Proc. Nº 4218/08 Tribunal Central Administrativo Sul
I – À impugnação de actos administrativos relativos à formação dos contratos de empreitadas e concessão de obras públicas, de prestação de serviço e de fornecimento de bens é imperativamente aplicável o regime estabelecido nos artigos 100º e segs. do CPTA, designadamente quanto ao prazo de interposição desse recurso, que é de um mês [artigo 101º do CPTA].
II – Não se trata por conseguinte de uma faculdade concedida ao interessado e que a ela poderá renunciar, já que na situação e no tocante à impugnação dos actos referenciados em I) não lhe é possível optar pelo uso do meio processual comum a intentar no prazo de três meses, nos termos do artigo 58º, nº 2, alínea b) do CPTA, já que tal permitiria subverter os objectivos nomeadamente de celeridade que estiveram na base da previsão e estabelecimento da forma processual prevista nos artigos 100º e segs. do CPTA.
III – As providências cautelares caducam “se o requerente não fizer uso, no respectivo prazo, do meio contencioso adequado à tutela dos interesses a que o pedido de adopção de providência se destinou” [artigo 123º, nº 1, alínea a) do CPTA].
IV – O artigo 101º do CPTA, no que respeita ao prazo para impugnar os actos administrativos previsto no artigo 100º do mesmo diploma, consagra um regime especial, estabelecendo que o processo seja instaurado no prazo de um mês, ainda que se trate de acto administrativo nulo, já que tal disposição não contempla qualquer excepção.
V – Não tendo o interessado instaurado a acção principal dentro do prazo de que legalmente dispunha para o fazer [no caso em apreço, um mês, nos termos do artigo 101º do CPTA], deu azo à previsão do disposto no artigo 123º, nº 1, alínea a) do CPTA, pelo que, não tendo exercitado esse seu direito no prazo devido, tal direito extinguiu-se por caducidade, assim como o seu direito à providência cautelar, que caducou pelo decurso de tal prazo sem a respectiva instauração em juízo da acção principal.
ACORDAM EM CONFERÊNCIA NO 2º JUÍZO DO TRIBUNAL CENTRAL ADMINISTRATIVO SUL
I. RELATÓRIO
“A ..., SA”, com os sinais dos autos, intentou no TAF de Leiria uma providência cautelar contra o “Hospital de Santo André, EPE”, indicando ainda como contra-interessadas as sociedades “D ..., Ldª” e “T ..., Ldª” – previamente à instauração duma acção administrativa especial, de impugnação de acto administrativo –, pedindo a suspensão do acto administrativo através do qual a entidade requerida adjudicou as posições nºs 2 e 3 do Concurso Público nº 7001 A 08 às referidas contra-interessadas.
Por sentença datada de 9-6-2008, foi indeferido o pedido de suspensão de eficácia do aludido acto de adjudicação, com o fundamento de que, encontrando-se ultrapassado o prazo processualmente fixado para a impugnação, ocorreu a caducidade do direito de acção, posto que a forma processual da acção administrativa especial, a instaurar no prazo previsto no artigo 58º do CPTA, não constitui alternativa ao regime previsto nos artigos 100º e segs. do CPTA, para a impugnação de actos pré-contratuais [cfr. fls. 148/156 dos autos].
Inconformada, veio a requerente da providência interpor recurso jurisdicional daquela sentença, tendo nas alegações apresentadas formulado as seguintes conclusões:
“I. O acto administrativo de adjudicação das Posições nºs 2 e 3 do Concurso Público é impugnável judicialmente e padece de vícios legalmente cominados com a sanção de anulabilidade, sendo o decretamento da providência necessário para evitar a criação de uma situação de facto consumado em que o interesse público e o da Recorrente, saiam irremediavelmente lesados.
II. Entre as ilegalidades ocorridas, refira-se que foram admitidos, no Concurso Público, concorrentes que não respeitavam o Caderno de Encargos, foi introduzida uma fase de negociação de propostas para os concorrentes, não foi realizada a audiência prévia dos concorrentes prevista artigo 108º do Decreto-Lei nº 197/99, de 8 de Agosto, e em sede de relatório final da Comissão de Concurso, foi por aquela entendido que embora a ora Recorrente fosse a única concorrente que cumpria o Caderno de Encargos no respeitante à posição nº 1 do Concurso, não se encontrava garantida a "imparcialidade objectiva" por "anulação da concorrência".
III. A decisão recorrida indeferiu a suspensão de eficácia do acto administrativo de adjudicação, por considerar que esta mesmo havia caducado, pelo facto de a Recorrente não ter lançado mão do processo urgente de contencioso pré-contratual, dentro do prazo fixado no artigo 101º do Código de Processo dos Tribunais Administrativos.
IV. No entanto, ainda que seja admissível o processo de contencioso pré-contratual como o meio mais adequado à defesa do particular interessado, certo é que não é o único, se o propósito da lei foi facilitar a impugnação de um acto administrativo relativo à formação de contrato através do processo de contencioso pré-contratual, não pretenderá, com isto, vedar ao particular o recurso a outros meios legais.
V. Tratando-se de acto anulável, poderá ser impugnado num prazo de três meses, de acordo com o regime estabelecido no nº 2 do artigo 58º do Código de Processo dos Tribunais Administrativos, prazo esse que não se encontra ainda esgotado, não podendo a recorrente ver ser-lhe vedado o acesso à justiça.
VI. Conclui-se, pois, que mal andou o tribunal "a quo" ao indeferir liminarmente o requerimento inicial, vedando-lhe o acesso à justiça, por não aplicação da lei, porquanto é certo que o legislador consagrou a solução de que a recorrente lançou mão.
VII. O regime do contencioso pré-contratual, não poderá afastar peremptoriamente o recurso a outro meio processual de impugnação do acto administrativo de adjudicação, de acordo com os prazos constantes do artigo 58º do Código de Processo dos Tribunais Administrativos.
VIII. O esgotamento do prazo indicado no artigo 101º do CPTA, não pode ter como consequência a inimpugnabilidade do acto administrativo, uma vez que este pode ser sempre impugnado num prazo de três meses, nos termos da alínea b) do nº 2 do artigo 58º do Código de Processo dos Tribunais Administrativos, discordando assim, da excepção peremptória de caducidade do direito de acção.
IX. A douta sentença ao ter declarado procedente a excepção de caducidade do direito de Acção, absolvendo por conseguinte a Recorrida do respectivo pedido, violou o disposto nos artigos 2º e 58º, nº 2, alínea b) do Código de Processo dos Tribunais Administrativos, e artigo 20º da Constituição da República Portuguesa, bem como deixou de se pronunciar sobre questões que deveria apreciar – vícios do acto, e que a Recorrente invocou – sendo por conseguinte nula a mesma sentença, ao abrigo do disposto no artigo 668º, nº 1, alínea d) do Código de Processo Civil.
X. A douta sentença ao ter declarado procedente a excepção de caducidade do direito de Acção, violou o disposto nos artigos 2º e 58º, nº 2, alínea b) do Código de Processo dos Tribunais Administrativos, e artigo 20º da Constituição da República Portuguesa. XI. Deve, pois, ser proferido douto Acórdão que, revogando a douta sentença recorrida, ordene a admissibilidade da providência cautelar apresentada pela Recorrente”.
A entidade requerida contra-alegou, tendo concluído nos seguintes termos:
“1ª – A Douta Decisão recorrida fez irrepreensível aplicação da Justiça e do Direito.
2ª – A requerente em procedimento cautelar pediu a suspensão de um acto de adjudicação de concurso para aquisição de bens.
3ª – A acção adequada para impugnação de tal acto seria uma acção administrativa especial, da qual o referido procedimento constituiria dependência.
4ª – A acção com esta natureza vem especialmente regulada no Título IV, Cap. I, Secção II do CPTA.
5ª – Para interposição da qual, o artigo 101º estabelece um prazo de caducidade.
6ª – A requerente foi notificada em 4 de Abril de 2008, no concurso, da adjudicação que pretende impugnar e que declarou no procedimento pretender impugnar.
7ª – Mas até 4 de Maio de 2008, e mesmo até 9 de Junho de 2008, não havia dado entrada da respectiva acção.
8ª – Pelo que caducou o direito a interpor a acção.
9ª – E, por consequência, caducou o procedimento cautelar em apreço.
10ª – Apesar de a questão da caducidade atrás equacionada, que serve de base, em última análise à Decisão, ser prejudicial à apreciação das questões substantivas em causa no procedimento, o certo é que a Douta Sentença recorrida fez apreciação prévia de diversas das questões de direito material suscitadas no procedimento cautelar, e conclui, também, pela improcedência do mesmo.
11ª – Parte essa da Decisão, que não se vislumbra questionada nas aliás Doutas alegações de recurso.
12ª – Também naquela parte, se pugna pelo decidido”.
Neste TCA Sul o Digno Magistrado do Ministério Público emitiu douto parecer, no qual defende que o recurso não merece provimento [cfr. fls. 213/215].
Sem vistos, vêm os autos à conferência para julgamento.
II. FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO
A sentença recorrida deu como assente – sem qualquer reparo – a seguinte factualidade:
i. Por anúncio publicado na 3ª Série do DR, nº 214, de 7 de Novembro de 2007, a entidade requerida promoveu o Concurso Público nº 7001 A 08, para o fornecimento e instalação de carros mistos para distribuição de refeições aos doentes, fornos mistos para regeneração de alimentos e uma máquina de lavar louça, com retoma da existente [acordo];
ii. Por telecópia recebida em 4 de Abril de 2008, a requerente foi notificada do Relatório de Apreciação das Proposta e da Deliberação do Conselho de Administração que adjudicou a Posição 2 [fornos] à concorrente “D ..., Ldª”, e a posição nº 3 [máquina de lavar de túnel] à concorrente “T ..., Ldª” [doc. nº 3, anexo à P.I.];
iii. A acção principal não foi introduzida em juízo dentro dos 30 dias posteriores à notificação referida no ponto anterior.
III. FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO
Na conclusão IX. da sua alegação, vem o recorrente sustentar que a sentença, ao ter declarado procedente a excepção de caducidade do direito de acção, absolvendo por conseguinte a recorrida do respectivo pedido, deixou de se pronunciar sobre questões que deveria apreciar – vícios do acto, e que a recorrente invocou –, sendo por conseguinte nula, por força do disposto no artigo 668º, nº 1, alínea d) do Código de Processo Civil.
Vejamos se assim é.
De acordo com o disposto na alínea d) do nº 1 do artigo 668º do CPCivil, diz-se que a sentença é nula “quando o juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento”. No que aqui concerne, está apenas em causa o primeiro segmento da norma, ou seja, a determinação se efectivamente na sentença recorrida o senhor juiz “a quo” deixou de conhecer de questão que devesse apreciar.
Desde já se adianta não assistir razão ao recorrente na crítica que dirige à sentença, como se procurará demonstrar.
Com efeito, a sentença recorrida considerou existir uma causa que obstava ao conhecimento do mérito da providência, a saber, ter ocorrido a caducidade do direito de acção, por se mostrar ultrapassado o prazo previsto no artigo 101º do CPTA para a instauração do respectivo meio impugnatório.
No entanto, e não obstante, a sentença – previamente a tal pronúncia –, analisou se estavam verificados os pressupostos de que dependia o decretamento da providência, tendo concluído pela negativa. Ora, tal significa apenas que a sentença recorrida conheceu de questão que não se impunha conhecer, exactamente porque “in casu” se verificava uma questão prévia que tornava desnecessário o conhecimento do mérito da providência, e que logicamente precedia a apreciação do fundo do pedido.
Porém, isso não acarreta a nulidade da sentença, muito menos por omissão de pronúncia, que na verdade não se verifica.
Consequentemente, improcede a nulidade da sentença, apontada na conclusão IX. da alegação da recorrente.
* * * * * *
Resta, por isso, apreciar se a sentença recorrida merece a censura que a recorrente lhe dirige.
Como decorre da respectiva alegação, a recorrente pede a revogação da sentença do TAF de Leiria, de 9-6-2008, que lhe indeferiu o decretamento da suspensão de eficácia do acto de adjudicação no âmbito do concurso público nº 7001 A 08, alegando, em síntese, que a mesma violou o disposto nos artigos 2º e 58º, nº 2 do CPTA, e 20º da CRP, designadamente por entender que o esgotamento do prazo do artigo 101º do CPTA não pode ter como consequência a inimpugnabilidade do acto administrativo, sendo aplicável o prazo alternativo do artigo 58º, nº 2, alínea b) do CPTA.
Inversamente, a entidade recorrida contra-alegou, pugnando pela improcedência do recurso e pela confirmação do decidido.
Vejamos se a crítica da recorrente é acertada.
No essencial, a questão objecto do presente recurso jurisdicional consiste em saber se o meio processual impugnatório urgente do contencioso pré-contratual é de utilização necessária ou alternativa, isto é, se o particular apenas pode lançar mão dele ou se também lhe é lícito optar por lançar mão da acção administrativa especial como meio de impugnar os actos administrativos relativos à formação dos contratos de empreitada e concessão de obras públicas, de prestação de serviços e de fornecimento de bens.
A questão não é nova e já foi objecto de discussão aquando da entrada em vigor do DL nº 134/98, de 15/5, referindo aliás a sentença recorrida alguns arestos que confirmam o que já então era o entendimento maioritário na Jurisprudência administrativa.
Também na Doutrina a questão já foi abordada. Assim, face ao actual quadro legislativo, importa reter a posição defendida por Mário Aroso de Almeida e Carlos Cadilha, no “Comentário ao CPTA”, 1ª edição, págs. 511/512, que sustentam a tese da utilização necessária e não alternativa do meio impugnatório previsto nos artigos 100º a 103º do CPTA, não apenas por se inscrever na plena autonomização dos processos urgentes, mas por confronto com as demais formas de processo previstas incluindo o processo relativo ao contenciosos pré-contratual e designadamente à face do disposto no artigo 46º, nº 3 do CPTA.
A razão de ser do regime previsto nos artigos 100º a 103º do CPTA, que institui um processo de tramitação especial que se pretende mais célere e dentro dos processos urgentes, está explicada por Mário Aroso de Almeida [no “Novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos”, 3ª edição, pág. 265], por se tratarem de contratos abrangidos pelo âmbito das Directivas do Conselho nº 89/665/CEE, de 21/12, e nº 92/13/CEE, de 25/2, que já tinham sido transpostas para o nosso ordenamento pelo DL nº 134/98, e que exigem rápida resolução dos litígios que possam surgir a propósito dos procedimentos na respectiva formação.
Também J. Carlos Vieira de Andrade [Justiça Administrativa [Lições], 9ª edição, págs. 254 e segs.] defende que “a previsão de um processo autónomo e urgente resulta da necessidade de assegurar simultaneamente duas ordens de interesses, públicos privados: por um lado, promover neste domínio a transparência e concorrência, através de uma protecção adequada aos interesses dos candidatos à celebração de contratos com as entidades públicas; por outro lado, e sobretudo, garantir a estabilidade dos contratos administrativos e a respectiva estabilidade depois de celebrados, dando protecção adequada aos interesses públicos substanciais em causa e aos interesses dos contratantes” [Vd., também, a propósito da articulação entre providências cautelares e restantes processos urgentes, em que esteja em presença o regime previsto nos artigos 100º a 103º do CPTA com o artigo 132º do mesmo Código, a opção entre uma e outra decide-se com base no tipo de contrato cujo procedimento de formação está em causa, Carla Amado Gomes, Cadernos Justiça Administrativa nº 39, págs. 3 e segs.].
De igual modo, também a Jurisprudência mais actual vem sustentando que a acção especial urgente de contencioso pré-contratual dos artigos 100º a 103º do CPTA é o meio próprio para a impugnação dos actos relativos à formação dos contratos enunciados no nº 1 do artigo 100º – de todos os actos atinentes àqueles procedimentos, sejam os prodrómicos ou preparatórios exemplificados no nº 2, seja o próprio acto final de adjudicação –, estando claramente excluída pela lei processual qualquer possibilidade de se impugnar o acto de adjudicação em acção administrativa especial, no prazo do artigo 58º do CPTA, devendo ocorrer em um mês a contar da notificação ou da data do conhecimento do acto [Neste sentido, cfr. o Acórdão do STA – Pleno, de 6-2-2007, proferido no âmbito do recurso nº 0598/06].
Este aresto adianta mesmo que “o prazo do artigo 101º do CPTA aplica-se também quando os interessados pretendam fundamentar a impugnação em nulidade, porque a lei não distingue e a razão que preside ao encurtamento de prazo também ocorre quando é invocada nulidade; a natureza pré-contratual e contratual da matéria não se coaduna, em geral, com o regime comum das nulidades e nada impede que a lei estabeleça regimes especiais de nulidade, designadamente quanto ao prazo para as fazer valer” [no mesmo sentido, cfr. também o Acórdão do STA – 1ª Secção, de 3-10-2006, proferido no âmbito do mesmo recurso nº 0598/06, a que acertadamente se faz referência no douto parecer do Digno Magistrado do Ministério Público de fls. 213/215].
Também a Jurisprudência deste TCA Sul – aliás, na esteira da Jurisprudência firmada do STA – tem vindo a entender que o contencioso pré-contratual constitui um regime imperativo, ao qual não é aplicável em qualquer situação, o prazo geral de impugnação de actos previsto no artigo 58º, nº 1 do CPTA – prazo de impugnação de actos nulos –, por estar especialmente previsto prazo próprio de impugnação no artigo 101º do CPTA, pelo que, não tendo o interessado feito uso no respectivo prazo – prazo de um mês previsto no artigo 101º do CPTA –, do meio contencioso adequado à impugnação da deliberação de que havia requerido a suspensão de eficácia, mesmo alegando que esta é nula, tendo ultrapassado tal prazo, ocorre a previsão do disposto no artigo 123º, nº 1, alínea a) do CPTA, pelo que, não tendo exercitado esse seu direito no prazo devido, tal direito extinguiu-se por caducidade, assim como o seu direito à providência cautelar, que caducou pelo decurso de tal prazo sem a respectiva instauração em juízo da acção principal [Neste sentido, cfr. os Acórdãos deste TCA Sul, de 13-1-2005, proferido no âmbito do recurso nº 394/04, de 7-4-2005, proferido no âmbito do recurso nº 655/05, e de 12-5-2005, proferido no âmbito do recurso nº 0756/05].
Daí que, ao considerar que havia ocorrido a caducidade do direito de acção, pelo facto da recorrente não ter instaurado no prazo de um mês o meio impugnatório da deliberação que adjudicou as posições nºs 2 e 3 do Concurso Público nº 7001 A 08 às referidas contra-interessadas, a sentença recorrida fez correcta aplicação das normas legais aplicáveis ao caso, não sendo pois merecedora de censura.
IV. DECISÃO
Nestes termos, e pelo exposto, acordam em conferência os juízes do 2º Juízo do TCA Sul em negar provimento ao recurso, confirmando a sentença recorrida.
Custas a cargo da recorrente, fixando-se a taxa de justiça devida em 3 UC’s [artigos 18º e 73º, nº 1, alínea f) do CCJudiciais].
Lisboa, 29 de Janeiro de 2009
[Rui Belfo Pereira – Relator]
[Cristina Santos](Declaração de voto - Salvo o devido respeito por entendimento distinto, a questão levada ao ponto iii do probatório da sentença recorrenda configura um juízo de valor sobre o prazo de acção cautelar e, por isso, tem natureza conclusiva.
Na medida em que no probatório só podem figurar questões de facto - artºs 511º nº1, 653º nº 2, CPC - ao abrigo do disposto no artº 712º nº 1 a) CPC procederia à sua eliminação e consequente substituição como segue:
(iii) A presente providência cautelar deu entrada no TAF de Leiria em 22.ABR.2008, registada sob o nº 85303 - fls. 2 dos autos.
(iv) Até à presente data, a acção principal de que a presente providência é dependente não seu entrada neste tribunal.
Lisboa, 29.01.2009)
[Teresa de Sousa]
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