PROCEDIMENTO CAUTELAR - INCIDENTE DECLARAÇÃO INEFICÁCIA ACTOS EXECUÇÃO - ART.º 128.º CPTA - PROCEDIMENTOS PRÉ-CONTRATUAIS - ACTOS DE EXECUÇÃO INDEVIDA

Proc. Nº 01271/13.8BEBRG      TCANorte     28   Fev  2014

1. O n.º 3 do art.º 132.º do CPTA, ao remeter para os arts. 112.º a 127.º, tem apenas em vista regular a tramitação do processo cautelar, não afastando, por isso, a aplicabilidade de outras disposições do Capítulo II do Título V, nomeadamente o art.º 128.º.
2. O disposto no art.º 128.º do CPTA é aplicável aos procedimentos pré contratuais.
3. A aplicação do art.º 128.º do CPTA às providências cautelares de suspensão de eficácia dos actos administrativos surgidos na formação de um contrato apenas suspende a eficácia de actos administrativos, não se aplicando aos actos de execução do contrato.
4. Os actos de execução dos contratos serão declarados ineficazes (por força do art.º 128.º do CPTA) apenas se o próprio contrato tiver sido celebrado na pendência da suspensão automática decorrente do n.º 1 do mesmo preceito legal, pois nessa situação é o próprio contrato que é celebrado através de uma declaração de vontade ineficaz.  

Acordam, em conferência, os Juízes do Tribunal Central Administrativo Norte – Secção do Contencioso Administrativo

I
RELATÓRIO
1. SERVIÇOS ACÇÃO SOCIAL da UNIVERSIDADE do MINHO, inconformados, veio interpor o presente recurso jurisdicional da decisão do TAF de Braga, datada de 11 de Dezembro de 2013, proferida no âmbito de procedimento cautelar, em contencioso pre-contratual, instaurado pela recorrida "CPW- E…, L.da".
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2. O recorrente - discordando daquela sentença na parte decisória em que indeferiu o incidente de declaração de ineficácia de actos de execução indevida - formulou alegações que finalizou com as seguintes conclusões:
"1ª O presente recurso versa apenas sobre o segmento da douta sentença recorrida que julgou procedente o incidente de declaração de ineficácia dos actos de execução.
2ª A Recorrente foi citada para uma providência cautelar relativa a procedimentos de formação de contratos, que é tramitada nos termos do art. 132º do CPTA, com regras diversas das demais providências cautelares, designadamente ao nível do prazo para se apresentar a oposição.
3ª Em lado algum do ofício de citação se identifica a providência cautelar como sendo de suspensão de eficácia.
4ª Na identificação da providência na p.i. (1ª página) constatamos que o tipo de providência requerida refere tratar-se de providência cautelar relativa a procedimentos de formação de contratos, invocando-se até o artigo 132º do CPTA, cumulada com a suspensão de eficácia, mas do procedimento.
5ª Nos artigos 3º e 4º da p.i. já reclama a Recorrida pela suspensão da eficácia do acto de adjudicação, mas logo na fase final da p.i., concretamente no artigo 92º, a Recorrida aborda a providência relativa a procedimentos de formação de contrato, não mencionando, aliás, o artigo 128º do CPTA, que expressamente deixa de fora.
6ª No seu pedido, a Recorrida peticiona a suspensão do procedimento, a suspensão do acto de exclusão e a suspensão do acto de adjudicação.
7ª Em lado algum da p.i. (excepto os arts. 3º e 4º) a Recorrida alega que requer a suspensão da eficácia do acto de adjudicação (sendo que a suspensão do procedimento já nem caberia no âmbito do artigo 128º do CPTA), e em lado algum da p.i. a Recorrida invoca em seu favor o artigo 128º do CPTA.
8ª Considera a Recorrente que a Recorrida não intentou uma providência cautelar de suspensão da eficácia do acto de adjudicação ao abrigo do artigo 128º do CPTA, mas antes uma providência relativa a procedimento de formação do contrato com pedidos de suspensão do procedimento, do acto de exclusão e do acto de adjudicação, pedidos estes que a Recorrida apenas poderia obter por via de sentença, e não por via da suspensão automática do artigo 128º do CPTA, porquanto a providência nunca revestiu esta natureza.
9ª Entende a Recorrente que a sentença recorrida incorreu em erro de julgamento, por incorrecta interpretação do artigo 128º do CPTA.
10ª Sem prejuízo do alegado anteriormente, mesmo que a providência requerida tivesse sido de suspensão de eficácia, ainda assim os actos de execução seriam legais, porquanto o contrato foi celebrado antes da entrada da providência em juízo.
11ª Sendo o contrato válido e eficaz, os actos de execução também o são, pois constituem uma sua consequência, beneficiando, por isso, da eficácia do contrato.
12ª Ao não interpretar os factos no sentido ora exposto, violou a sentença recorrida o disposto no artigo 128º do CPTA".
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3. Notificada das alegações do recorrente, veio a recorrida "CPW- E..., L.da" apresentar contra alegações e ainda, a título subsidiário, requerer a ampliação do objecto do recurso - quanto à aperte em que decidiu pela improcedência da providência por inutilidade superveniente da lide - elencando as seguintes conclusões:
"I. Pugna a Recorrente que, ao fim e ao cabo, a providência cautelar foi um nonsense e que dela nenhum efeito útil há a retirar.
II. Conforme reconhecido na douta Sentença cautelar a quo, resulta da análise dos emails de entrada em Juízo da providência cautelar e da acção principal juntos aos autos que a aqui Recorrida/Requerente teve inclusivamente o cuidado de, no dia 26/07/2013, os enviar com conhecimento aos SERVIÇOS DE ACÇÃO SOCIAL DA UNIVERSIDADE DO MINHO através do contacto de email identificado no programa de concurso “sas@sas.uminho.pt”. Assim, teve a Recorrente/Requerida conhecimento directo que em 26/07/2013 foram instauradas as acções cautelar e principal.
III. Vem a Requerida arguir no seu Recurso que a Requerente não invocou a seu favor, no Requerimento Inicial, o artigo 128º do CPTA.
IV. Confunde a Recorrente quem é que, querendo, devia invocar o disposto nesse normativo respeitante à resolução fundamentada, pois a Requerente efectivamente requereu ao Tribunal a quo a declaração de ineficácia dos actos de execução indevida, e só por isso tal pretensão foi sentenciada e a Requerida, por seu lado, em momento algum, proferiu resolução fundamentada.
V. Nos termos do artigo 128º do CPTA supra mencionado, a outorga do contrato de execução de empreitada não deveria ter sido realizado e muito menos ser dado início à execução dos trabalhos; todavia, a Requerida/Recorrente demonstrou desdenhar da lei e das proibições executórias dela constantes, agindo como que indiferente à acção da Justiça, pelo que sibi imputet eventuais responsabilidades suas pelas precipitações na celebração do contrato e início dos trabalhos sem estar decorrido o prazo de reacção previsto no contencioso urgente pré-contratual.
VI. O acto de adjudicação e consequente outorga do contrato de execução de empreitada são manifestamente ilegais, pelas razões já invocadas, afectando juridicamente a execução dos trabalhos a que o contra-interessado co-contratante deu início.
VII. A Requerida veio inclusivamente invocar, em 1ª Instância, a inutilidade superveniente da lide. Ora, tal não pode ser admissível, conforme prolatou o Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, processo n.º 26340ª, datado em 23.01.1990: “A execução, na pendência do respectivo processo, do acto cuja suspensão de eficácia se requereu, não determina a extinção da instância por inutilidade superveniente da lide.”
VIII. Expressamente se aceitou como confissão irretractável, para que mais não pudesse ser retirada dos autos, que a Requerida/Recorrente não emitiu resolução fundamentada e, ainda assim, deu execução ao contrato, pese embora notificada da nossa «PROVIDÊNCIA CAUTELAR RELATIVA A PROCEDIMENTOS DE FORMAÇÃO DE CONTRATOS de SUSPENSÃO DA EFICÁCIA DE PROCEDIMENTO relativamente aos actos administrativos de exclusão da aqui Requerente, de não exclusão das propostas dos concorrentes seleccionados e ainda de adjudicação, todos praticados no âmbito do procedimento de concurso público lançado para a formação de contrato de “Empreitada de Execução de Obras de Remodelação do Interior e Reabilitação das Fachadas do Bloco E da Residência em Santa Tecla dos Serviços de Acção Social da Universidade do Minho”» - cfr. intróito da Prov. Cautelar.
IX. Neste particular, Maria João Estorninho in “Curso de Direito dos Contratos Públicos”, página 576, ensina que, “Nos termos do referido artigo 128º, quando seja requerida a sua suspensão da eficácia de um acto administrativa, a autoridade administrativa não pode iniciar ou prosseguir a execução (a não ser que, fundadamente invoque que o diferimento da execução seria gravemente prejudicial para o interesse publico). Assim, é a lei é muito clara: sempre que, de entre todas as providências cautelares admissíveis, se opte por requerer a suspensão da eficácia de um acto administrativo, o artigo 128º impõe, salvo situação excepcional, a proibição de execução do acto. Ora, não se vê razão para afastar esta proibição de execução do acto, no caso de pedidos de suspensão do acto, no caso de pedidos de suspensão de eficácia de actos administrativos relativos ao procedimento pré-contratual. Neste sentido também se pronuncia MÁRIO AROSO DE ALMEIDA (...).” (sublinhados e negrito nossos). Em igual sentido segue, portanto, o “pai” do actual contencioso administrativo, o Prof. MÁRIO AROSO DE ALMEIDA in “Manual Processo Administrativo”, pág. 466/467, M. Aroso de Almeida e Carlos F. Cadilha in "Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos”, 3.ª edição, págs. 880/88, Pedro Gonçalves in "Avaliação do regime jurídico do contencioso pré-contratual urgente” (in CJA, n.º 62, pág. 06), Cláudia Viana in “A prevenção do «facto consumado» nos procedimentos de contratação pública - uma perspectiva de direito comunitário” (in CJA n.º 68, págs. 26 e segs.), Ana Gouveia Martins in “Perspectivas de evolução da tutela provisória do processo cautelar” (in CJA n.º 79, págs. 15 e segs.) e, na jurisprudência, Acs. TCA Sul de 11.10.2006 - Proc. n.º 01471/06, de 05.07.2007 - Proc. n.º 02692/07, de 25.11.2009 - Proc. n.º 05415/09, de 28.10.2010 - Proc. n.º 06616/10, Acórdão TCA Norte de 12-07-2013 - Proc. n.º 00363/13.8BEAVR-A.
XI. A posição da Recorrente padece de flagrante contraditio in terminis. Por um lado, na sua Conclusão 6ª admite que “No seu pedido a Recorrida peticiona a suspensão do procedimento, a suspensão do acto de exclusão e a suspensão do acto de adjudicação” e, por outro lado, logo na Conclusão 8ª alega que “Considera a Recorrente que a Recorrida não intentou uma providência cautelar de suspensão de eficácia de acto de adjudicação” (sic)! Por um lado, quer fazer crer (v.g., Conclusão 4ª) que no âmbito de um pedido de suspensão de eficácia do procedimento não se contém a suspensão de eficácia de um acto que o compõe mas, por outro lado, é a própria lei, logo no art.º 1.º n.º 1 do Código de Procedimento Administrativo, que nos define Procedimento administrativo como a sucessão ordenada de actos e formalidades tendentes à formação e manifestação da vontade da Administração Pública ou à sua execução.
XII. Dúvidas não subsistindo que a nossa providência cautelar foi de suspensão do procedimento, do acto de exclusão e do acto de adjudicação, logo, de suspensão de eficácia do acto administrativo (o que a Recorrente inclusivamente admite nas suas Conclusões 6ª e 8ª), providência de que a Requerida/Ré recebeu o duplicado (nos termos e para os efeitos do art. 128º do CPTA) em 26-07-2013 através dos mesmos três emails pelos quais foi dada entrada em Juízo dessa Prov. Cautelar, emails dos quais resulta que tais comunicações foram enviadas em “Cc”, i.e., Com Conhecimento, à Ré/Requerida através do seu contacto de email oficial dado no Programa de Concurso “sas@sas.uminho.pt”, e ainda assim a Requerida/Recorrente desdenhou da acção da Justiça e da proibição que decorre da própria lei de dar execução ao acto (art. 128º do CPTA) e, ao invés de impedir, com urgência, que o Interessado procedesse à execução do ato, nada fez e incentivou a execução do mesmo.
XIII. Que forma têm os concorrentes preteridos de sindicar que as entidades adjudicantes e os adjudicatários não ficcionem a data que lhes interessar para a suposta outorga do contrato e assim obviar à ilegalidade da outorga e dos actos de execução? A lei não pode dar guarida a tais tipos de simulações insindicáveis!
XIV. Pelo que, nos termos dos n.ºs 3 e 4 do art. 128º do CPTA, deverá ser confirmada a declaração do Tribunal a quo de que foi indevida a execução do acto por falta de resolução fundamentada bem como deverá ser confirmada a declaração de ineficácia dos actos de execução devida – cfr. art. 128º n.ºs 3 e 4 do CPTA.
XV. Não foram violados os normativos apontados pela Recorrente.
XVI. Sem embargo, caso fosse de atender o recurso interposto pela Recorrente, sempre deverá haver AMPLIAÇÃO DO ÂMBITO DO RECURSO (ART. 636º CPC).
XVII. Não foi cumprido o prazo imposto pela Directiva 2007/66/CE do PARLAMENTO EUROPEU E DO CONSELHO de 11 de Dezembro de 2007. Vem a Directiva em apreço estabelecer que “A celebração de um contrato na sequência da decisão de adjudicação de um contrato abrangido pela Directiva 2004/18/CE não pode ter lugar antes do termo de um prazo mínimo de 10 dias consecutivos, a contar do dia seguinte à data em que a decisão de adjudicação do contrato tiver sido enviado aos proponentes e candidatos interessados (…)”. Conforme se entendeu no Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte, processo n.º 02379/12.2BEPRT-A, datado de 14.03.2013, “Um desses mecanismos consistiu na obrigatoriedade da adopção de uma cláusula de “Standstill”, ou seja, de um prazo suspensivo mínimo de 10 dias entre a decisão de adjudicação e a celebração do contrato, a fim de que os concorrentes preteridos pudessem analisar aquela decisão e averiguar das possibilidades de recurso aos meios contenciosos. Esta solução veio a ser consagrada no Código dos Contratos Públicos (cfr. art. 104º, nº 1, al. a).”
XVIII. O artigo 104º n.º 1 alínea a) do CCP prevê que “a outorga do contrato deve ter lugar no prazo de 30 dias contados da data de aceitação da minuta ou da decisão sobre a reclamação, mas nunca antes de: a) Decorridos 10 dias contados da data da notificação da decisão de adjudicação;” (sublinhado nosso), prazo este designado prazo standstill.
XIX. Aduz ainda a Directiva 2007/66/CE no artigo 2º-A que “A comunicação da decisão de adjudicação a cada um dos proponentes e candidatos interessados é acompanhada: - de uma exposição sintética dos motivos relevantes estabelecidos no n.º 2 do artigo 41º da Directiva 2004/18/CE, sem prejuízo do disposto no n.º 3 do artigo 41º da mesma directiva, e - da indicação exacta do prazo suspensivo aplicável nos termos das disposições de direito interno que transpõem o presente número.
XX. Nesse sentido veja-se o que escreve Maria João Estorninho in Curso de Direito dos Contratos Públicos, pág. 90: “Para garantir efectivamente a eficácia do prazo suspensivo, a Directiva 2007/66/CE prevê também que a comunicação da decisão de adjudicação seja acompanhada da indicação do prazo suspensivo aplicável (artigo 2º-A).” (sublinhados nossos)
XXI. Sucede, porém, que a decisão de adjudicação não referia tal prazo, o que consagra uma irregularidade do mesmo, a qual foi arguida em 1ª Instância e aqui se reitera, em sede de ampliação do objecto do recurso.
XXII. Acresce dizer que o nosso pedido em sede cautelar contemplou designadamente o seguinte:
a) Verificando-se o disposto na norma do artigo 132º, nº 7, do CPTA, ser julgado de imediato o fundo da causa, determinando-se a suspensão do procedimento de concurso público de iniciativa pública, e declarando-se a nulidade da decisão consubstanciada nos actos administrativos suspendendos;
b) Ser declarada a suspensão do acto de exclusão da aqui Requerente do procedimento de concurso público lançado para a formação do contrato de “Empreitada de Execução de Obras de Remodelação do Interior e Reabilitação das Fachadas do Bloco E da Residência em Santa Tecla dos Serviços de Acção Social da Universidade do Minho”;
c) Ser declarada a suspensão do acto de adjudicação desse contrato à sociedade “CE... E CONSTRUÇÃO, S.A.”;
d) Cumulativamente, ser declarada provisoriamente a adjudicação da proposta apresentada pela Requerente por ser a proposta com o preço mais baixo;
e) Subsidiariamente, ser declarada provisoriamente a exclusão das propostas apresentadas pelos concorrentes seleccionados pelo Júri do concurso.
XXIII. Consequentemente, não houve inutilidade superveniente da lide, conforme prolatou o Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, processo n.º 26340ª, datado em 23.01.1990: “A execução, na pendência do respectivo processo, do acto cuja suspensão de eficácia se requereu, não determina a extinção da instância por inutilidade superveniente da lide.”
XXIV. Diga-se que, nos termos do artigo 132º, n.º 6 do CCP, Mª João Estorninho in op cit, pág. 577 e seguintes, alerta que “a concessão de providência depende do juízo de probabilidade quando a saber se, ponderados os interesses susceptíveis de serem lesados, os danos que resultariam da adopção da providência são superiores aos prejuízos que poderiam resultar da sua não adopção.” (…) “É de excluir que, neste domínio, se possa conjugar o periculum in mora com o fumus boni iuris, segundo os critérios definidos no artigo 120º n.º 1 alíneas b) e c) do CPTA. Hoje (…) a lei basta-se com o juízo de proporcionalidade na ponderação de interesses envolvidos.”
XXV. Pelo que a providência deveria ter sido decretada atendendo à ordem prevista no petitório dela constante, a acrescer a declaração de ineficácia dos actos de execução indevida".
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4. Cumprido o disposto no art.º 146.º do CPTA, a Digna Procuradora Geral Adjunta, pronunciou-se - cfr. fls. 678/680 -, fundamentadamente, pela negação do provimento do recurso e consequente prejudicialidade do conhecimento da ampliação do recurso, suscitada pela "CPW-E..., L. da", em sede contra alegações.
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5. Ainda que notificado às partes o Parecer do M.º P.º - art.º 146.º, n.º 2 do CPTA -, as mesmas nada disseram.
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6. Sem vistos, dado o disposto no art.º 36.º, ns. 1, al. e) e 2 do CPTA, foi o processo submetido à Conferência para julgamento.
II
FUNDAMENTAÇÃO
1. MATÉRIA de FACTO
A decisão recorrida deu como provados os seguintes factos (que, se renumeram, por repetição dos ns. 5 e 6):
1 – Por Deliberação, de 8 de Maio de 2013, o Conselho de Gestão dos Serviços de Acção Social da Universidade do Minho abriu o concurso público nº 001/2013 para celebração de um contrato de empreitada para “Execução de obras de remodelação do interior e reabilitação das fachadas do bloco E da residência em Santa Tecla dos Serviços de Acção Social da Universidade do Minho”.
2 – O Concurso, referido em 1), tem como peças do procedimento o Caderno de Encargos e o Programa do Concurso, os quais se dão aqui por inteiramente reproduzidos.
3 - Apresentaram-se a concurso as concorrentes CPW-E…, Lda; CE… e Construção, S.A.; L…– Renovação Urbana e Construções Unipessoal, Lda e L.. – Sociedade Lusa de Construções, Lda/ F…– Construção, S.A..
4 – O critério de adjudicação definido foi o do mais baixo preço.
5 - O Júri do concurso, no Relatório Preliminar, considerou excluída a proposta apresentada pela Requerente.
6 - No Relatório Final, o Júri do concurso propôs a adjudicação à concorrente CE... e Construção, S.A..
7 – Em 26 de Junho de 2013, o Conselho de Gestão dos Serviços de Acção Social da Universidade do Minho deliberou adjudicar o concurso público à concorrente CE... e Construção, S.A..
8 – Em 18 de Julho de 2013, foi celebrado o Contrato de Empreitada, que aqui se dá por reproduzido.
9 – No dia 25 de Julho de 2013, foi realizada a consignação total dos trabalhos.
10 – A execução da obra iniciou-se no dia 25 de Julho de 2013 e a sua conclusão foi prevista para o dia 8 de Setembro de 2013.
11 - Em 26 de Julho de 2013, a Requerente instaurou a presente providência cautelar neste TA F de Braga, via email.
12 – Nos presentes autos a Requerida foi citada no dia 2 de Agosto de 2013.
13– Em 26 de Julho de 2013, a Requerente enviou para o email identificado no programa de concurso cópia da petição que deu início aos presentes autos.
14 – A Requerida não proferiu Resolução Fundamentada.
15 - No dia 13 de Setembro de 2013, foi realizada vistoria dos trabalhos da empreitada para efeitos de recepção provisória da obra.
2. MATÉRIA de DIREITO
Assente a factualidade apurada, cumpre, agora, entrar na análise das questões objecto do recurso jurisdicional, fazendo-se uma análise crítica da decisão recorrida, tendo por limite as violações que o recorrente lhe imputa, em sede de alegações de recurso, melius, das conclusões das alegações, nos termos dos arts. 660.º, n.º 2, 664.º, 684.º, ns. 3 e 4 e 685.º A, todos do Código de Processo Civil, “ex vi” dos arts.1.º e 140.º, ambos do CPTA. *
Atentas as alegações da recorrente, bem como a fundamentação que subjaz à decisão questionada, o litígio que nos cumpre decidir pode essencialmente objectivar-se no seguintes itens - 1 - (in) deferimento do requerimento do incidente de pedido de declaração de ineficácia dos actos de execução alegadamente indevidos e - 2 - erro de julgamento imputado à decisão judicial aqui questionada, quanto à decisão de inutilidade superveniente da lide, questão suscitada, subsidiariamente, em sede de contra alegações, a título de ampliação do objecto do recurso.
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- 1 - Quanto ao incidente de pedido de declaração de ineficácia dos actos de execução alegadamente indevidos.
Em primeiro lugar, importa realçar que, independentemente da p.i. fazer alusão ou não ao art.º 128.º do CPTA, o certo é que a mesma é suficientemente esclarecida e indutora de que se trata de procedimento cautelar, nos termos do art.º 132.º do CPTA - providência relativa a procedimentos de formação de contratos --- cfr., desde logo, o seu intróito e pedido final - fls. 3 e 32 dos autos, respectivamente --- e, na sua parte final, sem que se possam suscitar quaisquer dúvidas, se pede que seja julgado de imediato o fundo da causa, verificando-se o disposto no nº 7 do art. 132º do CPTA, determinando-se a suspensão do procedimento de concurso público e declarando-se a nulidade da decisão consubstanciada nos actos administrativos suspensos, seja declarada a suspensão do acto de exclusão da Requerente do procedimento de concurso público, seja declarada a suspensão do acto de adjudicação desse contrato à sociedade “CE... e Construção, S.A..
Em segundo lugar, cumpre saber se o mecanismo processual em causa - incidente de pedido de declaração de ineficácia dos actos de execução alegadamente indevidos, positivado nos ns. 4 a 6 do art.º 128.º do CPT, (1- 1) se aplica (ou não) aos procedimentos cautelares inerentes ao contencioso pré contratual, como é o caso dos autos, ou apenas a actos administrativos, (1- 2) bem como se, mesmo assim, porque estão em causa apenas actos de execução indevida, posteriores à celebração do contrato (porque celebrado ainda antes da entrada da providência no TAF de Braga - 18/7/2013 versus 26/7/2013), estão a coberto dos ns. 1 e 2 do art.º 128.º do CPTA .
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1- 1 - Dispõe o art.º 128.° n.º 1 do CPTA, com epígrafe "Proibição de executar o acto administrativo" que: “Quando seja requerida a suspensão da eficácia de um acto administrativo, a autoridade administrativa, recebido o duplicado do requerimento, não pode iniciar ou prosseguir a execução, salvo se, mediante resolução fundamentada, reconhecer, no prazo de 15 dias, que o diferimento da execução seria gravemente prejudicial para o interesse público”.
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A resposta à questão decidenda encerra divergência, quer a nível doutrinário, quer a nível jurisprudencial.
Assim, enquanto uns sustentam a sua aplicação ao contencioso pré contratual --- tais como, na doutrina, M. Aroso de Almeida e Carlos F. Cadilha, in "Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos”, 3.ª edição, págs. 880/881 e Aroso Almeida in “Manual Processo Administrativo”, pág. 466/467", Pedro Gonçalves, in "Avaliação do regime jurídico do contencioso pré-contratual urgente” in CJA, n.º 62, pág. 06, Cláudia Viana, in “A prevenção do «facto consumado» nos procedimentos de contratação pública - uma perspectiva de direito comunitário” in: CJA n.º 68, págs. 26 e segs., Ana Gouveia Martins, in “Perspectivas de evolução da tutela provisória do processo cautelar”, in CJA n.º 79, págs. 15 e segs.. e na jurisprudência, Acs. TCA Sul de 11.10.2006 - Proc. n.º 01471/06, de 05.07.2007 - Proc. n.º 02692/07, de 25.11.2009 - Proc. n.º 05415/09, de 28.10.2010 - Proc. n.º 06616/10] ---, outros, defendem a inaplicação do art.º 128.º, como sejam, na doutrina, Vieira de Andrade, in "A Justiça Administrativa" - Lições”, 11.ª edição, pág. 327, nota 895, Políbio Henriques, in "Processos urgentes - algumas reflexões” in CJA n.º 47, pág. 39 e na jurisprudência, Ac. STA de 20.03.2007 - Proc. n.º 01191/06.
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Sem quereremos por um ponto final na questão --- o que poderá ser resolvido na reforma do contencioso administrativo que está em curso, explicitando-se expressamente a opção do legislador, uma vez que não foi dada continuidade ao processo legislativo decorrente da Lei de autorização legislativa, constante do art.º 128.º da Lei do Orçamento do Estado para 2010 - Lei n.º 3-B/2010, de 28/4 -, que continha uma autorização legislativa para o Governo legislar em matéria de transposição da Directiva Recursos abrangendo o CPTA [ao referir, que " ... tem o sentido de transpor integralmente para a ordem jurídica interna a Directiva n.º 2007/66/CE …, no que diz respeito à melhoria da eficácia do recurso em matéria de adjudicação de contratos públicos …” (n.º 2), sendo que a “… autorização referida no número anterior tem a seguinte extensão: … f) No âmbito das providências relativas a procedimentos de formação de contratos, alteração do regime dos efeitos associados ao respectivo requerimento no sentido do disposto na Directiva n.º 2007/66/CE …, quanto à suspensão da celebração do contrato; g) No âmbito das providências relativas a procedimentos de formação de contratos e dos efeitos associados ao respectivo requerimento, consagração da possibilidade de utilização, pela autoridade requerida, de mecanismos, designadamente jurisdicionais, que viabilizem a celebração do contrato …” (n.º 3)] ", o que não foi efectivado pelo Dec. Lei 131/2010, de 14/12, que apenas veio alterar o CCP, olvidando as alterações pertinentes também no CPTA ---, relevando que, a nível do STA, esta questão já foi apreciada no Ac. de 3/10/2013, Proc. 0829/13, entendemos no seguimento dos Ac. de 14/3/2013 e de 12/7/2013, Proc. 02379/12.2BEPRT-A e 00363/13.8BEAVR-A, pela aplicação do art.º 128.º do CPTA, ao contencioso pré contratual - pese embora não se ignorem alguns meritórios argumentos em sentido contrário -, por ser a solução que melhor compagina os interesses em causa, quer a nível de interpretação literal, quer dos desideratos últimos das directivas comunitárias, em especial da Directiva 2007/66/CE - directiva recursos, cuja transposição ainda se encontra por fazer.
E a justificar a nossa opção, relevamos essencialmente a fundamentação exarada no Ac. do STA, de 3/10/2013 - apreciação mantida em sede de recurso de revista do referido Ac. deste TCA-N, de 14/3/2013 -, onde se refere:
"Não é unânime o entendimento jurisprudencial sobre a questão de saber se o art. 128º do CPTA é aplicável aos pedidos de suspensão de eficácia no âmbito do contencioso pré-contratual.
Este Supremo Tribunal Administrativo, no acórdão de 20-03-2007, proferido no processo n.º 01191/06 entendeu que o regime da suspensão automática não era aplicável:
“(…)
Do exposto resulta, a nosso ver, que a intenção do legislador ao restringir (literalmente) o leque das normas supletivamente aplicáveis às providências cautelares pré-contratruais (i) corresponde ao regime que vigorava anteriormente, (ii) o qual se moldava adequadamente à Directiva que esse regime transpôs, (iii) sendo ainda o regime que melhor salvaguarda todos os interesses em presença – já que é o único que permite ponderar também os prejuízos dos contra – interessados. (…)”
Quando o acórdão foi proferido não estava em vigor a actual Directiva dos “recursos” (Directiva 2007/66/CE, de 11 de Dezembro de 2007), impondo-se avaliar se o novo regime justifica uma modificação da interpretação do direito nacional (interpretação conforme).
Diz-nos o art. 2º, n.º 4 da aludida Directiva 2007/66/CE nos diga que “salvo nos casos previstos no n.º 3 do presente artigo e no n.º 5 do art. 1º, o recurso não deve ter necessariamente efeitos suspensivos automáticos relativamente aos processos de adjudicação de contratos a que se refere”. O n.º 5 do art. 1º diz-nos que “os Estados Membros podem exigir que o interessado solicite previamente à entidade adjudicante a alteração da sua decisão. Nesse caso, os Estados – Membros devem assegurar que a apresentação de tal pedido implique a suspensão imediata da possibilidade de contratar”.
Ora, no n.º 3 do mesmo art. 2º tem a seguinte redacção:
“3. Caso seja interposto recurso de uma decisão de adjudicação de um contrato para um órgão que decida em primeira instância, independente da entidade adjudicante, os Estados-Membros devem assegurar que a entidade adjudicante não possa celebrar o contrato antes de a instância de recurso ter tomado uma decisão, quer sobre o pedido de medidas provisórias, quer sobre o pedido de recurso. A suspensão não pode cessar antes do termo do prazo suspensivo a que se referem o n.º 2 do artigo 2.º-A e os ns. 4 e 5 do artigo 2.º-D.”
O n.º 2 do art. 2-A tem a seguinte redacção:
“2. A celebração de um contrato na sequência da decisão de adjudicação de um contrato abrangido pela Directiva 2004/18/CE não pode ter lugar antes do termo de um prazo mínimo de 10 dias consecutivos, a contar do dia seguinte à data em que a decisão de adjudicação do contrato tiver sido enviada aos proponentes e candidatos interessados, em caso de utilização de telecópia ou de meios electrónicos, ou, em caso de utilização de outros meios de comunicação, antes do termo de um prazo mínimo, alternativamente, de 15 dias consecutivos a contar do dia seguinte à data em que a decisão de adjudicação tiver sido comunicada aos proponentes e candidatos interessados ou de 10 dias consecutivos a contar do dia seguinte à data de recepção da decisão de adjudicação do contrato”.
O art. 2-D, no n.º 1 a) impõe aos Estados Membros o dever de assegurar que o contrato seja desprovido de efeitos, em determinadas condições, e os n.ºs 4 e 5 têm a seguinte redacção:
“4. Os Estados-Membros devem estabelecer que a alínea a) do n.º 1 do presente artigo não é aplicável caso:
— a entidade adjudicante considere que a adjudicação de um contrato sem publicação prévia de um anúncio de concurso no Jornal Oficial da União Europeia é permitida nos termos da Directiva 2004/18/CE,
— a entidade adjudicante tenha publicado no Jornal Oficial da União Europeia um anúncio, tal como descrito no artigo 3.o-A da presente directiva, manifestando a sua intenção de celebrar o contrato, e
— o contrato não tenha sido celebrado antes do termo de um prazo mínimo de 10 dias consecutivos a contar do dia seguinte à data da publicação do anúncio.
5. Os Estados-Membros devem estabelecer que a alínea c) do n.º 1 do presente artigo não é aplicável caso:
— a entidade adjudicante considere que a adjudicação do contrato foi feita nos termos do segundo travessão do segundo parágrafo do n.º 4 do artigo 32.o, ou dos ns. 5 e 6 do artigo 33.o da Directiva 2004/18/CE,
— a entidade adjudicante tenha enviado a decisão de adjudicação do contrato, acompanhada da exposição sintética dos motivos a que se refere o primeiro travessão do quarto parágrafo do n.º 2 do artigo 2.o-A da presente directiva, aos proponentes interessados, e
— o contrato não tenha sido celebrado antes do termo de um prazo mínimo de 10 dias consecutivos a contar do dia seguinte à data em que a decisão de adjudicação do contrato foi enviada aos proponentes interessados, em caso de utilização de telecópia ou de meios electrónicos, ou, em caso de utilização de outros meios de comunicação, num prazo mínimo, alternativamente, de 15 dias consecutivos a contar do dia seguinte à data em que a decisão de adjudicação foi enviada aos proponentes interessados ou de 10 dias consecutivos a contar do dia seguinte à data de recepção da decisão de adjudicação do contrato.”
Este complexo regime jurídico modificou o regime da anterior Directiva 89/665/CEE, que no seu artigo 2º, n.º 4 dizia que os “processos de recurso por si só não devem necessariamente ter efeitos suspensivos automáticos sobre os processos de adjudicação dos contratos a que se refere”.
Ora, a Directiva 2007/66/CE mantém esta regra geral, introduzindo-lhe duas excepções, vinculando os Estados Membros a prever que “a interposição de um recurso judicial ou administrativo contra o acto de adjudicação produza um efeito suspensivo automático” - art. 2º, n.º 3.
É certo que o regime da referida directiva levou o legislador nacional a publicar o Dec. Lei 131/2010, alterando vários artigos do Código dos Contratos Públicos, designadamente o art. 104º, a que aditou ao n.º 1 a al. a) e ao n.º 2 as alíneas a) e d). O art. 104º do CCP, na redacção do Dec. Lei 131/2020, de 14/12 passou a dispor que: “1. A outorga do contrato deve ter lugar no prazo de 30 dias contados da data da aceitação da minuta ou da decisão sobre a reclamação, mas nunca antes de: a) Decorridos 10 dias contados da data da notificação da decisão de adjudicação a todos os concorrentes;
(…)”.
Contudo este efeito suspensivo automático (previsto no art. 104º do CCP) não está associado à interposição de qualquer impugnação (administrativa ou contenciosa) e, em termos práticos, não evitará a celebração dos contratos pois é certo que em 10 dias não se obterá uma decisão do recurso ou até da providência cautelar.
Aliás essa possibilidade foi prevista na Directiva, como se pode ver no considerando 12 da mesma Directiva 2007/66/CE:
“A interposição de um recurso pouco antes do termo do prazo suspensivo mínimo não deverá ter por efeito privar a instância responsável pelo recurso do tempo mínimo indispensável para agir, nomeadamente para prorrogar o prazo suspensivo relativo à celebração do contrato. Assim, deverá ser previsto um prazo suspensivo mínimo autónomo que não termine antes de a instância de recurso ter tomado uma decisão sobre o pedido. Tal não deverá impedir a instância de recurso de fazer uma avaliação prévia da admissibilidade do recurso. Os Estados-Membros podem estabelecer que esse prazo termina quando a instância de recurso tomar uma decisão sobre o pedido de decretamento de medidas provisórias, nomeadamente uma nova suspensão da celebração do contrato, ou quando a instância de recurso tomar uma decisão sobre o mérito da causa, especialmente sobre um pedido de anulação de uma decisão ilegal.”.
O legislador nacional (apesar de ter publicado o Dec. Lei 131/2010, com o objectivo de transpor para a ordem jurídica interna a aludida Directiva) não criou, “um prazo suspensivo autónomo” emergente da interposição de um recurso e que não termine antes de a instância de recurso ter tomado uma decisão sobre o pedido. Ou seja, não foi expressamente criado um mecanismo jurídico que permita prolongar o prazo de suspensão automática, entre o acto de adjudicação e a celebração do contrato, quando seja interposto recurso.
Daí que a questão da aplicação do art. 128º do CPTA ao contencioso pré-contratual possa ser, agora, encarada como um mecanismo processual que pode resolver essa questão. Isto é, para além do prazo mínimo que necessariamente deve ocorrer entre o acto de adjudicação e a celebração do contrato fixado no art. 104º CCP, o pedido de suspensão de eficácia do acto de adjudicação teria também o efeito automático de suspender esse prazo (para além daqueles dez dias). Haveria, assim, um prazo de suspensão do procedimento (antes da celebração do contrato) que só terminaria quando o tribunal decidisse a providência cautelar. O art. 128º asseguraria, assim, a transposição da Directiva 2007/66/CE no ordenamento jurídico português, na parte processual – neste sentido CLAUDIA VIANA, CJA, 91 em anotação concordante com o acórdão do TCA Sul de 28/10/2010; considerando que a mera aplicação do art. 128º do CPTA não corresponde a uma adequada transposição, mas que a aplicação do art. 128º ao contencioso pre- contratual é evidente, AROSO DE ALMEIDA, CJA 93, pág. 8; Considerando que uma interpretação conforme ao Direito comunitário a aplicação do art. 128º ao contencioso cautelar pré-contratual é “… a mais conforme com aquele normativo comunitário (art. 2º, n.º 3)”, CARLOS CADILHA e ANTÓNIO CADILHA, Contencioso Pré-contratual e o Regime de Invalidade dos Contratos Públicos, Almedina, 2013, pág. 381.
Pensamos que, de acordo com o actual regime da Directiva dos recursos, faz todo o sentido que o art. 128º deva aplicar-se ao contencioso cautelar pré – contratual dos actos de adjudicação (como é o caso dos autos). Na verdade, a não aplicação do art. 128º aos pedidos de suspensão de eficácia do contencioso actualmente apenas tem o apoio literal da norma remissiva do art. 132º, 3, do CPTA, deixando de poder apoiar-se no art. 2º, n.º 4 da anterior Directiva dos recursos (Directiva 89/665/CEE) uma vez que a regra da proibição do efeito automático decorrente da mera interposição do recurso tem excepções relevantes precisamente com vista a evitar situações de facto consumado. A base jurídica da argumentação do acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, acima referido, hoje não existe, pois o art- 2º, n.4 da Directiva dos recursos foi alterado precisamente na parte em que se baseou o aludido acórdão para afastar a aplicação do “efeito automático” decorrente da interposição de um recurso judicial.
Assim aceitar que o art. 132º não afaste o art. 128º do CPTA é interpretar ambos os preceitos de acordo com as finalidades da actual Directiva dos recursos, e das alterações introduzidas, de onde ressalta em especial, a de evitar o facto consumado, isto é, a inutilidade de um recurso procedente do acto de adjudicação, perante a célere celebração do contrato.
Por outro lado, a mera interpretação literal não é decisiva. Quando o art. 132º nos diz que é aplicável o regime dos capítulos anteriores e nada diz sobre aquele em que está inserido, não está necessariamente a excluir o capítulo em que está inserido. É assim possível uma interpretação do art. 132º que não seja necessariamente excludente – neste sentido AROSO DE ALMEIDA e FERNANDES CADILHA, comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos e Fiscais, 3ª Edição pág. 880: “o preceito (art. 132) desempenharia, portanto, uma função que se qualificaria como includente, e não como excludente. Não tem por isso, a nosso ver, o sentido e o alcance de afastar, a aplicabilidade, neste domínio, de outras disposições incluídas no próprio Capitulo II, como as dos art.s 128º e 131º”.
Podemos, então, aceitar que face ao actual regime jurídico da Directiva 2007/66/CE é preferível interpretar o art. 132º do CPTA como não afastando a aplicação do art. 128º do CPTA.
Deste modo, e quanto à primeira questão, a decisão do Tribunal Central Administrativo deve ser mantida"
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E, como refere a Prof.ª Margarida Cabral, in CJA - n.º 94, págs. 46 a 48 - "O legislador português procedeu já, aparentemente, à transposição da Directiva Recursos na sua última versão. É isso mesmo o que vem referido no Preâmbulo do DL n.º 131/2010, de 14/12. Sucede, no entanto, que este diploma se limitou a alterar o Código dos Contratos Públicos, não introduzindo nenhuma alteração no Código de Processo nos Tribunais Administrativos, parecendo estar pressuposto que, em matéria processual, a lei portuguesa estaria já plenamente conforme com aquela directiva.
Ou seja, o disposto no art.º 128.º, ns. 1 e 2 do CPTA é aplicável nas providências relativas a procedimentos de formação de contratos previstas no art.º 132º do CPTA, uma vez que se aplica a toda e qualquer situação em que seja pedida a suspensão de eficácia de um acto administrativo, incluindo os actos praticados no âmbito de procedimentos relativos à formação de contratos (os chamados procedimentos pré contratuais).
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Deste modo, dando resposta à 2.ª questão, entendemos que o art.º 128.º do CPTA se aplica ao caso dos autos, como, aliás, também decidiu a 1.ª instância.
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1- 2 - Vejamos agora se o facto de já ter sido outorgado o contrato com a contra interessada "CE... e Construção, SA", aquando da entrada da p.i. no TAF de Braga, impede o funcionamento da previsão dos ns.1 e 2 do art.º 128.º do CPTA, no sentido da entidade administrativa ficar impedida de proceder continuar a proceder na execução de actos subsequentes à outorga do contrato.
E, nesta parte, embora já tenhamos entendido diversamente - cfr. 14/3/2013 e de 12/7/2013, Proc. 02379/12.2BEPRT-A e 00363/13.8BEAVR-A - atenta a jurisprudência veiculada pelo Ac. do STA, de 3/10/2013, entendemos que, nesta parte, assiste razão ao recorrente.
Louvamo-nos na fundamentação do referido aresto do STA, onde se consigna:
"Âmbito de aplicação do art. 128º, 1 do CPTA.
Surge agora a questão de saber se o regime do art. 128º, 1, do CPTA é aplicável aos pedidos de suspensão de eficácia dos actos de execução dos contratos e em que termos podem ser suspensos os actos de execução de um contrato já celebrado. Em termos concretos a questão que foi apreciada foi a de saber se os actos de execução de um contrato celebrado ainda antes da entidade adjudicante ter recebido o duplicado do pedido de suspensão de eficácia, podem ser suspensos.
Vejamos.
A decisão recorrida entendeu que o art. 128º, 1 do CPTA – uma vez recebido o duplicado da petição da suspensão de eficácia - impedia a prática de quaisquer actos consequentes, incluindo os actos de execução do contrato. No caso dos autos, como o duplicado da petição da suspensão de eficácia foi recebido sido recebido pelo Município do Porto já depois do contrato ter sido assinado, entendeu-se que deveriam ficar suspensos os actos de execução do respectivo contrato.
O Município do Porto considera que uma vez assinado o contrato e iniciada a respectiva execução só a decisão de mérito do procedimento cautelar não podendo prevalecer-se de um efeito automático, que dispensa qualquer valoração e ponderação por parte do juiz (para além da que está subjacente ao despacho liminar).
Considera, em suma, que o art. 128º do CPTA se aplicaria apenas à suspensão de actos administrativos e não de contratos celebrados em execução de actos administrativos.
No presente caso, como já se disse e repete-se, pois é o dado de facto mais relevante, o duplicado da petição da suspensão de eficácia foi recebido pelo Município do Porto já depois de assinado o contrato de adjudicação.
O art. 128º do CPTA prevê apenas a suspensão automática dos actos de execução do acto administrativo objecto da suspensão. Tal decorre do disposto no art. 128º, 2 do CPTA, cuja redacção é a seguinte: “2. Sem prejuízo do previsto na parte final do número anterior (resolução fundamentada justificativa da imediata execução) deve a autoridade administrativa que receba o duplicado impedir, com urgência, que os serviços competentes ou os interessados procedam ou continuem a proceder à execução do acto.” A expressão “acto” é sem dúvida referida ao “acto administrativo”, objecto do pedido de suspensão, como de resto se refere no n.º 1 do art. 128º: “quando seja requerida a suspensão da eficácia de acto administrativo…”.
Ora, os actos de execução do acto administrativo de adjudicação esgotam-se com a celebração do contrato. O dever de contratar, que tem a sua génese no acto de adjudicação, extingue-se com o respectivo cumprimento, isto é, com a celebração do contrato. Os deveres subsequentes têm a sua fonte no contrato, são já deveres contratuais. Surgem, de resto, com a celebração do contrato outros interesses dignos de protecção jurídica, em especial, os interesses do contraente particular e o interesse colectivo na continuidade da execução das prestações contratuais.
Como o art. 128º do CPTA nada diz sobre a suspensão dos efeitos de contratos (elemento literal) e como a suspensão automática aí prevista não contempla a ponderação de quaisquer interesses, que não “o interesse público” não permitindo, por exemplo, que a parte que tenha celebrado o contrato possa insurgir-se contra essa suspensão automática, a melhor interpretação do preceito é, sem dúvida, a interpretação literal.
A não ser, como também é claro, nos casos em que o contrato tenha sido celebrado ao abrigo de um acto de adjudicação ineficaz. Na verdade, como não pode deixar de ser, a suspensão automática decorrente “ope legis” do art. 128º do CPTA contemplará ainda os actos de execução do contrato quando este tenha sido celebrado no período de vigência da suspensão do procedimento, ou seja, quando a própria celebração do contrato seja considerada ineficaz, por estar suspensa a eficácia do acto de adjudicação. A vontade de contratar (acto de adjudicação suspenso) não produz efeitos e, portanto, o contrato assim celebrado é um acto de execução indevida do acto de adjudicação. É, portanto, aceitável que nessas condições o próprio contrato seja suspenso – salvo se já não existirem efeitos a suspender.
Este regime - isto é a possibilidade de suspender o contrato e os seus efeitos pendentes – decorrendo da aplicação do art. 128º do CPTA implica ou melhor pressupõe que a providência cautelar seja notificada à entidade adjudicante antes do contrato ter sido celebrado, pois só nesta situação o acto de adjudicação é (continua) ineficaz. Sendo ineficaz o acto de adjudicação o acto de celebração do contrato é igualmente ineficaz e, portanto, a paralisação da eficácia do contrato é juridicamente admissível pois o mesmo fundamenta-se numa vontade de contratar (da entidade adjudicante) cuja validade está posta em crise e cuja eficácia estava naquele momento paralisada.
Mas, tendo o contrato sido celebrado na sequência de um acto de adjudicação eficaz, o art. 128º do CPTA já não abrange os actos de execução desse contrato, pois nessa situação os actos de execução, porventura pendentes, já têm a sua fonte no contrato e não no acto de adjudicação, não podendo, em bom rigor, ser considerados actos de execução indevida do acto de adjudicação – precisamente porque o acto de adjudicação foi executado quando a sua eficácia não estava suspensa (foi um acto de execução devido). Nestas situações, sempre que seja pedida a suspensão do contrato, celebrado ao abrigo de actos eficazes - ou ocorra uma modificação nesse sentido do objecto do pedido inicial (art. 102º, 4, do CPTA)- a tutela dos interesses do requerente é assegurada na decisão judicial da providência (art. 132º, 6, do CPTA), ocasião em que serão ponderados todos interesses conflituantes, isto é, saber, como diz a lei, “…se os interesses susceptíveis de serem lesados, os danos que resultariam da adopção da providência são superiores aos prejuízos que podem resultar da sua não adopção”.
Deste modo, nesta parte, não pode manter-se a decisão recorrida, pois quando a entidade requerida recebeu o duplicado da petição inicial da suspensão de eficácia já o acto de adjudicação estava integralmente executado (art. 129º do CPTA) não tendo o respectivo contrato sido celebrado na sequência de um acto de adjudicação ineficaz e, portanto, não são indevidos os posteriores actos de execução desse mesmo contrato".
*
Revertendo agora para o caso concreto dos autos, verificamos que, aquando da entrada da providência no TAF - 26/7/2013 - já o contrato havia sido celebrado - 18/7/2013 - pelo que, com base na fundamentação do aresto do STA, acima transcrita, inexiste razão para considerar indevidos os actos de execução entretanto praticados, na sequência do contrato de adjudicação e consignação dos trabalhos, porquanto não abrangidos pela proibição prevista nos ns. 1 e 2 do art.º 128.º do CPTA.
Nesta consonância, importa, em provimento do recurso, revogar a decisão da 1.ª instância, na parte em que julgou indevidos os actos de execução entretanto praticados.
***
2 - Quanto ao erro de julgamento - decisão de inutilidade superveniente da lide.
Quanto à ampliação do objecto do recurso, requerida pela A./Recorrida "CPW-E..., L.da", na parte em que julgou improcedente a providência cautelar, por inutilidade superveniente da lide - art.º 684.º-A do CPCivil (e não, como refere o recorrente, o art.º 636.º do novo CPCivil, atento o disposto nos arts. 7.º, n.º 2 e 8.º da Lei 41/2013, de 26/6) -, ainda que o seu conhecimento tenha sido suscitado apenas e só a título subsidiário, ou seja, se fosse dado provimento ao recurso principal, como se infere, sem hesitações da conclusão XVI das alegações, e que - como vimos -, porque, efectivamente se deu procedência ao recurso dos Serviços de Acção Social da Universidade do Minho, importa que dele se tome conhecimento.
A sentença recorrida justificou a decisão de inutilidade superveniente da lide, com base na seguinte argumentação:
"...
Feita a pertinente referência ao regime legal aplicável, temos que nos debruçar superveniente dos presentes autos atenta a já execução total da obra contratada.
Tendo em atenção a função da tutela cautelar, nomeadamente a função de a decisão a proferir antecipar, provisoriamente, os efeitos de uma possível sentença favorável no processo principal, ampliando ou modificando o “statuo quo” preexistente, concluímos que, perante a execução do contrato de empreitada na sua totalidade, ou seja, já tendo havido recepção da obra executada, a decisão a proferir nestes autos, eventualmente, a procedência da suspensão dos actos administrativos, conforme requerido, não terá qualquer efeito útil para a Requerente por já se encontrarem totalmente esgotados os efeitos dos actos suspendendos.
O efeito útil de uma decisão favorável da acção principal será apenas o de possibilitar à Autora (aqui Requerente) o ressarcimento dos seus danos através da uma indemnização, pelo que o, eventual, decretamento da suspensão de eficácia dos actos suspendendo nada trará de útil à esfera jurídica da Requerente.
É certo, que, como alega a Requerente o art. 129º do CPTA, sob a epígrafe “Suspensão da eficácia de acto já executado”, determina a execução de um acto não obsta à sua suspensão desde que seja demonstrada a utilidade que da suspensão pode advir para a Requerente.
A Requerente alega que a utilidade de uma decisão cautelar de suspensão de eficácia tem em vista pugnar pelas perdas e danos decorrentes da ilegalidade da adjudicação e da execução indevida dos actos suspendendo.
Relativamente à questão da ilegalidade da adjudicação, esta questão será aferida na acção principal e, relativamente à execução indevida dos actos, esta questão contende, e já foi decidida no incidente suscitado pela Requerente.
Da eventual decisão de suspensão a proferir nestes autos não resultará qualquer utilidade para a Requerente, pelo que se verifica falta de interesse processual da mesma.
A suspensão do acto já executado não se justifica se todos os efeitos nocivos do acto já se tiverem consumado e as consequências da execução forem materialmente irreversíveis, como sucede na presente situação, pois que a pronúncia, eventualmente, favorável não impede já a manutenção da situação lesiva, ou seja, as obras objecto do Contrato de Empreitada já foram realizadas.
A suspensão de eficácia do acto executado foi pensada pelo legislador, em primeira linha, para situações de actos de execução continuada, o que não é o caso em apreço".
*
Ora, em concordância com a decisão recorrida, atenta a total execução dos serviços postos a concurso, perdem utilidade todos os pedidos efectivados em sede de p.i., sendo que, em sede de acção principal, se poderão conhecer das ilegalidades da exclusão da recorrente e mesmo, se necessário, da validade formal e substancial da adjudicação e, em último caso, determinar o arbitramento consensual ou, por via judicial, de uma eventual indemnização pela não adjudicação - se devida - à A./recorrida.
Aliás, o Acórdão deste TCA-N, referido pela recorrida - Ac. de 31/5/2013, Proc. 1370/12.3BEBRG --- em sede de resposta à contestação apresentada - cfr. fls. 479 dos autos --- diz respeito à acção principal de contencioso pré contratual - arts. 100.º a 103.º do CPTA -que não - como é o caso dos autos - a providência cautelar - art.º 132.º do CPTA.
*
Deste modo, nesta parte, mantemos a decisão recorrida.
III
DECISÃO
Nestes termos, acordam em conferência os juízes deste Tribunal em:
- conceder provimento ao recurso da entidade requerida, julgando improcedente o pedido de declaração de ineficácia dos actos de execução entretanto praticados e, nessa parte, revogar a decisão recorrida;
- negar provimento ao recurso da requerida/recorrida "CPW-E.... L.da", quanto ao pedido de revogação da decisão recorrida quanto à questão da inutilidade superveniente da lide, suscitada em sede de ampliação do objecto do recurso, requerido pela recorrida "CPW-E..., L.da" nas suas contra alegações.
*
Custas pelo recorrente e recorrida, em ambas as instâncias, em partes iguais.
*
Notifique-se.
DN.
*
Processado com recurso a meios informáticos, tendo sido revisto e rubricado pelo relator (cfr. art.º 138.º, n.º 5 do Cód. Proc. Civil, “ex vi” do art.º 1.º do CPTA).
Porto, 28 de Fevereiro de 2014
Ass.: Antero Salvador
Ass.: Carlos Carvalho
Ass.: Ana Paula Portela