Tribunal de Contas ACÓRDÃO Nº 1 /24.JAN.2012 – 1ª S/PL
Recurso Ordinário nº 16/2011
(Processo nº 116/2010-SRMTC)
SUMÁRIO
1. Como resulta do disposto
no artigo 75º, na alínea n) do nº 1 do artigo 132º e no artigo 139º do CCP, o
modelo de avaliação deve, entre outros agora não relevantes, integrar os
seguintes aspetos:
a) A clara determinação e
densificação dos fatores e, quando a entidade adjudicante assim o decidir, os
subfatores de avaliação, que podem ter vários níveis, até aos que a entidade
adjudicante considere como elementares na densificação do critério de
adjudicação. Assim, pode haver fatores e subfactores que sejam elementares. Só
os fatores e subfactores elementares – isto é: os que se situam no nível mais
baixo de densificação do critério de adjudicação – podem ser usados como
fundamentos da concreta avaliação das propostas;
b) Os fatores e subfactores
devem incidir sobre os aspetos do contrato a celebrar submetidos à concorrência
pelo caderno de encargos;
c) Os valores dos
coeficientes de ponderação dos fatores e subfactores de avaliação;
d) A determinação das
escalas de pontuação dos fatores ou subfatores elementares. A escala de
pontuação para cada fator ou subfactor elementar deve ser definida mediante uma
expressão matemática ou em função de um conjunto ordenado de diferentes
atributos suscetíveis de serem propostos para o aspeto da execução do contrato
submetidos à concorrência respeitante a esse fator ou subfactor;
e) Como se tem vindo a
verificar na prática das instituições públicas, o modelo pode ser sintetizado
por uma fórmula - necessariamente coerente com todos os demais elementos do
modelo – e que consistirá na sua tradução matemática.
2. Tem de haver coerência
entre todos os elementos do modelo de avaliação e todos devem contribuir para a
efetiva observação do critério de adjudicação. Assim, designadamente:
a) Os fatores devem
diferenciar-se entre si e serem complementares, incidindo sobre os atributos
que as propostas devem apresentar, nos aspetos do contrato a celebrar que são
submetidos à concorrência;
b) Os subfatores devem ser
um desenvolvimento lógico dos fatores e, portanto, manter complementaridade
entre si;
c) Os coeficientes de
ponderação atribuídos a fatores e subfatores, em cada nível de desenvolvimento
do modelo, devem articular-se e completar-se, progressivamente, entre si;
d) As escalas de pontuação
devem ser coerentes, devem ter um desenvolvimento proporcional, devem permitir
a valoração de todas as propostas e contribuir para a sua diferenciação;
e) Os fatores, os
subfactores e as escalas de pontuação não podem trair as opções feitas pela
entidade adjudicante quando estabelece o critério de adjudicação: o da proposta
economicamente mais vantajosa. E as escalas de pontuação não podem igualmente
trair os fatores e subfactores - que densificam o critério de adjudicação - e
os respetivos coeficientes de ponderação.
3. Na avaliação são da
maior importância os aspetos relativos à fundamentação da avaliação, quer nas
dimensões vinculadas que esta integra, quer nas dimensões em que a lei admite a
existência de uma margem discricionária para a atuação administrativa.
Assim, tudo o que acima no
nº 1 constitui aspetos vinculados na definição do modelo de avaliação que
depois se traduzem em momentos juridicamente vinculados da própria avaliação.
Isto é: na avaliação tem de ser observado o modelo estabelecido: a avaliação
tem de usar os fatores e subfactores consagrados, partindo dos elementares,
usando as escalas de pontuação consagradas, os coeficientes de ponderação
estabelecidos, as fórmulas matemáticas adotadas…
Mas é conforme ao Direito a
consagração de instrumentos de avaliação que façam apelo à intervenção de uma
margem de discricionariedade - não de arbitrariedade - da Administração. São
instrumentos de avaliação aceitáveis em função do concreto objeto contratual e
em que há lugar a valorações feitas pela Administração, num espaço apreciativo
que lhe é próprio, desde que respeitados os princípios fundamentais da
contratação pública e da atuação administrativa – designadamente os da igualdade,
da concorrência, da imparcialidade, da transparência, da publicidade e da boa
fé – e regras básicas como, por exemplo, as relativas à competência dos órgãos
administrativos, e o respeito pelas finalidades públicas que se prosseguem.
Respeitados que sejam estes
princípios e regras básicas, deve afirmar-se que os demais domínios da
apreciação valorativa da Administração, nas dimensões discricionárias da
avaliação, estão retirados do âmbito da apreciação judicial.
Seja nos aspetos
vinculados, seja nos aspetos discricionários da avaliação, o que é essencial é
que em ambos se cumpra a lei e que as posições da Administração sejam
fundamentadas.
4. Num caso como o dos
autos, em que está em causa um projeto com uma componente artística,
justifica-se a consagração de um modelo de avaliação com fatores e subfatores
elementares, em que se faz apelo a elementos concetuais sujeitos a uma
apreciação subjetiva, pelos órgãos competentes e respeitando as finalidades
públicas que se prosseguem.
Em conclusão: face à natureza do objeto contratual,
face à análise que foi feita do modelo de avaliação adotado – que respeita os
aspetos que acima foram assinalados nos nºs 1 e 2 - face à concreta aplicação
que dele foi feita, considera-se que não houve violação do disposto nos artigos
132.º, n.º 1, alínea n), parte final, e 139.º, n.os 2, 3 e 5 do CCP e dos
princípios que devem ser observados na contratação pública e, em geral, na ação
das entidades administrativas.
Lisboa, 24 de janeiro de 2012
O Juiz Conselheiro
(João Figueiredo)
ACÓRDÃO Nº 1 /24.JAN.2012 – 1ª S/PL
Recurso Ordinário nº 16/2011
(Processo nº 116/2010-SRMTC)
I – RELATÓRIO
1. A Região Autónoma da
Madeira, através da Secretaria Regional do Turismo e Transportes (doravante
também designadas por RAM e SRTT), notificada da Decisão nº 4/FP/2011 que
recusou o visto ao contrato de “fornecimento, instalação e queima de
fogo-de-artifício para as festas de passagem de ano de 2010/2011, na Região
Autónoma da Madeira”, celebrado entre aquela Região Autónoma e a sociedade Macedos
Pirotecnia, Ld.ª, pelo preço de € 1 061 971,30, acrescido de IVA, à taxa
legal aplicável, do mesmo veio interpor recurso.
2. O decisão recorrida procedeu à recusa de visto,
com base na alínea c) do nº 3 do artigo 44º da LOPTC1, explicitando os
seguintes fundamentos:
“(…) sobre a entidade adjudicante impendia a
obrigação de explicitar no modelo de avaliação as condições de atribuição das
pontuações da escala gradativa, e delas dar conhecimento aos concorrentes no
programa do concurso, conforme prescrevem os artigos 132.º, n.º 1, alínea n),
parte final, e 139.º, n.os 2 a
3, do CCP, cuja violação determina a anulabilidade do acto final de
adjudicação, nos termos do artigo 135.º do CPA, a qual se transmite ao contrato
em análise, por força do preceituado no artigo 283.º, n.º 2, do CCP.
À luz dos fundamentos de recusa de visto, a
referida ilegalidade pode constituir motivo para a recusa de visto (…) por se
mostrar, pelo menos em abstracto, susceptível de perturbar os interesses dos
concorrentes e fazer inclinar para algum dos lados o resultado final do
concurso. E, in casu, o concorrente classificado em 2.º lugar apresentou uma
proposta de preço inferior à adjudicada em € 36 596,30 (s/IVA).
Não despicienda é a circunstância de a factualidade
recolhida nos presentes autos ter contornos em tudo coincidentes com a da
apurada no âmbito da análise efectuada a outros processos da SRTT, a cujos
contratos foi concedido o visto com recomendações já no domínio do CCP, através
das Decisões n.os 10/FP/2009, de 27 de Outubro, 3/FP/2010, de 19 de Janeiro, e
4/2010, de 26 de Janeiro, proferidas nos processos com os n.os 54, 72 e
80/2009, respectivamente, e em momento anterior ao da abertura do procedimento
que conduziu à outorga do contrato em apreço, que data de 19 de Agosto de 2010.
Mais concretamente, na Decisão n.º 4/FP/2010,
proferida, como assinalado, a 27 de Outubro de 2010, sobre o contrato de
“fornecimento, instalação e queima de fogo-de-artifício para as festas da
passagem do ano de 2009/2010 na Região Autónoma da Madeira”, este Tribunal
recomendou à SRTT que, em procedimentos administrativos futuros, observasse o
preceituado nos artigos 132.º, n.º 1, alínea n), e 139.º, n.ºs 2 e 3, ambos do
CCP, no tocante à elaboração do modelo de avaliação das propostas, quando fosse
adoptado o critério da proposta economicamente mais vantajosa.
Nesta conformidade, afigura-se já ser tempo de a
SRTT, no quadro do modelo de avaliação das propostas consagrado pelo CCP,
encontrar uma resposta adequada à “ (…) problemática inerente à exacta
conceptualização e densificação dos critérios valorativos dos vários concursos
lançados que estão em causa, nomeadamente, questões estéticas, de criatividade
artística e de inovação (…)”.
Trata-se de uma situação reiterada que aconselha o
Tribunal de Contas a recusar o visto ao contrato sub judice ao abrigo da alínea
c) do n.º 3 do artigo 44.º da Lei n.º 98/97, de 26 de Agosto, e a não fazer uso
da faculdade conferida no n.º 4 do mesmo artigo 44.º, em prol da defesa do
interesse público que aqui se joga, e dos valores fundamentais acolhidos nas
normas que foram postergadas.”
3. A RAM, através da SRTT, na
sua petição, requer que se dê provimento ao recurso e se revogue a decisão
recorrida, apresentando as seguintes conclusões:
“1. 0 contrato relativamente ao qual foi recusado o
"visto" pela decisão recorrida, prende-se com uma actividade
económica essencial, na Região, - o turismo -, e ao cartaz e evento mais relevante
na promoção da Madeira — o Espetáculo de Fogo de Artificio da Passagem de Ano.
2. Essa circunstância torna o contrato em causa
distinto, pelas suas especificidades e o concurso que o precede, no qual se
exige aos concorrentes uma ampla margem de livre criação artística na concepção
das várias vertentes do espectáculo, que torna difícil a densificação, em sede
de programa e de caderno de encargos, dos factores e subfactores a considerar
na avaliação das propostas.
3. Percebe-se e compreende-se
a dificuldade que essa situação traz ao Tribunal de Contas no exercício das
suas competências de fiscalização,
designadamente
no que respeita ao "visto prévio".
4. Não se nega que o princípio e a regra geral é a
densificação de tais factores e subfactores, de forma a que, através da prévia
auto-vinculação da Administração, se garanta segurança aos concorrentes, maior
objectividade na avaliação das propostas e correspondente imparcialidade e
transparência.
5.
A Secção Regional da Madeira
do Tribunal de Contas, tem dado mostras de compreender a excepcionalidade da
situação específica deste tipo de contratos e dos concursos públicos que lhes
antecedem, concedendo o respectivo "visto prévio" com recomendação,
nos termos do n° 4., do art° 440 da Lei n° 98/97.
6. Não é verdade que a SRTT não tenha tido em
consideração tais recomendações, pois, de concurso em concurso tern-se
acentuado a densificação dos factores e subfactores, embora com as limitações
que a exigência de um espaço de livre criação artística impede e que constitui,
aliás, a característica diferenciadora, sempre surpreendente, do espectáculo em
causa, que o faz manter desde 2006, no Guiness, como maior espectáculo do
género, no Mundo.
7. 0 efeito multiplicador deste evento na promoção
turística da Região é excepcional e pode ser completamente posto em causa, por
via de uma exigência que tem, aliás, limites no art° 750 do C6digo dos
Contratos Públicos, se for imposto um grau de densificação tal que
"standarize" o espectáculo e lhe retire a diferenciação que o
identifica com o destino Madeira.
8.
A situação de dificuldades
económicas e financeiras que afectam o País e, naturalmente, pela sua
fragilidade, uma economia insular como a da Madeira, obriga a ponderação de
todas as instituições, no exercício das suas competências, de forma a que não
sejam agravadas ainda mais as dificuldades que afectam sectores como o Turismo.
9. Apesar de tudo, não se concorda com a decisão sob
recurso, quando entende que não houve qualquer densificação de factores e
subfactores em grau aceitável, sendo certo que não é possível assegurar nesta
matéria o grau "zero" de discricionariedade, aceitando-se que a
Administração nestes casos tem de ter um espaço de discricionariedade técnica,
que envolve algum grau de subjetividade, que não é contenciosamente sindicável,
tanto pela jurisdição administrativa, como pelo Tribunal de Contas.
10. Não repugna que num quadro excepcional e pelas
razões fundamentadas, devidamente desenvolvidas, se possa fazer prevalecer o
interesse público de assegurar um espaço de livre criação artística com alguma
subalternização das regras gerais de densificação dos factores e subfactores
nos concursos públicos.
11. Aliás, a Secção Regional da
Madeira do Tribunal de Contas tem
manifestado
em anteriores decisões essa compreensão, não sendo verdade que, porventura em
grau que não satisfaz ainda a exigência do Tribunal, a SRTT não tenha acatado
as recomendações que lhe têm sido feitas.
12. Não é sequer compreensível que a decisão impugnada
seja praticamente c6pia da decisão N° 04/FP/2010, que concedeu o "visto
prévio" e que agora, no presente caso, em que a densificação dos factores
e subfactores é bem maior, não se tenha concedido o "visto prévio",
ainda que, mais uma vez, con recomendação, a qual deve ser o mais concreta
possível, a fim de melhor ser apreendida e acatada.
13.
A recorrente no concurso em
causa e no contrato em questão, não violou qualquer disposição legal,
designadamente, os art°s 132° e 139° do CCP, e menos ainda o art° 283° do mesmo
Código, e quaisquer disposições do CPA.
14. A deliberação recorrida
violou, entre outros, o art° 75° do Código dos Contratos Públicos, bem como o
art° 44° da Lei n° 98/97.”
4. O Ministério Público pronunciou-se pela
improcedência do recurso, em bem fundamentado parecer.
5. Foram colhidos os vistos legais.
II – FUNDAMENTAÇÃO
II.A – A matéria de facto
6. No recurso interposto não foi impugnada a
matéria de facto elencada na decisão recorrida. Dá-se pois por assente tal
matéria.
7. Contudo, para boa compreensão da presente
decisão, retome-se a seguinte matéria:
a)
Nos termos do artigo 5.º do programa do concurso, “[a] adjudicação é
realizada segundo o critério da proposta economicamente mais vantajosa, de
acordo com a metodologia de avaliação constante do Anexo I ao Programa do
Concurso, que dele faz parte integrante”.
b) Da referenciada metodologia resulta que “[a]
adjudicação será feita à proposta mais vantajosa atendendo à ponderação dos
seguintes factores e subfactores, indicados por ordem decrescente da sua
importância:
Factor 1 – Qualidade do espectáculo - 40%
Factor 2 – Programação – 40%
Factor 3 – Preço – 20%”.
c) Atendendo ao critério de adjudicação adotado, o
modelo de avaliação das propostas foi o seguinte:
|
FATOR DE PONDERAÇÃO
|
|||||||
|
CRITÉRIO
|
1º
|
2º
|
3º
|
4.º
|
|||
|
1
|
Qualidade do espectáculo
|
Q.E.
|
40%
|
||||
|
1.1
|
Efeitos visuais
|
E.V.
|
20%
|
||||
|
1.1.1
|
Design pirotécnico
|
D.P.
|
50%
|
||||
|
1.1.1.1
|
Anfiteatro
|
A.
|
40%
|
||||
|
1.1.1.2
|
Orla marítima
|
O.M.
|
30%
|
||||
|
1.1.1.3
|
Mar
|
M.
|
30%
|
||||
|
1.1.2
|
Número de disparos
|
N.D.
|
50%
|
||||
|
1.2
|
Representação pirotécnica
|
R.P.
|
20%
|
||||
|
1.2.1
|
Tema
|
T.
|
100%
|
||||
|
1.3
|
Sequência do espectáculo
|
S.E.
|
20%
|
||||
|
1.4
|
Criatividade
|
C.
|
20%
|
||||
|
1.5
|
Efeitos sonoros
|
E.S.
|
20%
|
||||
|
2.
|
Programação
|
P.G
|
40%
|
||||
|
|
Preço
|
|
20%
|
||||
d) Nos documentos do concurso, os fatores e
subfatores referidos na alínea anterior foram densificados do seguinte modo e
com as seguintes escalas de pontuação e fórmulas:
FATOR 1 – Qualidade do Espectáculo (Q.E.) – 40%
Subfator 1.1 Efeitos visuais (E.V.)
1.1.1 – Design Pirotécnico (D.P.)
O subfator 1.1.1.1 – Anfiteatro (A.) valorado
da seguinte forma:
Proposta que apresenta um efeito visual coerente e
harmonioso em resultado da fusão entre as formas e as suas respectivas cores,
ao longo do espectáculo, no Anfiteatro, que se caracteriza pela utilização de
30 ou mais cores e 30 ou mais combinados de cor que se materializem em 25 ou
mais formas ou figuras (5 pontos).
Proposta que apresenta um efeito visual coerente e
harmonioso em resultado da fusão entre as formas e as suas respectivas cores,
ao longo do espectáculo, no Anfiteatro, que se caracteriza pela utilização de 20 a 29 cores, 20 a 29 combinados de cor que
se materializem entre 15 a
24 formas ou figuras (3 pontos).
Proposta que apresenta um efeito visual coerente e
harmonioso em resultado da fusão entre as formas e as suas respectivas cores,
ao longo do espectáculo, no Anfiteatro, que se caracteriza pela utilização de
menos de 20 cores, 20 combinados de cor que se materializem em menos de 15
formas ou figuras (1 ponto).
Nenhuma das combinações anteriores – (0 pontos).
O subfator 1.1.1.2 – Orla Marítima (O.M.) valorado
da seguinte forma:
Proposta que apresenta um efeito visual coerente e
harmonioso em resultado da fusão entre as formas e as suas respectivas cores,
ao longo do espectáculo, na Orla Marítima, que se caracteriza pela utilização
de 30 ou mais cores, 30 ou mais combinados de cor (5 pontos).
Proposta que apresenta um efeito visual coerente e
harmonioso em resultado da fusão entre as formas e as suas respectivas cores,
ao longo do espectáculo, na Orla Marítima, que se caracteriza pela utilização
de 20 a
29 cores e 15 a
19 combinados de cor (3 pontos).
Proposta que apresenta um efeito visual coerente e
harmonioso em resultado da fusão entre as formas e as suas respectivas cores,
ao longo do espectáculo, na Orla Marítima, que se caracteriza pela utilização
de menos de 20 cores, e menos de 20 combinados de cor (1 ponto).
Nenhuma das combinações anteriores – (0 pontos).
O subfator 1.1.1.3 – Mar (M.) valorado da seguinte
forma:
Proposta que apresenta um efeito visual coerente e
harmonioso em resultado da fusão entre as formas e as suas respectivas cores,
ao longo do espectáculo, no Mar, que se caracteriza pela utilização de 30 ou
mais cores e 30 ou mais combinados de cor que se materializem em 25 ou mais
formas ou figuras (5 pontos).
Proposta que apresenta um efeito visual coerente e
harmonioso em resultado da fusão entre as formas e as suas respectivas cores,
ao longo do espectáculo, no Mar, que se caracteriza pela utilização de 20 a 29 cores e 15 a 19 combinados de cor que
se materializem entre 15 a
24 formas ou figuras (3 pontos).
Proposta que apresenta um efeito visual coerente e
harmonioso em resultado da fusão entre as formas e as suas respectivas cores,
ao longo do espectáculo, no Mar, que se caracteriza pela utilização de menos de
20 cores, e menos de 20 combinados de cor que se materializem em menos de 15
formas ou figuras (1 ponto).
Nenhuma das combinações anteriores – (0 pontos).
D.P. = 0,40XA.+0,30XO.M.+0,30XM.
Subfator 1.1.2 – Número de Disparos (N.D.) - valorado da seguinte
forma:
Proposta que ultrapasse em 10% o número mínimo de
disparos previstos no caderno de encargos (34.886) (5 pontos).
Proposta que apresenta um acréscimo de disparos de
5% a 10% do número mínimo de disparos previstos no caderno de encargos (34.886)
(3 pontos).
Proposta que apresenta o número mínimo de disparos
previstos no caderno de encargos ou com um acréscimo inferior a 5 % (1
ponto).
N.D. = 1XN.D.
E.V. = 0,50XD.P.+0,50XN.D.
Subfator 1.2 – Representação Pirotécnica (R.P.)
Subfator 1.2.1 – Tema (T.) - valorado da seguinte
forma:
Proposta que apresenta, em termos de temática
associada ao espectáculo, uma oportunidade e uma forte inspiração que
directamente identifica a Ilha da Madeira, no âmbito do tema escolhido nas suas
diferentes componentes naturais e sócio-culturais (5 pontos).
Proposta que apresenta, em termos de temática
associada ao espectáculo, uma breve alusão aos elementos que identificam a Ilha
da Madeira, no âmbito do tema escolhido nas suas diferentes componentes
naturais e sócio-culturais (3 pontos).
Proposta que apresenta, em termos de temática
associada ao espectáculo, sem alusão aos elementos que identificam a Ilha da
Madeira, no âmbito do tema escolhido nas suas diferentes componentes naturais e
sócio-culturais (1 ponto).
R.P. = 1XT.
Subfator 1.3 – Sequência do espectáculo (SE) – valorado da seguinte
forma:
Proposta que apresenta no desenvolvimento do
espectáculo uma interligação dos momentos que o constituem e a moldura em que
se integram com os diversos pontos de lançamento de fogo, de forma a criar uma
sincronia e uma dinâmica visual e sonora que agregados resultam numa simbiose (5
pontos).
Proposta que apresenta no desenvolvimento do
espectáculo uma interligação dos momentos que o constituem e a moldura em que
se integram com os diversos pontos de lançamento de forma sincronizada que
resulta numa simbiose (3 pontos).
Proposta que apresenta no desenvolvimento do
espectáculo inexistência de interligação dos momentos que o constituem e a
moldura do mesmo (1 ponto).
Subfator 1.4 – Criatividade (C) – valorado da seguinte
forma:
Proposta que apresenta momentos de
espectacularidade que provocam impactos inesperados junto do público, causando
emoções fortes e recorrendo a efeitos pirotécnicos elegantes e sofisticados (5
pontos).
Proposta que apresenta momentos de
espectacularidade, causando emoções fortes e recorrendo a efeitos pirotécnicos
elegantes e sofisticados (3 pontos).
Proposta que apresenta momentos de
espectacularidade recorrendo a efeitos pirotécnicos elegantes e sofisticados (1
ponto).
Subfator 1.5 – Efeitos Sonoros (E.S.) – valorado da seguinte
forma:
Proposta que apresenta efeitos sonoros com a
utilização de 15 ou mais sons diferentes (5 pontos).
Proposta que apresenta efeitos sonoros com a
utilização de 10 a
14 sons diferentes (3 pontos).
Proposta que apresenta efeitos sonoros com a
utilização de menos de 10 sons diferentes (1 ponto).
Q.E. = 0,20XE.V.+0,20XR.P.+0,20XS.E.+0,20XC.+0,20XE.S.
FATOR 2 – Programação (PG) – 40% - valorado da seguinte
forma:
Proposta que apresenta uma programação dos
trabalhos das diversas etapas da prestação do serviço, concretamente, na
preparação, segurança, montagem/desmontagem e disparo, que inclui o número de
meios humanos envolvidos, equipamento afecto à prestação e a duração das
mesmas, de forma detalhada, organizada e estruturada (5 pontos).
Proposta que apresenta uma programação dos
trabalhos das diversas etapas da prestação do serviço, concretamente, na
preparação, segurança, montagem/desmontagem e disparo, que inclui o número de
meios humanos envolvidos, equipamento afecto à prestação e a duração das
mesmas, de forma detalhada (3 pontos).
Proposta que apresenta uma programação dos
trabalhos das diversas etapas da prestação do serviço, concretamente, na
preparação, segurança, montagem/desmontagem e disparo, que inclui o número de
meios humanos envolvidos, equipamento afecto à prestação e a duração dos mesmos
(1 ponto).
FATOR 3 – Preço (P.) – 20% - Preço de cada proposta
avaliado com recurso à seguinte fórmula:
Vi = 5 - [(Pi – 0,5xPb) / (0,5xPb)] x 5
Em que:
Vi é a pontuação da proposta i;
Pb é o preço base do concurso;
Pi é o preço contratual da proposta i.
A pontuação máxima de 5 (cinco) corresponde
um valor de 50% do preço base, isto é, valor a partir do qual se considera uma
proposta de preço anormalmente baixo.
A pontuação mínima de 0 (zero) corresponde a
um preço igual ao preço base.
No caso de serem admitidas propostas de valor
inferior a 50% do preço base, será atribuída a pontuação de 0 (zero).
P. = Vix0,20
Para o cálculo da classificação final (C.F.) de
cada proposta, seria aplicada a seguinte fórmula:
C.F. = Q.E. + P.G.+ P.
e)
A análise das propostas admitidas à luz do critério de adjudicação previamente
definido permitiu ao júri, relativamente ao Fator 1 – Qualidade do
Espectáculo, atribuir às duas propostas avaliadas a mesma pontuação em
todos os subfatores, com exceção daquele que respeitava à Criatividade (subfator
1.4), tendo a proposta do concorrente Macedos Pirotecnia, Ld.ª, merecido
5 pontos, enquanto a apresentada pela Pirotecnia Minhota, Ld.ª, foi
pontuada com 3;
f)
A outra diferença registada em termos de pontuação aconteceu a propósito da
apreciação do fator Preço, onde a proposta da Pirotecnia Minhota,
Ld.ª, saiu em vantagem por apresentar um preço mais baixo em relação à do
concorrente Macedos Pirotecnia, Ld.ª [€ 1 025 375,00 (s/IVA) versus €
1 061 971,30 (s/IVA)];
g) Ou seja, a diferenciação entre ambos os
concorrentes admitidos assentou no subfator Criatividade, que integrava
o Fator 1 – Qualidade do Espectáculo, no qual obteve melhor pontuação o
concorrente Macedos Pirotecnia, Ld.ª, e no Fator 3 – Preço, em
que se destacou o concorrente Pirotecnia Minhota, Ld.ª;
i.
Relativamente à proposta da Macedos Pirotecnia, Ld.ª, “[p]ela análise do
caderno artístico e apreciação da simulação do espectáculo em formato digital
verifica-se que, o concorrente apresenta um espectáculo criativo sugestionado
pelos 5 sentidos humanos que percorrem a natureza – mar e montanha,
gastronomia, usos e costumes, tradições religiosas e etnografia,
consubstanciado em pormenores inesperados das vivências dos madeirenses,
capazes de causar emoções fortes junto do público, pelo impacto que provocam,
através de desenhos e formas como, por exemplo, traje folclórico, flores,
arraiais madeirenses, espetada, bolo do caco, poncha típica da Madeira, lapas,
bolo de mel, entre outros, representando-os através de efeitos pirotécnicos
elegantes e sofisticados.”
ii.
Quanto à proposta da Pirotecnia Minhota, Ld.ª, “[p]ela análise do caderno
artístico e apreciação da simulação do espectáculo em formato digital,
verifica-se que o concorrente apresenta um espectáculo com quadros de fogo que
retratam as vivências da Ilha da Madeira ao longo da sua história,
consubstanciado em momentos históricos, económicos, etnográficos,
sócio-culturais, aspectos da natureza entre outros, apresentam-se com momentos
de espectacularidade, possível de causar de certa forma emoções fortes em que
os desenhos e formas, nomeadamente leques, corações, aros, golfinhos, troncos
entre outros, representando-os com elegância e sofisticação, através de efeitos
pirotécnicos”;
i) A classificação final proposta pelo júri, e que
fundamentou a decisão de adjudicação, foi a seguinte:
|
FACTORES
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MACEDOS PIROTECNIA, LD.ª
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PIROTECNIA MINHOTA,
LD.ª
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Fator 1 – Qualidade do Espectáculo (Q.E.) - 0.40
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2
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1,84
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Fator 2 – Programação
(P.G.) – 0.40
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2
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2
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Fator 3 – Preço (P.) –
0.20
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0,05
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0,12
|
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C.F. = Q.E.+P.G.+P.
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4,05
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3,96
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II.B – O Direito
8. Revista a matéria de facto relevante para a
presente decisão, passe-se às questões de direito. A questão central que se
suscita na apreciação do presente recurso é a de saber se o modelo de avaliação
estabelecido e a sua aplicação foram conformes ao Direito.
Tanto a decisão recorrida, como a petição de
recurso e o parecer do Ministério Público se centram nessa matéria.
9. Tudo se relaciona, fundamentalmente, com a
interpretação e aplicação do disposto nos artigos 74º e 75º, na alínea n) do nº
1 do artigo 132º e no artigo 139º do CCP2.
10.
No que respeita ao modelo de avaliação a consagrar nos procedimentos relativos
à formação de contratos públicos, deve atender-se ao seguinte:
a)
O modelo de avaliação constitui o elemento nuclear de uma fase essencial do
procedimento de formação dos contratos – com exceção do procedimento por ajuste
direto3 - em que o critério de adjudicação é o da proposta
economicamente mais vantajosa: a fase de avaliação das propostas;
b)
O modelo deve permitir uma avaliação fundamentada, quer nos aspetos
juridicamente vinculados, quer naqueles em que há lugar a uma atuação discricionária
da Administração;
c)
O modelo deve respeitar e permitir respeitar, naturalmente, os demais
princípios da contratação pública e os princípios gerais da atuação
administrativa, nomeadamente o princípio da transparência. Da observância deste
princípio decorrem várias consequências, designadamente a de os concorrentes
saberem de antemão como as suas propostas irão ser avaliadas;
d) O modelo deve ser intangível: i.e., sendo
definido não pode ser alterado, no decurso do procedimento de formação do contrato
(4);
e)
Como resulta das disposições legais já referidas – o artigo 75º, a alínea n) do
nº 1 do artigo 132º e o artigo 139º do CCP - o modelo de avaliação deve
integrar os seguintes aspetos 5:
i.
A clara determinação e densificação dos fatores e, quando a entidade
adjudicante assim o decidir, os subfatores de avaliação, que podem ter vários
níveis, até aos que a entidade adjudicante considere como elementares na
densificação do critério de adjudicação. Assim, pode haver fatores e
subfactores que sejam elementares. Só os fatores e subfactores elementares –
isto é: os que se situam no nível mais baixo de densificação do critério de
adjudicação – podem ser usados como fundamentos da concreta avaliação das
propostas;
ii.
Os fatores e subfactores devem incidir sobre os aspetos do contrato a celebrar
submetidos à concorrência pelo caderno de encargos;
iii.
Os valores dos coeficientes de ponderação dos fatores e subfactores de
avaliação;
iv.
A determinação das escalas de pontuação dos fatores ou subfatores elementares.
A escala de pontuação para cada fator ou subfactor elementar deve ser definida
mediante uma expressão matemática ou em função de um conjunto ordenado de
diferentes atributos suscetíveis de serem propostos para o aspeto da execução
do contrato submetidos à concorrência respeitante a esse fator ou subfactor;
i.
Como se tem vindo a verificar na prática das instituições públicas, o modelo
pode ser sintetizado por uma fórmula - necessariamente coerente com todos os
demais elementos do modelo – e que consistirá na sua tradução matemática;
f)
Como parece ser óbvio, tem de haver coerência entre todos os elementos do
modelo de avaliação e todos devem contribuir para a efetiva observação do
critério de adjudicação. Assim, designadamente:
i. Os fatores devem diferenciar-se entre si e serem
complementares, incidindo sobre os atributos que as propostas devem apresentar,
nos aspetos do contrato a celebrar que são submetidos à concorrência;
ii.
Os subfatores devem ser um desenvolvimento lógico dos fatores e, portanto,
manter complementaridade entre si;
iii.
Os coeficientes de ponderação atribuídos a fatores e subfatores, em cada nível
de desenvolvimento do modelo, devem articular-se e completar-se,
progressivamente, entre si;
iv.
As escalas de pontuação devem ser coerentes, devem ter um desenvolvimento
proporcional, devem permitir a valoração de todas as propostas e contribuir
para a sua diferenciação;
v.
Os fatores, os subfactores e as escalas de pontuação não podem trair as opções
feitas pela entidade adjudicante quando estabelece o critério de adjudicação: o
da proposta economicamente mais vantajosa. E as escalas de pontuação não podem
igualmente trair os fatores e subfactores - que densificam o critério de
adjudicação - e os respetivos coeficientes de ponderação.
11. Face à matéria constante do presente recurso,
importa destacar os aspetos relativos à fundamentação da avaliação, quer nas
dimensões vinculadas que esta integra, quer nas dimensões em que a lei admite a
existência de uma margem discricionária para a atuação administrativa.
Assim, por exemplo, tudo o que acima se referiu na
alínea e) do número anterior constitui aspetos vinculados na definição do
modelo de avaliação que depois se traduzem em momentos juridicamente vinculados
da própria avaliação. Isto é: na avaliação tem de ser observado o modelo
estabelecido: a avaliação tem de usar os fatores e subfactores consagrados,
partindo dos elementares, usando as escalas de pontuação consagradas, os
coeficientes de ponderação estabelecidos, as fórmulas matemáticas adotadas…
Refira-se que na avaliação – quer no momento da
definição do modelo, quer no momento da sua aplicação – podem existir
exclusivamente momentos de vinculação jurídica. Por exemplo quando se consagram
fatores e subfactores integralmente objetivos, como “preço” e “prazo”. Aí, a
margem discricionária da avaliação da Administração desaparece. A avaliação é
uma operação “mecânica” de aplicação dos instrumentos de avaliação.
Mas refira-se que é conforme ao Direito a
consagração de instrumentos de avaliação que façam apelo à intervenção de uma
margem de discricionariedade - não de arbitrariedade - da Administração. São
instrumentos de avaliação aceitáveis em função do concreto objeto contratual e
em que há lugar a valorações feitas pela Administração, num espaço apreciativo
que lhe é próprio, desde que respeitados os princípios fundamentais da
contratação pública e da atuação administrativa – designadamente os da
igualdade, da concorrência, da imparcialidade, da transparência, da publicidade
e da boa fé – e regras básicas como, por exemplo, as relativas à competência
dos órgãos administrativos, e o respeito pelas finalidades públicas que se
prosseguem.
Respeitados que sejam estes princípios e regras
básicas, deve afirmar-se que os demais domínios da apreciação valorativa da
Administração, nas dimensões discricionárias da avaliação, estão retirados do
âmbito da apreciação judicial.
Seja nos aspetos vinculados, seja nos aspetos
discricionários da avaliação, o que é essencial é que em ambos se cumpra a lei
e que as posições da Administração sejam fundamentadas.
II.C – Apreciação do caso concreto
12.
Face ao que se referiu no número anterior, o que se passou no procedimento de
formação do contrato “sub judicio”?
13.
Na definição do modelo de avaliação das propostas – tendo sido estabelecido
como critério de adjudicação o da proposta economicamente mais vantajosa –
destaque-se, no essencial, o seguinte:
a)
Foram estabelecidos três fatores de avaliação: qualidade do espetáculo,
programação e preço. Os dois últimos eram fatores elementares;
b)
O fator “qualidade do espetáculo” foi desenvolvido em subfactores de vários
níveis, sendo elementares: o “design pirotécnico-anfiteatro”, o “design
pirotécnico-orla marítima”, o “design pirotécnico-mar”, o “número de disparos”,
o “tema da representação pirotécnica”, a “sequência do espetáculo”, a
“criatividade” e os “efeitos sonoros”;
c)
Dos 10 fatores e subfactores elementares, 6 (“design pirotécnico-anfiteatro”,
“design pirotécnico-orla marítima”, “design pirotécnico-mar”, o “número de
disparos”, “efeitos sonoros” e “preço”) foram definidos de forma integralmente
objetiva, não dando lugar a qualquer margem de valoração discricionária, com
apelo a elementos6 como “número de cores” “número de formas ou figuras”,
“número de disparos”, “número de sons” e “preço”;
d) Dos 10 fatores e subfactores elementares, 4
(“tema da representação pirotécnica”, “sequência do espetáculo”, “criatividade”
e “programação”) foram definidos com apelo a valorações discricionárias da
Administração,
baseadas
em elementos como “oportunidade e uma forte inspiração que diretamente
identifica a Ilha da Madeira”, “breve alusão aos elementos que identificam a
Ilha da Madeira” ou “sem alusão aos elementos que identificam a Ilha da Madeira”,
“criação de uma sincronia e uma dinâmica visual e sonora que agregados resultam
numa simbiose” ou “forma sincronizada que resulta numa simbiose”, “inexistência
de interligação dos momentos”, “impactos inesperados junto do público”,
“emoções fortes”, “programação detalhada, organizada e estruturada dos
trabalhos das diversas etapas da prestação do serviço” ou “programação
detalhada dos trabalhos das diversas etapas da prestação do serviço”;
e)
Os fatores e subfactores elementares referidos em c) obtiveram, no seu
conjunto, uma ponderação de 36 %;
f)
Os fatores e subfactores elementares referidos em d) obtiveram, no seu
conjunto, uma ponderação de 64 %;
g)
O modelo de avaliação consagrado segue, nos seus aspetos essenciais, os
requisitos legalmente fixados e que acima se explicitaram nas alíneas e) e f)
do nº 10.
14. Foi sobre a forma como foram definidos e depois
aplicados os fatores e subfactores elementares referidos nas alíneas d) e f) do
número anterior que se fundamentou a decisão recorrida, considerando
nomeadamente que:
se “[lançou] mão de conceitos vagos e
indeterminados, sem apelo à devida objectivação e densificação”,
“sobressai a subjectividade, como é bom de ver quer
pela formulação acabada de expor que faz apelo, entre outros aspectos, a
emoções e conceitos estéticos, quer pela fundamentação constante do relatório
elaborado pelo júri, em especial no que concerne ao subfactor Criatividade”,
“[não parece] que a entidade adjudicante tenha
fornecido, previamente, uma densificação ou determinação objectiva das
condições de atribuição das menções quantitativas da escala de pontuação”, e
“não são óbvias as razões determinantes da
atribuição específica da valoração atribuída a cada uma das propostas”.
Assim, concluiu que “a Administração, ao não ter
determinado a sua actuação integrando os factores e subfactores do critério de
adjudicação por elementos eminentemente objectivos, de modo a permitir que a
sua aplicação à proposta em análise fosse quase imediata, e a classificação
atribuída a única possível, para além de ter actuado ao arrepio da disciplina
fornecida pelos artigos 132.º, n.º 1, alínea n), parte final, e 139.º, n.os 2,
3 e 5 do CCP, pôs em jogo os princípios da transparência, da igualdade e da
concorrência, previstos no n.º 4 do artigo 1.º do CCP, bem como o da
imparcialidade, da boa-fé e da publicidade, consagrados no CPA, e que impunham
que todos os documentos que servem de base ao procedimento contivessem
disposições claras e precisas, com repercussões, designadamente, na verdade, na
clareza e na precisão das regras (nesse sentido, vide os artigos 189.º, 6.º,
6.º-A, e 182.º, do CPA).
15. Como se demonstrou acima é um facto que o
modelo de avaliação usou, em fatores e subfatores elementares, elementos
concetuais que seriam base de avaliação com ampla margem de discricionariedade,
como a decisão recorrida bem destacou.
Como também se demonstrou, é igualmente um facto
que tais fatores e subfatores, no seu conjunto, tinham um coeficiente de
ponderação mais elevado que os demais.
Como avaliar tais factos perante a lei aplicável?
Deve reconhecer-se novamente que a lei não impede
que na avaliação se faça apelo a elementos desse tipo, posto que não sejam
impeditivos da explicitação dos fundamentos da avaliação.
Deve igualmente reconhecer-se que, num caso como o
dos autos, em que está em causa um projeto com uma componente artística, faz
sentido proceder-se a um tal apelo. De facto, não é integralmente objetivável a
avaliação de uma produção artística: há sempre uma componente subjetiva na
apreciação que a Administração, através dos órgãos competentes e respeitando as
finalidades públicas que se prosseguem, tem de assumir. E é bom que assuma,
para também dessa forma poder ser responsabilizada pelos resultados obtidos,
através dos mecanismos que a lei também consagra.
Deve igualmente reconhecer-se que, no caso
concreto, as duas propostas sujeitas a avaliação foram avaliadas de igual forma
em todos os fatores e subfactores elementares, com exceção de dois: no “preço”
e em “criatividade”.
Assim, o espaço em que se exerceu uma avaliação
sujeita a discricionariedade que conduziu ao resultado obtido, reduziu-se a um
subfactor elementar: o da “criatividade”.
É verdade que a explicitação dos fundamentos que
conduziram à diferente avaliação feita pelo júri das duas propostas, nesse
subfator, não é a mais feliz, na medida em que não faz apelo, com absoluta
fidelidade, à redação adotada no texto do programa do concurso para a
diferenciação das propostas. Contudo, considera-se que é uma mera questão de
redação e forma, que deve ser melhorada, mas que não deve sustentar uma posição
de que houve desrespeito pelos princípios e regras legais.
Em conclusão: face à natureza do objeto contratual,
face à análise que foi feita do modelo de avaliação adotado – que, comos e
disse já, respeita os aspetos que acima foram assinalados nas alíneas e) e f)
do nº 10 - face à concreta aplicação que dele foi feita, considera-se que não
houve violação do disposto nos artigos 132.º, n.º 1, alínea n), parte final, e
139.º, n.os 2, 3 e 5 do CCP e dos princípios que devem ser observados na
contratação pública e, em geral, na ação das entidades administrativas.
16.
Contudo, no sentido propugnado pela decisão recorrida e por anteriores decisões
tomadas por este Tribunal relativamente a contratos com objeto idêntico, deve
dizer-se que há melhorias a fazer para que o respeito pela lei seja mais
rigoroso, com uma mais evidente observância dos princípios, nomeadamente da
igualdade, da concorrência, da imparcialidade e da transparência. Nos seguintes
domínios:
a)
Na melhor densificação de fatores e subfactores elementares, em que tal esforço
é notoriamente possível: em geral, mas particularmente no relativo a
“programação” que integra aspetos notoriamente suscetíveis de maior objetivação,
não foi desenvolvido em subfactores e tinha um elevado coeficiente de
ponderação7;
b)
Num maior equilíbrio, traduzido pelos coeficientes de ponderação, entre fatores
e subfactores objetivos e aqueles em que se deve manter uma margem de valoração
subjetiva;
c)
Numa mais rigorosa explicitação dos fundamentos das opções feitas pelo júri,
tendo em atenta consideração as soluções fixadas no modelo.
17. Em alternativa ao concurso público, deverá a
entidade adjudicante ponderar a possibilidade de adotar a formação de contratos
com idêntico objeto, mediante o concurso de conceção, previsto nos artigos 219º
e seguintes do CCP.
III – DECISÃO
18. Nos termos e com os fundamentos expostos,
acordam os juízes, em plenário da 1ª Secção, em julgar procedente o recurso e
em conceder o visto ao contrato.
19. Mais se decide alertar a SRTT da RAM para os
aspetos especialmente referidos acima nos nºs 16 e 17, que devem sustentar uma
melhoria do procedimento de formação dos contratos com idêntico objeto.
20. São devidos emolumentos nos termos do nº 3 do
artigo 17º do Regime Jurídico dos Emolumentos do Tribunal de Contas8.
Lisboa, 24 de janeiro de 2012
Os Juízes Conselheiros,
(João Figueiredo - Relator)
(Helena Abreu Lopes)
(Manuel Mota Botelho)
O Procurador-Geral Adjunto,
(António Cluny)
1 Lei de Organização e
Processo do Tribunal de Contas: Lei nº 98/97, de 26 de agosto, com as
alterações introduzidas pelas Leis nºs 87-B/98, de 31 de dezembro, 1/2001, de 4
de janeiro, 55-B/2004, de 30 de dezembro, 48/2006, de 29 de agosto, 35/2007, de
13 de agosto, 3-B/2010, de 28 de abril, 61/2011, de 7 de dezembro e 2/2012, de
6 de janeiro
2 Código dos
Contratos Públicos aprovado pelo Decreto-Lei nº 18/2008, de 29 de janeiro,
retificado pela Declaração de Retificação n.º 18-A/2008, de 28 de março e
alterado pela Lei nº 59/2008, de 11 de setembro, pelos Decretos-Lei nºs
223/2008, de 11 de setembro, 278/2009, de 2 de outubro, pela Lei nº 3/2010, de
27 de abril, e pelo Decreto-Lei nº 131/2010, de 14 de dezembro.
3 Vide a
alínea b) do nº 2 do artigo 115º do CCP.
4 Deve atender-se contudo à situação prevista nos nºs 2 e 3 do artigo 50º
do CCP, mas com a consequência estabelecida no nº 2 do artigo 64º do CCP.
5 Outros aspetos
importantes na definição do modelo de avaliação não são agora abordados, por
não serem relevantes para a presente decisão: destaque-se, por exemplo, a
matéria constante da parte final do nº 1, do nº 3 e do nº 4 do artigo 75º e do
nº 4 do artigo 139º do CCP. Igualmente não se aborda o modelo de avaliação a
consagrar em concurso limitado por prévia qualificação a que se refere a alínea
m) do nº 1 do artigo 164º.
6 Elementos que
correspondiam a atributos que as propostas deviam apresentar, em aspetos do
contrato a celebrar que foram submetidos à concorrência.
7 Releva na presente
decisão, como já se disse, que neste fator a pontuação dada às duas propostas
foi a mesma.
8 Aprovado pelo
Decreto-Lei nº 66/96, de 31 de maio, com as alterações introduzidas pela Lei nº
139/99, de 28 de agosto, e pela Lei nº 3-B/00, de 4 de abril.
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