Proc. Nº 8300/11 TCAS 12 de Janeiro de 2012
1- Estando em causa a anulação de uma adjudicação, o valor da causa é da proposta da autora. É que a utilidade económica do pedido para a autora não é o lucro, quer porque esse é indeterminado, quer porque por exemplo, a empresa pode ter concorrido sem esperar ter lucro, só para se manter a funcionar (como acontece muitas vezes em tempo de crise), quer porque há valores que vão para além do lucro (como a fama que obtém da execução do contrato, o know-how que adquire, o share de mercado, etc.). Assim sendo, porque o que a empresa pretende é a final, ver a sua proposta aprovada, tem de se entender que o valor mais próximo da utilidade económica tem de ser o valor da sua proposta.
2- O prazo para impugnar um ato eventualmente nulo em contencioso pré-contratual é de um mês, não é a todo o tempo.
Recorrente: Caleb ………………. – Unipessoal, Lda..
Recorrido: Ministério da Economia e Inovação.
Contrainteressados: S………………….., SA.
Vem o presente recurso interposto da Sentença que absolveu da instância a entidade demandada e a contrainteressada.
Foram as seguintes as conclusões do recorrente:
1. No contencioso de anulação (e para mais verificado que o contrato já havia sido realizado) não se pretende que o contrato seja celebrado com o recorrente em substituição do recorrido.
2. A utilidade da causa para a recorrente não corresponde ao valor da adjudicação, e não sendo, ainda, determinável, pelo que se deverá recorrer ao critério supletivo do artigo 34º do CPTA.
3. De acordo com tal critério o valor a atribuir à causa é o indicado no requerimento inicial, pelo que a deverá ser revogada a decisão que atribui à causa o valor de €199.752,84.
4. O vício que se aponta ao ato impugnado implica que lhe falte um dos elementos essênciais pois viola o princípio da prossecução do fim público a que está vinculado.
5. O prazo de caducidade previsto para o contencioso pré contratual não é de aplicar à hipótese em que o contrato objeto do procedimento foi celebrado antes da propositura da ação.
6. Trata-se de hipótese não prevista na Lei, e que conduziria nos termos gerais à inutilidade superveniente da lide, sendo que deverá ser convolada em processo administrativo comum para fixação de indemnização.
7. O prazo previsto no artigo 101º do CPT não se aplica às hipóteses em que o vício que inquina o ato impugnado é o da nulidade, que pode ser arguida a todo o tempo.
8. A assim não se entender sempre a exiguidade do prazo o tornaria inconstitucional por violação “Porque tal equivaleria a restringir de forma desproporcionada o acesso ao direito e à tutela jurisdicional efetiva, direitos de natureza análoga aos direitos, liberdades e garantias e, nessa medida, sujeitos ao regime de proteção reforçada previsto no artigo 18º da CRP.”
9. A revogação da decisão recorrida e sua substituição por outra que revogue o despacho que fixa o valor à causa e, revogando o despacho saneador sentença mande prosseguir os autos, julgando procedente o presente recurso é decisão de inteira e sã JUSTIÇA
Foram as seguintes as conclusões do recorrido:
a) A Recorrente instaurou a presente ação de contencioso pré-contratual, impugnando a decisão de adjudicação à empresa S............., no âmbito do concurso público n.° 02/2010, indicando como valor do processo € 30.000,01 (trinta mil euros e um cêntimo).
b) Só que, se o ato de adjudicação fosse declarado nulo e reconstituída a situação que existiria se o ato alegadamente nulo não tivesse sido praticado, a adjudicação do concurso seria realizada pelo valor de € 199.752,84 (cento e noventa e nove mil, setecentos e cinquenta e dois euros e oitenta e quatro cêntimos) valor da proposta apresentada pela Recorrente.
c) Por esta razão, e não tendo a Recorrente indicado o valor do lucro que estimava obter com a adjudicação da sua proposta, o valor da causa indicado pela Recorrente na petição inicial estava em clara oposição com o que resulta do articulado e do pedido, uma vez que nos termos previstos no art. 31.° n.° 1 e no art. 32.° , n.° 2, do CPTA, o valor do processo é determinado pelo valor do benefício que se pretende obter - a que corresponde, em última análise, o valor da proposta apresentada.
d) Ainda que assim não se entendesse, e considerando a Recorrente requereu a ampliação do pedido à declaração de nulidade dos contratos celebrados, por reporte ao valor do ato adjudicatório impugnado, o valor da ação corresponderia ao valor da proposta adjudicada, isto é, a €158.000,00 (cento e cinquenta e oito mil euros), por ser este o valor do ato administrativo impugnado, correspondente ao valor do contrato, por aplicação do critério previsto no n.° 3 do art. 32.° do CPTA.
e) Pelo exposto, o valor da causa não poderia, em caso algum, considerar-se indeterminável pelo que não se impunha o recurso ao critério supletivo do art, 34,°, n,°2, do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, como pretende a Recorrente.
f) Entre a data da notificação da decisão de adjudicação (3/05/2011) e a data da impugnação contenciosa da decisão de adjudicação (29/06/2011) decorreu um período temporal muito superior ao prazo de um mês previsto no art. 101° do CPTA, o que determina a caducidade do direito de ação.
g) O contencioso pré-contratual constitui um regime imperativo, ao qual não é aplicável em qualquer situação, o prazo geral de impugnação de atos previsto no artigo 58°, n° 1 do CPTA - prazo de impugnação de atos nulos por estar especialmente previsto prazo próprio de impugnação no artigo 101° do CPTA, pelo que, não tendo o interessado feito uso no respetivo prazo - prazo de um mês previsto no artigo 101° do CPTA deverá considerar-se extinto o seu direito de ação.
h) A razão de ser do regime previsto nos artigos 100° a 103° do CPTA, que institui um processo de tramitação especial que se pretende mais célere e dentro dos processos urgentes, prende-se com o facto de se tratarem de contratos abrangidos pelo âmbito das Diretivas do Conselho n.° 89/665/CEE, de 21/12, e n.° 92/13/CEE, de 25/2, que já tinham sido transpostas para o nosso ordenamento pelo Docroto-Loi n.° 134/98, o quo oxigom rápida rocolução doe litígios quo possam surgir a propósito dos procedimentos na respetiva formação.
i) Nenhuma censura merece, portanto, a Sentença ora impugnada, ao julgar procedente a exceção de caducidade do direito de ação, tendo, nessa sequência, decretado a respetiva absolvição da instância, nos termos os artigos 89°, n.° 1, al. h), do CPTA, e do artigo 493, n.° 2, do Código do Processo Civil.
2. Foi a seguinte a factualidade assente pela Sentença recorrida:
A) A A. apresentou a sua proposta ao concurso público n.º 02/2010 - Anúncio de Procedimento n.º 5876/2010, publicado no Diário da República, II Série, n.º 247, Parte L, de 23 de dezembro de 2010, de aquisição de serviços “DE COLHEITA DE AMOSTRAS DE COMBUSTÍVEL LÍQUIDOS E REALIZAÇÃO DE ENSAIOS PARA CONTROLO DA QUALIDADE NA ÁREA GEOGRÁFICA DAS DIVERSAS DIREÇÕES REGIONAIS DA ECONOMIA”;
B) Em 2011-05-03, foi a decisão de adjudicação notificada à Autora, acompanhada do Relatório Final de Análise das Propostas;
C) Em 2011-05-13, os contratos a que se refere o procedimento posto em causa foram assinados;
D) Em 2011-06-29, a A. intentou a presente ação no Tribunal Administrativo de Circulo de Lisboa.
O M. P. foi notificado para se pronunciar sobre o mérito do recurso, tendo-o feito a fls. 372, defendendo que o valor da causa devia ser o da adjudicação, e que se devia negar provimento ao recurso no demais.
O processo foi submetido à conferência sem colher vistos, por se tratar de processo urgente.
3. São as seguintes as questões a resolver:
3.1. Qual o valor da causa ?
3.2. Caducou o direito de ação da autora ?
4.1. Disse-se na sentença recorrida sobre o valor da causa:
“Veio a Entidade Demandada, na sua contestação, suscitar o incidente do valor da causa, defendendo, em síntese, que o valor da presente ação deveria ser o da proposta a A., ou seja, o de € 199.752,84 (cento e noventa e nove mil, setecentos e cinquenta e dois euros e oitenta e quatro cêntimos), acrescidos de IVA à taxa legal em vigor, e não como indicado o de €30.001,00.
Notificada a A. advogou, em resumo útil, que o valor da causa se encontrava bem fixado, porquanto: “… o pedido não se refere à anulação de um contrato, mas sim do ato administrativo da adjudicação, e como tal o critério para a fixação do valor do processo é o previsto no artigo 34º do CPTA, que foi o atribuído…”.
Vejamos:
Dos autos decorre que a A. pede, efetivamente, ao Tribunal a declaração de nulidade da adjudicação em crise, assim, compulsados os autos, verifico que o valor da proposta da A. no referido concurso, foi de € 199.752,84.
Com o pedido formulado, a A. pretende obter um benefício ao qual equivale uma quantia que permite identificar o valor da causa: cfr. art. 31º e seguintes do Código de Processo nos Tribunais Administrativos e Fiscais - CPTA, art. 314º e seguintes do Código de Processo Civil - CPC, art. 87º e art. 102º do CPTA, art. 6º, art. 7º do Regulamento de Custas Judiciais – RCJ.
Pelo que, de acordo com os preceitos legais acima melhor identificados, o valor dos autos é o mesmo que o benefício ou vantagem económica que a A. pretende alcançar, ou seja, o da sua proposta contratual que é, como se viu, de € 199.752,84.
Nesta conformidade, é, pois, manifesto que o valor da causa inicialmente indicado está em flagrante oposição com a realidade.
X
Nestes termos, fixo o valor da causa em €199.752,84 e ordeno a retificação do valor da ação na petição inicial e nas contestações: vide art. 7º n.º 1, Tabela II e art. 7º n.º 5 do RCJ.”
Para se decidir o valor da causa, temos de nos ater ao pedido tal e qual como está formulado.
A recorrente pede que seja “declarada a nulidade da adjudicação que foi notificada à recorrente com todos os efeitos legais”
Esta questão não é nova e tem merecido resposta divergente de vários Acórdãos, deste Tribunal Central Administrativo Sul, e também do Tribunal Central Administrativo Norte.
A favor da proposta do valor indeterminável, pronunciou-se o Ac. do TCAS de 18/11/2010, proc. nº 6614/10, onde se pode ler:
“Vejamos agora o que dispõe o CPTA e o CPC sobre os critérios para a fixação do valor da causa em geral e em particular no caso sub judice. Os critérios para a fixação do valor da causa vêm estabelecidos nos artigos 31º a 34º do CPTA.
Assim, no artigo 32º estabelecem-se os critérios gerais para a fixação do valor para os processos respeitantes a bens materiais, sendo que o nº 6 do mesmo preceito refere que o valor dos processos cautelares corresponde ao prejuízo que se pretende evitar. Estando em causa uma providência cautelar conservatória, como sucede no caso dos pedidos de suspensão de eficácia de ato administrativo, o valor da acusa mede-se pelo prejuízo que se pretende evitar ou pelo valor dos bens que se pretende conservar.
No artigo 33º estabelecem-se os critérios especiais para fixação do valor dos processos respeitantes a bens materiais que envolvam a prática de atos administrativos, em que se deve atender ao conteúdo económico do ato, por apelo aos critérios estabelecidos no próprio artigo 33º e artigo 32º do CPTA.
No artigo 34º estabelecem-se supletivamente os critérios para fixação do valor da causa nos processos respeitantes a bens imateriais, envolvam ou não a prática de um ato administrativo.
Por conseguinte, importa, desde logo aferir se o presente processo respeita atos administrativos que tenham valor determinável, em que se deve atender ao conteúdo económico do ato para fixação de valor, por recurso às regras dos artigos 33º e 32º do CPTA.
Como se referiu supra a importância global de €1.111.756,89 tem como consequência exclusiva limitar a importância máxima da despesa pública autorizada com os atos de adjudicação.
O decretamento das providências tem um efeito negativo de suspender a adjudicação, não se podendo proceder à remuneração das diárias para os Estabelecimentos Prisionais de A……….., L……… e C………. Por sua vez, as adjudicatárias B...e C..., bem como a aqui Recorrente têm custos com o fornecimento da diária, nomeadamente os custos com géneros alimentares e com o pessoal afeto ao serviço. Assim, a remuneração da diária em €3,41 para o E.P. de A……… , de € 3,05 para o E.P. de L………. e € 5,10 para o E.P. de C……….., não corresponde ao prejuízo da B...e da C..., pois há que deduzir os custos inerentes à prestação do serviço. O efetivo prejuízo para a requerente, ora Recorrente, para a B...e para a C...corresponderá ao lucro cessante pela não prestação dos serviços da diária proposta, multiplicado pelo número de diárias e número de dias de realização dos serviços, prejuízo que não é determinável face aos elementos que constam dos autos; Até porque não há factos carreados para os autos que possam determinar o lucro cessante das mesmas na não prestação dos serviços. Consequentemente, a suspensão do ato final de adjudicação ou mesmo a adjudicação dos serviços à requerente, não tem o valor determinável e o seu conteúdo é insuscetível de valorização, havendo assim lugar à aplicação da regra supletiva do artigo 34º nº 1 e nº 2 do CPTA que dispõe:
“ 1 – Consideram-se de valor indeterminável os processos respeitantes a bens imateriais (…)
2 – Quando o valor da causa seja indeterminável, considera-se superior ao da alçada do Tribunal Central Administrativo.”
A tal propósito referem MÁRIO AROSO DE ALMEIDA e CARLOS ALBERTO CADILHA in CPTA ANOTADO, 2005, pag. 151 , que “ O critério previsto no artigo 34º, assumindo-se embora como o critério de fixação de valor das causas de caráter subsidiário, é especificamente aplicável aos processos de valor indeterminável e, neste sentido sobrepõe-se a qualquer outra das regras de feição genérica, como é o caso da enunciada no nº 6 do artigo 32º “.
Mais referem os citados Autores que “situações que originam normalmente lucros cessantes de montante indeterminável e arrastam outras consequências de difícil quantificação (…) nada parece obstar a que se aplique o critério supletivo do artigo 34º nº 1, atribuindo-se à causa um valor indeterminável.” – cfr. ob. cit. Pag. 151. É a situação dos presentes autos.
Importa agora ter em conta o artigo 315º nº 1 do Cod. Proc. Civil na atual redação do Decreto – Lei nº 303/2007, de 24 de agosto, que dispõe que “compete ao juiz fixar o valor da causa, sem prejuízo do dever de indicação que impende sobre as partes”.
Em face do que ficou exposto e tendo em conta o critério supletivo fixado no artigo 34º nº 2 do CPTA conjugado com a atual redação do 315º nº 1 do Cod. Proc. Civil o valor a fixar à causa é o superior ao da alçada do Tribunal Central Administrativo.”
No sentido do valor ser o da proposta do concorrente, pronunciou-se o Ac. do TCAS de 07/12/2011, proc. nº 7958/11, onde se pode ler:
“Nos termos do disposto no art. 31°-1 do Código de Processo nos Tribunais Administrativos(1) (CPTA) o valor da causa, enquadrado pelo art. 308º CPC, corresponde à utilidade económica imediata do pedido. Ou ao valor do benefício pretendido com a ação (v. arts. 32º-2(2) e 33º-1ª parte do CPTA(3) e art. 313º-3-a CPC).
O que a A. pretende efetivamente, com a cumulação aparente de pedidos formulada nesta ação, é que lhe seja adjudicada (por outro ato administrativo) a proposta por si apresentada no citado concurso.
As situações administrativas relativas a “bens imateriais” previstas no art. 34.º-1 do CPTA(4) e pelo mesmo consideradas de “valor indeterminável” dizem respeito àquelas situações em que estejam em causa ou se discutam bens, utilidades, posições jurídicas ou interesses insuscetíveis de avaliação económica ou pecuniária direta ou imediata (i.e., interesses imateriais ou normas administrativas). Doutra forma: não se aplica às pretensões naturalmente insuscetíveis de avaliação económica, nem se aplica às pretensões temporária ou condicionalmente insuscetíveis de avaliação pecuniária direta; o art. 34º dispõe apenas para os processos sobre interesses imateriais ou sobre normas administrativas - cfr. assim MÁRIO AROSO…, Comentário…, 3ª ed., notas 1 aos arts. 34º, 33º e 32º.
Ora, não é o caso presente. Aqui, como é evidente, o pedido não versa sobre bens imateriais ou normas, pelo que o art. 34º é inaplicável.
Restam-nos os arts. 33º e 32º CPTA.
O benefício ou utilidade económica que a A. irá retirar com a procedência desta ação (adjudicação do concurso e celebração do contrato em conformidade com aquela adjudicação pelo valor da proposta) será o valor que terá de se considerar como sendo o valor da causa, visto, esse ser ou corresponder ao “conteúdo económico do ato” (aqui, é a adjudicação) ou ao benefício ou vantagem de natureza patrimonial, passível de avaliação pecuniária, que se traduz na efetivação do direito à obtenção da emissão do ato devido em termos do procedimento concursal em presença (a adjudicação, no caso concreto).
Note-se, aliás, que as ações que tenham por objeto a apreciação da existência, validade, cumprimento, modificação ou resolução dum contrato o valor da causa afere-se pelo valor do contrato o qual é aferido em função do seu preço ou do seu valor estipulado pelas partes (cfr. n.º 3 do art. 32.º do CPTA).
Concluímos, pois, pela aplicação aqui dos arts. 32º-2 e 33º-proémio do CPTA.
O “conteúdo económico” da adjudicação (v. arts. 32º-2 e 33º-proémio do CPTA), no caso em apreço, só pode traduzir-se aqui no valor da proposta que a A. apresentou no âmbito do procedimento concursal, já que é pelo valor da mesma que a A., ganhando a causa, irá outorgar e celebrar com a Administração o contrato.”
Vejamos pois a questão.
O primeiro critério geral do valor da causa afigura-se-nos que é o que vem estipulado no artº 31.1 do CPTA, com a mesma redação do artº 305.1. CPC: o valor da causa deve representar a utilidade económica do pedido.
O pedido do recorrente é no sentido de ver anulada uma adjudicação. A utilidade económica do pedido para a autora não é o lucro, quer porque esse é indeterminado, quer porque por exemplo, a empresa pode ter concorrido sem esperar ter lucro, só para se manter a funcionar (como acontece muitas vezes em tempo de crise), quer porque há valores que vão para além do lucro (como a fama que obtém da execução do contrato, o know-how que adquire, o share de mercado, etc.). Assim sendo, porque o que a empresa pretende é a final, ver a sua proposta aprovada, tem de se entender que o valor mais próximo da utilidade económica tem de ser o valor da sua proposta. Logo, está correcto o entendimento da sentença recorrida.
4.2. Ao contrário do que alega a recorrente, o prazo de caducidade previsto para o contencioso pré contratual também é de aplicar à hipótese em que o contrato objeto do procedimento foi celebrado antes da propositura da ação, por força do artº 101 do CPTA. A ser como a recorrente pretende, nunca haveria prazo para impugnar: bastaria deixar celebrar o contrato para a regra do prazo não ser aplicável e fazer renascer um direito de impugnação que já podia ter caducado. Este raciocínio não está obviamente correto.
Quanto à questão de se tratar de hipótese não prevista na Lei, e que conduziria nos termos gerais à inutilidade superveniente da lide, sendo que deverá ser convolada em processo administrativo comum para fixação de indemnização, também não tem a recorrente razão. Para tal poder ocorrer, seria necessário que a autora tivesse formulado a sua causa de pedir em termos tais que pudessem estar reunidos os pressupostos de um pedido indemnizatório, o que não é o caso dos autos. Também não se pode prosseguir para aplicação do mecanismo previsto no artº 102.5 do CPTA, por a ação ser intempestiva.
Quanto à questão do prazo previsto no artigo 101º do CPT não se aplicar às hipóteses em que o vício que inquina o ato impugnado é o da nulidade, que pode ser arguida a todo o tempo, não é esse o entendimento da Jurisprudência. O entendimento contrário foi firmado pelo Ac. do Pleno do STA, de 06/02/2007, proc. nº 598/06, consultável in www.dgsi.pt .
Quanto à questão de assim não se entender sempre a exiguidade do prazo o tornaria inconstitucional por violação “Porque tal equivaleria a restringir de forma desproporcionada o acesso ao direito e à tutela jurisdicional efetiva, direitos de natureza análoga aos direitos, liberdades e garantias e, nessa medida, sujeitos ao regime de proteção reforçada previsto no artigo 18º da CRP”, também não tem o recorrente qualquer razão. O prazo de 30 dias é perfeitamente suficiente para propor a ação e é exigido pelas necessidades de celeridade que caracterizam os concursos públicos. Não se verifica pois aqui qualquer inconstitucionalidade. Não se pode falar aqui de uma restrição do direito de acesso ao direito e à tutela jurisdicional efetiva, mas de uma forma de o compatibilizar com o princípio da segurança jurídica.
5. Conclusão: Por tudo quanto vem de ser exposto, Acordam os Juízes do presente Tribunal Central Administrativo Sul em Julgar improcedente o recurso e confirmar a sentença recorrida.
Custas pela recorrente.
Registe e notifique.
Lisboa, 12 de Janeiro de 2012
Paulo Carvalho
Cristina dos Santos
Ana Celeste Carvalho
(vencida, porquanto, sufragando aquela que é uma das correntes jurisprudenciais deste Tribunal, revogaria a sentença recorrida na parte em que fixa o valor da causa, sendo aplicável o critério do valor indeterminável, previsto no artº 34º do CPTA.
No que concerne ao valor da causa em processos que sigam a forma de acção de contencioso pré-contratual, no âmbito do qual o acto de adjudicação vem impugnado, está em causa prima facie apreciar a validade de um acto administrativo, conforme decorre do nº 1 do artº 100º do CPTA.
No caso, vem pedida a declaração de nulidade do acto de adjudicação e não o pedido de declaração de nulidade ou a anulação de um contrato.
Nos presentes autos não existe cumulação de pedidos, nem sequer se mostra peticionada a adjudicação da proposta apresentada pela autora, pelo que, está em causa um pedido de estrita anulação de acto administrativo.
Por este motivo, assim como não há que falar em contrato e, consequentemente, não é aplicável o disposto no nº 3 do artº 32º do CPTA, não tem razão de ser invocar o benefício ou vantagem de natureza patrimonial, passível de avaliação pecuniária, traduzida na efectivação do direito à obtenção da emissão do acto devido em termos do procedimento concursal em presença – a adjudicação, no caso concreto, a qual nem sequer se mostra peticionada.
Assim, não só não releva o valor da proposta apresentada pela autora, como também não releva o valor do contrato, por referência ao valor da proposta adjudicada.
A utilidade económica do pedido não é, pois, salvo o devido respeito por posição contrária, possível de quantificar, pelo que, não é de associar ou fazer equivaler o valor processual da causa ao valor da proposta apresentada pela impugnante, conforme a tese que faz vencimento.
Por inadequação dos critérios gerais, previstos no artº 32º e inaplicação dos critérios especiais, estabelecidos no artº 33º, do CPTA, tem aplicação o critério supletivo, consagrado no artº 34º do mesmo Código.
*
Quanto à questão do prazo previsto no artº 101º do CPTA não se aplicar às hipóteses em que o vício que inquina o acto impugnado é o da nulidade, é sabido que, desde há muito (cfr. para além do aresto citado no presente acórdão, ainda o acórdão do Pleno do STA, datado de 12/12/2006, processo nº 528/06), é esse o entendimento da jurisprudência, inclusive do Supremo Tribunal Administrativo.
Contudo, como tem realçado alguma doutrina, sérias dificuldades se suscitam na articulação do regime processual do artº 101º do CPTA, com o regime substantivo dos actos nulos.
Sem que conduza a solução diferente no caso subjudice, já que a autora foi notificada do acto, dele tendo tomado oportuno conhecimento, nas situações em que o acto não haja sido notificado, o que tenderá a acontecer quando o impugnante não tenha participado no procedimento pré-contratual, como sucederá no caso do Ministério Público, tal prazo de um mês contar-se-á da data do conhecimento do acto, o que, não dando resposta às dificuldades levantadas por alguma doutrina, poderá permitir a impugnação dos actos de adjudicação, feridos de nulidade, muito para além da data da sua notificação aos interessados.)
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