídas pelos documentos identificados no artigo 9.º do Programa do Concurso.
D)Nos termos do disposto artigo 11.º do Programa do Concurso não são admitidas Propostas variantes.
E)Nos termos constantes do Relatório preliminar o júri propôs a adjudicação do fornecimento em causa à concorrente SM., no valor de € 57.037,89€ “em virtude de ter apresentado a Proposta de preço economicamente mais vantajosa e cumprir os restantes requisitos, tendo ordenado em segundo lugar a Autora – cfr. documento 4 anexo ao Requerimento Inicial do processo cautelar.
F)Notificada do Relatório preliminar, a Autora apresentou reclamação em sede de audiência prévia, propugnando pela exclusão do concorrente SM, com base nos factos aí aduzidos como causa de exclusão e considerados subsumidos ao disposto no n.º 2, alínea b), ex vi artigo 146.º, n.º 2, alínea o), ambos do Código dos Contratos Públicos, por em síntese, a Proposta em referência apresentar, em relação a questões técnicas específicas que identifica nos pontos 3. a 6. da referida reclamação, atributos que violam os parâmetros base fixados no caderno de encargos que obviamente não estão submetidos à concorrência e que por isso são razão da sua exclusão.
G)No correspondente Relatório final, o júri não acolheu as questões suscitadas pela Autora na referida Reclamação, mantendo a Proposta de adjudicação constante do Relatório preliminar ao concorrente “SM”, no valor de € 57.037,89€ – cfr. doc. 8 anexo à Petição Inicial.
H)Por despacho do Presidente da Câmara de Albergaria-a-Velha de 14 de Novembro de 2011 foi adjudicada à concorrente SM, o fornecimento de uma bancada telescópica para o pavilhão polidesportivo de Angeja nos termos constantes do Relatório final – cfr. Processo Administrativo.
I)A Autora e os demais concorrentes foram notificados do referido acto de adjudicação por via electrónica conforme documento 1 anexo à PI e Processo Administrativo.
J)A bancada telescópica para o pavilhão polidesportivo de Angeja a fornecer pela adjudicatária tem capacidade para 500 lugares – cfr. doc. n.º 7 anexo Requerimento Inicial do processo cautelar.
K)Dão-se como reproduzidas as Propostas apresentadas pelos concorrentes ao concurso em causa, constantes do Processo Administrativo.
L)Consta da Declaração de aceitação do caderno de Encargos apresentado pela concorrente adjudicatária, entre o demais, que se obriga a executar o contrato em causa em conformidade com o conteúdo do mencionado Caderno de Encargos relativamente ao qual declara aceita, sem reservas, todas as suas cláusulas – cfr. Processo Administrativo.
M)Em 26 de Janeiro de 2012 foi celebrado entre a Entidade demandada e a adjudicatária contrato de adjudicação relativo ao objecto do procedimento em causa nos autos (Aquisição de bancada telescópica para o Pavilhão Polidesportivo de Angeja, no qual, entre o demais, se prevê na Cláusula 2ª (Contrato) no ponto 2.3 que “Em caso de dúvida ou divergência entre os documentos referidos no n.º anterior [2.2: O Caderno de Encargos e a Proposta adjudicada} a respectiva prevalência é determinada pela ordem pela qual aí serão indicados.
Em sede de factualidade não provada o Tribunal consignou que “Não se provaram quaisquer outros factos com interesse para a decisão a proferir nos autos.”
E, no que à sua convicção quanto aos factos considerados assentes diz respeito, esclareceu que “ teve por base a análise global dos documentos constantes no processo administrativo apenso – cujo teor se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos – e a prova resultante do confronto das posições assumidas pelas partes nos respectivos articulados.”
DE DIREITO
É objecto de recurso a sentença proferida pelo TAF de Aveiro que julgou improcedente a acção acima referenciada.
A Recorrente imputa ao julgado erro de julgamento de facto e de direito.
No que tange ao 1º aventou o seguinte:
- quanto à matéria de facto dada como provada, de modo algum constitui facto assente o constante em J) que passamos a transcrever:
“A bancada telescópica para o pavilhão polidesportivo de Angeja a fornecer pela adjudicatária tem capacidade para 500 lugares - cfr. doc. n.° 7 anexo Requerimento inicial do processo cautelar”;
o aqui recorrente sempre sustentou que a proposta da adjudicatária não cumpria com a capacidade para 500 lugares exigida no caderno de encargos do concurso, como matéria subtraída à concorrência.
- quanto aos demais factos dados como assentes, nada tem a opor.
No que respeita ao 2º vício argumenta que a decisão recorrida viola, entre outros, o disposto no artº 70°, n° 2, al. b), ex vi art° 57°, n° 1, als. b) e c), do Código dos Contratos Públicos (CCP), bem como os princípios da transparência, igualdade e concorrência.
Vejamos os dois fundamentos em conjunto já que se misturam:
Dispõe o artigo 70.º (Análise das Propostas) do Código dos Contratos Públicos o seguinte:
“1-As Propostas são analisadas em todos os seus atributos representados pelos factores e subfactores que densificam o critério de adjudicação.
2 - São excluídas as Propostas cuja análise revele:
a) Que não apresentam algum dos atributos, nos termos do disposto na alínea b) do n.º 1 do artigo 57.º;
b) Que apresentam atributos que violem os parâmetros base fixados no caderno de encargos ou que apresentem quaisquer termos ou condições que violem aspectos da execução do contrato a celebrar por aquele não submetidos à concorrência, sem prejuízo do disposto nos n.ºs 4 a 6 e 8 a 11 do artigo 49.º;
c) A impossibilidade de avaliação das mesmas em virtude da forma de apresentação de algum dos respectivos atributos;
d) Que o preço contratual seria superior ao preço base;
e)Um preço total anormalmente baixo, cujos esclarecimentos justificativos não tenham sido apresentados ou não tenham sido considerados nos termos do disposto no artigo seguinte;
f) Que o contrato a celebrar implicaria a violação de quaisquer vinculações legais ou regulamentares aplicáveis;
g) A existência de fortes indícios de actos, acordos, práticas ou informações susceptíveis de falsear as regras de concorrência.”
(....)”.
Por seu turno, estatui o artigo 57.º (Documentos da Proposta) do mesmo Código (CCP) o seguinte:
“1- A Proposta é constituída pelos seguintes documentos:
a) Declaração do concorrente de aceitação do conteúdo do caderno de encargos, elaborada em conformidade com o modelo constante do anexo I ao presente Código, do qual faz parte integrante;
b) Documentos que, em função do objecto do contrato a celebrar e dos aspectos da sua execução submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, contenham os atributos da Proposta, de acordo com os quais o concorrente se dispõe a contratar;
c) Documentos exigidos pelo programa do procedimento que contenham os termos ou condições, relativos a aspectos da execução do contrato não submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, aos quais a entidade adjudicante pretende que o concorrente se vincule;
d) Documentos que contenham os esclarecimentos justificativos da apresentação de um preço anormalmente baixo, quando esse preço resulte, directa ou indirectamente, das peças do procedimento.
(....)”.
Neste recurso são apontadas três “ilegalidades” à sentença recorrida, ao decidir que a Proposta da adjudicatária não violou:
- a questão técnica específica constante do ponto 1, do Anexo III do Caderno de Encargos relativa à especificação da amovibilidade da bancada;
- nem a da capacidade de 500 lugares aí prevista;
- nem a especificação técnica prevista no ponto 4 do referido Anexo III relativa às áreas de circulação que deverão ser revestidas em borracha pitonada sobre contraplacado marítimo.
Refira-se que estes três pontos não representam qualquer novidade, porquanto foram já suscitadas pela aqui Recorrente em sede de audiência de interessados, onde começou por pedir a exclusão da proposta da adjudicatária “SM.”, com esses fundamentos, tendo o Júri rejeitado tal pretensão.
Do discurso jurídico fundamentador da sentença recorrida ressalta o seguinte:
“
(….)
Da questão da eventual violação pelo acto de adjudicação em causa de regras legais, por a Proposta da adjudicatária não ter cumprido questões técnicas específicas constantes do ponto 1 do Anexo III do Caderno de Encargos (relativas às especificações da amovibilidade e da “capacidade de 500 lugares” aí referidas).
Sustenta a Autora no artigo 19º da sua petição inicial que no 1º parágrafo do Anexo III do Caderno de Encargos é exigido que “As bancadas telescópicas a colocar no Pavilhão Polidesportivo de Angeja serão amovíveis e poderão ser aplicadas em qualquer local que se pretenda, dentro do recinto””. E acrescenta que esse mesmo requisito era exigido no Caderno de Encargos pelo que o concorrente SM tendo-o omitido na sua Proposta deveria ter sido excluído, conforme o nº 2, alínea a) do art. 70º do CCP.
Por isso, o despacho impugnado ao concordar com o relatório do Júri violou o art. 57º, nº 1, b) daquele diploma legal que sob a epígrafe “documentos da Proposta” dispõe imperativamente que a mesma deverá conter documentos que, em função do objecto do contrato a celebrar e dos aspectos da sua execução submetidos à concorrência pelo Caderno de Encargos, contenham os atributos da Proposta de acordo com as quais o concorrente se dispõe a contratar.
Acrescenta ainda a Autora que a exigência técnica constante do Caderno de Encargos, de que os concorrentes deverão apresentar na sua Proposta as características técnicas duma bancada amovível que poderá ser aplicada em qualquer local que se pretende dentro do recinto, conforme preâmbulo das especificações técnicas do Anexo III do CE, constitui matéria não submetida à concorrência e igualmente nessa medida deveria fazer parte dos documentos obrigatórios agora previstos na alínea c) do nº 1 do art. 57º, com igual cominação de exclusão por força da sua omissão na Proposta, de acordo com a b) do nº 2 do art. 70º do CCP.
Por sua vez a Entidade demandada sustenta que o despacho do Presidente da Câmara de Albergaria-a-Velha, de 14 de Novembro de 2011,através do qual adjudicou à contra-interessada SM, após concurso público, a aquisição de uma bancada telescópica para o pavilhão polidesportivo de Angeja, não sofre dos vícios que lhe são imputados.
Vejamos.
(….)
Ora, não assiste razão à Autora quando sustenta que a Proposta da Autora devia ter sido excluída nos moldes supra referidos.
Com efeito, e como refere a Entidade demandada, e foi invocado pelo Júri do concurso no respectivo Relatório Final e consequentemente assumido pelo acto de adjudicação impugnado, sendo o requisito da amovibilidade das bancadas telescópicas a colocar no Pavilhão Polidesportivo de Angeja exigido no Caderno de Encargos e sendo a Proposta da contra-interessada SM omissa quanto ao mesmo, isso significa, ou tem como consequência, que esta fica obrigada a executar o contrato em conformidade com o conteúdo do mencionado no Caderno de Encargos, relativamente ao qual a referida contra-interessada declarou aceitar, sem reservas, todas as suas cláusulas.
Com efeito consta expressamente do n.º 1 alínea a) do artigo 57.º (Documentos da Proposta) do Código dos Contratos Públicos o seguinte:
“1 – A Proposta é constituída pelos seguintes documentos:
a) Declaração do concorrente de aceitação do conteúdo do caderno de encargos, elaborada em conformidade com o modelo constante do anexo I ao presente Código, do qual faz parte integrante;”
Sendo que consta da Proposta da adjudicatária SM a referida declaração de aceitação do caderno de Encargos mediante a qual, entre o demais, a mesma se obriga a executar o contrato em causa em conformidade com o conteúdo do mencionado Caderno de Encargos relativamente ao qual declara aceita, sem reservas, todas as suas cláusulas – cfr. supra probatório.
Aliás, em 26 de Janeiro de 2012 foi celebrado entre a Entidade demandada e a adjudicatária contrato de adjudicação relativo ao objecto do procedimento em causa nos autos (Aquisição de bancada telescópica para o Pavilhão Polidesportivo de Angeja, no qual, entre o demais, se prevê na Cláusula 2ª (Contrato) no ponto 2.3 que “Em caso de dúvida ou divergência entre os documentos referidos no n.º anterior [2.2: O Caderno de Encargos e a Proposta adjudicada} a respectiva prevalência é determinada pela ordem pela qual aí serão indicados. Previsão que consta da Código dos Contratos Públicos no respectivo artigo 96.º.
Por outro lado, os referido requisito da amovibilidade considerado omitido na Proposta da adjudicatária não consubstancia um verdadeiro documento que tenha de ser juntos com a Proposta, sendo que a cominação a que a Autora se refere por alegada violação do art. 57º, nº 1, alíneas b) e c) do CCP diz respeito à omissão de verdadeiros documentos, que aqui não estão em causa.
Consequentemente, o júri ao não propor no seu relatório final, com o qual concordou o acto impugnado a exclusão da Proposta da contra-interessada SM, não violou, por isso, os normativos invocados pela Autora.
Alega ainda a Autora que no ponto 1 do Anexo III do Caderno de Encargos é exigida uma capacidade de 500 lugares e que o concorrente SM, apresenta, neste ponto, na sua Proposta, que “a tribuna será fabricada com menos 2 plataformas em cada extremidade, sendo cada espaço destinado a 3 inválidos em cadeiras de rodas e respectivos acompanhantes”. Desta forma, a dita Proposta da concorrente SM, não só não garante os quinhentos lugares, tendo em conta que de acordo com o terceiro item ponto 1 – Capacidade do anexo III do Caderno de encargos “A capacidade foi tomada com base num afastamento entre lugares de 0,50 m.”, matéria do Caderno de Encargos não submetida à concorrência, como in casu apresenta uma Proposta variante, expressamente vedada pelo disposto no artigo 11º do programa do concurso, igualmente conducente à exclusão da Proposta.
Ora, e como refere a Entidade demandada e foi invocado pelo Júri do concurso no respectivo Relatório Final e consequentemente assumido pelo acto de adjudicação impugnado, nas “Características Gerais da Tribuna Telescópica Pavilhão Desportivo de Angeja”, da Proposta da contra-interessada SM no item “CAPACIDADE”, pode verificar-se que a capacidade e o número de plataformas respeitam o exigido no Caderno de Encargos, ali se podendo ler o seguinte “Projecto de execução de 1 tribuna de telescópica de alta qualidade e resistência. Com abertura eléctrica e accionamento manual que observa e cumpre as normas EN 13200-5 DIN 1055 em banco corrido e com a capacidade 500 lugares.
Pelo que a referência da contra interessada, feita no 4º item do ponto 4 – “Piso” do seu ficheiro “Características Gerais da Tribuna Telescópica Pavilhão Desportivo de Angeja” deve foi lida pelo júri como mera sugestão, que não pode ser considerada, porquanto os lugares destinados aos deficientes e respectivos acompanhantes estão salvaguardados noutros espaços da instalação.
Sendo que e como igualmente alegou o júri do concurso na resposta à reclamação apresentada a declaração vinculativa ao previsto no Caderno de Encargos é a constante da Proposta da adjudicatária supra referida, e não a feita posteriormente e fora do local próprio.
Ou seja, e como já vimos consta da Proposta da adjudicatária SM a declaração de aceitação do caderno de Encargos mediante a qual, entre o demais, a mesma se obriga a executar o contrato em causa em conformidade com o conteúdo do mencionado Caderno de Encargos relativamente ao qual declara aceita, sem reservas, todas as suas cláusulas.
Argumentos apresentados pelo júri concurso, o qual aquando da tarefa de análise das Propostas, não obstante se encontrar vinculado à lei, dispõe de uma margem de apreciação das referidas Propostas, por ser a entidade a quem cabe seleccionar os factos e interesses relevantes para efeitos de adjudicação, e consequentemente assumidos pelo acto impugnado que não se mostram contrários à lei.
Acresce que, nos termos do nº 1 do artigo 59º do Código dos Contratos Públicos, são variantes as Propostas que, relativamente a um ou mais aspectos de execução do contrato a celebrar, contenham atributos que digam respeito a condições contratuais alternativas nos termos expressamente admitidos no Caderno de Encargos. Do que resulta que para se poder considerar uma Proposta como Proposta variante tem de existir uma Proposta base, não podendo uma Proposta base ser considerada ao mesmo tempo uma Proposta variante. Sustentando que para se considerar que um concorrente pretendeu apresentar uma Proposta variante teria que ter apresentado uma Proposta base (não alternativa em relação ao caderno de encargos) e outra alternativa, vide MÁRIO ESTEVES DE OLIVEIRA E RODRIGO ESTEVES DE OLIVEIRA, in Concursos e outros Procedimentos de Contratação Pública, Almedina, 2011, p. 573.
Assim, para in casu se poder considerar a Proposta da adjudicatária como Proposta variante a mesmo tinha de ter apresentado uma Proposta base e ao mesmo tempo uma Proposta variante o que não sucedeu, pois apenas apresentou uma única Proposta (que não identifica como variante) na qual exarou as condições, mediante as quais se propunha contratar, não se assumindo tal Proposta como variante.
Termos em que não se verifica a alegada ilegalidade.
Da questão da eventual violação pela Proposta da Autora do ponto 4 (Piso) do Anexo III do Caderno de Encargos (relativas à especificação: “As áreas de circulação deverão ser revestidas em borracha pitonada sobre contraplacado marítimo”, e que assim devia a Proposta da adjudicatária ter sido excluída em obediência ao disposto no artigos 70º, nº 2, alínea b) ex vi artigo 146.º n.º 2, alínea o), do Código dos Contratos Públicos (CCP).
A Autora na reclamação efectuada sustentou que no ponto 2 (Estrutura) do Anexo III do Caderno de Encargos é exigido que a “dimensão total do painel superior em madeira terá 35x1100 cm”, sendo que no 4º item do 2 – “Estrutura do ficheiro” “Características Gerais da Tribuna Telescópica Pavilhão Desportivo de Angeja” a adjudicatária indica que: “ A dimensão total do painel superior em madeira terá 35x110 cm, pelo que sendo 10 vezes menor não cumpre esta exigência.
No entanto no presente processo a Autora nada invoca na Petição Inicial quanto a este ponto sobre a sua eventual ilegalidade, deixando assim cair este fundamento de ataque ao acto impugnado, pelo que não está o Tribunal obrigado a apreciá-lo.
No que se reporta à questão da eventual violação pela Proposta da Autora do ponto 4 (Piso) do Anexo III do Caderno de Encargos, sustenta s Autora nos artigos 32º a 36 da sua Petição Inicial que “no ponto 4 do Anexo III do Caderno de Encargos é exigido que “As áreas de circulação deverão ser revestidas em borracha pitonada sobre contraplacado marítimo”, mas a concorrente adjudicatária indica as características da bancada na sua planta, ficheiro denominado C “Desenho nº 01 SM- Planta e corte” onde refere “Piso em MDF revestido a borracha pitonada”, pelo que não cumpre o requisito exigido.
Ora, e como bem sublinha a Entidade demandada, e consta do Relatório final na parte de resposta à reclamação apresentada pela Autora, na Proposta da contra-interessada adjudicatária SM, no ponto “Características Gerais da Tribuna Telescópica Pavilhão Desportivo de Angeja”, o item “PISO” está de acordo com os requisitos do Caderno de Encargos (ponto 4 do seu Anexo III), ali se referindo expressamente que “As áreas de circulação serão revestidas em borracha pitonada sobre contraplacado marítimo”, característica reforçada no ponto 1.2 das “Características Gerais da Tribuna Telescópica Pavilhão Desportivo de Angeja”, onde se lê que “A cobertura das plataformas é contraplacado de 19 mm revestido a borracha pitonada de cor preta”.
Sendo que a Proposta da contra-interessada está de acordo com os requisitos constantes do Caderno de Encargos, o qual como já vimos é que releva e é vinculativo, prevalecendo o descritivo constante deste e das “Características Gerais da Tribuna Telescópica Pavilhão Desportivo de Angeja”, apresentadas pela Autora, nos moldes supra referido, sobre um simples desenho.
E neste contexto, a circunstância de no Desenho apresentado a Autora não ter referido as características correctas do piso pode ser lida, pelo júri, de acordo com a margem de livre apreciação que lhe compete (naturalmente lida como jurídica e motivável), e de acordo com os limites previstos na lei, como constituindo uma mera irregularidade por parte da adjudicatária, justificável considerando os vários requisitos exigidos pelo Caderno de Encargos e pelas Especificações Técnicas.
Ou seja, trata-se de mera ou simples irregularidade sem qualquer influência na execução da obra, nem na qualidade do material a aplicar, sem capacidade de justificar a exclusão da proposta da adjudicatária, pelo que não estava o júri do concurso obrigado a rejeitar a Proposta da concorrente SM, nos moldes pretendidos pela Autora. E consequentemente tendo o Presidente da Câmara de Albergaria-a-Velha concordado com o relatório final, não desrespeitou nenhuma norma legal.
Aliás, a Autora limita-se a alegar a referida irregularidade imputada ao desenho em causa, sem demonstrar de que modo tal irregularidade pôs em causa valores concursais tais como os da imparcialidade, isenção, justiça e igualdade dos concorrentes.”
X
Voltando ao erro de julgamento de facto-
Na verdade, ao abrigo do disposto no artº 712º, nº 1, al. a), do CPC, ex vi artº 1º do CPTA, este tribunal de recurso pode alterar a matéria fixada em 1ª instância. É também verdade que, atento o que consta do Anexo III, do Caderno de Encargos, junto com a Providência cautelar, a redacção da alínea J) do probatório não foi feliz, como, aliás, o próprio Recorrido admite. Ao invés da redacção que tem, devia ostentar a seguinte:
a bancada telescópica a instalar deve ter a capacidade de 500 lugares, sendo tal exigência destinada a todos os concorrentes.
No entanto resulta do texto da sentença recorrida que, ao apreciar tal “ilegalidade” invocada pela Recorrente, o senhor juiz não considerou aquele facto como assente no sentido da bancada a fornecer pela adjudicatária ter capacidade para 500 lugares, como a seguir se verá.
Consequentemente, é irrelevante tal facto (ou a redacção do ponto J) do probatório no sentido pretendido pela parte; como tal não se mexerá no texto do probatório.
Senão vejamos:
a Recorrente repete o que já vincou em sede de audiência dos interessados;
o tribunal a quo não deu lhe razão sustentando que : nas “Características Gerais da Tribuna Telescópica Pavilhão Desportivo de Angeja”, da Proposta da contra-interessada SM no item “CAPACIDADE”, pode verificar-se que a capacidade e o número de plataformas respeitam o exigido no Caderno de Encargos, ali se podendo ler o seguinte “Projecto de execução de 1 tribuna de telescópica de alta qualidade e resistência. Com abertura eléctrica e accionamento manual que observa e cumpre as normas EN 13200-5 DIN 1055 em banco corrido e com capacidade 500 lugares; e acrescentou: “Pelo que a referência da contra interessada, feita no 4º item do ponto 4 –“Piso” do seu ficheiro “Características Gerais da Tribuna Telescópica Pavilhão Desportivo de Angeja” deve ter sido lida pelo júri como mera sugestão, que não pode ser considerada, porquanto os lugares destinados aos deficientes e respectivos acompanhantes estão salvaguardados noutros espaços da instalação”; e, logo de seguida: “ Sendo que e como igualmente alegou o júri do concurso na resposta à reclamação apresentada a declaração vinculativa ao previsto no Caderno de Encargos é a constante da Proposta da adjudicatária supra referida, e não a feita posteriormente e fora do local próprio.
Ou seja, consta da Proposta da adjudicatária SM a declaração de aceitação do caderno de Encargos mediante a qual, entre o demais, a mesma se obriga a executar o contrato em causa em conformidade com o conteúdo do mencionado Caderno de Encargos relativamente ao qual declara aceita, sem reservas, todas as suas cláusulas”.
Sustenta mais uma vez a Recorrente que a proposta da adjudicatária não garante os 500 lugares, que o programa do concurso não autoriza a apresentação de proposta variante, nem o júri tinha quaisquer poderes discricionários, na medida em que a entidade adjudicante se auto vinculara no caderno de encargos, que as propostas a concurso tinham que respeitar para a bancada concursada, uma capacidade mínima de 500 lugares de ocupação pelo público.
Todavia, a fundamentação da sentença parece-nos legal e justa porquanto a contra-interessada em: “Características Gerais da Tribuna Telescópica Pavilhão Desportivo de Angeja”, no item “CAPACIDADE” referiu a capacidade de 500 lugares, em cumprimento e observância com o Caderno de Encargos.
De resto, a adjudicatária estaria sempre vinculada, na execução do contrato, a respeitar as condições constantes do Caderno de Encargos, ao qual, aliás, declarou obedecer sem reservas; mas, mais importante do que isso, é que a Recorrida afirma (facto não contrariado) que a bancada em causa foi construída para 500 lugares.
Consequentemente, improcede a argumentação da Recorrente sobre a leitura efectuada na sentença a propósito da questão da capacidade da bancada.
E o que dizer da amovibilidade da bancada?
A este propósito, já em sede da audiência prévia, questionava a ora Recorrente o seguinte:
“No 1º parágrafo do Anexo III do Caderno de Encargos é exigido que “As bancadas telescópicas a colocar no Pavilhão Polidesportivo de Angeja serão amovíveis e poderão ser aplicadas em qualquer local que se pretenda, dentro do recinto”. Ora. Em nenhum ponto o concorrente SM indica que a sua bancada será amovível conforme é pedido.”, pelo que a sua proposta deveria ter sido excluída, conforme o nº 2 , a) do art.70º do CCP., por ter violado o disposto no art. 57º, nº 1, b) do citado diploma legal.
O Júri, no seu Relatório Final, respondeu que:
“ Sendo este um requisito exigido no caderno de encargos e sendo a proposta, do concorrente nº 2, omissa quanto ao mesmo, significa que fica obrigado a executar o contrato em conformidade com o conteúdo do mencionado no caderno de encargos, relativamente ao qual declara aceitar, sem reservas, todas as suas cláusulas”.
A decisão recorrida acolheu este fundamento, acrescentando que, em 26 de Janeiro de 2012, foi celebrado entre a entidade demandada e a adjudicatária contrato de adjudicação relativo ao objecto do procedimento em causa nos autos, no qual, além do mais, se prevê no ponto 2.3. da Cláusula 2ª, que em caso de dúvida entre o Caderno de Encargos e a proposta prevalece o primeiro, (caderno de encargos) de harmonia com o disposto no artº 96º do CCP.
E acrescentou: “Por outro lado, o referido requisito da amovibilidade considerado omitido na Proposta da adjudicatária não consubstancia um verdadeiro documento que tenha de ser junto com a Proposta, sendo que a cominação a que a Autora se refere por alegada violação do art. 57º, nº 1, alíneas b) e c) do CCP diz respeito à omissão de verdadeiros documentos, que aqui não estão em causa.
Consequentemente, o júri ao não propor no seu relatório final, com o qual concordou o acto impugnado, a exclusão da Proposta da contra-interessada SM, não violou, por isso, os normativos invocados pela Autora.”
Advoga a Recorrente que a referência omitida na proposta da adjudicatária sobre a amovibilidade da bancada telescópica é um verdadeiro documento, face ao disposto no art. 9º (ponto 9.1) do Caderno de Encargos (leia-se Programa do Concurso).
Na verdade, diz-se naqueles normativos que a Proposta deverá ser constituída pelos seguintes documentos:
“a) Declaração do concorrente de aceitação do conteúdo do caderno de encargos, elaborada em conformidade com o modelo constante do anexo I do CCP;
b) Lista de preços unitários e valor global da proposta;
c) Características dos bens propostos;
d) Prazo de execução e entrega;
e) Condições de pagamento;
f) Referência a aspectos e factos que, do ponto de vista do concorrente, sejam pertinentes e que contribuam para a boa compreensão da proposta”..
É para nós claro que a exigência dos documentos que devem acompanhar a Proposta só pode ter o sentido de declaração escrita que serve de meio probatório.
Só que, assim sendo, tal declaração era, no caso concreto, despicienda e desnecessária porque do próprio aviso do concurso, do Caderno de Encargos, do Procedimento do Concurso, e dos respectivos Anexos resulta(va) claramente que se tratava de instalar uma bancada amovível. Perante tanta abundância de prova, temos de concordar com o decidido quando argumenta que seria desnecessário juntar à Proposta uma declaração a dizer que se tratava duma bancada amovível e bem assim que tal omissão não pôs em risco os princípios pelos quais se devem orientar os concursos, mormente os da imparcialidade, isenção, justiça e igualdade dos concorrentes.
Mas, mais importante também, é que, se a referida omissão não teve qualquer influência na graduação dos concorrentes, muito menos a teve na execução do contrato.
Com efeito, “Consta da Declaração de aceitação do caderno de encargos apresentada pela concorrente adjudicatária, entre o demais, que se obriga a executar o contrato em causa em conformidade com o conteúdo do mencionado Caderno de Encargos relativamente ao qual declara aceitar, sem reservas, todas as suas cláusulas.- cfr. Processo Administrativo”. -cfr. a alínea L) do probatório, que a Recorrente não questiona.
Daqui decorre que a omissão da declaração sobre a amovibilidade da Bancada não teve quaisquer consequências, pois o contrato foi executado em conformidade com o caderno de encargos, ou seja, a bancada instalada pela contra-interessada adjudicatária é amovível, como afirmou o Recorrido (facto também não contrariado pela parte contrária).
Desta forma, improcede também este vício assacado à sentença.
E o mesmo se diga quanto à matéria atinente ao revestimento das áreas de circulação onde se apurou que “A cobertura das plataformas é contraplacado de 19mm revestido a borracha pitonada de cor preta”, ou seja, mais uma vez se constata que a Proposta da adjudicatária está em sintonia com as exigências do Caderno de Encargos. A circunstância da adjudicatária, no Desenho que apresentou, não ter referido as características correctas do piso, não tem a virtualidade de se sobrepor à declaração feita na Proposta no local adequado sobre o revestimento do piso, em conformidade com o Caderno de Encargos, pelo que se trata de mera irregularidade não essencial.
De resto, exigindo o Caderno de Encargos que as áreas de circulação sejam revestidas em borracha pitonada sobre contraplacado marítimo, e tendo a adjudicatária aceitado sem reservas dar cumprimento a todas as cláusulas daquele Caderno, temos que o constante do desenho apresentado pela adjudicatária é irrelevante; aliás, não teve tal circunstância interferido nem com a graduação dos concorrentes nem com a execução do contrato, o que contraria a tese de desrespeito pelos princípios da transparência, justiça, livre concorrência, igualdade e imparcialidade isenção, princípios esses que a Recorrente invoca mas não consubstancia factualmente ( sublinhado nosso).
Em suma:
- o contrato dos autos já foi integralmente executado;
- constituía critério de adjudicação, o da Proposta economicamente mais vantajosa, tendo em conta o factor preço 70% e o prazo de entrega 30%, e conforme os critérios de ponderação e pontuação constantes no artº 16º do Programa de concurso;
- as Propostas deveriam ser constituídas pelos documentos identificados no artº 9º do Programa do Concurso;
- de acordo com o disposto no artº 11º do Programa do Concurso, não eram admitidas Propostas variantes;
- nos termos do Relatório preliminar, o júri propôs a adjudicação do fornecimento em causa à contra-interessada SM., no valor de €57.037,89 “em virtude de ter apresentado a Proposta de preço economicamente mais vantajosa e cumprir os restantes requisitos, tendo ordenado em segundo lugar a Autora, ora Recorrente que apresentou Proposta no montante de €68 712,00;
- consta da Declaração de aceitação do caderno de Encargos apresentado pela concorrente adjudicatária, além do mais, que se obriga a executar o contrato em causa em conformidade com o conteúdo do mencionado Caderno de Encargos relativamente ao qual declara aceitar, sem reservas, todas as suas cláusulas;
- em 26 de Janeiro de 2012 foi celebrado entre a entidade demandada e a adjudicatária o contrato de adjudicação relativo ao objecto do procedimento em causa nos autos; entre o demais, prevê-se, na Cláusula 2ª (Contrato), no ponto 2.3, que “Em caso de dúvida ou divergência entre os documentos referidos no n.º anterior [2.2: O Caderno de Encargos e a Proposta adjudicada} a respectiva prevalência é determinada pela ordem pela qual aí serão indicados;
- a adjudicatária apresentou uma única Proposta (que não identificou como variante) na qual exarou as condições, mediante as quais se propunha contratar;
- pese embora as omissões e imprecisões apontadas pela Recorrente à Proposta da adjudicatária e enfrentadas na decisão sob recurso, o contrato em causa acabou por ser executado em conformidade com o conteúdo do mencionado Caderno de Encargos;
- tal equivale a dizer que as referidas disparidades não tiveram qualquer influência na graduação dos concorrentes e, muito menos, na execução do contrato;
- neste contexto bem andou o tribunal a quo ao concluir que a circunstância de os elementos apresentados pela Autora terem algumas imperfeições, tal não passou de mera irregularidade, “justificável considerando os vários requisitos exigidos pelo Caderno de Encargos e pelas Especificações Técnicas”, o que foi entendido pelo júri, de acordo com a sua margem de livre apreciação (naturalmente lida como jurídica e motivável), e de acordo com os limites previstos na lei;
- prevê o nº 5 do artº 102º do CPTA, o seguinte:
“Se, na pendência do processo, se verificar que à satisfação dos interesses do autor obsta a existência de uma situação de impossibilidade absoluta, o tribunal não profere a sentença requerida mas convida as partes a acordarem, no prazo de 20 dias, no montante da indemnização a que o autor tem direito, seguindo-se os trâmites previstos no artigo 45º”;
- o preceito citado contempla uma situação de modificação objectiva da instância, ou seja, o pedido de anulação do acto pré-contratual é convertido, por iniciativa do tribunal, em pedido indemnizatório, cujo montante será acordado pelas partes ou, caso não haja acordo, fixado judicialmente através da tramitação prevista no art. 45º.
- este normativo permite que o autor, através de um mecanismo expedito, inserido no próprio processo declarativo, seja ressarcido dos danos que possa ter sofrido por ter sido ilegalmente preterido, quando se torne evidente que já não é possível dar satisfação integral ao seu interesse primitivo (cfr. Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha, em Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, 2ª ed. revista, págs. 610 e 611);
- no caso presente, verificando-se que, por impossibilidade absoluta, não era possível condenar a Administração na prática do acto devido (como inicialmente solicitado pela A.), foi oportunamente ampliado o pedido de anulação do acto de adjudicação à contra-interessada, de molde ao reconhecimento à Recorrente do direito à indemnização;
- porém, tal pretensão está condenada ao insucesso, atenta a ausência dos vícios assacados ao acto de adjudicação;
- a sentença recorrida não pôs em causa os princípios da legalidade, da transparência, da justiça, da livre concorrência, da igualdade dos concorrentes e da imparcialidade, que, aliás, a Recorrente se limitou a alegar sem fazer a necessária concretização fáctica.
Improcedem, assim, as conclusões da alegação.
DECISÃO
Termos em que se nega provimento ao recurso.
Custas pela Recorrente.
Notifique e DN.
Porto, 08/02/2013
Fernanda Brandão
Isabel Soeiro
José Veloso
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