CONGELAMENTO DO MODELO DE AVALIAÇÃO – JUÍZO INTERPRETATIVO.

Proc. nº 190/18.6BESNT    26.07.2019   TCASul

1. O dever de especificação do modelo de avaliação no programa do procedimento significa que nesta matéria vigora a regra da inalterabilidade do respectivo conteúdo nos exactos termos levados ao procedimento, regra que a doutrina designa por congelamento do modelo de avaliação.
2. Não é de admitir uma intervenção, seja administrativa seja pelos concorrentes, contrária ao princípio da inalterabilidade do modelo de avaliação e dos seus elementos constitutivos em ordem a, mediante a elaboração de um juízo interpretativo não consentido por desconformidade com o bloco normativo aplicável, suprir a omissão de explicitação clara dos factores ou sub-factores elementares e a devida correspondência na escala de pontuação no modelo de avaliação levado ao procedimento

Decisão sumária
(artº 652º nº 1 c) ex vi 656º CPC, ex vi artº 140º nº 3 CPTA)

G………………………………….., Lda., com os sinais nos autos, inconformada com a sentença proferida pelo Mmo. Juiz do Tribunal Administrativo e Fiscal de Sintra dela vem recorrer, concluindo como segue:

A. O presente recurso é interposto da sentença proferida pelo Tribunal a quo, que decidiu julgar procedente a acção urgente de contencioso pré-contratual intentada pela R…….;
B. A R……. peticionou a anulação do acto de adjudicação à proposta apresentada pela G…….. relativamente ao procedimento com a refª "CA………:- 170712-A” - "Reagentes para detecção de ácidos nucleicos do HIV1, HVC e HBV (Multiplex) aplicável à triagem de dadores de sangue (com colocação de equipamento)";
C. No que ao caso mais importa, alegou que relativamente à alínea J) do Ponto XII do PC do procedimento, referente à "Manutenção calendarizada e automatizada", a proposta da A. não obteve qualquer tipo de pontuação e deveriam ter sido atribuídos 5 (cinco) pontos à mesma;
D. Sucede que, ao contrário do alegado pela R……., o sistema apresentado por esta concorrente não é totalmente automatizado;
E. Ao invés, o sistema apresentado é totalmente manual, tendo em consideração as características do Cobas s 201, onde é referido que o sistema de manutenção é manual, cfr. páginas 32, 36, 39, 49 e 95 do manual apresentado pela R…….;
F. Sendo este sistema automático exigido na alínea J) do Ponto XII do Programa do Concurso e nas Condições Técnicas/Operacionais do Caderno de Encargos (na secção "Especificações" "2. Equipamentos", designadamente, no nº 5 das "Especificações Técnicas Exigidas - Equipamentos, Reagentes e Consumíveis"), não se aceita também - tal como o júri do procedimento, correctamente e cumprindo as exigências do Princípio da Legalidade, não aceitou - que a concorrente venha, posteriormente, defender que o sistema apresentado é automatizado quando, na própria proposta, é afirmado que "o software conduz o operador na execução das tarefas manuais de manutenção”
G. Nem o próprio Tribunal a quo aceitou tal defesa, tendo concluído, relativamente ao sistema proposto pela A., que: "não resta senão concluir que, na interpretação desta disposição de vontade da Autora, não pode prevalecer outro sentido que não este: o processo de manutenção proposto pela Autora não é automatizado. Dito isto a conclusão logo se impõe: não existiu qualquer erro da Entidade adjudicante na classificação da proposta da Autora com 0 (zero) pontos neste subfactor J) do "mérito das propostas.";
H. Conclui-se, que a não atribuição de qualquer pontuação relativamente a este factor era a única solução - legalmente possível - quanto ao subfactor em análise por parte do júri do procedimento acima referido, cfr. exigências do importante Princípio da Legalidade (cfr. artigos 266.°, n.° 2 da CRP, 3.° do CPA, e l.°/4 do CCP e doutrina ditada);
I. Pelo contrário, o sistema de manutenção apresentado pela G……… é totalmente automatizado, razão pela qual bem andou o júri do procedimento quando atribuiu à proposta desta concorrente 5 (cinco) pontos quanto ao subfactor "Manutenção calendarizada e automatizada”
J. Isto é, as referências feitas à palavra "semiautomático" cingiam-se apenas a uma questão que em nada está relacionada com o processo automático de manutenção (situações de operação ou monitorização, com manutenção e limpeza de laboratório, totalmente alheias ao sistema de manutenção a propor por cada concorrente);
K. Situações que, por motivos óbvios, nunca poderiam configurar tarefas automáticas - nem o PC exigia, quanto a estas tarefas, que o fossem pois este tipo de situações não são, evidentemente, efectuadas pelo equipamento de realização de testes, a menos que as entidades contratantes passem a ter robots para realizar tais tarefas;
L. Aliás, o próprio Manual de Instruções "Procleix Panther System" proposto pela G……… assim o previa, cfr. as páginas 197 e 198 do referido documento, ao afirmar, de forma expressa, que a manutenção do equipamento é totalmente automatizada;
M. E relativamente às demais citações que a A, faz do manual de instruções da G……… designadamente das páginas 13, 14, 16, 140, 193 e 194 do mesmo, referem-se às situações (acima referidas) de operação ou monitorização do sistema que nada têm a ver com manutenção;
N. Da mesma forma conclui, quer a Unidade Local de Saúde do Alto Minho, E.P.E, entidade adjudicante no procedimento e ora R., quer o próprio Tribunal a quo, conforme citações acima referidas;
O. É, aliás, o próprio Tribunal a quo admite que o sistema proposto "aquele que implica o menor dispêndio de tempo em execução parte do utilizador";
P. Por fim, não se aceita, com o devido respeito, a conclusão do Tribunal a quo no sentido de considerar a possibilidade de sindicar a decisão do júri em Tribunal pois, conforme teve a ora Contra-Interessada oportunidade de expor, a questão em análise estava intrinsecamente ligada à discricionariedade técnica dos órgãos da Administração Pública (na medida em que a "Manutenção calendarizada e automatizada" configura um conceito indeterminado), e, portanto não pode o Tribunal pronunciar-se quanto à mesma
Q. Concluindo, deveria o Tribunal a quo, com o devido respeito, ter declarado a acção improcedente também quanto aos argumentos - totalmente desprovidos de sentido e de suporte fáctico - apresentados pela A. quanto a este subfactor;
R. Ao decidir doutra forma, incorreu o Tribunal a quo em erro de julgamento, o que ora importa corrigir;
S. Pelo que a pontuação de 5 (cinco) pontos à proposta da G…….. neste ponto foi devidamente atribuída, pois o sistema proposto pela oira Contra- Interessada é automatizado relativamente à totalidade de operações em que essa automatização pode existir;
T. Tem, pois, de concluir-se que a manutenção é totalmente automatizada, já que as operações manuais que se exigem teriam sempre de se exigir, sob pena de não serem executadas, peio que mal andou o Tribunal a quo ao considerar o contrário;
U. Face ao exposto, deverá a acção intentada pela R……… ser declarada improcedente, contrariamente ao que decidiu o Tribunal a quo.

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A A. ora Recorrida R…………………………….., Lda. contra-alegou com ampliação do âmbito do recurso, concluindo como segue:

A. A ora Recorrida, tendo sido notificada, por Ofício datado de 17.07.2018, da interposição de Recurso Jurisdicional do Acórdão proferido pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Sintra, em 19.06.2018, veio, através do presente articulado, e na sequência daquele, apresentar as suas Contra-Alegações com Ampliação Subsidiária do Âmbito do Recurso.
B. Nestes termos, a Recorrida procedeu à divisão das suas Contra-Alegações em 8 (oito) capítulos, designadamente:
I. Considerações introdutórias;
II. Da Imediata Rejeição do Recurso Jurisdicional
- 1.a Vertente (Por Falta de Objecto)]
III. Da Imediata Rejeição do Recurso Jurisdicional
- 2.a Vertente (Por Violação do Ónus em Matéria de Impugnação da Decisão relativa à Matéria de Facto)
IV. Da Imediata Rejeição do Recurso Jurisdicional
- 3 a Vertente (Por Violação do Ónus em Matéria de Impugnação da Decisão relativa à Matéria de Direito);
V. Súmula da Sentença;
VI. Das Contra-Alegações de Recurso Stricto Sensu;
VII. Da Ampliação do Âmbito do Recurso:
VIII. Conclusões.
C. No âmbito do capítulo I. Considerações Introdutórias, e a título de enquadramento inicial, começou a Recorrida por clarificar que a decisão de anulação do Acto de Adjudicação e condenação da Entidade Demandada a retomar o Procedimento Concursal na fase de avaliação das Propostas não foi objecto de Recurso Jurisdicional pela Entidade Demandada, vindo impugnada apenas pela Recorrente (Contra-Interessada em 1ª instância), o que demonstra e atesta que a Entidade Demandada se conformou com a decisão de ilegalidade e de condenação que sobre si recaiu, o que, a todos os títulos, evidencia que aquela não viu motivos para reagir contra a referida decisão, aceitando a ilegalidade da sua actuação e acatando plenamente a Sentença proferida em 1ª instância.
D. Conforme demonstrado, a referida conduta tem efeitos para a apreciação do Recurso Jurisdicional interposto pela Recorrente, ficando claro que a Entidade Demandada aceitou sem reservas a Sentença preferida pelo Tribunal a quo, pelo que o Recurso Jurisdicional interposto mais não corresponde do que a uma tentativa desesperada da Contra-lnteressada para procurar reverter a decisão que inexoravelmente a afastará de qualquer posição adjudicatória no âmbito do Concurso Público onde foi proferido o Acto Administrativo Impugnado.
E. No Capítulo seguinte, veio a Recorrida pronunciar-se acerca “Da Imediata Rejeição do Recurso Jurisdicional - 1a Vertente (Por Falta de Objecto)", começando por esclarecer que as Alegações de Recurso Jurisdicional apresentadas pela Recorrente correspondem a uma simples cópia da sua Contestação, limitando-se esta a reiterar os argumentos que aí esgrimiu em oposição à Petição inicial apresentada pela Autora/Recorrida, donde decorre o incumprimento dos ónus processuais em matéria de Recursos Jurisdicionais, o que conduz, por si só, à imediata rejeição co Recurso Jurisdicional.
F. A Recorrida demonstrou que os Recursos Jurisdicionais têm por finalidade reexaminar as decisões proferidas pelos Tribunais de hierarquia inferior, sindicando a bondade das decisões por eles proferidas, estando limitados pelas conclusões que o recorrente formula na respectiva Alegação, sendo as conclusões do Recurso Jurisdicional que determinam o objecto do Recurso e os poderes de intervenção do Tribunal ad quem.
G. Para além disso, salientou-se que o Recorrente tem de individualizar os argumentos que convoca para evidenciar a sua discordância com o decidido, o que implica que tenha de indicar, ponto por ponto, da decisão recorrida que, em sua opinião, são criticáveis e justificam a sua revogação, anulação ou declaração de nulidade.
H. Evidenciou ainda a Recorrida que dos artigos 639.° e 640,°, do Código de Processo Civil, resulta claramente que o Recurso Jurisdicional não tem por objecto imediato as questões previamente submetidas ao Tribunal a quo, mas sim a decisão recorrida e as questões que concretamente nela foram decididas ou deveriam tê-lo sido, daí que ao Recorrente compita demonstrar que os argumentos de que o Tribunal a quo se socorreu para decidir as questões tal como as julgou não estão na sua perspectiva correctos e justificam uma inversão do sentido decisório,
I. Conforme se evidenciou, este entendimento constitui Jurisprudência consolidada, quer dos Tribunais Comuns, quer dos Tribunais Administrativos, de que são exemplo os Acórdãos proferidos pelo Venerando Supremo Tribunal Administrativo em 18.02.2000 (Processo nº 036594), em 08.05.2003 (Processo nº 05089/00), e ainda, os Acórdãos proferidos pelo Tribunal Central Administrativo Norte em 17.09,2015 (Processo n° 01055/14,6BEPRT) 00533/10.0BEPRT).
J. Em face do exposto, constatou-se que a Recorrente se limitou a reeditar os argumentos esgrimidos em sede de Contestação, sem apontar as razões de discordância concreta que tem contra a Sentença, sendo praticamente total a coincidência entre as Conclusões (do Recurso Jurisdicional) e os argumentos vertidos na Contestação, sendo aquelas mero decalque destes, pelo que o Recurso Jurisdicional interposto pela Contra- Interessada/Recorrente carece efectivamente de objecto,
K. Assim, a Recorrida, apoiando-se no disposto no artigo 663º nº 5 do CPC e na nossa ilustre Jurisprudência - Acórdãos proferidos pelo Tribuna Central Administrativo Sul, em 22.05.2014 (Processo º 08053/11) e em 24.05.2018 (Processo nº 257/17.8BESNT) -, e uma vez que não existe qualquer complexidade no Recurso em questão porque todos os argumentos foram rebatidos pela Sentença recorrida e a Recorrente se cingiu a reafirmar a linha argumentativa que desenvolveu na Contestação, - veio requerer que o presente Recurso Jurisdicional seja imediatamente rejeitado.
L. No âmbito do capítulo III., veio a Recorrida pronunciar-se acerca “Da Imediata Rejeição do Recurso Jurisdicional - 2a Vertente (Por Violação do Ónus em Matéria de Impugnação da Decisão relativa à Matéria de Facto)", começando por referir que o Tribunal de 1ª instância julgou procedente o vício por si invocado relativo à Avaliação que o Júri do Concurso fez quanto ao Subfactor de Avaliação J) "Manutenção Calendarizada e Automatizada’’, considerando que a Proposta da Recorrida não contemplava um “processo de manutenção” totalmente automatizado, e, por isso, não poderia beneficiar da atribuição da Pontuação de 5 (cinco) no Factor em apreço, mas que tal ocorria também relativamente à Proposta da Contra-Interessada/Recorrente, pelo que esta também não poderia beneficiar da atribuição da Pontuação de 5 (cinco) no Factor em apreço.
M. Conforme vimos acima, bem andou o Tribunal de 1a Instância em considerar e decidir que a atribuição da Pontuação no Subfactor de Avaliação J) “Manutenção Calendarizada e Automatizada” depende, apenas, de uma resposta de sim/não, extraindo-se essa resposta – de sim/não - da documentação que é junta com as Propostas apresentadas pelos Concorrentes.
N. Pelo que, e para efeitos de apreciação quanto ao erro do Júri do Concurso relativamente à atribuição de 5 (cinco) Pontos à Proposta da Contra- Interessada/Recorrente no Subfactor de Avaliação J) “Manutenção Calendarizada e Automatizada”- invocado pela Autora/Recorrida em sede de Petição Inicial -, o Tribunal a quo teve necessariamente que apreciar a documentação junta na Proposta apresentada pele Contra-Interessada/Recorrente, sendo que é dessa documentação que se extrai a resposta de sim/não, para efeitos de Avaliação do Subfactor de Avaliação J) “Manutenção Calendarizada e Automatizada”.
O. Assim, e em cumprimento do disposto no artigo 607º, nº3, do Código de Processo Civil, o Tribunal a quo discriminou os factos considerados provados, resultando de forma clara da Sentença que a decisão quanto à circunstância de o processo de manutenção proposto pela Contra- Interessada/Recorrente não ser (totalmente) calendarizado nem (totalmente) automatizado decorre, em primeira linha, da análise dos documentos da Proposta apresentada pela Contra-Interessada/Recorrente e que demonstram e atestam que o processo de manutenção proposto pela Contra-Interessada/Recorrente não é (totalmente) calendarizado nem (totalmente) automatizado
P. Conforme se demonstrou, a Contra-Interessada/Recorrente emprestou muito pouco cuidado às suas Alegações de Recurso Jurisdicional, sendo manifesto que as suas Alegações correspondem a uma simples sua Contestação, disso sendo exemplo a invocação de documentos - cfr. artigo 26º das Alegações de Recurso Jurisdicional em cópia clara do artigo 59º da Contestação, sendo que documento acompanha esse Recurso Jurisdicional,
Q. De igual forma se constatou que a Contra-Interessada/Recorrente reitera argumentos relativos à inadmissibilidade da/na atribuição da Pontuação de 5 (cinco) à Autora/Recorrida no Subfactor de Avaliação J) “Manutenção Calendarizada e Automatizada” - cfr. artigos 16.°, 26.°, 27,°, 28,°, 30,° e 32.°, das Alegações de Recurso Jurisdicional quando o Tribunal a quo até concluiu favoravelmente à Contra-Interessada/Recorrente nesse âmbito, pelo que o argumentário expendido neste segmento além de inútil, atesta o pouco cuidado empregue pela Contra-Interessada/Recorrente às suas Alegações de Recurso Jurisdicional,
R. Além disso, a Recorrente veio alegar que dos documentos resulta “coisa diferente” daquilo que foi entendimento do Tribunal a quo, discordando da apreciação que o Tribunal fez sobre a Matéria de Facto, não cumprindo, no entanto, com o ônus processual estabelecido no artigo 640º, nº 1, alíneas a) e c), do Código de Processo Civil,
S. A Recorrida demonstrou ainda que a Recorrente emprestou pouco cuidado ao Recurso Jurisdicional que interpôs - conduta processual negligente que só a si pode ser imputada e que resulta, desde logo, do não cumprimento do disposto no artigo 640°, nº 1, alíneas a) e c), do CPC -, na medida em que não indicou “os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados”, mostrando-se incontroverso que o Tribunal a quo fundamentou a sua decisão, de forma clara e inequívoca, no disposto nos Parágrafos M) e N), do Probatório, não tendo a Contra- Interessada/Recorrente alegado que esses “concretos pontos de facto” se encontram “incorrectamente julgados”, nem sobre eles fez qualquer referência nas suas Conclusões, conforme imposição do artigo 637.°, n.° 2, do Código de Processo Civil, com o que não se vê como se possa dar como cumprido o disposto no artigo 640.°, n.° 1, alínea a), do mesmo Código, devendo, nessa medida, ser imediatamente rejeitado o Recurso Jurisdicional interposto.
T. De igual forma, a Contra-Interessada/Recorrente não indicou “a decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas” (artigo 640°, n.° 1, alínea c), do Código de Processo Civil), estando o Recurso interposto pela Recorrente necessariamente indissociado da matéria de facto, e quisesse a Recorrente reverter essa decisão, teria que, obrigatoriamente, indicar quais “os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados”, e, bem assim, qual “a decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas", o que não ocorreu,
U. Em face do exposto, evidenciou-se que a Contra- Interessada/Recorrente não respeitou o ónus que sobre si impendia de identificar, com precisão, os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados, nem o ónus de identificar, com precisão, a decisão que, no seu entender, deveria ter sido proferida sobre as questões de facto impugnadas, o que implica a imediata rejeição do Recurso Jurisdicional interposto, sem possibilidade de convite ao aperfeiçoamento,
V. Tal como vem sendo sufragado pela nossa ilustre Jurisprudência, já ao abrigo do novo Código de Processo Civil, - tendo-se invocado como exemplos os Acórdãos proferidos pelo Tribunal Central Administrativo Sul em 12.04.2012 (Processo n.° 08592/12), pelo Tribunal da Relação de Guimarães em 19.06.2014 (Processo n.° 1458/10.5TBEPS.G1) e pelo Tribunal da Relação de Lisboa em 18.06.2004 (Processo n.° 5482/2004-7) sendo entendimento pacífico que a não observação de qualquer um dos ónus previstos no artigo 640.°, do referido Código, determina a imediata rejeição do recurso.
W. A Recorrida demonstrou cabalmente que cabia à Recorrente, s rejeição imediata do Recurso, indicar os concretos pontos de considera incorrectamente julgados - aos quais deveria motivação do Recurso e sintetizar nas Conclusões -, assim o qual “a decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre de facto impugnadas” - apoiando-se, para tal, em Acórdão proferido pelo Supremo Tribunal de Justiça em 07.02.2007 (Processo n.° 0643538)
X. Não tendo a Recorrente especificado quais os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados, nem desenvolvido qualquer análise crítica por forma a demonstrar que a decisão proferida sobre cada um desses concretos pontos de facto não é possível, não é plausível ou não é a mais razoável, e finalmente não tendo indicado a decisão que, no seu entender deveria ser proferida sobre as questões de facto impugnadas, há que rejeitar o Recurso Jurisdicional interposto, conforme vem decidindo a nossa ilustre Jurisprudência (cfr. Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte proferido em 11.02.2016 (Processo nº 01588/15.7BEPRT) e Acórdão proferido pelo Tribunal Central Administrativo Sul em 24.05.2018 (Processo nº 257/17BESNT).
Y. A Recorrida demonstrou ainda que a Recorrente também incumpriu com o seu ónus de alegar e formular conclusões, consagrado no artigo 639º, do CPC, aplicável, ex vi, artigo 140°, do CPTA, sendo susceptível de implicar, nessa medida, a imediata rejeição do Recurso Jurisdicional interposto, sem possibilidade de convite ao aperfeiçoamento, - apoiando-se, para o efeito, na nossa ilustre Jurisprudência, nomeadamente, no Acórdão proferido pelo Supremo Tribunal de Justiça, em 27.04.2005 (Processo n.° 05B410).
Z. Com efeito, da leitura das Conclusões das Alegações |de Recurso Jurisdicional da Recorrente resulta incontroverso que a mesma não especifica quais os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados, nem tão pouco qual a decisão que deveria ter sido tomada pelo douto Tribunal a quo, motivo pelo qual se concluiu que a Recorrente, ao proceder dessa forma, quis tacitamente restringir o objecto do seu Recurso, não devendo este Venerando Tribunal conhecer dessa questão.
AA. .No âmbito do capítulo IV., veio a Recorrida pronunciar-se àcerca “Da Imediata Rejeição do Recurso Jurisdicional - 3.a Vertente (Por Violação do Ónus em Matéria de Impugnação da Decisão relativa à Matéria de Direito)", começando por referir que - ao contrário do estabelecido no artigo 639.°, n.° 1, e n.° 2, do CPC, - a Recorrente não indicou quais as supos as normas que no seu entendimento foram alegadamente violadas pela Sentença recorrida, nem em que medida essas supostas normas foram alegadamente violadas e nem sequer em que sentido deveriam ter sido interpretadas, serido por demais evidente que este Venerando Tribunal Superior não pode apreciar o presente recurso devendo rejeitá-lo liminarmente nos termos do artº 641º nº 2 al. b) do CPC.
BB. No âmbito do capítulo VI., veio a Recorrida pronunciar-se acerca "Das Contra-Alegações de Recurso Stricto Sensu”, as quais dividiu partes, começando por se debruçar sobre a 1.a Vertente,
CC. .Nestes termos, começou a Recorrida por dar nota que o Tribunal de 1a instância entendeu que a sua Proposta não contempla um “processo de manutenção" totalmente automatizado, e, por isso, não poderia beneficiar da atribuição da Pontuação de 5 (cinco) no Factor em apreço, considerando, no entanto, que tal ocorre também relativamente à Proposta da Contra-1nteressada/Recorrente, com o que esta também não pode beneficiar da atribuição da Pontuação de 5 (cinco) no Factor em apreço - sendo que, em cumprimento do disposto no artigo 607º nº 3, do CPC, o Tribunal a quo discriminou os factos considerados provados, não merecendo a Sentença Recorrida qualquer censura.
DD. A Recorrida clarificou ainda que resultava do Programa do Concurso que um dos Requisitos Técnicos dos Equipamentos/Reagentes, era a “manutenção calendarizada e automatizada", com a pontuação de 5 (cinco) - sendo que, em sede de Relatório Preliminar, à Recorrida foi atribuída a pontuação de 0 (zero) Pontos, e à Recorrente foi atribuída a pontuação de 5 (cinco) Pontos.
EE. Neste contexto, a Recorrida demonstrou que o Júri do Concurso errou, uma vez que nunca à Recorrente poderia ter sido atribuída a Pontuação de 5 (cinco) pontos, na medida em o Sistema por si proposto também não se apresenta como totalmente automatizado, pelo que a Recorre pretende induzir este Venerando Tribunal em erro, assim como em erro induziu a Entidade Adjudicante, já que é a própria documentação apresentada pela Recorrente com a sua Proposta que evidencia que o equipamento proposto contempla uma infinidade de tarefas de manutenção exigidas para o bom funcionamento do equipamento que têm necessariamente de ser executadas pelo Operador, e, nessa medida, não é automático, conforme bem decidiu o Tribunal a quo, numa decisão que não merece qualquer censura ou reparo.
FF. A este propósito, a Recorrida apresentou alguns dos “quadros” presentes na Proposta da Recorrente, revelando-se aqueles como exemplos de operações de manutenção relativamente necessário que as mesmas sejam executadas pelos operadores do sistema proposto, pelo que o Tribunal a quo bem decidiu que o sistema proposto pela Recorrente não tem uma manutenção co automática.
GG. Em face do exposto, mostrou-se evidente que, a ter considerado que o Sistema proposto pela Recorrida não é totalmente automatizado, nunca poderia o Júri do Concurso ter concluído que o Sistema proposto pela Recorrente o é, já que ressaltam as evidências em sentido inverso, e foi assim que bem concluiu e decidiu o Tribunal a quo.
HH. A Recorrida acabou por concluir que a Recorrente, nas suas Alegações de Recurso Jurisdicional, se limitou a reiterar o que havia alegado em 1ª instância, de forma alguma colocando em crise o que foi decidido pelo Tribunal a quo, com o que a Sentença recorrida não merece qualquer censura, e, nessa medida, é de manter, improcedendo, por conseguinte, o Recurso Jurisdicional interposto.
II. De seguida, iniciou a sua argumentação quanto à “2.a Vertente” das “Contra-Alegações de Recurso Stricto Sensu", começando por afirmar que a Recorrente veio insurgir-se contra uma suposta “impossibilidade de sindicar a decisão do júri” - uma vez mais sem dar cumprimento ao disposto no artigo 639.°, do CPC -, discordando, aparentemente, da decisão que foi proferida pelo Tribunal a quo nesta matéria, relativamente à Excepção de “Margem de Livre Discricionariedade da Ré”, que foi invocada pela Entidade Demandada - mas não pela Contra-Interessada (aqui Recorrente) - em sede de Contestação.
JJ. No entanto, como bem decidiu o Tribunal de 1a instância, não estamos, in casu, perante uma situação em que actue a margem de livre apreciação administrativa, nem perante a necessidade de formular juízos valorativos de cariz intrinsecamente subjectivo sobre a maior ou menor valia de determinado aspecto das propostas e o consequente posicionamento de cada proposta na escala de pontuação definida para graduação desse aspecto - uma vez que, neste Concurso, e quanto a este Subfactor de Avaliação referente à “Manutenção Calendarizada e Automatizada”, a avaliação das Propostas não envolve a realização de juízos valorativos.
KK. A Recorrida clarificou, por outro lado, ser verdade que o exercício de avaliação das Propostas quanto a este subfactor envolve a compreensão dos conceitos de “calendarizada" e "automatizada", mas nenhum deles reúne os pressupostos de indeterminação intrínseca, nem o seu preenchimento implica o recurso a quaisquer valorações próprias do exercício da função administrativa - formulação de juízos de oportunidade, mérito ou prognose em termos que permitissem a sua qualificação como conceitos jurídicos indeterminados, pelo que não é possível defender que no preenchimento destes conceitos a Entidade Adjudicante goze de uma reserva de Administração -, como bem decidiu o Tribunal de 1 Instância, “o exercício subjacente à valorização das propostas quanto a este subfactor é tão-somente de interpretação normativa",
LL. A Recorrida, demonstrou, ainda, que a única pretensão da Recorrente com o que vem alegado a título de “discricionariedade técnica” é a de que este Venerado Tribunal não conheça do fundo e do mérito da causa, pois que não foram trazidas a juízo questões de incontestável dimensão técnica e para as quais sejam exigidos especiais conhecimentos técnicos, já que as questões colocadas para apreciação jurisdicional são simples e não se inserem no domínio científico inalcançável, nem estão excluídas da esfera de cognição do Tribunal,
MM. Demonstrou-se ainda que a Recorrente confunde o plano da margem de livre decisão administrativa e o plano da realização de juízos de caracter técnico e científico - sendo que no primeiro caso ocorre efectivamente uma reserva de Administração, ao passo que no segundo estão em causa juízos de facto que estão sempre ao alcance do Tribunal, seja por via da prova documental, seja por via da prova testemunhal, seja, no limite, por via da prova pericial, caso esta se torne necessária.
NN. Nestes termos, concluiu-se que a premissa de que parte a Recorrente não se pode aplicar, de todo, ao caso dos autos, uma vez que o objecto trazido à presente Acção não exige, de forma alguma, que o Tribunal se aventure à substituição de tarefes intrinsecamente próprias da função administrativa; antes pelo contrário.
OO. A Recorrida esclareceu ainda que, não obstante ser verdade que das questões suscitadas têm uma componente técnica, daqui não se segue qualquer impossibilidade de intervenção judicial por parte Administrativos, colocando-se-lhes apenas a fronteira entre juízos cognoscitivos e juízos valorativos formulados pela Administração.
PP. Os primeiros - que exigem apenas a apreciação de dado estado de coisas com determinadas premissas de facto, objectivamente cognoscíveis e comprováveis - podem ser objecto de controlo jurisdicional; ao passo que os segundos - por envolverem o exercício de valorações próprias do exercício da função administrativa apenas esses, é que não podem ser revisitados pelos Tribunais Administrativos.
QQ. No procedimento pré-contratual ora em crise é justamente disso que se trata: de um juízo de sim ou não, que não envolve, da parte da Entidade Demandada, a formulação de nenhum juízo de prognose capaz de definir na sua esfera de actuação uma actividade verdadeiramente discricionária e, nessa medida, insindicável - sendo que, foi precisamente esse juízo de sim ou não que presidiu à Decisão do Tribunal de 1ª Instância,
RR. A Recorrida salientou ainda que este Tribunal Administrativo - bem como qualquer Tribunal Administrativo - detém apetência funcional para controlar a referida questão, porque a verificação da conformidade das Propostas apresentadas pela Recorrida e pela Recorrente com aqueles requisitos estabelecidos no Programa do Concurso não implica a formulação de quaisquer juízos valorativos e/ou de prognose, típicos do exercício da função administrativa, bem pelo contrário, o que está em causa nos autos é uma hipótese em que a Lei apenas incumbe a Administração de proceder à interpretação da lei ou a um juízo cognoscitivo, isto é, um juízo de existência de factos.
SS. Além disso, a argumentação da Recorrente padece de um equívoco fundamental, isto porque, nem toda a questão técnica se subsume a uma questão de real discricionariedade técnica, supondo que o simples apelo à velha ideia de discricionariedade técnica nada prova: com efeito, uma decisão técnica pode ou não ser discricionária, pelo que apenas se pode falar de discricionariedade técnica quando o recurso a saberes técnicos não conduza à existência de uma única solução acertada, mas antes imponha à Administração uma liberdade de decisão ou prognose.
TT. Ora, como vimos, o problema jurídico trazido a estes autos exigia apenas um exercício de comparação entre o exigido pelo Programa do Concurso e o proposto pela Recorrida e pela Recorrente, não envolvendo da parte da Entidade Adjudicante, nenhuma prerrogativa de avaliação fundada em raciocínios de prognose, - estando em causa, tão só, apreciar a conformidade objectiva entre uma declaração negocial - uma proposta - e os parâmetros que quem adquire fixa como elementos necessários e indispensáveis para a admissão dessa proposta.
UU. Em face do exposto, ficou demonstrado que não estamos perante qualquer “discricionariedade técnica" da Administração nem perante matérias subtraídas à apreciação jurisdicional, sendo as questões trazidas aos presentes autos plenamente cognoscíveis jurisdicionalmente, improcedendo, por isso, este segmento do Recurso Jurisdicional, não merecendo qualquer censura a Sentença proferida pelo Tribunal de 1ª Instância.

*
VV. Por fim, a Recorrida pronunciou-se acerca “Da Ampliação do Recurso", dando nota que o artigo 636º, nº 1, do Código de Processo Civil estabelece que “no caso de pluralidade de fundamentos da defesa, o tribunal de recurso conhece do fundamento em que a parte vencedora decaiu, desde que esta o requeira, mesmo a título subsidiário, na respetiva alegação, prevenindo a necessidade da sua apreciação.”
WW. Invocando, ainda, ilustre doutrina que se vem pronunciando acerca do referido artigo, no sentido de que o mesmo se destina “a obter uma decisão favorável à parte recorrida com base numa outra causa de pedir ou num outro fundamento, se o recurso interposto pela contraparte for procedente e se, portanto, for revogada a decisão impugnada naquilo que lhe era favorável” bem como douta Jurisprudência, da qual é exemplo o Acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Administrativo, em 03.02.2010, no âmbito do Processo nº 0434/09.
XX. Neste contexto, a Recorrida veio clarificar que ainda que a presente Acção tenha sido julgada procedente, e em consequência tenha sido anulado o acto de Adjudicação da Proposta da Contra-lnteressada praticado pela Entidade Demandada, - conforme peticionado pela Autora, ora Recorrida, na sua Petição Inicial -, a verdade é que existem segmentos decisórios onde o douto Tribunal a quo julgou improcedentes as suas alegações, mais concretamente, os segmentos referentes à Avaliação da sua Proposta nos Subfactores E), J) e K), e com os quais não se pode conformar.
YY. Atento o exposto, veio a Recorrida pronunciar-se no que diz respeito à avaliação da sua Proposta naqueles Subfactores - em cotejo com aquilo que demonstrou em sede de Petição Inicial e com o que vem decidido em sede de Sentença recorrida para o caso de o Recurso interposto, sem essa apreciação, ser de procedência.
ZZ. A Recorrida começou por se debruçar sobre a avaliação da sua Proposta no Subfactor E), referente à “Obtenção de resultados no mais curto espaço de tempo”, tendo cabalmente demonstrado - uma vez mais - que a mesma cumpria com aquele Critério/Factor em função da Resposta dada pelo Júri do Concurso ao Pedido de Esclarecimentos apresentado pela Autora/Recorrida, que, nos termos e para os efeitos do disposto no n.° 9, do artigo 50.°, do CCP, passou a fazer parte integrante das peças do procedimento.
AAA. No entanto, o douto Tribunal a quo veio entender, erradamente que a Autora/Recorrida não reunia os pressupostos para obter a classificação de 20 pontos neste Subfactor de avaliação, pois que, não fora indicado (textualmente) qual o período temporal de que o equipamento proposto necessita para processar os resultados da triagem realizada em “cinco de um conjunto de outras tantas amostras de sangue para teste”, mas “apenas em cinco amostras de sangue para teste”.
BBB. Quanto a este segmento decisório - tendo em atenção a errada interpretação que ora se impugna, nos termos e para os efeitos do disposto na alínea a), do n.° 1, do artigo 640º, do CPC, do conteúdo e alcance do Subfactor e) do mérito da Proposta constante do Programa do Concurso - , veio alegar a Recorrida que a devida interpretação daqueles factos dados como provados, porque documentalmente provados (Documentos n.° 4, 5, 7,8,9 e 10, juntos à Petição Inicial), impunham decisão distinta, no sentido de que “para a Análise e Avaliação do Factor e), deveriam considerar-se, apenas, a obtenção dos 5 primeiros resultados”, conforme expressamente esclarecido na Resposta do Júri do Concurso ao Pedido de Esclarecimentos da Autora que passou a fazer parte integrante das Peças dos Concurso.
CCC. A Recorrida salientou igualmente que lhe foi atribuída a pontuação de 10 (dez) Pontos, sem que esse Relatório Preliminar se encontre fundamentado quanto à atribuição dessa Pontuação, o que constitui, por si só, Vício de Forma e Vício de Violação de Lei, tal como expressamente se invocou em sede de Petição Inicial e que autonomamente constituía vício que levava à anulação do Acto Impugnado, sem que o Tribunal sobre o mesmo se tenha sequer pronunciado - o que é passível de inquinar a decisão recorrida com vício de nulidade, nos termos e para os efeitos do disposto na alínea d), do nº 1, do artigo 615º, do CPC, na medida em que “o juiz deixou de se pronunciar sobre questões que devesse apreciar” – o que se invocou com todas as demais consequências legais, caso o Recurso interposto, sem esta apreciação, seja de procedência.
DDD. Alertou-se ainda para o facto de a Decisão Recorrida padecer do vício de nulidade, nos termos e para os efeitos do disposto na alínea b) do nº 1, do artigo 615.°, do CPC, por não virem “especificados os fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão ”, ou mesmo nos termos do disposto na alínea c), do nº 1, do mesmo artigo, por conter “ambiguidade” ou “obscuridade” que tornam a decisão ininteligível - uma vez que é o próprio Tribunal a quo que vem reconhecer não saber “como a Entidade Adjudicante apurou na proposta da Autora o atributo que pretendia avaliar no subfactor e) do factor de avaliação «mérito da proposta» - que lhe permitiu pontuá-la com 10 pontos (cfr. relatório preliminar no parágrafo S) do probatório)”,
EEE. Assim, demonstrou-se ser por demais evidente que, - perante tal manifesta constatação - deveria o douto Tribunal a quo ter imediatamente julgado procedente o Vício de Forma e o Vício de Violação de Lei, determinando a imediata anulação do Acto Impugnado,
FFF. Para além disso, a Recorrida veio ainda requerer que segmento decisório - caso não seja julgado nulo - seja revogado, caso o Recurso interposto, sem esta apreciação, seja de procedência
GGG. Isto porque, a Autora/Recorrida apresentou, ao abrigo do artigo 50º do CCP, um Pedido de Esclarecimentos acerca do Factor E), ora em análise, pretendendo clarificar-se sobre o que seria considerado para efeitos de Análise e Avaliação do referido Factor, ao que o Júri veio responder de forma clara e inequívoca, que, para a Análise e Avaliação do Factor E), deveria considerar-se, apenas, "a obtenção dos 5 primeiros resultados" - tendo este esclarecimento não só passado a fazer parte integrante das Peças do Concurso (cf. nº 9, do artigo 50º, do CCP), como influenciado a posterior conduta da Autora/Recorrida no âmbito do Concurso em apreço.
HHH. Assim, e ao contrário do entendimento preconizado pelo douto Tribunal a quo, nunca o Júri do Concurso esclareceu que também seria considerado o tempo que demoram os posteriores resultados a serem alcançados, ou seja, que fosse impreterível que “além dessas cinco amostras de sangue, o equipamento esteja a processar outras dádivas de sangue em simultâneo”-motivo pelo qual não pode ser considerado como sério o segmento decisório em que o douto Tribunal a quo vem considerar que o sentido a atribuir à norma é o de que o atributo relevante é o período temporal de que o equipamento proposto necessita para processar os resultados da triagem realizada em cinco de um conjunto de amostras de sangue carregadas para teste,
III. Isto porque, não só tal presunção se encontra ilidida porquanto contrária aos termos impugnatórios apresentados pela Autora/Recorrida na sua Petição Inicial, como também não tem qualquer correspondência com os termos vertidos na resposta ao Pedido de Esclarecimentos prestado pelo Júri do Concurso, pois que relativamente a este concreto Factor o mesmo foi claro a esclarecer e clarificar que, para cálculo do “tempo” para Análise e Avaliação do Factor E), seria considerada, apenas e tão-só, “a obtenção dos 5 primeiros resultados”.
JJJ. Nestes termos, deveria o douto Tribunal a quo ter concluído que o Júri do Concurso errou de forma grosseira e manifesta, em violação dos princípios gerais reguladores da actividade administrativa, sendo, nessa medida, a decisão anulável, pois que o erro nos pressupostos constitui uma das causas de invalidade do Acto Administrativo, consubstanciando um vício de violação de lei que configura uma ilegalidade de natureza material, pois é a própria substância do acto administrativo que contraria a lei - neste sentido, também a Entidade Demandada violou a prévia vinculação que fez consagrar ao emitir o esclarecimento aplicável, pois que o mesmo, uma vez notificado aos Concorrentes passa a integrar as regras do concurso.
KKK. Em face do exposto, a Recorrida veio requerer que seja revogado o entendimento propugnado pelo Tribunal a quo neste segmento da sua Sentença recorrida, caso o Recurso interposto, sem esta apreciação, seja de procedência.
LLL. Seguidamente, veio a Recorrida pronunciar-se sobre a avaliação da sua Proposta no Subfactor J), referente à “Manutenção Calendarizada e Automatizada”, vindo demonstrar - como o fez em sede de Petição Inicial -, que o Júri do Concurso errou de forma grosseira ao considerar que a manutenção do Sistema proposto pela Autora/Recorrida não era totalmente automatizada, e, errou ainda ao atribuir a Pontuação de 5 (cinco) à Proposta da Contra-lnteressada, quando o Sistema por si proposto também apresentava tarefas a serem efectuadas pelo operador.
MMM. Não obstante o decidido a propósito da avaliação da Proposta da Autora/Recorrente neste Subfactor J), veio o douto Tribunal a quo decidir que os Processos de manutenção propostos pela Autora/Reco rida e pela Contra-Interessada/Recorrente não eram totalmente automatizados, não existindo assim qualquer erro na classificação da proposta da Autora com 0 (zero) pontos neste Subfactor J).
NNN. Nestes termos, veio o Tribunal de 1ª Instância entender que a Proposta da Autora/Recorrida não contempla um “processo de manutenção’’ totalmente automatizado, e, por isso, não poderia beneficiar - como não beneficiou - da atribuição da Pontuação de 5 (cinco) no Factor em apreço, tendo considerado igualmente que tal ocorreria também relativamente à Proposta da Contra-Interessada/Recorrente, com o que esta também não poderia beneficiar - como beneficiou - da atribuição da Pontuação de 5 (cinco) no Factor em apreço,
OOO. Tendo decidido, a final, anular o Acto de Adjudicação da Proposta da Contra-Interessada/Recorrente, e condenado a Entidade Demandada a reconstituir a situação actual hipotética, retomando o procedimento concursal na fase de avaliação das propostas, e procedendo a nova avaliação e ordenação das Propostas que não incorra nos erros que conduziram à anulação do acto impugnado, i.e., subtracção de 5 (cinco) pontos à Proposta da Contra-Interessada/Recorrente no Subfactor de Avaliação J) - decisão da qual veio a Contra-Interessada/Recorrente interpor o presente Recurso Jurisdicional.
PPP. A Recorrida - sem prejuízo de haver demonstrado que é a própria documentação apresentada pela Contra-Interessada/Recorrente com a sua Proposta que evidencia que o equipamento por si proposto contempla uma infinidade de tarefas de manutenção que têm necessariamente de ser executadas pelo Operador - não pôde deixar de impugnar -, nos termos e para os efeitos do disposto na alínea a), do nº 1, do artigo 640º, do CPC, a título subsidiário e para o caso de proceder o Recurso Jurisdicional interposto pela Recorrente relativamente a esta matéria -, o segmento decisório que concluiu que o “processo de manutenção proposto pela Autora não é automatizado’’ e, que, por isso, “não existiu qualquer erro da Entidade adjudicante na classificação da proposta da Autora”,
QQQ. Pois que, nunca poderia o Sistema proposto pela Autora/Recorrida ser considerado como não totalmente automatizado - quando as tarefas que são efectuadas pelo operador não são consideradas suficientes para o poder classificar como “semi-automatizado” - e o Sistema proposto pela Contra-Interessada/Recorrente ser considerado como totalmente automatizado - ao contrário do preconizado pelo Júri do Concurso, Entidade Adjudicante/Entidade Demandada e a própria Contra- Interessada/Recorrente - quando o equipamento por si proposto contempla uma infinidade de tarefas de manutenção que têm necessariamente de ser executadas pelo Operador.
RRR. Pelo que, é por demais evidente que a Contra- Interessada/Recorrente veio procurar induzir, este Venerando Tribunal em erro, assim como em erro induziu a Entidade Adjudicante/Entidade Demandada - tanto assim é, que a própria Entidade Demandada se conformou com a decisão de ilegalidade e de condenação que sobre si recaiu, não tendo impugnado a mesma - o que, a todos os títulos, evidencia que não viu motivos para reagir contra essa decisão, aceitando a ilegalidade da sua actuação e acatando plenamente a Sentença proferida em 1ª Instância.
SSS. Em face do exposto, evidenciou-se que, a ter considerado que o Sistema proposto pela Autora/Recorrida não é totalmente automatizado, nunca poderia o Júri do Concurso ter concluído que o Sistema proposto pela Contra-lnteressada o é, já que ressaltam as evidências em sentido inverso, conforme bem identificado pelo douto Tribunal a quo, e não impugnado pela Entidade Demandada.
TTT. Não obstante, e a propósito do decidido quanto à avaliação da Proposta da Autora/Recorrente neste Subfactor J), importa ter presente que o douto Tribunal a quo veio considerar ser ‘‘insofismável” que a “manutenção proposta não é automatizada” sem, contudo, conseguir identificar quais as tarefas que o referido sistema realiza de forma automática e quais as que requerem a intervenção manual do operador,
UUU. Pelo que, por relação ao presente segmento decisório, não pôde esta Recorrida deixar de assacar, a título preliminar, um vício de nulidade, nos termos da alínea b), do nº 1, do artigo 615º, do CPC, pois que o Exmo. Juiz não conseguiu especificar os fundamentos de facto e de justificaram tal decisão; invocando, ainda, nos termos da alínea c), do nº 1 do artigo 615º, do CPC, que a decisão recorrida é susceptível de consubstanciar uma “ambiguidade" ou “obscuridade” que tornam a decisão ininteligível - o que veio invocar para todas as demais legais, caso o Recurso interposto, sem esta apreciação procedência
VVV. A Recorrida demonstrou ainda que, uma vez compulsado o teor dos Manuais de Instruções dos Equipamentos propostos pela Autora/Recorrida e pela Contra-lnteressada, não se pode senão concluir que são em tudo semelhantes os diversos passos de manutenção a serem realizados pelo Operador, pelo que, ou ambos são considerados como não totalmente automatizados conforme decidido pelo douto Tribunal a quo,
WWW. Ou - caso o Recurso Jurisdicional interposto pela Recorrente seja julgado procedente -, deverão ser considerados totalmente automatizados por os semelhantes passos de manutenção a serem realizados pelo Operador não poderem ter a virtualidade de retirar a característica da automaticidade dos equipamentos propostos - conforme requerido pela Recorrida, nos termos e para os efeitos do disposto na alínea c), do nº 1, do artigo 640º do CPC,
XXX. De seguida, veio a Recorrida pronunciar-se sobre a avaliação da sua Proposta no Subfactor K), referente aos “Reagentes prontos a usar", tendo cabalmente demonstrado que a mesma cumpria com aquele Critério/Factor -, mais tendo evidenciado que o cumprimento de tal Critério/Factor não foi sequer posto em causa pelo Júri do Concurso em sede de Relatório Preliminar e nem pela Recorrente em sede de Audiência Prévia,
YYY. Nestes termos, veio demonstrar a Recorrida que o Júri do Concurso laborou em erro ao considerar os Reagentes propostos pela Autora/Recorrida como não prontos a usar -, pois que a composição final daqueles Reagentes é completamente definida de fábrica, não dependendo de qualquer acção que o Operador tenha de realizar, traduzindo, assim, um Reagente que é fornecido ao cliente na forma que é utilizado na reacção final.
ZZZ. Pelo que se mostra incompreensível que o Tribunal a quo tenha decidido julgar improcedente o erro que a Autora/Recorrida imputou à avaliação da sua proposta no subfactor k) -, vindo a Recorrida impugnar o referido segmento decisório, nos termos e para os efeitos do disposto na alínea a), do n.° 1, do artigo 640.°, do CPC.
AAAA. Ora, conforme demonstrado pela Autora/Recorrida, os Reagentes por si propostos são fornecidos na forma que são utilizados na reacção final - não perdendo essa funcionalidade por necessitarem de ser armazenados no frigorífico - motivo pelo qual, os Processos de utilização propostos quer pela Autora/Recorrida, quer pela Contra-Interessada/Recorrente, são ambos precedidos por um período de tempo para atingirem a temperatura ambiente,
BBBB. Sendo que, outra coisa não se poderia esperar, uma vez que a conservação daqueles Reagentes necessita de um Processo de Armazenamento num frigorífico - facto esse não contestado pela Entidade Adjudicante/Entidade Demandada que configurou o Concurso Público em apreço.
CCCC. Em face do exposto, não se pôde senão concluir, que se essa componente fosse suficiente para retirar a característica de "Reagentes prontos a usar” aos Reagentes propostos pela Autora/Recorrida, a sua Proposta não teria sido avaliada, inicialmente, com os 5 (cinco) pontos - sendo que tal avaliação só foi alterada - conforme reconhecido em sede de Relatório Final e em sede de Contestação apresentada pela Entidade Demandada - após o exercício da Audiência Prévia Autora/Recorrida, e tendo em atenção, alegadamente, os fundamentos utilizados pela mesma para demonstrar que a Proposta Interessada/Recorrente não cumpria com este Subfactor.
DDDD. No entanto, em momento algum a Autora/Recorrida veio alegar que o facto de a utilização dos Reagentes (armazenados necessariamente em frigoríficos) ser precedida de um compasso de espera até alcançarem a temperatura ambiente, determinaria que os mesmos perdessem a qualificação técnica de “Reagentes prontos a usar” - motivo pelo qual - ao contrário do entendido pelo douto Tribunal a quo -, em nada se contradisse o entendimento propugnado pela Autora/Recorrida na sua Audiência Prévia e na sua Petição Inicial, não podendo senão improceder esta alegação (convenientemente) descontextualizada da Entidade Demandada para justificar a subtracção dos 5 (cinco) pontos atribuídos neste Subfactor à Proposta da Autora/Recorrida em sede de Relatório Preliminar.
EEEE. Nestes termos, a fundamentação utilizada na decisão recorrida não permitiu a esta Autora/Recorrida, enquanto destinatário normal apreender o itinerário cognoscitivo e valorativo do douto Tribunal a quo -, o que é passível de constituir um vício de nulidade de Sentença, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 615º, nº 1, alínea c), do CPC, na medida em que o mesmo determina que é nula a Sentença quando “ocorra alguma ambiguidade ou obscuridade que torne a decisão ininteligível."
FFFF. Em face do exposto, mostrou-se ser por demais evidente que a Sentença recorrida padece de ambiguidade e obscuridade nesta matéria - motivo pelo qual se requereu que este segmento decisório seja julgado ambíguo e/ou obscuro, ou - caso assim não se entenda - revogado, com todas as demais consequências legais, caso o Recurso interposto, sem esta apreciação, seja de procedência.
GGGG. Não obstante - e caso assim não se entenda -, alegou-se ainda que este segmento decisório comporta um erro de julgamento, já que compreende uma interpretação extensiva do douto Tribunal a quo, não invocada pelas Partes Demandadas, que confunde os termos técnicos de “mistura de controlos” e “combinação de reagentes” salientando-se o próprio grau de incerteza do Tribunal a quo ao decidir que n utilização daqueles Reagentes “parece” carecer de procedimentos prévios de mistura,
HHHH. Ora, a este propósito, e a título preliminar, demonstrou-se que no referido segmento decisório estamos perante um caso em que o douto Tribunal não especifica os fundamentos que justificam a sua decisão, não permitindo a este destinatário (ou a qualquer destinatário normal) apreender o itinerário cognoscitivo e valorativo levado a cabo pelo mesmo, sendo que, aparentemente, nem este - “parece" certo de tal decisão,
IIII. O que é passível de constituir um vício de nulidade de Sentença, nos " termos e para os efeitos do disposto no artigo 615º, nº 1, alínea b), do CPC, na medida em que o mesmo determina que é nula a Sentença quando “não especifique os fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão”-o que se veio invocar, para todos os efeitos legais, caso o Recurso interposto, sem esta apreciação, seja de procedência
JJJJ. Não obstante, tal é também passível de constituir um vício de nulidade de Sentença, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 615º, nº 1, alínea c), do CPC, por se tratar, no fundo, de uma “ambiguidade ou obscuridade” propugnada pelo Tribunal a quo que torna a “decisão ininteligível”, não permitindo a este destinatário (ou a qualquer destinatário normal) apreender o itinerário cognoscitivo e valorativo levado a cabo no presente caso.
KKKK. A não ser assim - no que não se concede alegou ainda Recorrida que sempre existirá, nesta matéria, erro de julgamento do douto Tribunal a quo devido à evidente confusão entre os termos técnicos de “mistura de controlos” e “combinação de reagentes”, o que se invocou, para todas as demais consequências legais.
LLLL. Em face do exposto, não se pôde senão concluir que o Tribunal a quo incorreu em erro de julgamento, ao considerar que os Reagentes propostos pela Autora não reuniam a característica de “prontidão” que permitiria qualificá-los como “prontos a usar”, na medida em que a sua utilização “parece carecer de procedimentos prévios de mistura”, confundindo assim “intervenção com os controlos” com a j “combinação/preparação” de Reagentes - motivo pelo qual a Recorrida veio requerer - com todas as demais consequências legais - que seja revogado o entendimento propugnado pelo Tribunal a quo neste segmento da sua Sentença recorrida, caso o Recurso interposto, sem esta apreciação, seja de procedência.

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A Recorrente G……………………………….., Lda. respondeu à matéria da ampliação do recurso pela Recorrida R…………………………………., Lda., concluindo como segue:

a) DA AVALIAÇÃO DO SUBFACTOR E) REFERENTE À “OBTENÇÃO DE RESULTADOS NO MAIS CURTO ESPAÇO DE TEMPO"
1. No entendimento da Recorrida, no que se refere ao Subfactor E) "a devida interpretação daqueles factos dados como provados, porque documentalmente provados (...), impunham decisão distinta, no sentido de que ''para a Análise e Avaliação do Factor e), deveriam considerar-se, apenas, a obtenção dos 5 primeiros resultados", conforme expressamente esclarecido na Resposta do Júri do Concurso ao Pedido de Esclarecimentos da Autora que passou a fazer parte integrante das Peças dos Concurso".
2. O entendimento evidenciado pela douta Sentença recorrida parte do pressuposto correcto de que "[a] Entidade adjudicante tem preferência por equipamentos que garantam a mais rápida resposta na realização da mencionada triagem e no apuramento de resultados”
3. E, no que concerne ao esclarecimento prestado pelo júri do procedimento entendeu a douta Sentença recorrida que "[uma] vez que o esclarecimento prestado pela Entidade adjudicante faz parte integrante da norma concursal que é seu objecto - o subfactor e) do factor de avaliação «mérito das propostas» -, contida no ponto XII.1 do programa do concurso e atenta a natureza jurídica do programa do concurso como regulamento administrativo (cfr. artigo 41.° do CCP), não há como não convocar nesta sede o regime de interpretação de normas jurídicas previsto no artigo 9º do Código Civil”.
4. Por conseguinte “a interpretação desta norma concursal não pode senão iniciar-se com a indagação do sentido do seu elemento literal. E sob esse ângulo é insofismável que a referência “5 primeiros resultados” (realce nosso) pressupõe necessariamente que, além dessas cinco amostras de sangue, o equipamento esteja a processar outras dádivas de sangue em simultâneo. Ou seja: esteja a processar dádivas de sangue em número superior a cinco".
5. Concluindo que: "é inquestionável que a norma concursal aqui em causa, integrada pelo teor do esclarecimento prestado pela Entidade demandada durante a fase de apresentação de propostas, não pode ter outro sentido senão o de que o que se pretende avaliar é o período temporal de que o equipamento proposto necessita\ para processar os resultados da triagem realizada em cinco de um conjunto de oútras tantas amostras de sangue carregadas para teste. Dito de outro modo: a norma concursal publicitada pela Entidade adjudicante pressupõe uma utilização do equipamento proposto pelos concorrentes na sua configuração base ~ aquela em que são carregadas diversas amostras de sangue para teste".
6. A Recorrida insiste na tese de que "a Entidade Demandada violou a prévia vinculação que fez consagrar ao emitir o esclarecimento aplicável - constituindo esta um vício de violação de lei-, pois que o mesmo, uma vez notificado aos Concorrentes passa a integrar as regras do concurso".
7. Sucede que, tal alegação não pode proceder uma vez que não existe qualquer violação das vinculações assumidas pela Entidade Demandada.
8. De facto, o júri do procedimento refere no seu Relatório Final datado de 18-09-2017:
"A resposta da ULSAM foi obtenção dos 5 primeiros resultados e não obtenção de apenas 5 resultados. É evidente que o SIH não tem interesse em processar apenas 5 amostras para obter apenas 5 resultados. Não é economicamente viável ter que processar 4 controlos de qualidade para processar 5 amostras, ou seja, gastar reagentes para 9 testes, quando o processamento do mesmo número de controlos se utiliza atualmente para processamento de 120 amostras. E se as realizarmos de forma individual com a solução proposta pela R……… neste concurso, 0 amostras. Acresce ainda todo o tempo perdido pelo técnico executor na preparação dos autoanalisadores - manutenções - para execução de tão diminuto número de amostras".
9. Deste modo, o júri do procedimento pronunciou-se duas vezes quanto aos resultados a propor para efeitos da alínea e) do Ponto XII do Programa do Procedimento: em sede de resposta ao pedido de esclarecimentos e rectificações, nos termos do disposto no n.° 2 do artigo 50.° do Código dos Contratos Públicos ("CCP"), e em sede de relatório final de análise e avaliação de propostas, nos termos do disposto no artigo 148.° do CCP.
10. No entanto, a resposta em sede de Relatório Final deve-se à errada interpretação do esclarecimento prestado pelo júri do procedimento, visto que de acordo com o correcto alcance do sentido daquele esclarecimento deverá considerar-se como fez a douta Sentença recorrida que "o período temporal de que o equipamento proposto pela Autora necessita para processar os resultados da triagem realizada em cinco de um conjunto de outras tantas amostras de sangue carregadas para teste não corresponde a 3 horas e 55 minutos. Esse é - repete-se - o período temporal de que esse equipamento precisa para processar os resultados do teste de cinco de um conjunto de apenas cinco dádivas de sangue sujeitas a teste. Pelo que, face àquela que é a adequada interpretação da norma concursal do ponto XII. 1, subfactor e), do programa do concurso conjugada com o esclarecimento prestado pela Entidade adjudicante na fase de apresentação de propostas, a proposta da Autora não reu".
b) DA AVALIAÇÃO DO SUBFACTOR J) 'REFERENTE À “MANUTENÇÃO CALENDARIZADA E AUTOMATIZADA"
11. A Recorrida, estranhamente, vem incluir a apreciação do subfactor j) referente à "manutenção calendarizada automatizada" na ampliação
12. De acordo com o artigo 636.°, n.° l do CPC "[no] caso de pluralidade de fundamentos da ação ou da defesa, o tribunal de recurso conhece do fundamento em que a parte vencedora decaiu, desde que esta o requeira, mesmo a título subsidiário, na respetiva alegação, prevenindo a necessidade da sua apreciação".
13. A douta Sentença recorrida considerou que "a avaliação da mencionada proposta nesse subfactor incorreu em erro sobre os pressupostos de facto, quando, pontuando-a com 5 (cinco) pontos, pressupôs que o processo de manutenção proposto era totalmente automatizado. Procede, por isso, o vício que, nesta parte, a Autora imputa ao acto impugnado".
14. Ou seja, no que se refere a este vício, a douta Sentença recorrida considerou o vício invocado pela Recorrida, pelo que quanto a este não houve decaimento
15. Precisamente pela circunstância da Recorrida ter visto a sua pretensão acolhida quanto a este segmento, a Recorrente interpôs o presente recurso jurisdicional com vista à reapreciação da avaliação subfactor j) referente à "manutenção calendarizada automatizada"- o qual constitui o objecto do recurso jurisdicional em crise.
16. Aliás, a própria Recorrida nas suas doutas Contra-Alegações de recurso invoca os argumentos que considera relevantes para a improcedência do recurso, considerando que "nenhuma censura merece a Sentença recorrida referente à "manutenção calendarizada automatizada”:
17. Assim, não tendo a Recorrida decaído quanto à "manutenção calendarizada automatizada" não se encontram reunidos os pressupostos processuais para a reapreciação do mesmo, no âmbito da ampliação do recurso.
c) DA AVALIAÇÃO DO SUBFACTOR K) REFERENTE AOS "REAGENTES PRONTOS A USAR"
18. Por fim, em sede de ampliação do objecto do recurso, vem a Recorrida sustentar que "os Reagentes propostos pela Autora reúnem a característica da prontidão que permite qualifica-los como «prontos a usar»".
19. Não obstante o alegado pela Recorrida certo é que os reagentes por si propostos não reúnem as características técnicas próprias, que permitem a sua caracterização como "prontos a usar".
20. Isso porque, pese embora a Recorrida pretenda desvirtuar tal circunstância, os mesmos apenas podem ser utilizados passados 30 (trinta) minutos da sua retirada do frigorífico, tendo de estar durante tal lapso de tempo em temperatura ambiente.
21. Também quanto a este segmento a douta Sentença recorrida aplicou bem o Direito uma vez que, tal como aí se refere "extrai-se da declaração negociai da Autora que, por um lado, os reagentes por ela propostos não estão a uma temperatura que permita a sua utilização imediata, em regime de prontidão. Já que precisam de ser armazenados no frigorífico e a sua utilização só pode ser feita à temperatura ambiente. Bem como que, por outro lado, a sua utilização é precedida da realização de tarefas como a «mistura» de controlos".
22. Por conseguinte a utilização dos reagentes propostos pela Recorrida pressupõe uma actividade adicional de mistura de controlos, sem a qual a utilização não poderá ser conseguida.
23. Logo, "quer porque não são fornecidos nem armazenados utilizados, quer porque a sua utilização parece carecer de - não reúnem a característica da prontidão que permiti, usar»".
24. Face ao exposto deve improceder o entendimento da Recorrida que os reagentes por si propostos devem ser qualificados como "prontos a usar".

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Por impossibilidade de transcrever via plataforma electrónica o elenco de matéria de facto julgada provada pelo Tribunal a quo, dá-se a mesma por integralmente reproduzida.




DO DIREITO

Vem assacada a sentença de incorrer em violação primária de direito substantivo por erro de julgamento em matéria da declarada invalidade e consequente anulação da decisão de adjudicação da proposta apresentada pela ora Recorrente G………….., Lda, (18.01.2018 – al. V do probatório) com fundamento em violação de lei por erro sobre os pressupostos de facto, na medida em que a entidade adjudicante, Unidade Local de Saúde do Alto Minho EPE, relativamente ao sub-factor de avaliação J - manutenção calendarizada e automatizada” “(..) pressupôs que o processo de manutenção proposto era totalmente automatizado (..)”.
Conforme o elenco de conclusões, as questões trazidas a recurso são as seguintes:
a. o sistema de manutenção da proposta da Recorrente é totalmente automatizado ……………………………………………….. itens I a O e Q a U das conclusões;
b. insindicabilidade jurisdicional por discricionariedade técnica do conceito “manutenção calendarizada e automatizada” …………… item P das conclusões.


1. modelo de avaliação- congelamento;

Quanto à questão trazida a recurso nos itens I a O e Q a U das conclusões no sentido de que “o sistema de manutenção da proposta da Recorrente é totalmente automatizado”.
Em sede de sentença afirmou-se que o sistema de manutenção apresentado na proposta da ora Recorrente G………… não é totalmente automatizado conforme segmento da fundamentação de direito que se transcreve.
“(..)Nos termos da alínea j) do factor de avaliação «mérito das propostas», as propostas de «manutenção calendarizada e automatizada» seriam classificadas com 5 (cinco) pontos (cfr. parágrafo B) do probatório).
Resulta ainda do relatório preliminar do júri do Concurso que as propostas que não previssem uma «manutenção calendarizada e automatizada» seriam classificadas com 0 (zero) pontos (cfr. parágrafo R) do probatório).
Estamos assim perante uma escala de pontuação que corresponde a uma chave dicotómica, que não permite a formulação de juízos intermédios e gradativos sobre o nível de automatização da manutenção proposta.
A classificação das propostas apresentadas neste subfactor j) do mérito das propostas não requer da Entidade adjudicante qualquer exercício de mensuração do nível ou grau de automatização da manutenção proposta.
Em termos que permitissem, por exemplo, classificar com 2,5 pontos processos de manutenção apenas parcialmente calendarizados e parcialmente automatizados.
Bem ao contrário, a escala de pontuação definida pela Entidade demandada assenta exclusivamente num juízo de verificação: ou o processo de manutenção proposto é (totalmente) calendarizado e (totalmente) automatizado ou não é.
Importa ainda referir que em momento algum a Entidade adjudicante dispôs sobre as características desta «manutenção calendarizada e automatizada».
Já que a especificação técnica citada pela Contra-interessada - «a solução proposta deve ser totalmente automatizada - fase de extracção de ácidos nucleicos, fase de amplificação e detecção» - constante, de facto, do caderno de encargos diz respeito ao funcionamento do equipamento no processamento das amostras de sangue, sua triagem e detecção de resultados.
Mas já não ao processo de manutenção desse equipamento.
Para responder a este atributo, a Autora limitou-se a dizer o seguinte:
«Manutenção
O sistema realizada de forma automática e programável várias acções e manutenção no início e no final do dia de trabalho.
Adicionalmente, o software conduz o operador na execução das tarefas manuais de manutenção» - (cfr. parágrafo H) do probatório).
Pelo que, embora não seja possível, face ao, teor da declaração negocial, saber quais são as tarefas que o sistema realiza de forma automática e quais as acções de manutenção que requerem a intervenção manual do operador, é insofismável que a manutenção proposta não é toda automatizada.
É esse, com efeito, o único sentido interpretativo que pode ser extraído do texto da declaração negociai da Autora a respeito da manutenção do equipamento por ela proposto.
Dito de outro modo: a ideia de que a Autora propôs um sistema de manutenção totalmente automatizado não tem qualquer respaldo no texto da referida declaração.
E, portanto, dando aqui por reproduzido o que acima se deixou dito a respeito da interpretação das declarações negociais produzidas na formação de contratos públicos e a aplicação nesta sede do regime do artigo 238.° do Código Civil, não resta senão concluir que, na interpretação desta disposição de vontade da Autora, não pode prevalecer outro sentido que não este: o processo de manutenção proposto pela Autora não é automatizado.
Dito isto a conclusão logo se impõe: não existiu qualquer erro da Entidade adjudicante na classificação da proposta da Autora1 com 0 (zero) pontos neste subfactor j) do «mérito das propostas». (..)”.

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A análise da sentença proferida no tocante à questão trazida a recurso nos itens I a O e Q a U das conclusões convoca o tratamento normativo dado em sede de CCP ao modelo de avaliação.

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Sabido que o programa do procedimento é o regulamento definidor dos termos a que obedece a fase da formação do contrato até à sua celebração, cfr. artº 41º CCP dele, além do mais específicamente mencionado, deve constar o modelo de avaliação das propostas inerente ao critério da proposta economicamente mais vantajosa, cfr. artº 132º nº 1 n) CCP.
Por isso, no que importa ao factor mérito da proposta levado à concorrência no concreto concurso público trazido a recurso, o modelo de avaliação há-de especificar os sub-factores elementares em que se desdobra, a saber, os sub-factores discriminados nas alíneas A a K (cfr. al. B do probatório) e a escala de pontuação específica correspondente a cada sub-factor, representativa da valoração de cada atributo estabelecida pela entidade adjudicante, no caso, atenta a configuração de escala discreta adoptada (cfr. artº 139º nº 3 CCP), tendo por objectivo que, no âmbito das operações de avaliação das propostas na razão directa dos atributos postos à concorrência, resulte claro do procedimento o modo como cada um dos sub-factores elementares contribui para a classificação e ordenação final das propostas.
Em síntese, a identificação dos atributos sujeitos à concorrência (cfr. artº 56º nº 2 CCP) implica que a entidade adjudicante deverá identificar nos atributos os aspectos da execução do contrato a celebrar submetidos à concorrência, isto é, levados ao mercado pelo caderno de encargos, bem como explicitar de forma clara no modelo de avaliação os descritores respectivos, isto é, explicitar que o atributo será aferido (mensurado) em função dos factores desdobrados (ou não) em sub-factores elementares a que a concorrência é chamada – logo, reflectidos no critério da proposta economicamente mais vantajosa (artº 74º nº 1 a) CCP/2008, hoje critério multifactorial, artº 74º nº 1 a) CCP/2017) - e deve associar a cada factor ou sub-factor elementar a devida correspondência na escala de pontuação. (1)

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Neste sentido, o dever de especificação do modelo de avaliação no programa do procedimento significa que nesta matéria vigora a regra da inalterabilidade do respectivo conteúdo nos exactos termos levados ao procedimento, regra que a doutrina designa por congelamento do modelo de avaliação, tendo por única excepção a hipótese prevista no artº 50º nº 3 CCP de, até ao termo do segundo terço do prazo fixado para apresentação de propostas, o órgão competente para a decisão de contratar proceder à rectificação de erros e omissões das peças do procedimento.
Como nos diz a doutrina, “(..) A regra da inalterabilidade dos modelos de avaliação e seus elementos resulta de, a não ser assim, ficar totalmente destituída de sentido a exigência de eles serem estabelecidos prévia e ponderadamente, pois sempre seria possível à entidade adjudicante “voltar atrás”, incluir novos critérios, factores e sub-factores, ou afastar outros e reordená-los (valorizando e desvalorizando) o peso de cada um, conforme lhe aprouvesse – o que seria intolerável em termos de concorrência. (..)”.(2)
Ou seja, é apenas com base nos factores ou respectivo desdobramento em sub-factores elementares que densificam o critério de adjudicação, que o júri procede à operação de avaliação dos atributos das propostas apresentadas na exacta medida em que são esses factores ou sub-factores elementares que, simultâneamente, (i) explicitam por si a composição do modelo de avaliação da proposta económicamente mais vantajosa (artº 139º CCP) e (ii) constituem os aspectos da execução do contrato a celebrar submetidos à concorrência, regime que resulta da conjugação dos artºs. 75º nº 2 e 132º nº 1 n) CCP donde deriva a regra da inalterabilidade do modelo de avaliação e seus elementos, cumprindo à entidade adjudicante “(..) não só publicitar o critério de adjudicação e os seus elementos, mas publicitar antecipadamente aquilo que os concorrentes têm de fazer para ter as pontuações pretendidas. (..)”. (3)
O comando legal é no sentido da obrigatoriedade de definição a priori nas peças do procedimento, maxime no programa do concurso, dos critérios que presidem à avaliação e escolha da melhor proposta – v.g. os critérios que presidem ao exercício da competência do júri concursal -, obrigatoriedade que tem como corolário a regra da inalterabilidade nos termos conjugados dos artºs. 75º nº 2 e 132º nº 1 n) CCP, conforme já exposto.
Não é, pois, de admitir uma intervenção, seja administrativa seja pelos concorrentes, contrária ao princípio da inalterabilidade do modelo de avaliação e dos seus elementos constitutivos em ordem a, mediante a elaboração de um juízo interpretativo não consentido por desconformidade com o bloco normativo aplicável, suprir a omissão de explicitação clara dos factores ou sub-factores elementares e a devida correspondência na escala de pontuação no modelo de avaliação levado ao procedimento.

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Feito o enquadramento normativo, voltemos ao caso em apreço.

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Indo ao modelo de avaliação levado à alínea B) do probatório o descritor do sub-factor J) é o seguinte – “Manutenção calendarizada e automatizada”, tendo por pontuação correspondente definida em termos fixos o valor 5 (cinco) pontos.
Entende-se por especificações técnicas as cláusulas do caderno de encargos (artº 49º nº 1 CCP) que definem o objecto da compra pública (obra, produto ou serviço objecto do contrato) quanto às suas características, v.g. nas vertentes do processo ou métodos especifico de produção, fabrico ou execução, de termos de desempenho ou de requisitos funcionais, sendo que no caso concreto o Caderno de Encargos nada discrimina em matéria de especificações técnicas sobre a manutenção dos equipamentos.
As especificações técnicas exigidas no Caderno de Encargos têm por objecto explícito os “Equipamentos, Reagentes e Consumíveis”, concretizando no item 5 – “A solução proposta deve ser totalmente automatizada – fase de extracção de ácidos nucleicos, fase de amplificação e detecção” – vd. página 9 (nove) do processo administrativo apenso.
Portanto, trata-se de especificações técnicas que não se reportam à manutenção dos equipamentos, mas ao processo de execução.

Daqui se conclui que o sub-factor J) – “Manutenção calendarizada e automatizada” levado ao modelo de avaliação do programa do procedimento tem de ser entendido num quadro interpretativo em modo de adequação e correspondência com o seu teor textual, dado que estamos a interpretar uma norma regulamentar, em conformidade com o disposto no artº 9º nº 2 C. Civil; ou seja, tem de ser entendido em termos absolutos, como se expressa o Tribunal a quo em português preciso e claro, “o processo de manutenção proposto é (totalmente) calendarizado e (totalmente) automatizado, ou não é”.
Não é possível afeiçoar por via interpretativa o texto constante do sub-factor J) em ordem a nele reflectir os dados de Manutenção contantes da proposta da ora Recorrente G……… levados à alínea N do probatório nem da ora Recorrida R……. levada à alínea H do probatório.
É exactamente este afeiçoar de sentido por via interpretativa quanto ao conteúdo textual do sub-factor J) – “Manutenção calendarizada e automatizada” do modelo de avaliação que a ora Recorrente persegue nos itens J, K L, M, N e O das conclusões, tomando por referência o Manual de Instruções "Procleix Panther System" documento por si apresentado com a proposta, entendimento interpretativo que não se acompanha pelas razões de direito expostas no âmbito do princípio da inalterabilidade do modelo de avaliação.
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Pelo exposto, improcedem as questões trazidas a recurso nos itens I a O e Q a U das conclusões.


2. discricionariedade administrativa;

No item P das conclusões a Recorrente sustenta a insindicabilidade jurisdicional do conceito “manutenção calendarizada e automatizada” vazado no sub-factor J) do modelo de avaliação por se subsumir ao âmbito da discricionariedade técnica, entendimento que não se acompanha pelas razões que seguem.

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A discricionariedade administrativa consiste na “(..) liberdade de escolha da Administração Pública quanto a partes do conteúdo (envolvendo a própria necessidade e o momento da conduta), do objecto, das formalidades e da forma de actos seus de gestão pública unilaterais, [e, pese embora se saiba que] alguma doutrina e jurisprudência recente questiona a definição da discricionariedade administrativa como liberdade de escolha, dizendo que há sempre uma e uma só solução administrativa condizente com o interesse público concreto prosseguido, ou seja, condizente com o fim do acto, [todavia] Não tem razão.
Pode haver mais do que uma solução administrativa para prosseguir um certo interesse público concreto – quer quanto ao conteúdo, quer quanto ao objecto, quer quanto à forma.
Ponto é que o legislador tenha querido atribuir a liberdade de escolha à Administração Pública e que o exercício dessa liberdade não colida com qualquer outro princípio norteador da actividade administrativa. (..)”(4)
O que quer dizer que “(..) Apesar da abertura da norma – abertura da norma que traduz a discricionariedade - os efeitos de direito produzidos pelo acto hão-de corresponder a um tipo a que se reporta a norma de competência.
Não há competência sem individualização do tipo de poder concedido e, portanto, a norma deverá fornecer um quadro ou descrição fundamental suficiente para demarcar o âmbito de actuação autoritária do órgão sobre as esferas jurídicas dos administrados e para repartir o âmbito de actuação entre os diversos órgãos das pessoas colectivas que integram a Administração.
A indeterminação dos efeitos que resulta da abertura do tipo é pois sempre parcial (..) [também] a abertura da previsão nunca pode ser total: da norma ou do concurso de normas que regem o acto administrativo tem de poder extrair-se o núcleo essencial do tipo de situação sobre a qual poderá incidir o exercício do poder. Sem tal tipificação faltariam ao executor da norma critérios objectivos da subsistência da necessidade pública a que corresponde o poder (..)”(5)


3. conceitos técnicos - discricionariedade técnica;

Outros são os parâmetros do problema no que respeita à chamada “discricionariedade técnica”, seja porque os pressupostos que integram a previsão da norma configuram conceitos jurídicos indeterminados em ordem à valoração do elemento da situação concreta sobre que há-de recair a decisão administrativa, seja porque configuram conceitos técnicos reportados a factos apenas verificáveis ou valoráveis com base em conhecimentos e instrumentos próprios de ciências que não a ciência jurídica.
Estamos, portanto, aqui a falar de uma actividade administrativa traduzida em juízos técnicos de existência, juízos técnicos valorativos ou juízos técnicos de probabilidade, pelos quais a lei confere à Administração “(..) um poder de valoração técnica, que, não implicando ponderação comparativa de interesses secundários, envolve valoração de factos e circunstâncias de carácter técnico (..) Os autores sublinham que este tipo de juízo se formula sobre os pressupostos, ou seja, a hipótese ou previsão da norma. A atribuição, pela parte de previsão da norma, do poder de emitir tal juízo não contende com a natureza vinculativa da estatuição também ela contida, embora coexista por vezes com a discricionariedade, sobre o conteúdo da decisão.
Neste último caso, fala-se, ainda que impropriamente, de discricionariedade mista porque à liberdade de valoração de pressupostos corresponde a liberdade de fixação do conteúdo do acto. (..)” (6)

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De facto “(..) Não é fácil encontrar na doutrina quem defenda que a determinação do conteúdo dos conceitos técnicos possa ficar na dependência do poder discricionário da Administração, embora este fenómeno seja conhecido, generalizadamente, por discricionariedade técnica (..)
(..) as questões resultantes da utilização de conceitos técnicos pela lei, resolvem-se através de critérios exclusivamente técnicos, não tendo o órgão administrativo a liberdade de repudiar o conteúdo que lhes é imputado nos respectivos ramos da ciência e optar por qualquer outro. (..)
(..) Posta a questão nestes termos, rejeitando que a utilização de um conceito técnico seja por si só tradução duma vontade legislativa de conferir à Administração o poder de optar discricionariamente por um qualquer conteúdo ou comportamento, dir-se-á que, também aqui, tudo passa pela mesma interpretação da lei.
Assim, há conceitos técnicos cuja utilização deve ter-se como significando a imposição de uma vinculação à Administração: é o que acontecerá sempre que a remissão da lei administrativa seja feita para conceitos ou noções exactas de outros ramos da ciência e da técnica. (..)
(..) Quando o legislador se serve de conceitos ou noções não exactas haverá, segundo A. Queiró que distinguir conforme sobre eles existe ou não um consenso generalizado ou, pelo menos, prevalecente: em caso afirmativo, tudo se deverá passar como se se tratasse dum conceito técnico exacto; no caso negativo, é que o legislador terá querido deixar à Administração, de forma incontrolável pelo tribunal, a possibilidade de formular com liberdade os juízos técnicos correspondentes [sem prejuízo de] no caso de a interpretação do conceito técnico não exacto, ou de a correspondente qualificação dos factos da vida real padecer de erro manifesto, o tribunal deverá controlar e, consequentemente, anular o acto em que se reflectiu esse erro. (..)
(..) Há, porém, outros casos, em que a aplicação da lei passa, não só pela qualificação técnica duma situação da vida real, como também pela sua valoração ou qualificação com base em critérios ou juízos administrativos de natureza discricionária (..) Ali [ruína - critério de ordem técnica], há, segundo a posição que aqui adoptámos, vinculação; aqui [segurança – ponderação do interesse público administrativo], discricionariedade. (..)
(..) naquelas hipóteses, mais raras, em que o critério técnico esteja estreitamente ligado ao critério discricionário administrativo, em que, portanto, não é possível cindir no tempo os dois juízos que o órgão administrativo tem que formular: se, por exemplo, no regulamento dum concurso de empreitada para a construção de uma estrada se dispõe que “a adjudicação deverá ser feita ao concorrente cuja proposta seja a que, do ponto de vista técnico, melhor satisfaz ao interesse público da segurança da construção” então, aqui sim, o controlo da qualificação técnica pelo tribunal implicaria já uma apreciação da própria discricionariedade administrativa, pelo que deve ser rejeitado. (..)”(7)
Aplicando a doutrina exposta ao caso trazido a recurso, diremos que o juízo de valoração das situações de facto do caso concreto no que respeita ao sub-factor J) – “Manutenção calendarizada e automatizada” levado ao modelo de avaliação, não é recondutível a um juízo de discricionariedade técnica, derivado da liberdade de escolha entre conteúdos alternativos de decisão, assente numa panóplia de soluções, todas elas legais, seja por referência a uma hipótese expressa através de conceitos jurídicos indeterminados, seja por referência a conceitos técnicos
Isto porque, no tocante aos conceitos técnicos, regem os conhecimentos e regras próprios do domínio técnico, específicos do caso concreto e, consequentemente, a vinculação a normas extra-jurídicas e quanto aos conceitos jurídicos indeterminados, têm lugar as regras próprias da interpretação jurídica em via de aplicação puramente subsuntiva e, portanto, passível de controlo jurisdicional.
Ora, como já exposto supra, não é possível afeiçoar por via interpretativa o texto constante do sub-factor J) em ordem a nele reflectir os dados de Manutenção contantes da proposta da ora Recorrente G…….. levados à alínea N do probatório nem da ora Recorrida R……… levada à alínea H do probatório.
É exactamente este afeiçoar de sentido por via interpretativa quanto ao conteúdo textual do sub-factor J) – “Manutenção calendarizada e automatizada” do modelo de avaliação que a ora Recorrente persegue nos itens J, K L, M, N e O das conclusões, tomando por referência o Manual de Instruções "Procleix Panther System" documento por si apresentado com a proposta, entendimento interpretativo que não se acompanha pelas razões de direito expostas no âmbito do princípio da inalterabilidade do modelo de avaliação.
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Termos em que improcede a questão trazida a recurso no item P das conclusões.

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Pelo que vem de ser dito, na improcedência do recurso interposto pela G……………………, Lda., confirma-se a sentença proferida.


4. ampliação do âmbito do recurso a requerimento do recorrido (itens 66 a 141) – artº 636º CPC;

Em sede de contra-alegações a ambos os recursos principais a Autora e ora Recorrida R……………………… Lda. promoveu a ampliação do objecto do recurso (artº 633º nº 1 CPC) mediante as conclusões sob os itens VV a LLL, acima transcritos.
A ampliação do objecto do recurso tutela a posição processual da parte que não se pode arrogar que tenha ficado vencida (artº 631º CPC) uma vez que, sendo parte principal na causa e tendo em conta a pretensão jurisdicionalmente deduzida ou a posição assumida na defesa, não sofreu prejuízo algum com a decisão.
Como nos diz a doutrina da especialidade, “(..) O autor é parte vencida se a sua pretensão foi recusada, no todo ou em parte, por razões de forma ou de fundo; o réu quando, no todo ou em parte, seja prejudicado pela decisão … o que sobreleva é o resultado final e não tanto o percurso trilhado pelo tribunal para o atingir … mais do que as razões que presidiram à decisão, interessa a análise do resultado na esfera jurídica da parte. (..)”. (8)
Neste sentido e sendo certo que o recurso se interpõe da parte dispositiva ou decisória do julgado e não dos seus fundamentos (artºs. 627º e 628º CPC), “(..) a parte que invocou várias causas de pedir (autor) ou vários fundamentos de defesa (réu) e que apenas obteve vencimento quanto a uma dessas causae petendi ou fundamentos pode requerer que, caso o tribunal considere procedente o recurso interposto pela parte contrária e, portanto, revogue a decisão que lhe é favorável, seja apreciada a outra causa de pedir ou o outro fundamento. Quer dizer, o recorrente obtém a revogação da decisão que lhe é desfavorável, mas o recorrido ainda pode conseguir uma decisão favorável com base numa outra causa de pedir ou num outro fundamento de defesa. (..)”(9)
Em segundo lugar e para o que ora importa, a ampliação do recurso tem em conta apenas os fundamentos invocados pela parte autora ou ré, que o Tribunal a quo não acolheu para sustentar a decisão favorável proferida.
De modo que, tendo uma das partes interposto recurso em função da sucumbência, situação aferida pela circunstância de ser “afectada ou prejudicada pela decisão”, “(..) a outra parte aproveita as contra-alegações para ampliar o seu objecto, suscitando, a título subsidiário, questões de facto ou de direito relativamente às quais sucumbiu ou, arguindo nulidades da sentença (..) o recurso subordinado implica que a parte ficou vencida em relação ao resultado declarado na sentença, ao passo que a ampliação do objecto do recurso pressupõe apenas que o fundamento (ou fundamentos) invocado para sustentar a decisão favorável não foi acolhido (..)”(10)

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Voltemos ao caso dos autos.

A Autora e ora Recorrida R…………………….. Lda. em sede de petição inicial deduziu os seguintes pedidos:
“(..) 97º - Visa-se, assim, em primeira linha a impugnação do acto administrativo de adjudicação com fundamento na sua ilegalidade (por vícios geradores da sua anulabilidade)
98º - Como segundo pedido peticiona-se – na sequência da anulação do acto administrativo de adjudicação – a condenação á prática de actos devidos e/ou condenação à adopção de comportamento pela Entidade Demandada, no sentido de prosseguir o procedimento concursal – i.e no restabelecimento da situação que existiria se o acto administrativo impugnado não tivesse sido praticado com o conteúdo que foi (..)”.
O Tribunal a quo emitiu julgado no sentido da procedência dos pedidos deduzidos pela Autora e ora Recorrida R…….., anulando o acto de adjudicação e condenando a Entidade Demandada a retomar o procedimento concursal na fase de avaliação das propostas.
De modo que, na medida da improcedência do recurso interposto pela parte contrária, a Contra-interessada ora Recorrente G………………………….., Lda., não se verificam os pressupostos da ampliação do recurso, acima expostos, pelo que dele não se conhece.


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Tudo visto, julga-se improcedente o recurso e confirma-se a sentença proferida.

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Custas a cargo da Recorrente,

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Notifique, com menção expressa do disposto no artº 652º nº 3 CPC; prazo – 10 (dez) dias (artº 149º nº 1 CPC e 29º nº 1 CPTA)

Lisboa, 26.JUL.2019


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(1) Mário e Rodrigo Esteves de Oliveira, Concursos e outros procedimentos de contratação pública, Almedina /2011, págs. 962 e 584; Luís Valadares Tavares, O guia da boa contratação pública - As directivas de 2014 e o DL 111-B/2017, págs.108-110.

(2) Mário e Rodrigo Esteves de Oliveira, Concursos e outros procedimentos …, Almedina/2011, pág. 974.

(3) Miguel Assis Raimundo, A formação dos contratos públicos, aafdl/2013, pág. 833; Mário e Rodrigo Esteves de Oliveira, Concursos e outros procedimentos …, págs. 963, 969/971, 974/975.

(4) Marcelo Rebelo de Sousa, Lições de Direito Administrativo, Vol. I, Lex, 1999, págs. 107-108.

(5) Sérvulo Correia, Legalidade e autonomia contratual nos contratos administrativos, Almedina, Teses, 1987, págs.491-492.

(6) Sérvulo Correia, Legalidade e autonomia contratual …, págs.171-172, 321, 476-477.

(7) Mário Esteves de Oliveira, Lições de Direito Administrativo, 1980, págs. 349, 352-355.

(8) Abrantes Geraldes, Recursos no novo Código de Processo Civil, Almedina/2013, pág. 63.

(9) Miguel Teixeira de Sousa, Estudos sobre o novo processo civil, Lex/1997, pág. 471.

(10) Abrantes Geraldes, Recursos…, Almedina/2013, págs.75, 91.