PRÉ-CONTRATUAL CAUTELAR - ANTECIPAÇÃO DECISÃO - CAUSA PRINCIPAL - ÂMBITO IMPUGNAÇÃO NORMAS CONCURSAIS - CONCESSÃO SERVIÇOS TRANSPORTE - CONCORRÊNCIA

Proc nº 322/11.5BEBRG   TCAN    16/12/2011

I. O meio contencioso previsto nos arts. 100.º e segs. do CPTA apenas é aplicável, é-o imperativamente, relativamente à impugnação dos actos praticados no âmbito dos procedimentos concursais relativos à formação do elenco dos tipos contratuais enunciados no n.º 1 do citado preceito em decorrência da imposição da UE no quadro das denominadas “Directivas Recursos”, porquanto quanto aos demais tipos contratuais ali não previstos os respectivos actos pré-contratuais praticados no âmbito dos respectivos procedimentos concursais estarão sujeitos ao regime geral da acção administrativa especial (art. 46.º, n.º 3 CPTA).
II. Nessa medida não se enquadra no âmbito da impugnação urgente dos arts. 100.º e segs. do CPTA o contencioso relativo à formação dos contratos de concessão de serviços públicos visto este não se mostrar abrangido pelo âmbito de aplicação das referidas Directivas, sendo que está igualmente afastado do quadro da Directiva n.º 93/38.
III. Pese embora tal exclusão as entidades adjudicantes de tais contratos estão, ainda assim, sujeitas a respeitar as regras e princípios fundamentais dos Tratados, mormente, as que se prendem com a livre concorrência, a não discriminação e a transparência.
IV. O processo cautelar previsto no art. 132.º do CPTA mostra-se como o idóneo e adequado para, em sede cautelar, assegurar a tutela das situações que se prendam com a própria impugnação das normas concursais e enquanto meio dependente da acção principal a instaurar [acção administrativa especial - arts. 46.º e segs. CPTA - ou impugnação urgente pré-contratual - art. 100.º CPTA], não havendo lugar à aplicação do processo cautelar previsto no art. 130.º do CPTA para obtenção de tutela nessa sede quanto a impugnações de normas concursais emitidas no quadro de processos de formação de contratos.
V. Realizado que se mostre o contraditório e estando reunidos os requisitos ou pressupostos que habilitam o julgador à prolação de decisão de fundo, porquanto os autos dispõem de todos os elementos idóneos e necessários no quadro do disposto no art. 132.º, n.º 7 do CPTA, importa que o juiz antecipe aquele juízo conhecendo dos fundamentos da acção principal.
VI. Quando o critério de adjudicação é o da proposta economicamente mais vantajosa as entidades adjudicantes gozam duma margem de liberdade ou de discricionariedade ampla no âmbito da fixação dos requisitos mínimos de capacidade (técnica e financeira) e dos factores/subfactores que densificam aquele critério de adjudicação.
VII. Tal não significa, todavia, que se trate dum poder arbitrário tanto para mais que naquela fixação a liberdade detida sofre importantes limitações decorrentes dos princípios da proporcionalidade e da concorrência interpenetrados e em estreita ligação com o objecto do contrato público em causa.
VIII. A concorrência constitui o elemento dinamizador da construção do mercado interno impondo, em matéria de contratação pública, especiais medidas de transparência, de imparcialidade e de publicidade com a abertura dos procedimentos ao maior número de operadores económicos, sejam eles nacionais sejam de outros Estados-membros da UE.
IX. O referido princípio impõe, por um lado, que ninguém possa ser impedido de deduzir ou apresentar a sua candidatura em procedimento concursal pelo facto deste se mostrar disciplinado ou assente em exigências arbitrárias e, por outro lado, que cada candidatura apresentada seja avaliada de per si, ou seja, de acordo com os seus méritos e deméritos intrínsecos, sem que possam ou que sejam valoradas quaisquer situações, qualidades/características ou outros elementos de facto relativos aos candidatos/concorrentes ou que exijam pronúncias ou emissões de declarações de vontade de entes terceiros que aqueles candidatos/concorrentes não controlem ou não possam controlar e que condicionam a possibilidade de candidatura ou interfiram com os critérios de avaliação das propostas.
X. As entidades adjudicantes não podem, por exemplo, estabelecer requisitos de acesso e/ou de avaliação de propostas em termos tais de que resulte uma limitação desproporcionada e desigualitária quanto ao mercado habilitado a participar no procedimento ou, então, um condicionamento, ainda que potencial, dos resultados do próprio procedimento concursal.
XI. A definição dos factores de avaliação não poderá ser feita em abstracto sem qualquer ligação ao contrato que se visa vir a outorgar na sequência do procedimento de formação, sendo que a mesma terá de considerar e de se ajustar ao objecto daquele contrato e atentar ainda nos deveres de prossecução do normal funcionamento do mercado e da protecção subjectiva dos potenciais concorrentes de molde a assegurar o mais amplo acesso aos procedimentos por parte dos interessados em contratar.
XII. Na fixação do conteúdo das normas concursais não podem ser introduzidas ou pelo mesmo permitidas distorções artificiais no acesso ao procedimento e que se traduzam em “proteccionismos encapotados” a operadores locais, regionais ou mesmo nacionais a pretexto de se estar a prosseguir determinados fins legítimos mas que acabam, indirecta ou mesmo directamente, por conduzir ou se traduzir em infracções ao princípio da concorrência.
XIII. Enferma de ilegalidade violadora, mormente, do princípio da concorrência, a norma inserta no programa de concurso aberto para atribuição de concessão de serviço público de transportes quando no factor “estruturação da rede de transportes - interoperabilidade com outros operadores”, com um coeficiente de 30% na classificação final, se prevê que a “… pontuação … será efectuada entre 0 e 20 valores, em função da interoperabilidade entre todas as operadoras de transporte colectivo de passageiros a actuarem …, avaliada da seguinte forma: Satisfaz plenamente - interoperabilidade entre todos os operadores - 20 valores; Satisfaz - interoperabilidade entre três operadores - 10 valores; Não satisfaz - nenhuma interoperabilidade entre os operadores - 0 valores …”.
XIV. Tal norma remete ou coloca na inteira e livre disponibilidade dos operadores económicos que já estão a actuar no mercado de transportes de determinado concelho do emitir da declaração de aceitação de interoperabilidade com as respectivas carreiras de transporte, posicionando nas “mãos” daqueles os potenciais candidatos/concorrentes ao concurso e permitindo-lhes, querendo, vir ou poder vir a condicionar os resultados do concurso, realidade essa que no caso é agravada ou pode efectivamente sê-lo potencialmente pelo facto de ao referido concurso serem ou poderem vir a ser também concorrentes os operadores que já estão no mercado de transportes do mesmo concelho

Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
1. RELATÓRIO
“T…, SA”, devidamente identificada nos autos, inconformada veio interpor recurso jurisdicional da decisão do TAF de Braga, datada de 08.07.2011, que julgou improcedente a providência cautelar de suspensão de eficácia de normas relativas ao programa do concurso público para “adjudicação da concessão do serviço público de transportes urbanos de Vila Nova de Famalicão” pela mesma deduzida contra “MUNICÍPIO DE VILA NOVA DE FAMALICÃO” e na qual peticionava que a “… suspensão de eficácia das normas suspendendas, intimando-se a autoridade requerida e os seus órgãos, designadamente, o júri do concurso, nos seguintes termos: (i) Não excluir a proposta da requerente, com fundamento na aplicação das normas suspendendas, quer essa proposta seja apresentada pela requerente a título individual ou como membro de um consórcio constituído ou a constituir; (ii) Não avaliar negativa e diferentemente a proposta que a requerente venha a apresentar nos termos referidos em (i), quando comparada com as demais que sejam apresentadas por outros concorrentes, pelo facto de na mesma não serem juntas as declarações previstas nas normas suspendendas ...”.
Por despacho inserto a fls. 179/179 v. foram admitidas nos autos como intervenientes principais lado activo a “AGÊNCIA DE VIAGENS E TURISMO…, LDA.” e “O… - VIAGENS E TURISMO, LDA.”, ambas identificadas nos autos, mercê de entretanto com a aqui requerente se haverem constituído consórcio e assim terem concorrido ao concurso em referência.
Formula a recorrente nas respectivas alegações (cfr. fls. 230 e segs. - paginação processo em suporte físico tal como as referências posteriores a paginação salvo expressa indicação em contrário) as seguintes conclusões que se reproduzem:
“…
a) A sentença recorrida é nula, nos termos do disposto na alínea b), do n.º 1, do artigo 668.º do CPC, aplicável ex vi do artigo 1.º do CPTA, na medida em que não procede à especificação dos factos não provados, especificação essa que se afigurava imprescindível para ‘controlar’ a correcção ou incorrecção do julgamento da matéria de facto e da decisão de não inquirição das testemunhas arroladas pela recorrente.
b) Assim, por se verificar a nulidade cominada na alínea b), do n.º 1 do artigo 668.º do Código de Processo Civil («CPC»), aplicável aos presentes autos ex vi do disposto no artigo 1.º do CPTA, requer-se seja a mesma declarada, por falta de fundamentação da sentença recorrida, com os devidos efeitos legais.
c) Na douta sentença recorrida, o MM.º Juiz a quo não se pronunciou ou decidiu certas questões que devia apreciar - vícios das Normas Suspendendas e ponderação de interesses a que se refere o artigo 120.º, n.º 2 do CPTA - incorrendo na nulidade por omissão de pronúncia a que se refere a primeira parte da citada alínea d), do n.º 1, do artigo 668.º do Código de Processo Civil (CPC), aplicável aos presentes autos ex vi do disposto no artigo 1.º do CPTA.
d) Assim, por se verificar a nulidade cominada na primeira parte da alínea d), do n.º 1, do artigo 668.º do Código de Processo Civil («CPC»), aplicável aos presentes autos ex vi do disposto no artigo 1.º do CPTA, requer-se seja a mesma declarada com os devidos efeitos legais.
e) A sentença recorrida foi prolatada com preterição de uma formalidade essencial na medida em que o MMº Juiz a quo não procedeu à inquirição das testemunhas arroladas pela recorrente - nem fundamentou devidamente essa não inquirição - sendo que essa diligência probatória se mostrava essencial para justa e correcta decisão do objecto da lide.
f) Consequentemente, conclui-se pela nulidade processual, por omissão de formalidade prescrita na lei, porquanto tal irregularidade obviamente influi no exame e na decisão da causa (artigo 201.º do CPC, ex vi artigo 1.º do CPTA).
g) Assim, tendo que se anular também os termos subsequentes a tal irregularidade, a sentença será também ela nula, pelo que se requer seja declarada a invocada nulidade com os devidos efeitos legais.
h) Por outro lado, o Tribunal não deu como provados dois factos que, em face dos concretos meios probatórios existentes e carreados para os autos, impunham uma decisão diferente, isto é, que fossem considerados, pelo menos, sumariamente evidenciados.
Assim,
i) Dos factos provados, deverá constar que a não apresentação de declaração emitida por cada uma das operadoras do serviço de transportes públicos rodoviários de passageiros, a operar na área do Município, permitindo a interoperabilidade, juntamente com a proposta, determina a sua exclusão. É o que decorre da interpretação literal do artigo 7.º, n.º 1, alínea c), 2, e do artigo 14.º, n.º 1, alínea f), todos do PC, bem como da deliberação do Júri do Concurso pela qual foi decidida a suspensão do ‘procedimento de análise de propostas até que se encontre decidida, em definitivo, a referida providência’ (sic).
j) Em face do teor do documento n.º 2 junto com a resposta à oposição, dever-se-ia ter dado como assente que dois dos operadores interurbanos em Vila Nova de Famalicão que deviam emitir a declaração de interoperabilidade necessária, para efeitos de concurso, são concorrentes.
k) Deste último facto a constar da matéria assente decorre a evidência da pretensão: as Normas Suspendendas ofendem, designadamente, os princípios da concorrência, da igualdade, e da imparcialidade, favorecendo quem é operador interurbano na região e prejudicando ou discriminando quem não o é, como é o caso da recorrente e das empresas que fazem parte do consórcio concorrente.
l) Consequentemente, e caso este Venerando Tribunal entenda que estão reunidos todos os elementos probatórios para o efeito, deve revogar-se a sentença recorrida na parte em que na mesma se procedeu ao julgamento da matéria de facto, incluindo na matéria assente os factos acima referidos.
m) Mas a sentença recorrida também fez errado julgamento da matéria de Direito.
n) Desde logo fez errada interpretação e aplicação do disposto na alínea a), do n.º 1, do artigo 120.º do CPTA. Na verdade, sendo as Normas Suspendendas manifestamente ilegais, a sentença recorrida ao não dar como demonstrados os seus vícios - ostensivos, evidentes - fez errónea aplicação do direito aos factos, assim incorrendo em erro de julgamento.
o) A sentença recorrida ao não dar como demonstrados os vícios das Normas Suspendendas por violação dos princípios da concorrência, da igualdade, e da imparcialidade - vícios ostensivos e evidentes - não só fez errónea aplicação do direito aos factos, assim incorrendo em erro de julgamento - como também fez errada interpretação e aplicação das disposições que consagram estes princípios, como sejam:
i. Os artigos 3.º, n.º 1, alínea g), 4.º, n.º 1 e 87.º, n.º 1 do Tratado da Comunidade Europeia (TCE), o artigo 81.º, alínea f) da Constituição da República Portuguesa e o n.º 4, do artigo 1.º do Código dos Contratos Públicos (CCP), que consagram o Princípio da Concorrência.
ii. O artigo 1.º, n.º 4 do CCP, o artigo 266.º da CRP e o artigo 5.º do CPA, que consagram o Princípio da Igualdade.
iii. O n.º 2 do artigo 266.º da CRP e o artigo 6.º do CPA, que consagram o Princípio da Imparcialidade.
p) A sentença recorrida violou também o disposto na primeira parte da alínea a), do n.º 1, do artigo 120.º do CPTA, pois, como se viu, se mostrava evidente a procedência da pretensão formulada no processo principal, pois dúvidas não há quanto à verificação dos alegados vícios e, consequentemente, quanto à ilegalidade/invalidade das Normas Suspendendas.
q) Ou seja estavam verificados todos os pressupostos para que o Tribunal a quo pudesse - como devia - ter decidido as providências requeridas - decretando-as - exclusivamente com base no disposto na 1.ª parte do n.º 1, do artigo 120.º do CPTA.
r) Ainda que assim não se entendesse, ou seja, se apenas se entendesse que os citados vícios e ilegalidades apenas preenchem o fumus boni iuris, não sendo contudo ostensivas, evidentes ou manifestas, sempre se entenderia que os demais requisitos se encontravam preenchidos e, consequentemente, deveriam também por esta razão a providência ter sido decretada.
s) Verificava-se o requisito do periculum in mora na medida em que resulta evidente que há risco de constituição de uma situação de facto consumado, podendo a recorrente ver frustradas as suas expectativas por inutilidade da acção principal que a venha a interpor.
t) Assim, a sentença recorrida fez errado julgamento, não só por considerar ser esta uma providência conservatória, como também por não considerar verificado o requisito da alínea c), do n.º 1 do artigo 120.º do CPTA.
u) Mas a sentença recorrida também fez errado julgamento da matéria de direito por errada interpretação e aplicação das normas processuais a que se referem os artigos 100.º e seguintes do CPTA, bem como do artigo 130.º do CPTA, porquanto:
i. Enquanto normas regulamentares que são, o regime aplicável à suspensão de eficácia das Normas Suspendendas é a suspensão de eficácia de normas, prevista no artigo 130.º do CPTA, pois o regime jurídico das providências relativas a procedimentos de formação de contratos, previsto no artigo 132.º do CPTA, só se aplica quando estejam «em causa a anulação ou declaração de nulidade ou inexistência jurídica de actos administrativos relativos à formação de contratos».
ii. A situação que a recorrente pretende ver sindicada judicialmente não é uma situação típica de contencioso pré-contratual a que se refere o artigo 100.º do CPTA, por estar em causa a formação de Contrato de Concessão de Serviço Público, contrato este excluído do âmbito de aplicação do processo urgente específico regulado nos artigos 100.º e seguintes do CPTA.
iii. Por este motivo, o prazo de um mês, previsto no artigo 101.º do CPTA, sendo aplicável apenas aos processos de contencioso pré-contratual a que se refere o artigo 100.º, n.º 1 do CPTA, em nada pode afectar a presente providência, que se refere a formação de contrato excluído do seu âmbito de aplicação.
iv. A acção principal de que depende a presente providência é uma acção administrativa especial de impugnação de normas, nos termos do artigo 72.º, n.º 2 do CPTA, pelo que a presente providência cautelar será assegurada por via contenciosa não sujeita a prazo (artigo 74.º do CPTA).
v. Nestes termos, a caducidade da providência ocorre apenas quando decorrido o prazo de três meses contados desde o trânsito em julgado da decisão relativa à providência cautelar, atendendo ao disposto no artigo 123.º, n.º 2 do CPTA, pelo que a não interposição de acção principal, cujo prazo ainda não decorreu, não constitui fundamento que obste ao conhecimento do mérito da presente providência cautelar.
v) Resulta, pois, inequívoco, que os factos, o Direito e o Bom Senso impunham que o pedido de decretamento da providência cautelar tivesse sido devidamente apreciado e consequentemente deferido …”.
Pugna pela revogação daquela decisão judicial e total procedência da sua pretensão cautelar.
O ente requerido “MVNF”, aqui recorrido, apresentou contra-alegações (cfr. fls. 270 e segs.), nas quais conclui nos termos seguintes:
“...
1) Analisando-se as conclusões de recurso apresentadas pela recorrente, na medida em que servem as mesmas de delimitação das suas razões de discordância da decisão em recurso, bem como encerram as questões a submeter à apreciação desse Venerando Tribunal, verifica-se que no seu entendimento a douta sentença proferida deve ser alterada, com base sumariamente nos fundamentos seguintes:
- não procedeu a sentença à especificação dos factos que entendeu por não provados, sendo, por conseguinte, nula.
- não se pronunciou ou decidiu questões que devia apreciar, vícios das normas suspendendas e ponderação de interesses, incorrendo em nulidade por omissão de pronúncia.
- a sentença proferida foi prolatada com preterição de uma formalidade essencial, na medida em que não se procedeu à inquirição das testemunhas arroladas pela recorrente.
- o tribunal não deu como provados dois factos que em face dos concretos meios probatórios existentes e carreados para os autos, impunham decisão diferente.
- a sentença recorrida fez errado julgamento da matéria de direito, no mais, errada interpretação e aplicação das normas processuais a que se referem os artigos 100.º e seguintes do CPTA.
2) Contudo, como a seguir se procurará demonstrar, ressalvado o devido respeito por melhor opinião, os argumentos apresentados pela recorrente não podem colher.
3) Do cotejo da sentença objecto do presente recurso, verifica-se que o tribunal «a quo» conheceu de facto que - no seu entender - obsta ao conhecimento do mérito dos pedidos formados. Traduzindo-se esse aludido facto na circunstância da requerente não ter intentado acção principal de que a presente providência é dependente, no prazo de um mês.
4) Por conseguinte, apesar da decisão em recurso ter conhecido e decidido com base em facto que obstava à apreciação do mérito dos pedidos formulados, não estava nem está a mesma impedida de tecer algumas considerações e apreciações sobre os mesmos. Aliás, o sentido da decisão em causa nos autos é claro, e face à mesma, o tribunal «a quo», tão pouco tinha a obrigação de se pronunciar sobre os mesmos, mas sendo seguro que não estava impedido de o fazer. Sendo seguro que se não verificam quaisquer das nulidades invocadas pela recorrente.
5) Por outro lado, como se colhe da sentença em recurso - tendo a mesma que ser analisada como um todo e não por partes - com interesse para a decisão a proferir o tribunal «a quo» descriminou os factos que indiciariamente considerou provados. Sendo certo que sobre o mesmo não impendia qualquer obrigação legal de descrever os demais factos, mormente os que não considerasse provados. Isto porque, os factos que fundaram ou serviram de fundamento à decisão proferida pelo tribunal «a quo», estão provados nos autos por documento, e a recorrente não os põe em causa, não se verificando qualquer nulidade prevista na alínea b), do n.º 1 do artigo 668.º do CPC.
6) Por outro lado, como atrás se alegou, face à decisão proferida - conhecimento de facto que obsta à apreciação do mérito dos pedidos formulados - também não se verifica qualquer nulidade por omissão pronúncia.
7) Acresce que, também, não se verifica, qualquer nulidade pelo facto de não se ter procedido à inquirição das testemunhas arroladas pela recorrente. O artigo 118.º do CPTA, não estabelece qualquer obrigação ao tribunal «a quo» de proceder à inquirição das testemunhas arroladas, nem se vislumbra qualquer outro que o faça. Pelo contrário, dispõe o mesmo que o tribunal «a quo» ordena as diligências de prova que entenda por necessárias. E, como tal, não se verificou qualquer nulidade processual, como alega a recorrente.
8) Quanto aos factos que a recorrente pretende ver declarados como provados, face aos documentos constantes dos autos nunca poderiam os mesmos conduzir ao desiderato pretendido. A decisão proferida traduz-se em não conhecer do mérito dos pedidos formulados, face ao conhecimento de facto que obsta à sua apreciação. E os factos que fundamentaram essa decisão não são colocados em causa pela recorrente.
9) Relativamente ao imputado errado julgamento da matéria de direito, cumpre dizer o seguinte: realça-se, apenas e tão só que face à decisão proferida de não conhecimento do mérito dos pedidos formulados, não tinha o tribunal «a quo» qualquer obrigação face à lei de se pronunciar sobre os requisitos exigidos para o decretamento das providências cautelares. Todavia, as considerações aí vertidas traduzem uma correcta análise da matéria de facto constante dos autos, bem como assertiva aplicação do Direito.
10) Por outro lado, entende o recorrido que o tribunal «a quo» fez, também, uma correcta interpretação e aplicação das normas processuais, mormente do artigo 100.º do CPTA, cumprindo a tal propósito dizer o seguinte.
11) Na verdade, a questão da aplicabilidade do contencioso pré-contratual aos contratos de concessão de serviços não é consensual e encontrou expressão através do acórdão do STA de 03/09/2003, que entendeu - na nossa modesta opinião bem - como sendo também os mesmos abrangidos.
12) Isto porque, existe doutrina com posição divergente, mormente a citada pela recorrente, que defendem uma interpretação literal do n.º 1 do artigo 100.º do CPTA, a que acrescem as Directivas 2004/17/CE e 2004/18/CE.
13) Contudo, ressalvado o devido respeito por melhor opinião, entende o recorrido que a realidade dos contratos das concessões de serviços, quer de um ponto de vista jurídico quer de um ponto de vista económico, não justifica qualquer tratamento diferente dos outros contratos que estão sujeitos ao regime jurídico do contencioso pré-contratual. Acrescendo, ainda, que com a entrada em vigor do Código dos Contratos Públicos, que procedeu à transposição para ordenamento jurídico nacional das aludidas Directivas Comunitárias, pretendeu-se congregar num só diploma o regime da contratação pública, até aí muito disperso.
14) E, nos termos do referido diploma - Código dos Contratos Públicos - que estabelece o regime dos contratos públicos, no seu respectivo âmbito de aplicação, estão incluídos os contratos de concessão de serviço públicos. Por conseguinte, não faz qualquer sentido, nem qualquer razão o justifica que os contratos de concessão de serviços públicos - como é o caso do contrato dos autos - para efeitos substantivos esteja abrangido pelo Código dos Contratos Públicos, e apara efeitos adjectivos, ou seja, para impugnação contenciosa, esteja fora do âmbito de aplicação do artigo 100.º do CPTA.
15) Pelo que, a decisão em recurso fez uma correcta interpretação e aplicação da lei, mormente dos artigos 100.º, n.ºs 1 e 2 do CPTA, considerando verificado facto - não interposição da acção principal no prazo de um mês - que obsta ao conhecimento do mérito dos pedidos formulados e, consequentemente, o presente procedimento cautelar improcedente …”.
O Ministério Público (MºPº) junto deste Tribunal notificado nos termos e para efeitos do disposto nos arts. 146.º e 147.º ambos do CPTA não veio a apresentar qualquer parecer/pronúncia (cfr. fls. 296 e segs.).
Sem vistos, dado o disposto no art. 36.º, n.ºs 1, al. e) e 2 do CPTA, foi o processo submetido à Conferência para julgamento.

2. DELIMITAÇÃO DO OBJECTO DO RECURSO - QUESTÕES A APRECIAR
Cumpre no quadro da presente instância aferir se, num primeiro momento e no caso concreto, estão reunidos os requisitos insertos no n.º 7 do art. 132.º do CPTA para a emissão de pronúncia definitiva quanto às ilegalidades das especificações contidas nos documentos do concurso invocadas como fundamento do processo principal decidindo, desse modo, o fundo da causa segundo o disposto no art. 121.º do mesmo Código, e, num segundo momento no pressuposto de tal juízo final não se mostrar possível, apreciar e decidir as questões colocadas pela recorrente na certeza de que se, por um lado, o objecto do recurso se ache delimitado pelas conclusões das respectivas alegações, nos termos dos arts. 660.º, n.º 2, 664.º, 684.º, n.ºs 3 e 4 e 685.º-A, n.º 1 todos do Código de Processo Civil (CPC) (na redacção introduzida pelo DL n.º 303/07, de 24.08 - cfr. arts. 11.º e 12.º daquele DL -, tal como todas as demais referências de seguida feitas relativas a normativos do CPC) “ex vi” arts. 01.º e 140.º do CPTA, temos, todavia, que, por outro lado, nos termos do art. 149.º do CPTA o tribunal “ad quem” em sede de recurso de apelação não se limita a cassar a decisão judicial recorrida porquanto ainda que a declare nula decide “o objecto da causa, conhecendo de facto e de direito” reunidos que se mostrem no caso os necessários pressupostos e condições legalmente exigidas.
Assim, assegurada que se mostra a audição das partes na sequência do determinado no despacho de fls. 299, sem que nenhuma haja tecido qualquer pronúncia [cfr. fls. 299/302], impõe-se:
A) Aferir, no quadro factual e normativo decorrente dos autos, da verificação dos requisitos insertos no n.º 7 do art. 132.º do CPTA para a emissão duma pronúncia definitiva quanto às ilegalidades das especificações contidas no programa do concurso [art. 07.º, n.ºs 1, al. c.2) e 2 do «PC»], mormente se estas normas violam os princípios da concorrência [arts. 107.º e 119.º do TFUE (respectivamente, anteriores arts. 87.º e 04.º do TCE), 81.º, al. f) da CRP, 01.º, n.º 4 do CCP], da igualdade [arts. 266.º da CRP, 05.º, n.º 1 do CPA, 01.º, n.º 4 do CCP], da imparcialidade [arts. 266.º da CRP, 06.º do CPA, 01.º, n.º 4 do CCP], da liberdade de estabelecimento económico e da livre prestação de serviços [arts. 49.º e 56.º do TFUE (respectivamente, anteriores arts. 43.º e 49.º do TCE)];
B) E no quadro do recurso jurisdicional que se nos mostra dirigido aferir se a decisão judicial prolatada enferma, por um lado, de nulidades [processuais (arts. 201.º CPC e 118.º do CPTA) e de decisão - art. 668.º, n.º 1, als. b) e d) do CPC] e, por outro lado, de erro de julgamento de facto e de direito, com infracção aos arts. 72.º, 100.º, 101.º, 120.º, n.º 1, als. a) e c), 130.º, 132.º todos do CPTA [cfr. alegações e conclusões supra reproduzidas].

3. FUNDAMENTOS
3.1. DE FACTO
Resulta da decisão recorrida como assente a seguinte factualidade:
I) A requerente é uma sociedade comercial que se dedica ao transporte colectivo de passageiros, estando licenciada para o exercício, no território nacional e na União Europeia, da actividade de transporte colectivo regular de passageiros - cfr. fls. 63 dos autos em suporte físico.
II) No dia 07.01.2011, através da plataforma electrónica ANAGOV, a requerente tomou conhecimento da abertura do concurso público, cujo anúncio de procedimento n.º 50/2011 foi publicado no DR, 2.ª Série - n.º 5 (07.01.2011) - cfr. fls. 252 do P.A..
III) Esse concurso tinha por objecto a “Adjudicação da concessão do serviço público de Transportes Urbanos de Vila Nova de Famalicão”, sendo entidade adjudicante o requerido.
IV) Do Programa do Concurso - cfr. fls. 191 a 211 do P.A. - para aqui se extraem, com interesse, os normativos que seguem:
“…
Artigo 7.º
(Proposta e documentos)
1. A proposta é a declaração pela qual o concorrente manifesta à entidade adjudicante a sua vontade de contratar e o modo pelo qual se dispõe a fazê-lo, devendo ser constituída pelos seguintes documentos:
[...]
c) Documento que contenha os atributos da proposta, com os quais o concorrente se dispõe a contratar, relativo aos seguintes aspectos da execução do contrato submetidos à concorrência pelo Caderno de Encargos:
[...]
c. 2) Interoperabilidade entre todas as operadoras de transporte público de passageiros a actuarem em Vila Nova de Famalicão.
[…]
2. A proposta deverá conter concretamente os seguintes elementos:
[...]
g) Uma declaração emitida por cada uma das operadoras do serviço de transportes públicos rodoviários de passageiros, a operar na área do Município, permitindo a interoperabilidade, isto é, a possibilidade de utilização dos títulos de transporte (TUF) pelos utentes, aquando da sua utilização das suas carreiras.
[…]
Artigo 14.º
(Exclusão das Propostas)
1. São excluídas as propostas cuja análise revele, nomeadamente
[...]
f) Que não sejam constituídas por todos os documentos exigidos nos termos do disposto no artigo 7.º do presente programa do procedimento; …”.
V) Em período de esclarecimentos - cfr. fls. 250 a 252 do P.A. - a requerente solicitou ao Júri do Concurso a eliminação de normas do processo do concurso que no seu entender eram discriminatórias.
VI) A 17.01.2011, o Júri do Concurso veio esclarecer - cfr. fls. 260 do P.A. - como segue:
“… A Câmara Municipal pretende promover a interoperabilidade de forma a incrementar a mobilidade, e a qualidade desta, através da articulação dos horários, das várias linhas e carreiras, e dos títulos de transporte, entre as operadoras que actuam ou que venham a actuar no concelho […].
Os vários estudos apontam neste sentido e é inequívoco que este conceito é manifestamente de interesse público pois, os cidadãos famalicenses, ou os que trabalham neste concelho, serão beneficiados na sua qualidade de vida.
Acresce-se que este parâmetro de avaliação não impede que a reclamante se apresente a concurso, corresponde a um dos parâmetros de avaliação …”.
VII) A requerente e as intervenientes principais apresentaram proposta, como enunciado a fls. 303 a 401 do P.A..
VIII) No dia 09.03.2011 o Júri do Concurso deliberou suspender, em definitivo, o procedimento de análise das propostas, até que se encontre decidido, em definitivo, o presente processo cautelar - cfr. fls. 168 dos autos em suporte físico.
IX) O requerimento inicial que motiva este processo cautelar foi remetido a este Tribunal por correio datado de 08.02.2011 - cfr. fls. 74 dos autos em suporte físico.
∞

Nos termos do art. 712.º do CPC e por resultar dos autos adita-se a seguinte factualidade:
X) Dois dos operadores interurbanos em Vila Nova de Famalicão são oponentes ao concurso aqui em causa;
XI) Nos termos do art. 12.º do «PC», sob a epígrafe de “critério de adjudicação”, consta que:
“…
1. A adjudicação será efectuada segundo o critério da proposta economicamente mais vantajosa, atendendo aos seguintes factores, ponderados pela aplicação dos coeficientes a seguir indicados:
a) Preço das tarifas (pt) - 20%;
b) Qualidade do material circulante (qmc) - 20%;
c) Estruturação da rede de transportes (interoperabilidade com outros operadores) (ert) - 30%;
d) Currículo do concorrente (cc) - 30%. (…).
4. A pontuação do factor «Estruturação da rede de transportes» (ert) será efectuada entre 0 e 20 valores, em função da interoperabilidade entre todas as operadoras de transporte colectivo de passageiros a actuarem em Vila Nova de Famalicão, isto é, a articulação dos horários e a possibilidade de utilização dos títulos de transporte nas diferentes operadoras disponíveis, avaliada da seguinte forma:
. Satisfaz plenamente - interoperabilidade entre todos os operadores - 20 valores;
. Satisfaz - interoperabilidade entre três operadores - 10 valores;
. Não satisfaz - nenhuma interoperabilidade entre os operadores - 0 valores. (…).
6. A classificação final (CF) será a que resultar da aplicação da fórmula:
CF= [(0,2 x pt) + (0,20 qmc) + (0,30 ert) + (0,30 cc) …”.

«»

3.2. DE DIREITO
Assente a factualidade apurada cumpre, agora, entrar na análise das questões suscitadas que constituem objecto da instância de recurso jurisdicional “sub judice”.
π
3.2.1. DA ANTECIPAÇÃO DO JUÍZO SOBRE FUNDO DA CAUSA
Cumpre, pois, aferir da verificação “in casu” dos pressupostos ou requisitos enunciados no art. 132.º, n.º 7 do CPTA, operação essa que implica a prévia determinação do regime legal aplicável aos autos e à situação concreta neles discutida, presente que nos deparamos com pretensões principal/cautelar que se prendem com a legalidade de normas insertas no âmbito do «PC» [arts. 07.º, n.ºs 1, al. c)c.2) e 2, al. g), 12.º, n.º 4 e 14.º] relativo a procedimento concursal aberto para “adjudicação da concessão do serviço público de transportes urbanos de Vila Nova de Famalicão”.

I. Como primeira nota importa referir, desde já, que ao invés do considerado na decisão judicial do TAF “a quo” impugnada não se divisa como acertado o entendimento nela inserto de que este procedimento concursal esteja ou estava sujeito ao meio contencioso de impugnação principal urgente de contencioso pré-contratual previsto nos arts. 100.º a 103.º do CPTA.

II. Resulta do art. 100.º do CPTA, sob a epígrafe de “âmbito”, que a “… impugnação de actos administrativos relativos à formação de contratos de empreitada e concessão de obras públicas, de prestação de serviços e de fornecimento de bens rege-se pelo disposto na presente secção e, subsidiariamente, pelo disposto na secção I do capítulo II do título III …” (n.º 1), que também “… são susceptíveis de impugnação directa, ao abrigo do disposto na presente secção, o programa, o caderno de encargos ou qualquer outro documento conformador do procedimento de formação dos contratos mencionados no número anterior, designadamente com fundamento na ilegalidade das especificações técnicas, económicas ou financeiras que constem desses documentos ...” (n.º 2), sendo que para “… os efeitos do disposto na presente secção, são equiparados a actos administrativos os actos dirigidos à celebração de contratos do tipo previsto no n.º 1 que sejam praticados por sujeitos privados, no âmbito de um procedimento pré-contratual de direito público …” (n.º 3).
E do n.º 3 do art. 46.º do citado Código decorre que a “… impugnação de actos administrativos praticados no âmbito do procedimento de formação de contratos rege-se pelo disposto no presente título, sem prejuízo do regime especial dos artigos 100.º e seguintes, apenas respeitante à impugnação de actos relativos à formação dos contratos aí especificamente previstos …”.

III. Presente o quadro normativo antecedente do mesmo deriva, com clareza na nossa leitura, que a forma processual prevista nos arts. 100.º e segs. do CPTA apenas é aplicável, é-o imperativamente, relativamente à impugnação dos actos praticados no âmbito dos procedimentos concursais relativos à formação do elenco dos tipos contratuais enunciados no n.º 1 do citado preceito, porquanto quanto aos demais tipos contratuais ali não previstos os respectivos actos pré-contratuais praticados no âmbito dos respectivos procedimentos concursais estarão sujeitos ao regime geral da acção administrativa especial (cfr. n.º 3 do art. 46.º do CPTA) (cfr. neste sentido, M. Aroso de Almeida e Carlos A. F. Cadilha in: “Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos”, 3.ª edição revista, pág. 659; M. Aroso de Almeida in: “Manual de Processo Administrativo”, 2010, págs. 135/136; M. Esteves de Oliveira e R. Esteves de Oliveira in: “Código de Processo nos Tribunais Administrativos - …Anotado”, vol. I, pág. 310; Ana Gouveia Martins in: “A Tutela Cautelar no Contencioso Administrativo …”, págs. 296 e segs.; Isabel Celeste Fonseca in: “Direito da Contratação Pública …”, págs. 243/244; vide ainda sobre a problemática J.C. Vieira de Andrade in: “A Justiça Administrativa - Lições”, 11.ª edição, págs. 226 e segs.).
IV. Tal como é consensualmente entendido o regime impugnatório de natureza especial e necessária, imperativamente imposto por este meio contencioso, apenas se mostra reconduzido à impugnação dos actos pré-contratuais desenvolvidos no âmbito dos tipos contratuais contemplados nas Directivas Comunitárias n.º 89/665/CEE e n.º 92/13/CEE (denominadas “Directivas Recursos” e que entretanto foram objecto de alteração pela Directiva n.º 2007/66/CE), ou seja, quanto aos procedimentos de formação de contratos de empreitada e de concessão de obras públicas, de prestação de serviços e de fornecimento de bens (denominados “sectores clássicos”) (na actual terminologia do CCP que assim importa adaptar fala-se quanto à prestação serviços e fornecimento de bens em “aquisição de serviços” e “aquisição de bens móveis”) e quanto aos procedimentos de formação/adjudicação de contratos nos sectores da água, da energia, dos transportes e dos serviços postais/telecomunicações (vulgo “sectores especiais”), sendo que para a densificação dos tipos contratuais dos “sectores clássicos” importa ter em atenção, em sede de direito comunitário, ao que derivava das Directivas n.º 93/37/CEE (relativa à coordenação dos processos de adjudicação de empreitadas de obras públicas), n.º 93/36/CEE (reportada à coordenação dos processos de adjudicação dos contratos públicos de fornecimento) e n.º 92/50/CEE (referente à coordenação dos processos de adjudicação de contratos públicos de serviços) (que foram entretanto objecto de alteração) e do que, actualmente, decorre da Directiva n.º 2004/18/CE (relativa à coordenação dos processos de adjudicação dos contratos de empreitada de obras públicas, dos contratos públicos de fornecimento e dos contratos públicos de serviços - directiva esta que foi, entretanto, objecto de alterações introduzidas, nomeadamente, pela Directiva n.º 2005/51/CE, pela Directiva n.º 2006/97/CE e pelo Regulamento CE n.º 1177/2009) [directiva cujo art. 17.º, n.º 4 exclui expressamente do seu âmbito os contratos de concessão de serviços] e, no quadro do direito interno, ao que se mostra previsto no DL n.º 18/08, de 29.01, que aprovou o CCP.
V. E, além disso, importa ainda ter presente a jurisprudência do Tribunal de Justiça da União Europeia (nomenclatura que deriva do Tratado de Lisboa, entrado em vigor em 01.12.2009, e que entre nós foi objecto de aprovação através da Resolução da AR n.º 19/08, publicada no DR, I Série, n.º 96, de 19.05.2008) (abreviadamente «TJUE» ou apenas «TJ») firmada no seu acórdão de 07.12.2000 (Proc. n.º C-324/98 - “Telaustria” in: «www.curia.europa.eu/»] nos termos da qual o contrato de concessão de serviços públicos não se mostra abrangido pelo âmbito de aplicação da Directiva n.º 93/38 (relativa à coordenação de procedimentos de adjudicação dos contratos de prestação de serviços nos “sectores especiais”), na certeza, todavia, de que pese embora tal exclusão as entidades adjudicantes de tais contratos estão ainda assim sujeitas a respeitar as regras e princípios fundamentais dos Tratados, mormente, as que se prendem com a livre concorrência, a não discriminação e a transparência.

VI. Nessa medida, à luz do citado quadro normativo e do entendimento jurisprudencial antecedente temos que o âmbito de aplicação do meio de impugnação urgente previsto nos arts. 100.º e segs. do CPTA contínua a não incluir os actos relativos à formação de contratos de concessão de serviços públicos (cfr., neste sentido, entre outros, J.C. Vieira de Andrade in: ob. cit., págs. 226/227; M. Aroso de Almeida e Carlos A. Cadilha in: ob. cit., pág. 661; Maria João Estorninho in: “Direito Europeu dos Contratos Públicos - Um olhar português”, pág. 395; Pedro Gonçalves em “Avaliação do regime jurídico do contencioso pré-contratual” in: CJA n.º 62, pág. 06; Ana Gouveia Martins in: ob. cit., pág. 297).

VII. Assente tal primeiro pressuposto e considerando ainda aquilo que constitui o objecto da pretensão contenciosa formulada pela A./requerente em torno da ilegalidade das normas do «PC» supra referidas temos ainda, por outro lado e como segundo pressuposto, o de que o processo cautelar previsto no art. 132.º do CPTA se mostra como o idóneo e adequado para, em sede cautelar, assegurar a tutela das situações que se prendam com a própria impugnação das normas concursais e enquanto meio dependente da acção principal a instaurar [acção administrativa especial ou impugnação urgente pré-contratual - art. 100.º CPTA], não havendo lugar, no nosso juízo, à aplicação do processo cautelar previsto no art. 130.º do CPTA para obtenção de tutela nessa sede quanto a impugnações de normas concursais emitidas no quadro de processos de formação de contratos.

VIII. É que o art. 130.º do CPTA, desde logo, pelos seus termos e respectivos pressupostos/critérios de decisão mostra-se, no nosso juízo, desadequado às necessidades e exigências/imposições de tutela jurisdicional nesta sede e, por outro, importa não esquecer que o art. 132.º estende ou abarca na sua previsão todo o domínio das providências cautelares relativas à formação dos contratos sem estar circunscrito aos tipos ou formas de contratos que são abrangidos pelo art. 100.º do mesmo diploma, na certeza de que face aos seu termos, mormente, do seu n.º 7 e quando ali se fala em “… ilegalidade de especificações contidas nos documentos do concurso que era invocada como fundamento do processo principal …”, claramente se extrai que o procedimento cautelar terá por objecto também pretensões deduzidas a esse título e que visam obtenção de todo o tipo de tutela provisória destinada a corrigir as ilegalidades havidas, nela se incluindo todas as medidas especificadas ou não que se mostrem adequadas a assegurar utilidade à decisão a proferir no processo principal (art. 112.º, n.º 1 do CPTA).

IX. Firmado o entendimento e pressupostos antecedentes importa, então, no quadro do regime previsto no n.º 7 do art. 132.º do CPTA em articulação com o art. 121.º do mesmo Código aferir do preenchimento dos requisitos ali insertos para antecipar o juízo sobre o fundo da causa.

X. Importa ter presente que no contexto do contencioso pré-contratual e do regime inserto naquele preceito a questão jurídica a tratar pelo julgador reporta-se à validade das disposições normativas constantes dos documentos do concurso [por os mesmos conterem especificações técnicas, económicas ou financeiras ilegais], permitindo-se que o mesmo em sede cautelar subsuma os factos às mesmas normas jurídicas ou ao mesmo direito material a aplicar à situação jurídica litigiosa que fundamenta a causa principal, decidindo o fundo da causa.

XI. Ora, observado que se mostra o contraditório, temos que estão reunidos os requisitos ou pressupostos que nos habilitam à decisão de fundo porquanto, dispondo os autos de todos os elementos idóneos e necessários à decisão da causa segundo o disposto nos arts. 121.º e 132.º, n.º 7 do CPTA, importa julgar claramente como procedente a pretensão da aqui recorrente de “ilegitimidade jurídica” ou de ilegalidade de algumas das normas concursais em causa e que são fundamento da acção principal cuja eliminação/correcção se impõe determinar, e isso pese embora não se acompanhe a tese invocada pela requerente cautelar, aqui recorrente, no segmento em que a mesma via nas normas em crise fundamento de exclusão do concurso em referência quando não é esse efectivamente o caso como demonstraremos de seguida.

XII. Motivando ou explicitando este nosso juízo temos que o processo de construção do mercado interno, enquanto objectivo da UE que “… compreende um espaço sem fronteiras internas no qual a livre circulação das mercadorias, das pessoas, dos serviços e dos capitais é assegurada …”, reclama necessariamente um mercado concorrencial e a afirmação/efectivação quer do princípio da livre concorrência [cfr., entre outros, os arts. 03.º, n.º 3 do Tratado UE, 03.º, 26.º, 40.º, 49.º, 56.º, 57.º, 60.º, 61.º, 101.º e segs. do Tratado de Funcionamento da UE (TFUE) - versões consolidadas publicadas JOUE, C 83, de 30.10.2010], quer do da proporcionalidade enquanto princípio geral do direito comunitário tal como vem sendo afirmado sucessivamente pelo «TJ» [cfr., v.g., Ac. TJ de 13.11.1990 (Proc. C-331/88 - «The Queen») in: «www.curia.europa.eu/»].
Decorre do art. 41.º do CCP que o “… programa do procedimento é o regulamento que define os termos a que obedece a fase de formação do contrato até à sua celebração …”, sendo que dimana do art. 01.º do mesmo Código, em termos da definição do seu “âmbito”, que o “… presente Código estabelece a disciplina aplicável à contratação pública e o regime substantivo dos contratos públicos que revistam a natureza de contrato administrativo …” (n.º 1), que o “… regime da contratação pública estabelecido na parte II do presente Código é aplicável à formação dos contratos públicos, entendendo-se por tal todos aqueles que, independentemente da sua designação e natureza, sejam celebrados pelas entidades adjudicantes referidas no presente Código …” (n.º 2), que a “… parte II do presente Código é igualmente aplicável, com as necessárias adaptações, aos procedimentos destinados à atribuição unilateral, pelas entidades adjudicantes referidas no artigo seguinte, de quaisquer vantagens ou benefícios, através de acto administrativo ou equiparado, em substituição da celebração de um contrato público …” (n.º 3), sendo que à “… contratação pública são especialmente aplicáveis os princípios da transparência, da igualdade e da concorrência …” (n.º 4).

XIII. Assim e precisando os contornos do princípio da concorrência em questão temos que o mesmo reclama, nas palavras de Marcelo Rebelo de Sousa e de André Salgado Matos, que se mostre assegurado ou garantido “… o mais amplo acesso aos procedimentos por parte dos interessados em contratar, e que, em cada procedimento, seja consultado o maior número possível de interessados, no respeito pelo número mínimo que a lei imponha …”, sendo que “… visa, quer a salvaguarda do normal funcionamento do mercado e a protecção subjectiva dos concorrentes [… arts. 81.º, f), e 99.º, a), c) CRP], quer a melhor prossecução do interesse público que preside à celebração do contrato, na medida em que a concorrência permite em regra que aquela se faça nas melhores condições financeiras para a administração …” (in: “Contratos Públicos - Direito Administrativo Geral”, Tomo III, pág. 75).

XIV. Também Mário Esteves de Oliveira e Rodrigo Esteves de Oliveira sustentam a este propósito que é “… na concorrência (no apelo e defesa do mercado, ínsitos nestes procedimentos), que assenta, na verdade, o valor nuclear dos procedimentos (mais ou menos) concursais: é a ela que estes se dirigem e é no aproveitamento das respectivas potencialidades que se baseia o seu lançamento. (…) Com a existência de um procedimento dirigido à concorrência assegura-se, na medida do possível, que, na satisfação de interesses administrativos que lhes estão cometidos (e que implicam dispêndio de dinheiros públicos ou cedência de bens ou utilidades administrativos), os entes públicos o façam da forma publicamente mais vantajosa possível. (…) E, quanto mais pessoas se apresentarem perante a Administração, como eventuais futuros contratantes, quanto mais pessoas quiserem negociar com ela, no mercado administrativo, melhor: maior será o leque de ofertas contratuais - e o leque de escolha da Administração - e mais procurarão os concorrentes optimizar as suas propostas. (…) É esta uma das razões por que os procedimentos concursais foram legalmente erigidos no principal modus negociandi do mercado administrativo. (…) Chamar a concorrência, lançar um concurso, pressupõe, portanto, considerar os concorrentes como opositores uns dos outros, permitindo-se-lhes que efectivamente compitam e concorram entre si, que sejam medidos (eles ou as suas propostas) sempre e apenas pelo seu mérito relativo, em confronto com um padrão ou padrões iniciais imutáveis …” (in: “Concursos e outros Procedimentos de Adjudicação Administrativa. Das Fontes às Garantias”, 2005, págs. 100 e 101; vide ainda, no mesmo sentido, Rodrigo Esteves de Oliveira em: “Os princípios gerais da contratação pública” in: «Estudos da Contratação Pública - I», pág. 67).
E Rodrigo Esteves de Oliveira refere ainda que no “… plano procedimental, um corolário da concorrência é, desde logo, o dever de a entidade adjudicante não definir requisitos de acesso ao procedimento tais (como número e valores das obras ou serviços iguais ou similares prestados, etc.) que resultem numa limitação desproporcionada no mercado habilitado a participar nesse procedimento …” (em loc. e ob. cit., pág. 71) (sublinhados nossos).

XV. Importa, todavia, ter presente que, como sustenta Cláudia Viana, a “… concorrência é em sede de contratação pública, um resultado, que se obtém através da concretização dos princípios da igualdade e das liberdades comunitárias, enquanto regras que vinculam os Estados-membros na sua relação com os particulares. Esta tem sido, …, a posição adoptada pelo Tribunal de Justiça, que tem feito assentar o regime da contratação pública na igualdade e nas liberdades de circulação, e não na concorrência, enquanto conjunto de regras dirigidas fundamentalmente às empresas …” (in: “Os princípios comunitários na Contratação Pública”, pág. 172).

XVI. Temos, pois, que a concorrência constitui sem dúvida alguma o elemento dinamizador da construção do mercado interno, impondo em matéria de contratação pública especiais medidas de transparência, de imparcialidade e de publicidade com a abertura dos procedimentos ao maior número de operadores económicos, sejam eles nacionais sejam de outros Estados-membros da UE.

XVII. O princípio em referência impõe, por um lado, que ninguém possa ser impedido de deduzir ou apresentar a sua candidatura em procedimento concursal pelo facto deste se mostrar disciplinado ou assente em exigências arbitrárias e, por outro lado, que cada candidatura apresentada seja avaliada de per si, ou seja, de acordo com os seus méritos e deméritos intrínsecos, sem que possam ou que sejam valoradas quaisquer situações, qualidades/características ou outros elementos de facto relativos aos candidatos/concorrentes ou que exijam pronúncias ou emissões de declarações de vontade de entes terceiros que aqueles candidatos/concorrentes não controlem ou não possam controlar e que condicionam a possibilidade de candidatura ou interfiram com os critérios de avaliação das propostas.

XVIII. É certo que quando critério de adjudicação é o da proposta economicamente mais vantajosa as entidades adjudicantes gozam duma margem de liberdade ou de discricionariedade ampla no âmbito da fixação dos requisitos mínimos de capacidade (técnica e financeira) e dos factores/subfactores que densificam aquele critério de adjudicação [cfr., entre outros, Acs. do «TJ» de 24.01.2008 no seu n.º 29 (Proc. n.º C-532/06 «Lianakis») e de 12.11.2009 no seu n.º 54 e jurisprudência ali citada (Proc. n.º C 199/07 - «República Helénica») in: «www.curia.europa.eu/»], tal não significa minimamente que se trate dum poder arbitrário tanto para mais que naquela fixação a liberdade detida sofre, todavia, importantes limitações decorrentes dos princípios da proporcionalidade e da concorrência interpenetrados e em estreita ligação com o objecto do contrato público em causa.

XIX. Assim, as entidades adjudicantes não podem, por exemplo, estabelecer requisitos de acesso e/ou de avaliação de propostas em termos tais de que resulte uma limitação desproporcionada e desigualitária quanto ao mercado habilitado a participar no procedimento ou então um condicionamento, ainda que potencial, dos resultados do próprio procedimento concursal.

XX. É que a definição dos factores de avaliação não poderá ser feita em abstracto sem qualquer ligação ao contrato que se visa vir a outorgar na sequência do procedimento de formação aberto, sendo que tal definição terá de considerar e de se ajustar ao objecto daquele contrato, na certeza de que na concretização dos requisitos terão sempre de estar presentes as exigências de proporcionalidade, de necessidade e de adequação à luz e atentos os termos do ulterior contrato, devendo ainda atentar nos deveres de prossecução do normal funcionamento do mercado e da protecção subjectiva dos potenciais concorrentes de molde a assegurar o mais amplo acesso aos procedimentos por parte dos interessados em contratar.

XXI. A ponto de se os requisitos definidos envolverem ou implicarem uma ponderação desadequada, desequilibrada e com sacrifícios desnecessários à concorrência padecerem os mesmos de ilegalidade.

XXII. De igual modo e através do uso de normas contratuais não podem ser introduzidas ou pelas mesmas permitidas distorções artificiais ao mesmo acesso decorrentes de “proteccionismos encapotados” a operadores locais, regionais ou mesmo nacionais a pretexto de se estar a prosseguir determinados fins legítimos mas que acabam, indirecta ou mesmo directamente, por conduzir ou se traduzir em infracções ao princípio da concorrência.

XXIII. É que para satisfazer o objectivo de desenvolvimento de uma concorrência efectiva em matéria de contratos públicos impõe-se que todo o procedimento de formação, a começar logo «PC» e «CE», esteja organizado de molde a que na atribuição do contrato em causa a entidade adjudicante esteja em condições de comparar diferentes propostas e escolher a mais vantajosa com base em critérios objectivos.

XXIV. Note-se que não nos é desconhecido o entendimento jurisprudencial firmado pelo «TJ» em vários de seus arestos no sentido de que no estabelecimento dos requisitos de admissão ao concurso ou de adjudicação podem ser prosseguidos outros fins do Estado, como os da promoção da igualdade social ou outros (v.g., emprego, ambiente), configurando o concurso como instrumento de política social ou económica [cfr., entre outros, os Acs. TJ de 20.09.1988 nos seus n.ºs 29 e 36 (Proc. C-31/87 - «Beentjes»), de 26.09.2000 nos seus n.ºs 50 e 51 (Proc. n.º C-225/98 - «Comissão/República Francesa») in: «www.curia.europa.eu/»].

XXV. Contudo tal possibilidade exige, por um lado, não só que se tal condição respeite todos os princípios fundamentais do direito da União e designadamente o princípio da não discriminação tal como resulta das disposições dos Tratados em matéria de direito de estabelecimento e de livre prestação de serviços, devendo constar expressamente do anúncio do concurso por forma que os candidatos/concorrentes estejam em condições de ter conhecimento da existência de tal condição/requisito.

XXVI. E, por outro, que não se estejam a desvirtuar ou tornear regras e procedimentos, bem como que a motivação ou fundamento de interesse público se mostre como constitucionalmente relevante e previamente fundamentado, constituindo aquele o meio ou forma mais adequada e proporcional de prosseguir aquele objectivo.

XXVII. Note-se que o princípio da proporcionalidade se aplica a todas as espécies de actos emanados dos poderes públicos, sendo, inclusive, erigido como princípio com dignidade constitucional e com consagração ao nível do direito internacional e supranacional [v.g. cfr., arts. 05.º TUE e Protocolo relativo à aplicação dos princípios da subsidiariedade e da proporcionalidade anexo, 69.º e 296.º TFUE todos na versão decorrente do Tratado de Lisboa, sendo que o controlo da razoabilidade, da razoabilidade-adequação, proporcionalidade-necessidade é, hoje, uma imposição que recai sobre o julgador, sendo várias as decisões do «TJ» que disso fazem eco e apelo nas suas decisões - vide, entre outros, Acs. TJ de 03.09.2009 (Procs. C-322/07, C-327/07 e C-338/07), de 02.03.2010 (Proc. C-135/08) in: «www.curia.europa.eu/»].

XXVIII. O mesmo, enquanto princípio geral de limitação do poder público, pode ancorar-se no princípio geral do Estado de Direito, impondo limites resultantes da avaliação da relação entre os fins e as medidas públicas, devendo o Estado-legislador e o Estado-administrador adequar a sua projectada acção aos fins pretendidos, e não configurar as medidas que tomam como desnecessária ou excessivamente restritivas.

XXIX. Este princípio considerado em sentido lato pode, além disso, desdobrar-se analiticamente em três exigências da relação entre as medidas e os fins prosseguidos. Assim, importa considerar, enquanto subprincípio do mesmo constitutivo, a adequação das medidas aos fins (princípio da conformidade ou adequação de meios), a necessidade ou exigibilidade das medidas (princípio da exigibilidade ou da necessidade) e a proporcionalidade em sentido estrito ou «justa medida» (princípio da proporcionalidade em sentido estrito).

XXX. Socorrendo-nos da doutrina e entendimento sustentado por Rodrigo Esteves de Oliveira o mesmo princípio tem o “… seu campo privilegiado de actuação … no seio das relações jurídicas materiais, mas ele não deixa de ter importantes projecções e consequências nas relações procedimentais da contratação pública. (…) O que se exige então à entidade adjudicante (e ao júri) é que, considerando a função e objectivos do procedimento em causa, não adopte medidas restritivas da concorrência sem justificação suficiente e adequada para o efeito, exigência que vale desde logo na definição do universo concorrencial que seja admitido participar no procedimento. Assim, a entidade adjudicante não deve, por exemplo, estabelecer requisitos de acesso tais … que resultem numa limitação desproporcionada do mercado habilitado a participar nesse procedimento …” (em loc. e ob. cit., pág. 104) (sublinhados nossos).

XXXI. Chegados aqui e presentes os considerandos de enquadramento antecedentes tidos por relevantes no e para o juízo de fundo a efectuar em sede de legalidade das normas concursais em crise à luz, nomeadamente, do princípio da concorrência, temos que as mesmas implicam ou pelo menos encerram em si um potencial suficiente e idóneo para abalar as regras da concorrência e o respectivo princípio.

XXXII. Se é para nós certo e adquirido que as normas concursais em crise, ao invés do sustentado pela requerente, aqui recorrente, não a impedem de apresentar a sua candidatura/proposta ao concurso sob análise, já se afigura, todavia, procedente a pretensão daquela quando vê naquelas mesmas normas a instituição ou pelo menos a possibilidade potencial efectiva de introdução de factores na avaliação do critério de adjudicação que cerceiam ou podem cercear a concorrência quanto aos vários concorrentes na disputa pela vitória do concurso.

XXXIII. Remetendo e colocando na inteira e livre disponibilidade dos operadores económicos que já estão a actuar no mercado de transportes do concelho de Vila Nova de Famalicão do emitir da declaração de aceitação de interoperabilidade com as respectivas carreiras de transporte posiciona nas “mãos” daqueles os potenciais candidatos/concorrentes ao concurso para a concessão de serviço público em questão, permitindo-lhes, querendo, poder vir a condicionar os resultados do concurso quando o factor em crise representa ou pesa 30% na fórmula definida para o cálculo ou avaliação dos vários factores definidos para o critério de adjudicação.

XXXIV. Realidade essa que no caso é agravada ou pode efectivamente sê-lo potencialmente, por um lado, pelo facto de a pontuação máxima (20) só ser obtida com a junção pelos concorrentes de declarações de aceitação de interoperabilidade de todos os operadores de transporte a actuar no concelho sem que nenhuma referência conste das peças concursais quanto à lista desses operadores.

XXXV. E, por outro lado, mais impressivamente pelo facto de ao referido concurso serem ou poderem vir a ser também concorrentes e que já estão no mercado de transportes do aludido concelho, permitindo-lhes querendo, através do operar das normas concursais em questão e nos estritos termos em que se mostra gizada a avaliação quanto a este factor, “distorcer” as propostas de potenciais opositores concorrentes através da não emissão de declaração de interoperabilidade em favor dos concorrentes que estejam já a operar ou que pretendam entrar “ex novo” naquele mercado concelhio de transportes por via do presente concurso, afastando dessa forma potenciais concorrentes por penalização na avaliação daquele factor ou beneficiando-se a si enquanto também concorrentes e/ou a pretensos concorrentes com quem formalmente estejam “coligados” ou com quem materialmente acabem por o estar.

XXXVI. Tal potencial efectivo de lesão dos princípios vigentes ao nível da contratação, nomeadamente, do invocado princípio da concorrência, apresenta-se assim como inequívoco e que implica no segmento em causa a clara ilegalidade das normas concursais postas em crise, impondo-se a sua eliminação dos termos das peças concursais do procedimento com consequente necessidade de reformulação em conformidade.

XXXVII. E a este juízo não obsta a invocação ou motivação assente nas exigências de interoperabilidade ao nível da rede de transportes concelhia porquanto pese embora se tratar de objectivo legítimo a prosseguir, não apenas por razões de interesse público a vários níveis mas também de comodidade e eficiência para cada indivíduo que dela beneficia e usufrui, o mesmo deve ser concretizado e compatibilizado com respeito pelos demais normativos e princípios vigentes no nosso ordenamento legal, bem como através de outros mecanismos ou meios ao dispor do R. no e para o encontrar de soluções que permitam atingir aquele desiderato tal como, aliás, tem acontecido e sido implementado com sucesso noutros locais do País.
Por tudo o atrás exposto e nos termos do quadro normativo invocado importa concluir, pois, pela verificação da ilegalidade das regras concursais no segmento em crise dada a infracção pelas mesmas, nomeadamente, do princípio da concorrência, com consequente procedência da pretensão impugnatória “sub judice” com todas as legais consequências.
π
3.2.2. DO RECURSO JURISDICIONAL INTERPOSTO PELA REQUERENTE/RECORRENTE
Face ao entendimento e julgado firmado sob o ponto antecedente tem-se o conhecimento do presente recurso jurisdicional interposto como prejudicado ou precludido por inútil.

4. DECISÃO
Nestes termos, acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Administrativo deste Tribunal, de harmonia com os poderes conferidos pelo art. 202.º da Constituição da República Portuguesa, em:
A) Antecipar, nos termos do art. 132.º, n.º 7 do CPTA, o juízo de fundo da causa principal sobre a pretensão de ilegalidade formulada com todas as legais consequências processuais e substantivas;
B) Julgar verificada e, assim, declarar a ilegalidade das regras concursais do «PC» “sub judice” no segmento em crise por infracção, nomeadamente, do princípio da concorrência, com a sua consequente eliminação das peças concursais e necessária reformulação dos factores fixados na e para a avaliação das propostas em consonância com o presente julgado.
C) Julgar prejudicado/precludido o conhecimento do recurso jurisdicional “sub judice”.
Custas em ambas as instâncias cargo do R. “MVNF”, aqui recorrido, sendo que nas mesmas a taxa de justiça, não revelando os autos especial complexidade, se atenderá aos valores resultantes das tabela I-B e II anexas ao Regulamento Custas Processuais (doravante RCP) [cfr. arts. 446.º, 447.º, 447.º-A, 447.º-D, do CPC, 04.º “a contrario”, 07.º, n.ºs 1 e 2, 12.º, n.º 2, 25.º e 26.º todos do referido Regulamento, e 189.º do CPTA].
Valor para efeitos tributários: 30.000,01€ [cfr. art. 12.º, n.º 2 do RCP].
Notifique-se. D.N..


Processado com recurso a meios informáticos, tendo sido revisto e rubricado pelo relator (cfr. art. 138.º, n.º 5 do CPC “ex vi” arts. 01.º e 140.º do CPTA).



Porto, 16 de Dezembro de 2011
Ass. Carlos Luís Medeiros de Carvalho
Ass. José Augusto Araújo Veloso
Ass. Maria do Céu Dias Rosa das Neves (vencida nos termos do projecto de acórdão que elaborei na qualidade de relatora:
Acordam em conferência, na Secção de Contencioso Administrativo do tribunal Central Administrativo Norte:
1 - Relatório
T…, S.A.com sede na Avª.., Viana do Castelo, inconformada com a decisão proferida no TAF de Braga em 08/07/2011 que julgou improcedente a presente providência cautelar de “suspensão de eficácia de normas” intentada contra o MUNICÍPIO DE VILA NOVA DE FAMALICÃO interpôs o presente recurso jurisdicional, concluindo da seguinte forma:
a) «A sentença recorrida é nula, nos termos do disposto na alínea b), do nº 1, do artigo 668º do CPC, aplicável ex vi do artigo 1º do CPTA, na medida em que não procede à especificação dos factos não provados, especificação essa que se afigurava imprescindível para ‘controlar’ a correcção ou incorrecção do julgamento da matéria de facto e da decisão de não inquirição das testemunhas arroladas pela recorrente.
b) Assim, por se verificar a nulidade cominada na alínea b), do nº 1 do artigo 668º do Código de Processo Civil (“CPC”), aplicável aos presentes autos ex vi do disposto no artigo 1º do CPTA, requer-se seja a mesma declarada, por falta de fundamentação da sentença recorrida, com os devidos efeitos legais.
c) Na douta sentença recorrida, o MM.º Juiz a quo não se pronunciou ou decidiu certas questões que devia apreciar – vícios das Normas Suspendendas e ponderação de interesses a que se refere o artigo 120º, nº 2 do CPTA – incorrendo na nulidade por omissão de pronúncia a que se refere a primeira parte da citada alínea d), do nº 1, do artigo 668º do Código de Processo Civil (CPC), aplicável aos presentes autos ex vi do disposto no artigo 1º do CPTA.
d) Assim, por se verificar a nulidade cominada na primeira parte da alínea d), do nº 1, do artigo 668º do Código de Processo Civil (“CPC”), aplicável aos presentes autos ex vi do disposto no artigo 1º do CPTA, requer-se seja a mesma declarada com os devidos efeitos legais.
e) A sentença recorrida foi prolatada com preterição de uma formalidade essencial na medida em que o MMº Juiz a quo não procedeu à inquirição das testemunhas arroladas pela recorrente – nem fundamentou devidamente essa não inquirição - sendo que essa diligência probatória se mostrava essencial para justa e correcta decisão do objecto da lide.
f) Consequentemente, conclui-se pela nulidade processual, por omissão de formalidade prescrita na lei, porquanto tal irregularidade obviamente influi no exame e na decisão da causa (artigo 201º do CPC, ex vi artigo 1º do CPTA).
g) Assim, tendo que se anular também os termos subsequentes a tal irregularidade, a sentença será também ela nula, pelo que se requer seja declarada a invocada nulidade com os devidos efeitos legais.
h) Por outro lado, o Tribunal não deu como provados dois factos que, em face dos concretos meios probatórios existentes e carreados para os autos, impunham uma decisão diferente, isto é, que fossem considerados, pelo menos, sumariamente evidenciados.
Assim,
i) Dos factos provados, deverá constar que a não apresentação de declaração emitida por cada uma das operadoras do serviço de transportes públicos rodoviários de passageiros, a operar na área do Município, permitindo a interoperabilidade, juntamente com a proposta, determina a sua exclusão. É o que decorre da interpretação literal do artigo 7º, nº 1, alínea c), 2, e do artigo 14º, nº 1, alínea f), todos do PC, bem como da deliberação do Júri do Concurso pela qual foi decidida a suspensão do ‘procedimento de análise de propostas até que se encontre decidida, em definitivo, a referida providência’ (sic).
j) Em face do teor do documento nº 2 junto com a resposta à oposição, dever-se-ia ter dado como assente que dois dos operadores interurbanos em Vila Nova de Famalicão que deviam emitir a declaração de interoperabilidade necessária, para efeitos de concurso, são concorrentes.
k) Deste último facto a constar da matéria assente decorre a evidência da pretensão: as Normas Suspendendas ofendem, designadamente, os princípios da concorrência, da igualdade, e da imparcialidade, favorecendo quem é operador interurbano na região e prejudicando ou discriminando quem não o é, como é o caso da recorrente e das empresas que fazem parte do consórcio concorrente.
l) Consequentemente, e caso este Venerando Tribunal entenda que estão reunidos todos os elementos probatórios para o efeito, deve revogar-se a sentença recorrida na parte em que na mesma se procedeu ao julgamento da matéria de facto, incluindo na matéria assente os factos acima referidos.
m) Mas a sentença recorrida também fez errado julgamento da matéria de Direito.
n) Desde logo fez errada interpretação e aplicação do disposto na alínea a), do nº 1, do artigo 120º do CPTA. Na verdade, sendo as Normas Suspendendas manifestamente ilegais, a sentença recorrida ao não dar como demonstrados os seus vícios – ostensivos, evidentes – fez errónea aplicação do direito aos factos, assim incorrendo em erro de julgamento.
o) A sentença recorrida ao não dar como demonstrados os vícios das Normas Suspendendas por violação dos princípios da concorrência, da igualdade, e da imparcialidade – vícios ostensivos e evidentes – não só fez errónea aplicação do direito aos factos, assim incorrendo em erro de julgamento – como também fez errada interpretação e aplicação das disposições que consagram estes princípios, como sejam:
i. Os artigos 3º, nº 1, alínea g), 4º, nº 1 e 87º, nº 1 do Tratado da Comunidade Europeia (TCE), o artigo 81º, alínea f) da Constituição da República Portuguesa e o nº 4, do artigo 1º do Código dos Contratos Públicos (CCP), que consagram o Princípio da Concorrência.
ii. O artigo 1º, nº 4 do CCP, o artigo 266º da CRP e o artigo 5º do CPA, que consagram o Princípio da Igualdade.
iii. O nº 2 do artigo 266º da CRP e o artigo 6º do CPA, que consagram o Princípio da Imparcialidade.
p) A sentença recorrida violou também o disposto na primeira parte da alínea a), do nº 1, do artigo 120º do CPTA, pois, como se viu, se mostrava evidente a procedência da pretensão formulada no processo principal, pois dúvidas não há quanto à verificação dos alegados vícios e, consequentemente, quanto à ilegalidade/invalidade das Normas Suspendendas.
q) Ou seja estavam verificados todos os pressupostos para que o Tribunal a quo pudesse – como devia – ter decidido as providências requeridas – decretando-as – exclusivamente com base no disposto na 1ª parte do nº 1, do artigo 120º do CPTA.
r) Ainda que assim não se entendesse, ou seja, se apenas se entendesse que os citados vícios e ilegalidades apenas preenchem o fumus boni iuris, não sendo contudo ostensivas, evidentes ou manifestas, sempre se entenderia que os demais requisitos se encontravam preenchidos e, consequentemente, deveriam também por esta razão a providência ter sido decretada.
s) Verificava-se o requisito do periculum in mora na medida em que resulta evidente que há risco de constituição de uma situação de facto consumado, podendo a recorrente ver frustradas as suas expectativas por inutilidade da acção principal que a venha a interpor.
t) Assim, a sentença recorrida fez errado julgamento, não só por considerar ser esta uma providência conservatória, como também por não considerar verificado o requisito da alínea c), do nº 1 do artigo 120º do CPTA.
u) Mas a sentença recorrida também fez errado julgamento da matéria de direito por errada interpretação e aplicação das normas processuais a que se referem os artigos 100º e seguintes do CPTA, bem como do artigo 130º do CPTA, porquanto:
i. Enquanto normas regulamentares que são, o regime aplicável à suspensão de eficácia das Normas Suspendendas é a suspensão de eficácia de normas, prevista no artigo 130º do CPTA, pois o regime jurídico das providências relativas a procedimentos de formação de contratos, previsto no artigo 132º do CPTA, só se aplica quando estejam “em causa a anulação ou declaração de nulidade ou inexistência jurídica de actos administrativos relativos à formação de contratos”.
ii. A situação que a recorrente pretende ver sindicada judicialmente não é uma situação típica de contencioso pré-contratual a que se refere o artigo 100º do CPTA, por estar em causa a formação de Contrato de Concessão de Serviço Público, contrato este excluído do âmbito de aplicação do processo urgente específico regulado nos artigos 100º e seguintes do CPTA.
iii. Por este motivo, o prazo de um mês, previsto no artigo 101º do CPTA, sendo aplicável apenas aos processos de contencioso pré-contratual a que se refere o artigo 100º, nº 1 do CPTA, em nada pode afectar a presente providência, que se refere a formação de contrato excluído do seu âmbito de aplicação.
iv. A acção principal de que depende a presente providência é uma acção administrativa especial de impugnação de normas, nos termos do artigo 72º, nº 2 do CPTA, pelo que a presente providência cautelar será assegurada por via contenciosa não sujeita a prazo (artigo 74º do CPTA).
v. Nestes termos, a caducidade da providência ocorre apenas quando decorrido o prazo de três meses contados desde o trânsito em julgado da decisão relativa à providência cautelar, atendendo ao disposto no artigo 123º, nº 2 do CPTA, pelo que a não interposição de acção principal, cujo prazo ainda não decorreu, não constitui fundamento que obste ao conhecimento do mérito da presente providência cautelar.
v) Resulta, pois, inequívoco, que os factos, o Direito e o Bom Senso impunham que o pedido de decretamento da providência cautelar tivesse sido devidamente apreciado e consequentemente deferido».
*
O recorrido MUNICÍPIO DE VILA NOVA DE FAMALICÃO apresentou contra-alegações concluindo do seguinte modo:
«1). Analisando-se as conclusões de recurso apresentadas pela recorrente, na medida em que servem as mesmas de delimitação das suas razões de discordância da decisão em recurso, bem como encerram as questões a submeter à apreciação desse Venerando Tribunal, verifica-se que no seu entendimento a douta sentença proferida deve ser alterada, com base sumariamente nos fundamentos seguintes:
-não procedeu a sentença à especificação dos factos que entendeu por não provados, sendo, por conseguinte, nula.
-não se pronunciou ou decidiu questões que devia apreciar, vícios das normas suspendendas e ponderação de interesses, incorrendo em nulidade por omissão de pronúncia.
-a sentença proferida foi prolatada com preterição de uma formalidade essencial, na medida em que não se procedeu à inquirição das testemunhas arroladas pela recorrente.
-o tribunal não deu como provados dois factos que em face dos concretos meios probatórios existentes e carreados para os autos, impunham decisão diferente.
-a sentença recorrida fez errado julgamento da matéria de direito, no mais, errada interpretação e aplicação das normas processuais a que se referem os artigos 100º e seguintes do CPTA.
2). Contudo, como a seguir se procurará demonstrar, ressalvado o devido respeito por melhor opinião, os argumentos apresentados pela recorrente não podem colher.
3). Do cotejo da sentença objecto do presente recurso, verifica-se que o tribunal “a quo” conheceu de facto que - no seu entender - obsta ao conhecimento do mérito dos pedidos formados. Traduzindo-se esse aludido facto na circunstância da requerente não ter intentado acção principal de que a presente providência é dependente, no prazo de um mês.
4). Por conseguinte, apesar da decisão em recurso ter conhecido e decidido com base em facto que obstava à apreciação do mérito dos pedidos formulados, não estava nem está a mesma impedida de tecer algumas considerações e apreciações sobre os mesmos. Aliás, o sentido da decisão em causa nos autos é claro, e face à mesma, o tribunal “a quo”, tão pouco tinha a obrigação de se pronunciar sobre os mesmos, mas sendo seguro que não estava impedido de o fazer. Sendo seguro que se não verificam quaisquer das nulidades invocadas pela recorrente.
5). Por outro lado, como se colhe da sentença em recurso – tendo a mesma que ser analisada como um todo e não por partes – com interesse para a decisão a proferir o tribunal “a quo” descriminou os factos que indiciariamente considerou provados. Sendo certo que sobre o mesmo não impendia qualquer obrigação legal de descrever os demais factos, mormente os que não considerasse provados. Isto porque, os factos que fundaram ou serviram de fundamento à decisão proferida pelo tribunal “a quo”, estão provados nos autos por documento, e a recorrente não os põe em causa, não se verificando qualquer nulidade prevista na aliena b), do nº 1 do artigo 668º do CPC.
6). Por outro lado, como atrás se alegou, face à decisão proferida – conhecimento de facto que obsta à apreciação do mérito dos pedidos formulados – também não se verifica qualquer nulidade por omissão pronúncia.
7). Acresce que, também, não se verifica, qualquer nulidade pelo facto de não se ter procedido à inquirição das testemunhas arroladas pela recorrente. O artigo 118º do CPTA, não estabelece qualquer obrigação ao tribunal “a quo” de proceder à inquirição das testemunhas arroladas, nem se vislumbra qualquer outro que o faça. Pelo contrário, dispõe o mesmo que o tribunal “a quo” ordena as diligências de prova que entenda por necessárias. E, como tal, não se verificou qualquer nulidade processual, como alega a recorrente.
8). Quanto aos factos que a recorrente pretende ver declarados como provados, face aos documentos constantes dos autos nunca poderiam os mesmos conduzir ao desiderato pretendido. A decisão proferida traduz-se em não conhecer do mérito dos pedidos formulados, face ao conhecimento de facto que obsta à sua apreciação. E os factos que fundamentaram essa decisão não são colocados em causa pela recorrente.
9). Relativamente ao imputado errado julgamento da matéria de direito, cumpre dizer o seguinte: realça-se, apenas e tão só que face à decisão proferida de não conhecimento do mérito dos pedidos formulados, não tinha o tribunal “a quo” qualquer obrigação face à lei de se pronunciar sobre os requisitos exigidos para o decretamento das providências cautelares. Todavia, as considerações aí vertidas traduzem uma correcta análise da matéria de facto constante dos autos, bem como assertiva aplicação do Direito.
10). Por outro lado, entende o recorrido que o tribunal “a quo” fez, também, uma correcta interpretação e aplicação das normas processuais, mormente do artigo 100º do CPTA, cumprindo a tal propósito dizer o seguinte.
11). Na verdade, a questão da aplicabilidade do contencioso pré-contratual aos contratos de concessão de serviços não é consensual e encontrou expressão através do acórdão do STA de 03/09/2003, que entendeu – na nossa modesta opinião bem – como sendo também os mesmos abrangidos.
12). Isto porque, existe doutrina com posição divergente, mormente a citada pela recorrente, que defendem uma interpretação literal do nº 1 do artigo 100º do CPTA, a que acrescem as Directivas 2004/17/CE e 20014/18/CE.
13). Contudo, ressalvado o devido respeito por melhor opinião, entende o recorrido que a realidade dos contratos das concessões de serviços, quer de um ponto de vista jurídico quer de um ponto de vista económico, não justifica qualquer tratamento diferente dos outros contratos que estão sujeitos ao regime jurídico do contencioso pré-contratual. Acrescendo, ainda, que com a entrada em vigor do Código dos Contratos Públicos, que procedeu à transposição para ordenamento jurídico nacional das aludidas Directivas Comunitárias, pretendeu-se congregar num só diploma o regime da contratação pública, até aí muito disperso.
14). E, nos termos do referido diploma - Código dos Contratos Públicos - que estabelece o regime dos contratos públicos, no seu respectivo âmbito de aplicação, estão incluídos os contratos de concessão de serviço públicos. Por conseguinte, não faz qualquer sentido, nem qualquer razão o justifica que os contratos de concessão de serviços públicos – como é o caso do contrato dos autos – para efeitos substantivos esteja abrangido pelo Código dos Contratos Públicos, e apara efeitos adjectivos, ou seja, para impugnação contenciosa, esteja fora do âmbito de aplicação do artigo 100º do CPTA.
15). Pelo que, a decisão em recurso fez uma correcta interpretação e aplicação da lei, mormente dos artigos 100º, nºs 1 e 2 do CPTA, considerando verificado facto – não interposição da acção principal no prazo de um mês – que obsta ao conhecimento do mérito dos pedidos formulados e, consequentemente, o presente procedimento cautelar improcedente».
*
O Digno Magistrado do Ministério Público junto deste Tribunal, notificado nos termos e para os efeitos previstos no artº 146º do CPTA, não emitiu pronúncia.
*
Nos termos do disposto no artº 36º, nºs 1 e 2 do CPTA, foram os autos submetidos à Conferência para julgamento.
*
2 - FUNDAMENTOS
2.1.MATÉRIA DE FACTO
Da decisão recorrida resultam assentes os seguintes factos:
«1 - A requerente é uma sociedade comercial que se dedica ao transporte colectivo de passageiros, estando licenciada para o exercício, no território nacional e na Comunidade Europeia, da actividade de transporte colectivo regular de passageiros – cfr. fls. 63 dos autos em suporte físico.
2 - No dia 7 de Janeiro de 2011, através da plataforma electrónica ANAGOV, a requerente tomou conhecimento da abertura do Concurso Público, cujo anúncio de procedimento n.º 50/2011 foi publicado no Diário da República, 2ª Série – nº 5 a 7 de Janeiro de 2011 - cfr. fls. 252 do P.A..
3 – Esse concurso tinha por objecto a “Adjudicação da concessão do serviço público de Transportes Urbanos de Vila Nova de Famalicão”, sendo entidade adjudicante o requerido.
4 - Do Programa do Concurso – cfr. fls. 191 a 211 do P.A. - para aqui se extraem, com interesse, os normativos que seguem:
“Artigo 7º
(Proposta e documentos)
“1. A proposta é a declaração pela qual o concorrente manifesta à entidade adjudicante a sua vontade de contratar e o modo pelo qual se dispõe a fazê-lo, devendo ser constituída pelos seguintes documentos:
[...]
c) Documento que contenha os atributos da proposta, com os quais o concorrente se dispõe a contratar, relativo aos seguintes aspectos da execução do contrato submetidos à concorrência pelo Caderno de Encargos:
[...]
c. 2) Interoperabilidade entre todas as operadoras de transporte público de passageiros a actuarem em Vila Nova de Famalicão.
[…]
2 – A proposta deverá conter concretamente os seguintes elementos:
[...]
g) Uma declaração emitida por cada uma das operadoras do serviço de transportes públicos rodoviários de passageiros, a operar na área do Município, permitindo a interoperabilidade, isto é, a possibilidade de utilização dos títulos de transporte (TUF) pelos utentes, aquando da sua utilização das suas carreiras.
[…]
Artigo 14.º
(Exclusão das Propostas)
1. São excluídas as propostas cuja análise revele, nomeadamente
[...]
f) Que não sejam constituídas por todos os documentos exigidos nos termos do disposto no artigo 7.º do presente programa do procedimento.
[…]”.

5 – Em período de esclarecimentos - Cfr. fls. 250 a 252 do P.A. -, a requerente solicitou ao Júri do concurso a eliminação de normas do processo do Concurso que no seu entender eram discriminatórias.
6 - A 17 de Janeiro de 2011, o Júri do Concurso veio esclarecer – cfr. fls. 260 do P.A. - como segue:
“ […]
A Câmara Municipal pretende promover a interoperabilidade de forma a incrementar a mobilidade, e a qualidade desta, através da articulação dos horários, das várias linhas e carreiras, e dos títulos de transporte, entre as operadoras que actuam ou que venham a actuar no concelho […].
Os vários estudos apontam neste sentido e é inequívoco que este conceito é manifestamente de interesse público pois, os cidadãos famalicences, ou os que trabalham neste concelho, serão beneficiados na sua qualidade de vida.
Acresce-se que este parâmetro de avaliação não impede que a reclamante se apresente a concurso, corresponde a um dos parâmetros de avaliação.
[…]”
7 – A requerente e as intervenientes principais apresentaram proposta, como enunciado a fls. 303 a 401 do P.A..
8 – No dia 09 de Março de 2011 o Júri do concurso deliberou suspender, em definitivo, o procedimento de análise das propostas, até que se encontre decidido, em definitivo, o presente processo cautelar - cfr. fls. 168 dos autos em suporte físico.
9 – O requerimento inicial que motiva este processo cautelar foi remetido a este Tribunal por correio datado de 08 de Fevereiro de 2011 – cfr. fls. 74 dos autos em suporte físico».
*
2.2 - O DIREITO:
O recurso jurisdicional interposto pela recorrente será apreciado à luz dos parâmetros estabelecidos nos artºs 660º, nº 2, 664º, 684º, nºs. 3 e 4, e 685º-Aº todos do C.P.C. aplicáveis ex-vi do artº 140º do CPTA.
*
E antes de mais, importa deixar esclarecido que por despacho de fls. 179 foi admitida a intervenção principal provocada da “Agência de Viagens e Turismo …, Ldª” e “O… – Viagens e Turismo, Ldª”, uma vez que, já após a instauração dos presentes autos, a recorrente integrou um consórcio com estas sociedades nos termos e para os efeitos previstos no ponto 7 dos factos provados.
*
QUESTÕES A DECIDIR:
1). DAS NULIDADES ASSACADAS À DECISÃO RECORRIDA:
Alega a recorrente que a decisão recorrida é nula (i) por violação do disposto na al. b), do nº 1, do artº 668º do CPC por não especificar os factos não provados [que no entender da recorrente eram de primordial relevância para a correcta decisão de mérito], assim se verificando a falta de fundamentação exigida naquela disposição legal; e, (ii) violação do disposto na 1ª parte, da al. d) do mesmo dispositivo, porque o juiz a quo não se pronunciou sobre os “vícios” das normas cuja suspensão é peticionada, conhecimento este imprescindível para integração da al. a), do nº 1, do artº 120º do CPTA.
Ou seja e, em síntese, mostram-se arguidas as nulidades por falta de fundamentação e omissão de pronúncia.
Refere-se no nº 1 do artº 668º do CPC, sob a epígrafe de “causas de nulidade da sentença” e para o que agora interessa, que é “… nula a sentença quando: … b) Não especifique os fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão; … d) O juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento...”.
E quanto à nulidade por falta de fundamentação [por não especificação dos factos não provados e não inquirição de testemunhas] podemos, desde já, adiantar que a mesma não ocorre, nem tão pouco a nulidade processual que a recorrente também invoca de violação do disposto no artº 201º do CPC [preterição de uma formalidade essencial].
Com efeito, o juiz a quo socorrendo-se dos elementos probatórios constantes dos autos [documentais] e, fazendo alusão ao nº 3, do artº 118º do CPTA entendeu que para a decisão cautelar que ía proferir, não necessitava de produzir qualquer outra prova.
E, bem ou mal, assim fez, sendo seguro que não lhe era exigido especificar quais os factos que considerava não provados, como resulta de forma explícita do disposto no artº 659º do CPC, aplicável ex vi artº 1º do CPTA, em que apenas se exige que depois de identificar as partes e o objecto do litígio, fixando as questões que ao tribunal compete solucionar, se sigam … “os fundamentos, devendo o juiz discriminar os factos que considera provados e indicar, interpretar e aplicar as normas jurídicas correspondentes, concluindo pela decisão final” – nº 2.
No nº 3 desta norma ainda se acrescenta que “na fundamentação da sentença, o juiz tomará em consideração os factos admitidos por acordo, provados por documentos ou por confissão reduzida a escrito e os que o tribunal colectivo deu como provados, fazendo o exame crítico das provas que lhe cumpre conhecer”.
Ora, no caso presente, o tribunal, entendeu que não necessitava de produzir mais prova do que aquela que deu como assente e, tomando esta decisão, obviamente que não tinha de elencar os factos que considerava não provados, sendo certo que das alegações da recorrente o que a mesma parece pretender é que se produzisse prova testemunhal, com vista a poder provar determinados factos que alega na petição inicial.
Todavia, a omissão desta formalidade, apenas pode contender com o eventual erro de julgamento que a decisão recorrida possa padecer e, que implicará a sua revogação, mas nunca a torna nula por falta de fundamentação, como pretende a recorrente, pois que, a mesma, relativamente às questões que decidiu mostra-se suficientemente fundamentada.
E, a mesma solução merece a alegada nulidade por omissão de pronúncia, pois que, como é entendimento unânime só se verifica omissão de pronúncia quando o tribunal não resolva todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, exceptuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras – cfr. artº 660º e al. d) do artº 668, ambos do CPC, designadamente, aquelas matérias ou pedidos que forem juridicamente irrelevantes ou cuja apreciação se torne inútil pelo sentido de decisão por que se optou.
Porém, para este efeito, igualmente se tem entendido que questões são … “todas as pretensões processuais formuladas pelas partes que requerem decisão do juiz, bem como os pressupostos processuais de ordem geral e os pressupostos específicos de qualquer acto (processual) especial, quando realmente debatidos entre as partes …” (cfr. A. Varela in: RLJ, Ano 122.º, pág. 112) e não podem confundir-se “... as questões que os litigantes submetem à apreciação e decisão do tribunal com as razões (de facto ou de direito), os argumentos, os pressupostos em que a parte funda a sua posição na questão …” (cfr. J. Alberto dos Reis in: “Código de Processo Civil Anotado”, vol. V, pág. 143).
Daí que as questões suscitadas pelas partes e que justificam a pronúncia do Tribunal terão de ser determinadas pela análise conjunta da causa de pedir e do pedido.
Assim sendo e, porque a omissão a que a recorrente se refere, se concretiza no conhecimento do mérito quanto às ilegalidades por si assacadas com vista à suspensão das normas em causa, teremos de concluir pela inexistência desta nulidade, uma vez que, basta atentar na decisão recorrida para se verificar que o juiz a quo expressamente abordou estas questões, esclarecendo que as mesmas, não podiam ser decididas neste processo cautelar, em que apenas se formula um juízo perfunctório, [mas só em sede de processo principal], tendo concluído que neste juízo sumário não é evidente a procedência da acção a intentar, o mesmo sucedendo na análise que efectuou acerca da ponderação de interesses, sem prejuízo de eventual erro de julgamento que possa existir.
2). DA FACTUALIDADE ASSENTE:
No que a este segmento respeita, pretende a recorrente que se dê como provado que “a não apresentação de declaração emitida por cada uma das operadoras do serviço de transportes públicos rodoviários de passageiros, a operar na área do Município, permitindo a interoperabilidade, juntamente com a proposta, determina a sua exclusão”, retirando tal conclusão da conjugação que faz das normas previstas no artº 7º, nº 1, al c)2, e, artº 14º, nº 1, al. f) do programa do concurso, bem como que “dois dos operadores interurbanos em Vila Nova de Famalicão que deviam emitir a declaração de interoperabilidade necessária, para efeitos de concurso, são concorrentes”.
Contudo, quanto à 1ª pretensão, diga-se, desde já, que não estamos perante nenhum facto, mas sim, perante meras conclusões extraídas de normas previstas no programa do concurso, que devem ser analisadas pelo julgador e não merecer como assente a interpretação que a recorrente lhes quer dar [até porque, adiante-se, nem nos parece ser a interpretação correcta, como infra veremos]; já quanto ao segundo e, apesar do concurso ser aberto a qualquer empresa que a ela puder e quiser concorrer, sem quaisquer restrições, inexistindo norma no Programa do Concurso que o proíba, já se admite que tal facto possa vir a ter relevância na apreciação do mérito da presente providência, atendendo às várias soluções plausíveis do direito a aplicar, pelo que, aditamos o seguinte facto à matéria assente:
“Dois (2) dos operadores interurbanos em Vila Nova de Famalicão são oponentes ao concurso aqui em causa”.
*
3). DO ERRO DE JULGAMENTO DA MATÉRIA DE DIREITO:
Para aferir desta última questão, importa antes de mais proceder correctamente ao enquadramento jurídico que deve balizar a presente acção, concretamente, se estamos perante uma providência prevista no artº 132º do CPTA [relativa a procedimentos de formação de contratos] ou se, ao invés, como defende a recorrente, a presente providência se enquadra no disposto no artº 130º [suspensão da eficácia de normas] do mesmo diploma legal, caso em que se aplica, com as necessárias adaptações o disposto no capítulo I [artºs 112º a 127º].
Vejamos:
A recorrente intentou a presente providência cautelar que denominou de suspensão de eficácia de normas, invocando o disposto no artº 130º do CPTA, tendo por objecto as normas 7º, nº 1), al. c)2, al. g), do nº 2 do artº 7º e, ainda al) f), do nº 1, do artº 14º do Programa do Concurso Público para “Adjudicação da concessão do serviço público de Transportes Urbanos de Vila Nova de Famalicão”, aberto pelo anúncio de procedimento nº 50/2011, publicado no Diário da República, 2ª Série – nº 5, de 7 de Janeiro de 2011, e em que é entidade adjudicante o ora recorrido [cfr. nº 4 dos factos provados].
E formulou o seguinte pedido:
A suspensão de eficácia das Normas Suspendendas, intimando-se a autoridade requerida e os seus órgãos, designadamente, o júri do concurso, nos seguintes termos:
(i) Não excluir a proposta da requerente, com fundamento na aplicação das normas suspendendas, quer essa proposta seja apresentada pela requerente a título individual ou como membro de um consórcio constituído ou a constituir.
(ii) Não avaliar negativa e diferentemente a proposta que a requerente venha a apresentar nos termos referidos em (i), quando comparada com as demais que sejam apresentadas por outros concorrentes, pelo facto de na mesma não serem juntas as declarações previstas nas normas suspendendas.
Termina pedindo:
«Atendendo a que as ilegalidades das normas suspendendas são manifestas, deve a presente providência ser decretada com o fundamento previsto na alínea a) do nº 1, do artigo 120º do CPTA ou, não se entendendo, deverá a mesma ser decretada à luz dos requisitos gerais aplicáveis às providências antecipatórias».
É, pois, inequívoco que estamos perante um concurso destinado a adjudicação da concessão do serviço público de transportes urbanos, previsto no nº 2 do artº 407º do CCP [entende-se por concessão de serviços públicos o contrato pelo qual o co-contratante se obriga a gerir, em nome próprio e sob a sua responsabilidade, uma actividade de serviço público, durante um determinado período, sendo remunerado pelos resultados financeiros dessa gestão ou, directamente, pelo contraente público] pelo que importa antes de mais, saber se os actos aí praticados se inserem no disposto nos artºs 72º e 130º ou, se ao invés, se enquadram no artº 100º e, consequentemente (ou não) no artº 132º todos do CPTA, sendo de referir desde já que o programa de concurso encontra-se, todo ele submetido às regras previstas no CCP, conforme resulta do seu artº 4º.
Vejamos então, o que a este respeito dispõe o nº 1 do artº 72º do CPTA sob a epígrafe: “Impugnação de normas e declaração de ilegitimidade por omissão”:
“A impugnação de normas no contencioso administrativo tem por objecto a declaração da ilegalidade de normas emanadas ao abrigo de disposições de direito administrativo, por vícios próprios ou derivados de invalidade de actos praticados no âmbito do respectivo procedimento de aprovação”.
O artº 130º do mesmo Código, prevê, por seu turno, a possibilidade do interessado pedir a suspensão de eficácia dessas mesmas normas.
Em anotação ao artº 72º do CPTA, in Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, 3ª ed. revista, 2010, pág. 481 e segs. referem Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha: “Embora o Código não utilize a expressão, as normas que podem ser objecto do pedido de declaração de ilegalidade, são apenas as normas administrativas, ou seja, aquelas que sejam emanadas ao abrigo de disposições de direito administrativo. É o que resulta da primeira parte do nº 1 deste artigo 72º, assim como do artº 4º, nº 1, alíneas b) e d) do ETAF. Trata-se assim de normas editadas pela Administração (estadual, directa ou indirecta, regional, autárquica), no exercício da função administrativa, com exclusão tanto das normas privadas (…) como de quaisquer outras normas públicas (como os actos legislativos).
(…)
O acto normativo caracteriza-se pela concorrência das notas de generalidade e da abstracção. A primeira traduz-se na indeterminação dos respectivos destinatários, que não são identificados no respectivo texto e a segunda implica que o comando se não esgote num único acto de aplicação e seja antes susceptível de ser aplicado a um número indeterminado de casos.
Ao acto geral e abstracto contrapõe-se o acto individual (que se aplica a pessoa ou pessoas indeterminadas) e concreto (que se aplica apenas numa situação concreta determinada) sendo estas duas vertentes que caracterizam o conceito de acto administrativo, segundo a própria definição constante do artº 120º do CPA.
(…)
Diferente se afigura ser a situação do programa de concurso, pelo qual se pretende definir os termos a que deve obedecer o procedimento de formação de um contrato, bem como, o caderno de encargos, que se destina a fixas as especificações técnicas, jurídicas, económicas ou financeiras a incluir no futuro contrato (para estes conceitos, cfr. artigos 42º e segs e 132º do CCP). Enquanto documentos conformadores do procedimento pré-contratual, o programa de concurso e o cadernos de encargos revelam os termos em que a Administração se propõe contratar, condicionando a atitude a adoptar pelos potenciais interessados na adjudicação, quer quanto à sua eventual candidatura, quer quanto à formulação das respectivas propostas. Note-se que, no domínio específico do contencioso pré-contratual urgente (cfr. artigo 100º, nº 2), estes documentos são objecto de um processo especial de impugnação directa)”.
Do que deixamos transcrito, parece óbvio que não podemos considerar que o pedido formulado pela recorrente se possa enquadrar no disposto no artº 72º e 130º do CPTA, dado que as normas/“documentos” do programa do concurso que aquela pretende ver desaplicadas no caso concreto, não assumem a natureza de normas, com as características da generalidade e abstracção no sentido pretendido pelo legislador, como é fácil de verificar, designadamente porque as normas do PC se esgotam neste procedimento concursal e só se aplicam a quem se apresentar ao concurso.
Por outro lado, o artº 100º do CPTA, pese embora permitir a impugnação directa de actos administrativos relativos à formação de contratos, designadamente, o programa do concurso, o caderno de encargos ou qualquer outro documento conformador do procedimento de formação, limita esta impugnação apenas aos contratos de empreitada e concessão de obras públicas, de prestação de serviços e de fornecimento de bens, excluindo o contrato de concessão de serviços públicos – cfr. anotação ao artº 100º do Comentário ao CPTA a que nos vimos referindo. Daqui resulta, portanto, que em relação a outros tipos contratuais [que não os enunciados no nº 1 do artº 100º], a impugnação contenciosa dos respectivos actos pré-contratuais esteja sujeita ao regime geral da acção administrativa especial.
Aliás e, como se refere naquele Comentário: “Como é expressamente assumido no nº 3 do artº 46º, o Código configura, assim, um regime dualista em matéria de contencioso pré-contratual: acção administrativa especial, como regra; processo urgente de contencioso pré-contratual, para os casos identificados no nº 1 do artº 100º”.
Porém, esta conclusão não obstaculiza que não se enquadre a acção proposta pela recorrente no regime previsto no artº 132º, dado que este artigo estabelece um conjunto de disposições que configuram um regime normativo específico para as situações em que esteja em causa a adopção de providências cautelares dirigidas a assegurar a utilidade de processos de impugnação de actos unilaterais praticados no âmbito de procedimentos relativos à formação de contratos (actos pré-contratuais), sejam esses processos de impugnação, acções administrativas especiais, sejam processos urgentes intentados no âmbito do contencioso pré-contratual – cfr. “A Tutela Cautelar no Contencioso Administrativo”, de Ana Gouveia Martins, págs. 357 e 358.
Aliás, também neste sentido se pronunciam Mário Aroso de Almeida e Carlos Cadilha, no Comentário que vimos citando quando a pág. 879 referem: “A razão da existência deste regime específico radica no propósito de assegurar a adequada transposição para a ordem jurídica portuguesa das Directivas do Conselho nº 89/665/CEE, de 21 de Dezembro e nº 92/13/CEE, de 25 de Fevereiro, na parte em que essas Directivas estabelecem determinados parâmetros no que toca à possibilidade de adopção, em tempo útil, de providências cautelares relativas aos processos de impugnação dos actos pré-contratuais praticados no âmbito de procedimentos relativos à formação de certos tipos de contratos”.
Contudo, o CPTA entendeu estabelecer no artº 132º um regime uniforme a respeito da adopção de providências cautelares relativas à formação de todo o tipo de contratos, que não apenas dos tipos de contratos formalmente abrangidos pelo âmbito de aplicação das referidas Directivas”.
Deste modo e independentemente da concordância com esta solução legislativa adoptada pelo legislador [cfr. Justiça Administrativa – Lições, 8-º ed., pág. 264 e 265] cremos ser inequívoco que o pedido formulado na presente acção terá de ser analisado à luz do disposto no artº 132º do CPTA, o que passaremos, desde já a fazer.
Estipula-se aqui que: “Sem prejuízo do disposto na alínea a), do nº1, do artigo 120º [CPTA], a concessão da providência depende do juízo de probabilidade do tribunal quanto a saber se, ponderados os interesses susceptíveis de serem lesados, os danos que resultariam da adopção da providência são superiores aos prejuízos que podem resultar da sua não adopção, sem que tal lesão possa ser evitada ou atenuada pela adopção de outras providências”.
Ou seja, prevêem-se aqui dois pressupostos autónomos, não cumulativos, de concessão da providência: o juízo de certeza acerca da pretensão a deduzir no processo principal ou o juízo de probabilidade sobre a ponderação de interesses e danos em causa [cfr. a este propósito entre outros os Acs deste TCAN de 09/11/2006, in rec. nº 00391/04.4BEBRG, e de 11/12/2008, in rec. nº 01038.5BEBRG].
E quanto ao 1º destes pressupostos, as situações consagradas na al. a), do nº 1 do artº 120º do CPTA para que remete o nº 6 do artº 132º do mesmo diploma, prendem-se com a existência de ilegalidades gritantes que permitam de forma quase imediata e empírica, concluir pela existência de manifesta ilegalidade do acto em apreço.
Daí que, sempre que o juiz cautelar, através de uma análise perfunctória, dispuser de elementos que lhe permitam formular um juízo de certeza (evidência palmar) sobre a procedência da pretensão deduzida ou a deduzir, em especial por estar em causa a impugnação de acto manifestamente ilegal nos termos do disposto na al. a), do nº 1, do artº 120º do CPTA deve desde logo deferir a pretensão cautelar.
E a este respeito invoca a recorrente que as normas cuja suspensão é pedida (i) limitam injustificadamente o direito à livre prestação de serviços, de liberdade de apresentação de propostas, diminuindo claramente o universo das empresas que se poderão apresentar ao concurso, pondo assim em causa o livre acesso à contratação pública (ii) ofendem o princípio da concorrência e consequentemente o Direito Comunitário e, (iii) violam o princípio da igualdade e da imparcialidade, como melhor resulta da alínea o) das conclusões de recurso apresentadas.
Importa, agora, então analisar de forma perfunctória se estas apontadas ilegalidades, ressaltam evidentes ao julgador cautelar ou, o mesmo será dizer se se mostram notórias e, patentes sem necessidade de proceder a quaisquer indagações ou lucubrações de exegese dogmática ou de raciocínio, pois, não restam dúvidas de que esta evidência tem de resultar evidente, “a olho nu” sem necessidade de demonstração [designadamente de prova testemunhal].
No entanto, não é esta evidência palmar, sem mais, que resulta dos autos.
Na verdade, pese embora, constar da al. c)2, do nº 1, do artº 7º do PC que a proposta a apresentar deve conter “documento que contenha os atributos da proposta, com os quais o concorrente se dispõe a contratar, relativo aos seguintes aspectos da execução do contrato submetidos à concorrência pelo caderno de encargos….interoperabilidade entre todas as operadoras de transporte público de passageiros a operarem em Vila Nova de Famalicão” e do artº 14º sob a epígrafe “Exclusão das propostas” que “são excluídas as propostas cuja análise revele…nomeadamente que não sejam constituídas por todos os documentos exigidos nos termos do disposto no artº 7º do presente programa do procedimento”, a verdade é que tais factos não parecem conduzir à conclusão alegada pela recorrente, pois, a não apresentação daquela “declaração” não parece conduzir à sua exclusão, como a mesma pretende fazer crer.
E afirmamos, parece-nos, porque resulta do teor do ponto 1, do artº 12º [critério de adjudicação] que a “estruturação da rede de transportes (interoperabilidade com outros operadores)” se apresenta apenas como sendo um critério de ponderação com 30% de valoração [de salientar que a adjudicação será efectuada segundo o critério da proposta economicamente mais vantajosa].
E do ponto 4 deste mesmo artigo consta ainda que … “a pontuação do factor estruturação da rede de transportes (ert) será efectuada entre 0 e 20 valores, em função da interoperabilidade entre todas as operadoras de transporte colectivo de passageiros a actuarem em Vila Nova de Famalicão, isto, é a articulação dos horários e a possibilidade de utilização dos títulos de transporte nas diferentes operadoras disponíveis, avaliada da seguinte forma:
Satisfaz plenamente – interoperabilidade entre todos os operadores – 20 valores
Satisfaz - interoperabilidade entre três operadores – 10 valores
Não satisfaz – nenhuma interoperabilidade entre os operadores –0 valores”.
Deste modo, podemos concluir que, contrariamente ao alegado pela recorrente o facto de não conseguir apresentar declaração qualquer interoperabilidade, tal facto não poderá sem mais, nesta análise perfunctória, ser razão excludente do concurso, podendo inclusivé ver a sua proposta ganhadora, desde que cumpra na totalidade, com elevada majoração, os restantes critérios de adjudicação.
Por outro lado, a recorrente parece ciente deste facto, pese embora, o continue a invocar, uma vez que, no decurso da tramitação destes autos, já apresentou uma proposta em consórcio com as ora intervenientes principais e, por outro lado, ainda antes desta apresentação dirigiu uma reclamação ao presidente do júri [cfr. fls. 69 a 71 dos autos] em que, em súmula, invocava os mesmos argumentos agora referidos, tendo obtido por resposta que “este parâmetro de avaliação não impede que a reclamante se apresente a concurso, corresponde a um dos parâmetros de avaliação”.
Acresce que, neste momento, o tribunal desconhece quantas propostas foram, em concreto, apresentadas e em que termos, pelo que, sendo este um critério de simples avaliação, e não de exclusão, aplicável a todos os oponentes em geral, não vislumbramos que se possa afirmar, sem dúvidas e de forma evidente e palmar que as normas cuja suspensão é requerida violem todos os princípios constitucionais, comunitários e normas legais do direito nacional nos termos apresentados na p. i. pela recorrente.
E face à resposta do júri e ao facto da recorrente já ter apresentado proposta em consórcio [mesmo por referência ao pedido formulado em II, na p.i.], é nosso entendimento que o apuramento da verificação destas ilegalidades em sede de enquadramento jurídico e suas consequências, apenas na acção principal poderá ser analisada de forma criteriosa com a indagação de elementos que neste momento não existem nestes autos de natureza cautelar.
E, deste modo, impondo-se uma análise mais aprofundada da matéria em análise, que não cabe fazer neste autos, tal basta para se concluir que não estamos perante fundamentos de legalidade que sejam manifestos ou inequivocamente evidentes de conduzirem à procedência da acção principal.
Face ao exposto, improcede, na totalidade este segmento do recurso.
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Quanto à ponderação dos interesses em presença [nº 6, do artº 132º do CPTA] importa deixar clara a singela alegação da recorrente no sentido de que (i) com a presente providência cautelar pretende evitar que a sua proposta seja excluída verificando-se deste modo, uma situação de facto consumado e uma frustração de legítima expectativa de poder incrementar a sua actividade, prejudicando-a enquanto sociedade comercial, sobretudo no nome e prestígio.
Ora, é sabido que para conceder a providência cautelar com base no requisito exigido pelo nº 6, do artigo 132º do CPTA, o tribunal tem de ponderar os interesses susceptíveis de serem lesados pela concessão ou não da providência, e deve comparar, segundo um juízo de probabilidade, e com referência a esses interesses, os danos que resultariam da sua adopção com os prejuízos que podem resultar da sua não adopção.
Com efeito, num juízo de probabilidade pretende-se acautelar nestes processos cautelares a lesão ou prejuízo grave e de difícil reparação, ficando assim afastadas as lesões sem gravidade ou de gravidade reduzida, bem como, as facilmente reparáveis.
Temos assim que de acordo com os elementos constantes dos autos, não cremos que a recorrente tenha logrado provar que os prejuízos alegadamente sofridos assumam natureza de difícil reparação ou de facto consumado.
Com efeito, para além de genericamente alegados, verificamos que a recorrente no decurso da presente acção já apresentou uma proposta em consórcio com mais duas empresas; verificamos ainda que o júri do concurso depois de ter tido conhecimento da instauração da presente acção, deliberou suspender o procedimento de análise das propostas até que se encontre decidida, em definitivo, a referida providência [cfr. fls. 168 dos autos]; e, por último, quanto a esta questão o júri, em sede de resposta à reclamação previamente apresentada pela recorrente veio esclarecer que: “A Câmara Municipal pretende promover a interoperabilidade de forma a incrementar a mobilidade e a qualidade desta, através da articulação de horários, das várias linhas e carreiras, e dos títulos de transporte, entre as operadoras que actuam no concelho de Vila Nova de Famalicão, com licenças emitidas pelo IMTT.
Os vários estudos apontam nesse sentido e é inequívoco que este conceito é manifestamente de interesse público pois os cidadãos famalicenses, ou os que trabalham neste concelho, serão beneficiados na sua qualidade de vida.
Acresce que este parâmetro de avaliação, não impede que a reclamante se apresente a concurso, corresponde a um dos parâmetros de avaliação”.
Face ao exposto, não se mostra, pois, sequer indiciado que os factos concretos alegados pela requerente inspirem o fundado receio de que se a providência for recusada, essa reintegração no plano dos factos será difícil ou que se verifique uma situação de facto consumado, dado que se na acção principal lhe for dada razão, o concurso será dado sem efeito e a sua proposta analisada nos termos que pretende.
Daí que não seja líquido que da não concessão desta providência resultem para a recorrente danos necessariamente superiores aos danos causados pela concessão desta providência. Aliás, veja-se o que seria, para a lesão dos interesses públicos em causa, o tribunal estar nesta sede cautelar a conceder provimento à providência, eliminando as normas suspendendas ou proibindo que a proposta da recorrente seja apreciada e valorada nestes itens e, depois, posteriormente, em sede de acção principal a decisão judicial proferida ser precisamente a que as normas são legais e não violam nenhum princípio constitucional, nacional ou comunitário, obrigando a toda uma reformulação na análise das várias propostas apresentadas e com eventuais pagamentos indemnizatórios pelos danos causados aos demais intervenientes – cfr. Ac. do STA de 11/12/2007, in rec. nº 0210/07 quando se sumaria: “Não há lugar à adopção de uma determinada providência cautelar, ao abrigo do disposto no artº 132º nº 6 do CPTA quando, em termos de probabilidade e ponderados os interesses em presença se conclua que os danos que resultariam com a adopção da providência e consequente paralisação total do procedimento concursal, seriam superiores aos prejuízos que decorreriam caso a providência não seja decretada”.
Atento o enquadramento jurídico adoptado e a solução encontrada, mostra-se prejudicado o conhecimento das demais questões suscitadas em sede de alegações e contra alegações, que só faziam sentido em virtude do erróneo enquadramento vertido na decisão recorrida.
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3 - DECISÃO:
Nestes termos, acordam, em conferência, os juízes deste Tribunal em, com os fundamentos expostos, negar provimento ao recurso jurisdicional.
Custas a cargo da recorrente.
Notifique.
DN.
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Processado com recurso a meios informáticos, tendo sido revisto e rubricado pela relatora (cfr. artº 138º, nº 5 do CPC “ex vi” artº 1º, do CPTA).
Porto, de Outubro de 2011