Proc. nº 18/19.0BEFUN
16.01.2020 TCASul
I - Uma vez
apresentada a proposta e decorrido o prazo de apresentação das propostas, o
proponente fica vinculado aos seus termos, sem os poder alterar.
II – A reclassificação de centro de atendimento médico-veterinário, de consultório para clínica, antes de ser adjudicado o procedimento ao concorrente, não releva para a apreciação da legalidade do ato de adjudicação, porque isso implicaria uma alteração da proposta que está vedada por lei (cfr art 72º, nº 2 do CCP) e pelo princípio da estabilidade, imutabilidade ou intangibilidade da proposta.
III – A apresentação de proposta que não reúne os requisitos constantes do DL nº 184/2009, de 11.8, deve ser excluída ao abrigo do disposto nos arts 70º, nº 2, al f) e 146º, nº 2, al o) do CCP, por vício de violação de lei, invalidade que se estender ao contrato entretanto celebrado (cfr arts 163º, nº 1 do CPA e 283º, nº 2 do CCP.
II – A reclassificação de centro de atendimento médico-veterinário, de consultório para clínica, antes de ser adjudicado o procedimento ao concorrente, não releva para a apreciação da legalidade do ato de adjudicação, porque isso implicaria uma alteração da proposta que está vedada por lei (cfr art 72º, nº 2 do CCP) e pelo princípio da estabilidade, imutabilidade ou intangibilidade da proposta.
III – A apresentação de proposta que não reúne os requisitos constantes do DL nº 184/2009, de 11.8, deve ser excluída ao abrigo do disposto nos arts 70º, nº 2, al f) e 146º, nº 2, al o) do CCP, por vício de violação de lei, invalidade que se estender ao contrato entretanto celebrado (cfr arts 163º, nº 1 do CPA e 283º, nº 2 do CCP.
Acordam, em conferência, na Secção de Contencioso Administrativo
do Tribunal Central Administrativo Sul:
Relatório
O...... & V...... - A......, Lda e AMRAM – Associação de Municípios da Região Autónoma da Madeira interpuseram, cada um e autonomamente, recurso jurisdicional da sentença de 18.7.2019 do Tribunal Administrativo e Fiscal do Funchal que julgou a ação de contencioso pré-contratual intentada por V......, Lda parcialmente procedente e, em consequência, (a) anulou o ato de adjudicação da proposta apresentada pela contrainteressada aos lotes nº 10 e nº 11, (b) condenou a entidade demandada a adjudicar a proposta apresentada pela autora aos referidos lotes, (c) absolveu a entidade demandada do pedido de condenação no pagamento de todos os prejuízos resultantes da não adjudicação da proposta apresentada pela autora aos lotes nº 10 e nº 11, no valor de €: 10.830,57.
O...... & V...... recorreram da decisão e concluíram as alegações de recurso nos termos que seguem:
«1. O tribunal a quo considerou que o ato de adjudicação padece de invalidade por violação dos artigos 70.º, n.º 2, alínea f), e 146.º, n.º 2, alínea o), do Código de Contratos Públicos, porque no protocolo foi acordado que os serviços serão prestados nas instalações da V......., que é um consultório médico-veterinário e não pode realizar grande cirurgia, nos termos do Decreto-Lei n.º 184/2009, de 11 de agosto.
2. Assim, extravasou o âmbito de aplicação do artigo 70.º, n.º 2, alínea f), do Código de Contratos Públicos, que se reduz àquilo que rigorosamente se reconduz à fixação das prestações contratuais e dos direitos e obrigações recíprocos assumidos pelas partes.
3. Os elementos comprovativos de uma conduta ilícita, no caso, a realização de grande cirurgia pelo consultório médico-veterinário, não são fundamento bastante para o descarte da proposta da Contrainteressada, ora recorrente.
4. A sentença recorrida padece de erro de julgamento, por não ter feito uma correta interpretação e aplicação da norma constante do artigo 70.º, n.º 2, alínea f), do Código de Contratos Públicos e do Princípio da Legalidade da Administração, pelo que deverá a douta sentença proferida pelo tribunal a quo ser revogada.
5. A Recorrida não alegou o incumprimento, por parte da Recorrente, do disposto na cláusula 10.º, n.º 1, do Programa do Procedimento.
6. Em face do disposto no artigo 3.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos e dos poderes de cognição do tribunal previstos no artigo 95.º, n.º 1, do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, a atender-se ao local da prestação de serviços por forma a considerar-se, de alguma forma, que não foi extravasado o âmbito de aplicação do artigo 70.º, n.º 2, alínea f), do Código de Contratos Públicos, é violado o Princípio do Dispositivo, o que gera a nulidade da decisão judicial (artigo 615.º, n.º 1, alínea d), do Código de Processo Civil, aplicável ex vi artigo 1.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos).
7. Ao ter analisado que a proposta da Recorrente cumpria com o disposto nas alíneas j) e k) do n.º 2 da cláusula 10.ª do caderno de encargos, o tribunal incorreu em excesso de pronúncia, por ter apreciado questão que não lhe cabia conhecer, o que configura uma nulidade da sentença (artigo 615.º, n.º 1, alínea d), do Código de Processo Civil, aplicável ex vi artigo 1.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos).
8. A informação n.º 10…/DSP…/2015 não tem eficácia externa e não vincula os tribunais – não regula a matéria que versa, nem constitui regra de decisão para os tribunais.
9. O tribunal a quo reduziu o artigo 5.º, n.º 1, alínea d), do Decreto-Lei n.º 184/2009, de 11 de agosto, à sua primeira parte e desconsiderou a 2.ª parte, que se refere à possibilidade dos consultórios médico-veterinários realizarem outro tipo de cirurgia que não a pequena cirurgia, desde que possuam sala de cirurgia independente, não exigindo nada mais para esse efeito.
10. O tribunal a quo violou o Princípio da separação de poderes ao substituir-se à Administração – entidade adjudicante – na sua decisão, quando devia limitar-se a verificar se, através da interpretação levada a efeito, ocorria a violação de um qualquer preceito legal, em concreto, a violação do artigo 5.º, n.º 1, alínea d), do Decreto-Lei n.º 84/2009, de 11 de agosto (já que a Recorrida não alegou a existência de erro manifesto ou a adoção de um critério manifestamente desajustado).
11. Atendendo à letra do artigo 5.º, n.º 1, alínea d), do Decreto-Lei n.º 84/2009, de 11 de agosto, a fim de provar que a ovariohisterectomia não era pequena cirurgia, a autora necessitava de provar que a ovariohisterectomia necessitava de algo mais do que tranquilização ou analgesia que são forma de supressão ou controlo da dor, o que não logrou fazer.
12. O procedimento de declaração prévia previsto para os consultórios médico-veterinários dá primazia ao Princípio da autorresponsabilização do Requerente.
13. A interpretação segundo a qual a grande cirurgia exige a penetração ou exposição da cavidade abdominal do animal não tem o mínimo de correspondência com a letra da lei, pelo que é violado o artigo 9.º do Código Civil.
14. No âmbito do Decreto-Lei n.º 184/2009, de 11 de agosto, só existe pequena e grande cirurgia, pelo que outro tipo de cirurgia terá de encaixar-se no âmbito da grande cirurgia.
15. As peças do procedimento não exigiam a junção de prova da existência de uma sala de cirurgia independente, a mesma que é referida a propósito das clínicas no artigo 17.º, n.º 2, alínea b), do Decreto-Lei n.º 184/2009, de 11 de agosto.
16. Ainda que fosse de atender à informação n.º 10.../DSP.../2015, perante a existência de interpretações contraditórias, na parte em que refere o que a DSPA propôs e divulgou, os consultórios médico-veterinários poderiam realizar ovariohisterectomia, por ser uma cirurgia manifestamente simples e de curta duração, como resulta da prova testemunhal produzida nos presentes autos.
17. A Autora, em momento algum alegou que os consultórios médico-veterinários não eram um CAMV devidamente autorizado para efeitos do Decreto-Lei n.º 184/2009, de 11 de Agosto, designadamente porque sujeitos ao procedimento de declaração prévia, pelo que ao concluir nesses termos, o tribunal a quo incorreu em excesso de pronúncia, o que configura uma nulidade da decisão judicial (artigo 615.º, n.º 1, alínea d), do Código de Processo Civil, aplicável ex vi artigo 1.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos).
Caso assim não se entenda:
18. “Devidamente autorizado” não implica que seja previamente autorizado.
19. Conforme clarifica o doc. n.º 2 junto à contestação da contrainteressada, ora Recorrente, o documento referido na cláusula 12.º, n.º 1, alínea c), do Programa do Procedimento que remete para o artigo 7.º, n.º 2, do Caderno de Encargos, é um documento de habilitação exigido tão-só ao adjudicatário.
20. O artigo 12.º, n.º 3, do Programa do Procedimento tem natureza regulamentar, pelo que não podia contrariar o Código de Contratos Públicos, pelo que há que dar primazia ao estabelecido neste.
21. Ao considerar que o documento previsto no artigo 12.º, n.º 1, alínea c), do Programa do Procedimento é um termo ou condição relativo a um aspeto da execução do contrato não submetido à concorrência pelo caderno de encargos, o tribunal a quo incorreu em erro de julgamento, por não ter feito uma correta interpretação e aplicação da norma constante do artigo 91.º, do Código de Contratos Públicos e do Princípio da Legalidade da Administração, pelo que deverá a douta sentença proferida pelo tribunal a quo ser revogada».
Nestes termos a recorrente pede seja declarada nula a decisão da qual recorre e revogada a sentença recorrida, proferindo-se decisão que absolva a Entidade demandada e a Contrainteressada dos pedidos formulados pela Autora, ora recorrida.
Nas alegações do recurso que interpôs, a AMRAM – Associação de Municípios da Região Autónoma da Madeira, mesmo depois de ser convidada a sintetizar as conclusões, teve dificuldade em responder ao convite, pelo que, em súmula, a ora recorrente:
i) Impugna a decisão sobre a matéria de facto dada como provada, requerendo a alteração do facto provado sob o nº 16 e o aditamento de factos para si relevantes para a decisão da causa;
ii) Alega a nulidade da sentença, nos termos do art 615º, nº 1, als c) e d) do CPC, porque o tribunal exige sala de recobro nos consultórios para que estes possam fazer grandes cirurgias, quando a lei se basta com sala de cirurgia independente; o tribunal não se pronunciou sobre a diferença entre um consultório com sala de cirurgia independente e uma clínica; não fundamentou porque a V....... é um consultório sem autorização prévia
iii) Alega erro de julgamento de direito na interpretação do art 5º, nº 1, al d) do DL nº 184/2009, porque a única interpretação possível é que nos consultórios permite-se a pequena cirurgia e, desde que possua sala de cirurgia independente, também a grande cirurgia e, no caso, pela planta junta pela contrainteressada, constante do facto 16, a demandada verificou que tal requisito se encontrava preenchido. Pelo que para se exercer grande cirurgia num consultório não é necessária uma sala de recobro, a lei apenas exige sala de cirurgia independente.
iv) Alega inconstitucionalidade, por o tribunal recorrido deixar de aplicar o art 5º, nº 1, al d) do DL nº 184/2009, e aplicar a interpretação contida num documento administrativo, que disse ser uma norma, mas que não foi precedida do processo legislativo, o que configura uma violação direta da independência dos tribunais – art 203º da CRP – do princípio da legalidade e da proibição de aplicação de normas que violem a CRP – art 205º da CRP.
v) Alega que o documento que certifica que a entidade é um CAMV autorizado é uma característica que diz respeito à apreciação da qualificação da empresa concorrente e não a uma característica da proposta ou do modo de execução das prestações do contrato. Ao determinar que tal documento constituía um termo ou condição da proposta e não um documento de habilitação, o tribunal recorrido errou, tendo procedido a uma incorreta interpretação e aplicação da norma contida no art 57º, nº 1, al c) do CCP.
vi) Alega erro na decisão recorrida por não ter considerado o CAMV da contrainteressada devidamente autorizado.
Subsidiariamente, para o caso de a sentença recorrida não ser revogada, mantendo-se a anulação do ato de adjudicação dos lotes 10 e 11,
vii) Alega que a sentença recorrida é nula, nos termos e para efeitos do disposto no art 95º, nº 1, no art 102º, nº 6 e nº 7 do CPTA e art 615º do CPC, por o tribunal recorrido não ter apreciado a compatibilização da decisão de anulação do ato de adjudicação e de condenação a adjudicar a proposta da autora, com a decisão de levantamento do efeito suspensivo da execução do contrato determinada pelo tribunal. Com o levantamento do efeito suspensivo foi dada continuidade à execução do contrato que estava integralmente executado e pago quando foi proferida a sentença recorrida, estando deste modo preenchido o requisito do art 45º-A, nº 1, al a) do CPTA.
viii) Alega que não há lugar a eventual indemnização, nos termos do art 45º, nº 1, al d), nº 2 e 3 do CPTA, porque o pedido foi cumulado nesta ação e foi julgado improcedente.
A recorrida contra-alegou ambos os recursos e, em alegações prolixas e extensas, concluiu pela improcedência de ambos os recursos.
O Ministério Público, notificado nos termos e para os efeitos do artigo 146º, nº 1 do CPTA, não emitiu parecer.
Com dispensa dos vistos legais, atento o carácter urgente, vem o processo submetido à conferência para decisão.
Objeto dos recursos:
As questões suscitadas pelas recorrentes, delimitadas pelas alegações de recurso e respectivas conclusões, traduzem-se em saber:
- qual o efeito dos recursos;
- se a sentença recorrida padece das nulidades que lhe vêm atribuídas, por falta de fundamentação de direito, omissão de pronúncia e excesso de pronúncia;
- Se a decisão recorrida incorreu em erro de julgamento sobre a matéria de facto, concretamente na factualidade provada no nº 16 e na determinação dos factos relevantes para a decisão do mérito da causa;
- Se a decisão recorrida errou no julgamento da matéria de direito ao considerar, nos termos do art 5º, nº 1, al d) do DL nº 184/2009, de 11.8, que nos consultórios médico-veterinários apenas podem ser realizadas outras cirurgias, além das pequenas cirurgias, desde que os consultórios estejam dotados de sala de cirurgia independente da sala de consultas e de sala ou zona de recobro.
- Se a decisão recorrida, nas circunstâncias do caso concreto, carecia de aferir da verificação dos requisitos legais dos arts 45º e 45-A do CPTA.
Fundamentação
De Facto
É a seguinte a decisão sobre a matéria de facto proferida pelo Tribunal a quo:
1. No dia 5 de junho de 2015 a Assessora Principal C....... da Direção Geral da Alimentação e Veterinária elaborou a informação n.º 10.../DSP.../2015, na qual se consigna, entre o mais, o seguinte: “(…) a DSPA propôs e divulgou oportunamente pelas DSAVR, como unidades responsáveis pela instrução dos processos de licenciamento dos CAMV, o seguinte entendimento:
1 – Todas as cirurgias que, pela sua complexidade e duração exijam que o animal seja submetido a anestesia geral, após as quais é necessária a vigilância dos animais, em sala de recobro, dada a possibilidade de complicações, só podem ser realizadas nos CAMV cuja tipologia é clínica ou hospital.
2 – Por oposição, as cirurgias de menor complexidade e duração, em que não há necessidade de recobro, face ao estado clínico do animal, como é o caso de castrações de rotina em animais saudáveis (em particular de gatos machos) podem ser realizadas nos CAMV de tipologia consultório. Deste devem ser excluídas as esterilizações mais complexas ou em que sejam necessárias por força de alguma patologia que o animal sofra, como é o caso de metrites, tumores nos testículos, ou outras.
Para melhor suportar uma decisão da DGAV, relativamente aos tipos de cirurgia que podem ser realizados nas diferentes tipologias, solicitamos também à OMV e à APMVEAC que nos comunicassem o seu entendimento relativamente à definição de pequena e grande cirurgia, tendo aquelas associações profissionais emitido o parecer que anexamos a esta informação.
Da conjugação das diferentes opiniões resultam as seguintes definições:
Pequena cirurgia – todo o procedimento cirúrgico que apenas necessite de tranquilização e/ou analgesia, não envolvendo a penetração de uma cavidade corporal (abdominal, torácica, sinovial, medula óssea, crânio).
Grande Cirurgia – todo o procedimento cirúrgico que exija que o animal seja submetido a anestesia geral e ou que envolva penetração ou exposição de uma cavidade corporal, necessitando para tal de uma sala adequada para o efeito e de zona de recobro. (…)». (cfr. fls. 211 a fls. 212 do suporte físico do processo cujo teor se considera integralmente reproduzido).
2. Sobre a informação referida em 1) recaiu despacho do Diretor Geral no seguinte sentido: «[visto]. Concordo com as definições, considerações propostas». (cfr. fls. 211 do suporte físico do processo cujo teor se considera integralmente reproduzido).
3. Por ofício n.º 131..., de 29 de setembro de 2017 o Diretor Regional de Agricultura comunicou à Dra. T....... da B...... – Consultório Veterinário o seguinte: «(…) Assim, do entendimento relativamente à definição de pequena e grande cirurgia prestado pela Direção Geral de Alimentação e Veterinária (DGAV), a Ordem dos Médicos Veterinários (OMV) e a Associação Portuguesa de Médicos Veterinários Especialistas em Animais de Companhia (APMVEAC), da conjugação de opiniões resultam as seguintes definições:
Pequena Cirurgia – todo o procedimento cirúrgico que apenas necessite de tranquilização e/ou analgesia, não envolvendo a penetração de uma cavidade corporal (abdominal, torácica, sinovial, medula óssea, crânio).
Grande Cirurgia – todo o procedimento cirúrgico que exija que o animal seja submetido a anestesia geral e/ou envolva penetração ou exposição de uma cavidade corporal, necessitando para tal de uma sala adequada para o efeito e de zona de recobro (dada a possibilidade de ocorrência de complicações poder levar a cabo a necessária vigilância dos animais).
Podem ainda ser incluídas nos consultórios as intervenções cirúrgicas destinadas aos cortes de cauda que venham a ser realizadas em animais jovens e as orquiotomias de rotina realizadas em animais saudáveis, em particular de gatos» (cfr. fls. 97 a fls. 98 do suporte físico do processo cujo teor se considera integralmente reproduzido).
4. A Entidade Demandada lançou um concurso público tendente à aquisição de serviços de esterilização, vacinação antirrábica e identificação eletrónica de animais abandonados e errantes provenientes dos Municípios integrados na AMRAM – Associação de Municípios da Região Autónoma da Madeira (cfr. anúncio de procedimento n.º 7363/2018 publicado no Diário da República, II Série, n.º 174, de 10 de setembro de 2018).
5. O concurso público mencionado em 4) tem como programa do procedimento o documento designado de «04 Programa de Procedimento_02_CP.pdf» que se encontra na pasta denominada «Processo n.º 18_19.0BEFUN_Processo Administrativo-AMRAM» do CD constante a fls. 162 do suporte físico do processo cujo teor se considera integralmente reproduzido.
6. No programa do procedimento aludido em 5) consigna-se, além do mais, o seguinte: «(…)
Artigo 2.º
Objeto
1. O presente procedimento por Concurso Público tem por objeto a aquisição de serviços de esterilização, vacinação antirrábica e identificação eletrónica de animais abandonados e errantes provenientes dos Municípios integrados na AMRAM – Associação dos Municípios da Região Autónoma da Madeira, durante 730 dias, nos termos melhor discriminados no Caderno de Encargos. (…)
Artigo 7.º
Critérios de Adjudicação e de Desempate
1. A adjudicação é feita de acordo com o critério da proposta economicamente mais vantajosa, na modalidade de melhor relação qualidade-preço, com base nos fatores abaixo descritos no Anexo IV, relacionados com diversos aspetos da execução de contrato a celebrar.
2. O conjunto de fatores a analisar serão o preço e o local da prestação dos serviços.
3. A adjudicação será feita por lote.
(…)
Artigo 12.º
Documentos que deverão ser obrigatoriamente apresentados com a proposta
1. Com a proposta deverão ser apresentados os seguintes documentos:
a. (…)
c. Documento que certifique que a entidade é um centro de atendimento médico-veterinário (CAMV), devidamente autorizado nos termos do DL n.º 184/2009, de 11/08, ou documento que comprove a existência de contrato ou protocolo celebrado com um CAMV devidamente autorizado nos termos aqui mencionados, para os efeitos previstos no n.º 2 da cláusula 7.ª do Caderno de Encargos (…)
2. (…)
3. A não entrega de qualquer dos documentos, bem como a não inclusão de todos os elementos solicitados neste artigo determinará a exclusão da proposta. (…)
Anexo IV
MODELO DE AVALIAÇÃO DAS PROPOSTAS
CRITÉRIOS DE AVALIAÇÃO DAS PROPOSTAS
Critérios Peso
1. Preço 80%
2. Local de Prestação dos Serviços 20%
(…)
2.PLocal (20%)
A pontuação deste fator é obtida através da seguinte equação:
Pontos atribuídos x 0,2
Sendo Local/ Base correspondente à prestação dos serviços objeto do presente procedimento no próprio Município de cada um dos lotes a concurso e Local/
Proposto o local proposto pelo Concorrente para a prestação de serviços, será atribuída a seguinte pontuação:
Local/Proposto = Local/Base: 100 (cem) pontos
Local/Proposto ≠ do Local Base: 0 (zero) pontos (…)» (cfr. documento designado de «04 Programa de Procedimento_02_CP.pdf» que se encontra na pasta denominada «Processo n.º 18_19.0BEFUN_Processo Administrativo - AMRAM» do CD constante a fls. 162 do suporte físico do processo cujo teor se considera integralmente reproduzido).
7. O concurso público referido em 4) tem como caderno de encargos o constante do documento denominado “05 Caderno de Encargos_02_CP.pdf” que se encontra na pasta designada «Processo n.º 18_19.0BEFUN_Processo Administrativo – AMRAM» do CD constante a fls. 162 do suporte físico do processo cujo teor se considera integralmente reproduzido.
8. O caderno de encargos indicado em 7) contém o seguinte conteúdo:
Cláusula 1.ª
Objeto e Objetivos
(…) 3. O método de esterilização a adotar é:
a) Para as fêmeas (canídeos/felídeos) a ovariohisterectomia ou, em fêmeas até um ano de idade, a ovariectomia;
b) Para os machos (canídeos/felídeos) a orquiectomia. (…)
Cláusula 6.ª
Divisão em lotes
(…) 3. É a seguinte a composição dos lotes: (…)
j. Lote 10: Realização, no máximo, de 304 (160 felídeos (41 machos; 119 fêmeas) e 144
canídeos (61 machos; 83 fêmeas), esterilizações, vacinações antirrábicas e identificações eletrónicas de animais abandonados e errantes provenientes do Município de S.......
k. Lote 11: Realização, no máximo, de 320 (184 felídeos (47 machos; 137 fêmeas) e 136 canídeos (57 machos; 79 fêmeas), esterilizações, vacinações antirrábicas e identificações eletrónicas de animais abandonados e errantes provenientes do Município de São V......(…)
Cláusula 7.ª
Obrigações do Adjudicatário
(…) 2. Caso o adjudicatário não seja um centro de atendimento médico-veterinário (CAMV), devidamente autorizado nos termos do DL n.º 184/2009, de 11/08, que possua equipamentos, meios técnicos e humanos capazes e suficientes para os fins propostos, deverá ser apresentado à entidade adjudicante documento que comprove a existência de contrato ou protocolo celebrado com um CAMV devidamente autorizado nos termos aqui mencionados. (…)
Cláusula 10.ª
Local da prestação dos serviços
1. O local da realização da prestação de serviços será nos centros de recolha que disponham de instalações específicas ou de gabinetes médico veterinários adaptados para o efeito (incluindo requisitos que permitam assepsia das instalações e equipamento e o recobro dos animais) ou em CAMVs autorizados ao abrigo do DL n.º 184/2009, de 11/08, sempre na Região Autónoma da Madeira.
2. A entidade adjudicada deve reunir as condições necessárias para garantir que os serviços ocorram nos locais identificados nas alíneas seguintes, sendo a preferência dada pela ordem aí indicada:
(…) j. As intervenções a efetuar nos animais errantes provenientes do Município de São V...... (lote 10) ocorrerão no próprio concelho ou no concelho de São V......;
k. As intervenções a efetuar nos animais errantes provenientes do Município de São V...... (lote 11) ocorrerão no próprio concelho ou no concelho de S...... (…)» (cfr.
documento denominado “05 Caderno de Encargos_02_CP.pdf” que se encontra na pasta designada “Processo n.º 18_19.0BEFUN_Processo Administrativo - AMRAM” do CD constante a fls. 162 do suporte físico do processo cujo teor se considera integralmente reproduzido).
9. No dia 19 de setembro de 2018 a contrainteressada solicitou o seguinte esclarecimento: «(…) [a] clínica médico veterinária de M……. designada por V……, além da clínica sediada em M……, tem mais dois consultórios, um em Santa C….. (V….SantaC…) e outro em S...... (V.......). É possível a clínica V......., concorrer aos lotes 9 e 10 para além do lote 4?
Obviamente que estes serviços (cirurgia, identificação eletrónica e vacinação antirrábica) serão realizadas nos respetivos consultórios (V...SantaC... e V.......) inseridos nos Municípios correspondentes aos lotes 9 e 10. (…)» (cfr. documento denominado “20180… – Pedido Esclarecimentos O…… Act. Veterinarias Unipessol.pdf» constante da pasta “08 Esclarecimentos sobre as peças_02_CP» que se encontra na pasta designada «Processo n.º 18_19.0BEFUN_Processo Administrativo –AMRAM» do CD constante a fls. 162 do suporte físico do processo cujo teor se considera integralmente reproduzido).
10. Em resposta ao mencionado em 9), o Júri esclareceu que “[nos] termos do n.º 6 da cláusula 6.ª do Caderno de Encargos, as entidades podem apresentar propostas em relação a mais do que um lote, desde que tenham as capacidades técnicas e os recursos humanos para a realização da totalidade dos serviços.
Isto implica, nomeadamente, que as entidades devem dispor de local apropriado para a prestação dos serviços a cada um dos Municípios, nos termos da cláusula 10.ª do Caderno de Encargos.
Além disso, a entidade concorrente deverá ter em atenção o critério de adjudicação previsto no artigo 7.º e no Anexo IV do Programa de Procedimento, nomeadamente quanto ao local da prestação dos serviços.
Nestes termos, desde que a entidade concorrente cumpra todos os requisitos referentes a cada um dos lotes, poderá apresentar tantas propostas quantos os lotes a que pretende concorrer» (cfr. documento designado «20180… – Resposta ao Pedido de esclarecimento O…..pdf» constante da pasta “08 Esclarecimentos sobre as peças_02_CP» que se encontra na pasta designada «Processo n.º 18_19.0BEFUN_Processo Administrativo – AMRAM» do CD constante a fls. 162 do suporte físico do processo cujo teor se considera integralmente reproduzido).
11. Apresentaram proposta aos lotes n.º 10 e n.º 11 do concurso público referido em 4) a Autora e a Contrainteressada (cfr. pasta “03 V.......” e “02 O……” constantes da pasta «09 Propostas_02_CP.rar» que se encontra na pasta designada «Processo n.º 18_19.0BEFUN_Processo Administrativo –AMRAM» do CD constante a fls. 162 do suporte físico do processo cujo teor se considera integralmente reproduzido).
12. Na proposta apresentada pela Contrainteressada consta um documento denominado «8_Documento de Resposta ao artigo 12º.pdf», no qual se indica como local de prestação dos serviços dos lotes n.º 10 e n.º 11 o V....... e um documento designado de “5_Documento de Certificacao V........pdf», subscrito pelo Diretor Regional de Agricultura, nos termos do qual se classifica o V....... como consultório médico-veterinário com o número de registo: PT/RAM 015 CN (cfr. documentos denominados «5_Documento de Certificacao V........pdf» e «8_Documento de Resposta ao artigo 12º.pdf» constante da pasta “02 O....... C......”, na pasta «09 Propostas_02_CP.rar» que se encontra na pasta designada «Processo n.º 18_19.0BEFUN_Processo Administrativo _AMRAM» do CD constante a fls. 162 do suporte físico do processo cujo teor se considera integralmente reproduzido).
13. Um “protocolo de parceria” celebrado entre a Clínica V....... (1.ª Outorgante), o V...SantaC... (2.º Outorgante) e o V....... (3.º Outorgante) com o seguinte teor: «(…) A PRIMEIRA OUTORGANTE compromete-se a disponibilizar meios físicos e humanos à SEGUNDA OUTORGANTE e TERCEIRA OUTORGANTE, respetivamente, em todos os serviços médico-veterinários solicitados e marcados pela PRIMEIRA OUTORGANTE, que sejam realizados nas instalações próprias da SEGUNDA OUTORGANTE e da TERCEIRA OUTORGANTE (…)» (cfr. documentos designados de “6_Protocolo de Parceria com V...SANTAC... e V....... (Folha 1).pdf» e “7_Protocolo de Parceria com V...SANTAC... e V....... (Folha 2).pdf» constantes da pasta “02 O……”, na pasta «09 Propostas_02_CP.rar» que se encontra na pasta designada «Processo n.º 18_19.0BEFUN_Processo Administrativo _AMRAM» do CD constante a fls. 162 do suporte físico do processo cujo teor se considera integralmente reproduzido).
14. E um documento subscrito pelo Diretor Regional de Agricultura, segundo o qual a V....... é classificada como clínica médico-veterinária com o número de autorização de funcionamento PT/RAM 009 CL (cfr. “3_Documento de Certificacao V........pdf” constante da pasta “02 O…….”, na pasta «09 Propostas_02_CP.rar» que se encontra na pasta designada «Processo n.º 18_19.0BEFUN_Processo Administrativo _AMRAM» do CD constante a fls. 162 do suporte físico do processo cujo teor se considera integralmente reproduzido).
15. No dia 19 de outubro 2018 o Júri do concurso pediu os seguintes esclarecimentos à Contrainteressada: «(…) Nos termos do disposto na alínea d) do n.º 1 do artigo 5.º do DL n.º 184/2009, de 11/08, nos consultórios apenas pode ser exercida a «… pequena cirurgia, sendo consideradas as intervenções que apenas necessitam de tranquilização ou analgesia, ou outro tipo de cirurgia desde que possua sala de cirurgia independente.
O concorrente apresentou um protocolo, ao abrigo do qual «[A] Primeira Outorgante compromete-se a disponibilizar meios físicos e humanos à Segunda Outorgante e Terceira Outorgante, respetivamente, em todos os serviços médico-veterinários solicitados e marcados pela Primeira Outorgante, que sejam realizados nas instalações próprias da Segunda Outorgante e da Terceira Outorgante.
Nestes termos o júri pretende ver esclarecido, fundamentadamente:
(i) Se os métodos indicados para esterilização são considerados pequena cirurgia;
(ii) Se os consultórios V...SantaC... e V....... possuem sala de cirurgia independente que permitam, nos termos da lei, a realização dos serviços que o concorrente se dispõe a prestar;
(iii) Quais são os meios físicos e humanos, referidos no protocolo apresentado, a disponibilizar pela Clínica V....... aos consultórios V...SantaC... e V........ (…)» (cfr. documentos denominados “20181… Anexo 02_CP_AMRAM_2018-Suprimentos_Esclarecimentos_signed.pdf” e «20181… Pedido de Esclarecimentos Suprimentos_O....... C.......pdf» constantes da pasta “10 Esclarecimentos e Suprimentos das propostas_02_CP.rar» que se encontra na pasta designada «Processo n.º 18_19.0BEFUN_Processo Administrativo _AMRAM» do CD constante a fls. 162 do suporte físico do processo cujo teor se considera integralmente reproduzido).
16. Em resposta, a Contrainteressada remeteu à Entidade Demandada o documento designado “20181… Esclarecimento Suprimento_O…..pdf”, no qual consta o seguinte: «(…) Relativamente aos meios físicos e humanos referidos no protocolo apresentado, tal significa que, em situações extraordinárias de necessidade, como ruturas de stock ou indisponibilidade temporária de colaboradores, a Clínica V....... compromete-se a ceder consumíveis e recursos humanos para garantir a continuidade da prestação de serviços (…)
[imagem do croqui da loja]
…
(…) Local: Caminho da A……, n.º 13 Freguesia e Concelho de S......
Designação: Croqui de loja (…) (cfr. documentos denominados ¯20181… Esclarecimento Suprimento_O…. C….pdf» e “20181… Esclarecimento Suprimento_Relatorio O....... C.......pdf» constantes da pasta “10 Esclarecimentos e Suprimentos das propostas_02_CP.rar” que se encontra na pasta designada «Processo n.º 18_19.0BEFUN_Processo Administrativo _AMRAM» do CD constante a fls. 162 do suporte físico do processo cujo teor se considera integralmente reproduzido).
17. O Júri elaborou o relatório preliminar constante do documento «02_CP_AMRAM_2018 – Relatório Preliminar_signed.pdf», no qual deliberou propor ao Conselho Executivo da AMRAM – Associação de Municípios da Região Autónoma da Madeira o seguinte: «(…) iv. A adjudicação dos lotes 1, e lotes 4 a 11, nos termos do disposto no artigo 73.º do CCP, em consequência da proposta de admissão das respetivas propostas e da ordenação proposta, por aplicação do critério de adjudicação, das propostas apresentadas pelos seguintes concorrentes:
(…) LOTE 10: O....... C...... & V....... – A......., Lda. LOTE 11: O....... C...... & V....... – A....... , Lda. (…) O Júri deliberou ainda enviar o presente relatório preliminar aos concorrentes, fixando o prazo de 5 dias úteis para se pronunciarem, por escrito, ao abrigo do direito de audiência prévia, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 147.º do Código dos Contratos Públicos. (…)» (cfr. documento denominado «02_CP_AMRAM_2018-Relatório Preliminar_signed.pdf» constante da pasta «11 Relatório_Preliminar_02_CP.zip» que se encontra na pasta designada «Processo n.º 18_19.0BEFUN_Processo Administrativo_AMRAM» do CD constante a fls. 162 do suporte físico do processo cujo teor se considera integralmente reproduzido).
18. A Autora pronunciou-se nos termos constantes dos documentos «201810… V...... – Resposta Audiencia Preliminar.pdf», “201810… V...... – 2.ª Resposta Audiencia Preliminar» e “201810… V…… do Anexo à 2.ª respo – Ofício 131…-Atividades a exercer no CAMV-Pequena e grande cirurgia_signed.pdf” constantes da pasta «12 Audiência Preliminar_02_CP.rar» que se encontra na pasta designada «Processo n.º 18_19.0BEFUN_Processo Administrativo_AMRAM» do CD constante a fls. 162 do suporte físico do processo cujo teor se considera integralmente reproduzido.
19. Na sequência do mencionado em 18) a Presidente do Júri solicitou à Direção de Serviços de Alimentação e Veterinária a emissão de parecer (cfr. Documento denominado “Anexo VI – Pedido de Parecer à DSAV_signed.pdf” constante da pasta “14 Relatorio_Final_02_CP.zip” que se encontra na pasta designada «Processo n.º 18_19.0BEFUN_Processo Administrativo_AMRAM» do CD constante a fls. 162 do suporte físico do processo cujo teor se considera integralmente reproduzido).
20. No dia 30 de novembro de 2018 o Diretor Regional de Agricultura elaborou o despacho interpretativo n.º 1/DRA/2018 (cfr. “Anexo VIII.1 – Despacho Interpretativo 1 – DRA – 2018_30-11.pdf” e “Anexo VIII.2 – Despacho n.º 327_2018 (publicação desp interpretativo).pdf” constantes da pasta «14 Relatorio_Final_02_CP.zip” que se encontra na pasta designada «Processo n.º 18_19.0BEFUN_Processo Administrativo_AMRAM» do CD constante a fls. 162 do suporte físico do processo cujo teor se considera integralmente reproduzido).
21. A Direção Regional de Agricultura respondeu ao solicitado em 19) através do ofício n.º 186… de 5 de dezembro de 2018 (cfr. documento designado “Anexo VII – Ofício enviado à AMRAM 2018-12-05.pdf» constante da pasta “14 Relatorio_Final_02_CP.zip» que se encontra na pasta «Processo n.º 18_19.0BEFUN_Processo Administrativo_AMRAM» do CD constante a fls. 162 do suporte físico do processo cujo teor se considera integralmente reproduzido).
22. No dia 6 de dezembro de 2018 a Presidente do Júri enviou um e-mail à Direção de Serviços de Alimentação e Veterinária que respondeu nos termos constantes do “Anexo IX – Resposta DSAV.pdf” constante da pasta “14 Relatorio_Final_02_CP.zip» que se encontra na pasta «Processo n.º 18_19.0BEFUN_Processo Administrativo_AMRAM» do CD constante a fls. 162 do suporte físico do processo cujo teor se considera integralmente reproduzido.
23. O Júri elaborou o relatório final, no qual se consigna, além do mais, o seguinte: «(…) [tendo] em conta a análise acima efetuada e com base na fundamentação acima descrita, nos termos e para os efeitos do disposto no n.º 1 do artigo 148.º e no n.º 2 do artigo 73.º, ambos do Código dos Contratos Públicos, o júri deliberou manter, em parte, o teor e as conclusões do relatório preliminar, ou seja, propor ao Conselho Executivo da AMRAM – Associação de Municípios da Região Autónoma da Madeira:
i. O reconhecimento, como concorrentes, de todas as entidades que apresentaram respostas ao presente procedimento, por as mesmas configurarem propostas, nos termos e para os efeitos do disposto nos artigos 53.º e 56.º do CCP;
ii. A admissão das propostas apresentadas pelos concorrentes ¯V....... , Clínica Veterinária Unipessoal Lda.», «V......, Lda.», «O....... C...... & V....... – A....... , Lda.» e «F....... Lda.», por não se verificar qualquer circunstância que determine a sua exclusão nos termos dos artigos 70.º, 79.º e 146.º do Código dos Contratos Públicos e no artigo 54.º da Lei n.º 96/2015, de 17 de agosto;
iii. A exclusão da proposta apresentada pelo concorrente «Sociedade Protetora dos Animais Domésticos do Funchal», por se verificar que os documentos apresentados, carregados na plataforma, não foram assinados digitalmente, nos termos exigidos no n.º 4 do artigo 11.º do Programa de Procedimento e no artigo 54.º da Lei n.º 96/2015, de 17 de agosto, o que constitui motivo de exclusão nos termos e para os efeitos do disposto no n.º 4 do artigo 57.º e na primeira parte da alínea e) do n.º 2 do artigo 146.º, ambos do CCP;
iv. A adjudicação dos Lotes 1 e Lotes 4 a 11, nos termos do disposto no artigo 73.º do CCP, em consequência da proposta de admissão das respetivas propostas e da ordenação proposta, por aplicação do critério de adjudicação, das propostas apresentadas pelos seguintes concorrentes: (…)
LOTE 10: O....... C...... & V....... - A....... , Lda.
LOTE 11: O....... C...... & V....... - A....... , Lda.
v. A não adjudicação dos Lotes 2 e 3, nos termos e para os efeitos do disposto na alínea b) do n.º 1 do artigo 79.º do CCP, em consequência da proposta de exclusão da proposta do concorrente «Sociedade Protetora dos Animais Domésticos do Funchal», e por não ter sido apresentada qualquer outra proposta para os referidos lotes;
O júri deliberou ainda enviar o presente relatório final e os demais documentos que compõem o processo de concurso ao Conselho Executivo da AMRAM, para efeitos de aprovação das propostas contidas no presente relatório e adjudicação, nos termos e para os efeitos do disposto nos n.º 3 e 4 do artigo 148.º do Código dos Contratos Públicos. (…)» (cfr. Documento designado de «02_CP_AMRAM_2018-Relatório Final_signed.pdf» constante da pasta «14 Relatorio_Final_02_CP.zip» que se encontra na pasta designada «Processo n.º 18_19.0BEFUN_Processo Administrativo_AMRAM» do CD constante a fls. 162 do suporte físico do processo cujo teor se considera integralmente reproduzido).
24. Por deliberação do Conselho Executivo da Entidade Demandada de 19 de dezembro de 2018 foi adjudicada a proposta apresentada pela Contrainteressada aos lotes n.º 10 e n.º 11 (cfr. documentos denominados «13 Informação Adjudicação_02_CP” e “ContratoOutorgado_02_CP(Lotes 9, 10 e 11) – O…………..pdf» constante da pasta “16 ContratosOutorgados_02_CP.zip” que se encontra na pasta designada «Processo n.º 18_19.0BEFUN_Processo Administrativo_AMRAM» do CD constante a fls. 162 do suporte físico do processo cujo teor se considera integralmente reproduzido).
25. A Entidade Demandada celebrou o contrato de prestação de serviços de esterilização, vacinação antirrábica e identificação eletrónica de animais abandonados e errantes provenientes dos municípios integrados na AMRAM – Associação de Municípios da Região Autónoma da Madeira – respeitante aos lotes n.º 10 e n.º 11 – com a Contrainteressada (cfr. «ContratoOutorgado_02_CP(Lotes 9, 10 e 11)-O…………...pdf» constante da pasta “16 ContratosOutorgados_02_CP.zip» que se encontra na pasta designada “Processo n.º 18_19.0BEFUN_Processo Administrativo_AMRAM” do CD constante a fls. 162 do suporte físico do processo cujo teor se considera integralmente reproduzido).
26. A ovariohisterectomia implica a penetração ou a exposição da cavidade abdominal do animal (cfr. depoimentos de P….., T.......e de D……)
*
Factos Não Provados
Consideram-se não provados com relevância para a decisão de mérito da presente ação, os seguintes factos:
A. A Autora teve um prejuízo de pelo menos 20% do valor do preço base atribuído aos lotes, respeitante ao lucro previsível com a adjudicação da sua proposta, no valor de 3 843,13€ relativamente ao lote n.º 10 e 3 987,44€ quanto ao lote n.º 11.
B. A Autora teve danos na sua imagem comercial que se avaliam em 1500€.
C. A Autora despendeu em serviços jurídicos 1500€.
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Motivação
O Tribunal fundou a sua convicção na análise conjugada dos documentos constantes do processo administrativo junto aos autos por CD (constante a fls. 262 do suporte físico do processo), dos documentos juntos pela Autora e pela Secretaria Regional de Agricultura e Pescas e da prova testemunhal produzida em audiência final, conforme especificado nos vários pontos da factualidade dada como provada que, pela sua natureza e qualidade, mereceram a credibilidade do tribunal, em conjugação com a livre apreciação da prova.
Alicerçou a sua convicção relativamente ao facto vertido no ponto 1) do probatório com base no documento constante a fls. 211 e fls. 212 do suporte físico do processo, no documento constante de fls. 97 e fls. 98 do suporte físico do processo e nos testemunhos de D……., J……… e P…… .
O testemunho de D……, Diretor da Direção de Serviços de Alimentação e Veterinária, foi preponderante na identificação do documento constante de fls. 211 e seguintes do suporte físico do processo.
O mesmo depôs, de forma objetiva, clara, séria, coerente e isenta, que a Direção de Serviços, onde exerce funções de Diretor, não se sentiu habilitada para definir a pequena e a grande cirurgia, pelo que o mesmo se muniu das linhas orientadoras da Direção Geral de Alimentação e Veterinária para o efeito.
Mais referiu que o documento constante de fls. 211 e seguintes do suporte físico do processo contém a súmula das posições da Ordem dos Médicos Veterinários, da Direção Geral de Alimentação e Veterinária e da Associação Portuguesa de Médicos Veterinários Especialistas em Animais de Companhia elaborada pela C....... da Direção Geral de Alimentação e Veterinária. Posição de entidades exógenas à Região Autónoma da Madeira que serviram de base à elaboração do despacho interpretativo n.º 1/DRA/2018 de 30 de novembro do Diretor Regional da Agricultura.
Este testemunho foi corroborado pelo depoimento de J……, que exerce a sua atividade profissional na Direção de Serviços de Alimentação e Veterinária e que confirmou, de modo sério, claro, coerente e objetivo, que em 2015 foi elaborado um parecer conjunto pela Ordem dos Médicos Veterinários, pela Direção Geral de Alimentação e Veterinária e pela Associação Portuguesa de Médicos Veterinários Especialistas em Animais de Companhia que procede à definição de pequena e de grande cirurgia. Documento que asseverou ter sido enviado pelo serviço onde desempenha a sua atividade profissional aos presentes autos (referindo-se ao “parecer conjunto” constante a fls. 211 e seguintes do suporte digital cuja junção foi determinada pelo Tribunal em sede de audiência prévia).
P……, médico veterinário na Clínica Veterinária V…… e Presidente do Conselho Regional da Madeira da Ordem dos Médicos Veterinários, explanou de forma séria, objetiva e coerente as razões subjacentes à necessidade de criação de um parecer que distinguisse a pequena da grande cirurgia.
Mais disse que, para a aludida distinção, foi elaborado um parecer conjunto por parte da Ordem dos Médicos Veterinários, da Direção Geral de Alimentação e Veterinária e da Associação Portuguesa de Médicos Veterinários Especialistas em Animais de Companhia que identificou como sendo o documento constante de fls. 211 e seguintes do suporte físico do processo.
No que concerne ao ponto 26) do probatório, o Tribunal formou a sua convicção com base nos depoimentos de P……, T....... e de D…… .
Para além de Presidente do Conselho Regional da Madeira da Ordem dos Médicos Veterinários, P…… exerce a atividade de médico-veterinário na Clínica Veterinária V……, tendo testemunhado de modo sério, objetivo e coerente que a realização de uma ovariohisterectomia implica a penetração na cavidade abdominal do animal.
Depoimento corroborado pelo de T……, que desempenha a atividade profissional de médica veterinária na Autora e exerce função de secretária no Conselho Regional da Madeira da Ordem dos Médicos Veterinários. A testemunha descreveu de modo sério, objetivo e claro o procedimento de esterilização das fêmeas, referindo que o mesmo exige a abertura da cavidade abdominal.
Também D……, médica veterinária na V......., que pertence ao grupo empresarial da Contrainteressada, assegurou que a esterilização de fêmeas implica a abertura da cavidade abdominal do animal.
Quanto ao restante, designadamente quanto à definição de grande e de pequena cirurgia, as testemunhas limitaram-se a emitir as suas opiniões pessoais que não serão aqui consideradas.
Desvaloriza-se, em concreto, a posição da testemunha D....... que considera a definição de pequena e de grande cirurgia da Ordem dos Médicos Veterinários, da Direção Geral de Alimentação e Veterinária e da Associação Portuguesa de Médicos Veterinários Especialistas em Animais de Companhia redutora, na medida em que, no seu entendimento, à luz da aludida definição as ortopedias podiam ser realizadas nos consultórios veterinários.
Contudo, como a própria admitiu no seu testemunho, as ortopedias exigem que o animal seja submetido a anestesia geral, pelo que, de acordo com a mencionada definição, a mesma encontra-se integrada na grande cirurgia.
Por outro lado, disse que a mera observação em consulta pode exigir que o animal seja submetido a anestesia geral. Todavia, a observação em consulta não é um procedimento cirúrgico, pelo que não se inclui em nenhuma das definições.
Quanto a esta questão o Tribunal valorou a definição de pequena e de grande cirurgia elaborada por três entidades ligadas à veterinária e externas à Região Autónoma da Madeira, isto é, à súmula das posições da Ordem dos Médicos Veterinários, da Direção Geral de Alimentação e Veterinária e da Associação Portuguesa de Médicos Veterinários Especialistas em Animais de Companhia.
Relativamente ao facto vertido no ponto 16) do probatório, o mesmo resultou dos documentos denominados ¯201810… Esclarecimento Suprimento_O....... C.......pdf‖ e “201810… Esclarecimento Suprimento_Relatorio O....... C.......pdf‖ constantes da pasta “10 Esclarecimentos e Suprimentos das propostas_02_CP.rar” que se encontra na pasta designada ¯Processo n.º 18_19.0BEFUN_Processo Administrativo_AMRAM‖ do CD constante a fls. 162 do suporte físico do processo.
Com efeito, pese embora, no seu depoimento N……, gestor administrativo da clínica veterinária V……., que pertence ao grupo empresarial da Contrainteressada, tenha referido que o documento ¯201810… Esclarecimento Suprimento_O....... C.......pdf‖ contém um erro e que onde se lê “sala de tratamentos” deve ler-se “sala de recobro”. Tratando-se de um documento apresentado em sede de procedimento pré-contratual, apenas releva o teor do mesmo, tal como foi apresentado ao júri em sede de esclarecimentos, já que o júri decide com base no conteúdo dos documentos constantes das propostas e dos esclarecimentos prestados. Nessa medida, do testemunho de N…… não resultaram provados quaisquer factos relevantes para a decisão da presente causa.
No que concerne ao facto vertido na alínea A., o mesmo não se provou, porquanto T....... indicou de forma insegura, genérica e conclusiva que o lucro fosse “talvez 20%”, não tendo descrito nem concretizado factualmente como apurou tal montante (o que, de resto, não foi alegado).
A este respeito, questionado relativamente à percentagem de lucro resultante da adjudicação destes lotes, N....... referiu depender da empresa, podendo ser muito reduzido e inferior a 50%.
Porém, sendo o mesmo gestor administrativo da V....... que pertence ao grupo da Contrainteressada e não tendo conhecimento interno da Autora, designadamente dos custos que a mesma teria com a adjudicação dos lotes n.º 10 e n.º 11, a sua conclusão de que o lucro é muito reduzido, inferior a 50%, não permite inferir que a Autora também teria o mesmo lucro.
A mesma conclusão é extensível ao depoimento de P......., que referiu, conclusivamente, que o lucro é reduzido (não sendo economicamente viável), por referência à forma como gere a sua clínica. Raciocínio que não é transponível para a Autora.
Sobre os factos vertidos nas alíneas B. e C. não recaiu qualquer prova, pelo que não se provaram.
A demais matéria alegada não foi aqui considerada por ser conclusiva, de direito ou não relevar para a decisão da causa».
De Direito
Questão preliminar: o efeito dos recursos.
A recorrida requereu, ao abrigo do disposto no art 143º, nº 3 do CPTA, que aos recursos interpostos pela entidade demandada e pela contrainteressada seja atribuído o efeito meramente devolutivo para evitar a produção de danos de impossível reparação para o interesse público.
Para
tanto, alegou que a atribuição de efeito suspensivo traduzir-se-á na
contratação de serviços ilegais que não garantem a segurança, saúde e bem-estar
dos animais submetidos aos mesmos e que é geradora de danos para a autora e
recorrida, que perderá a receita proveniente dos mencionados lotes, e para o
erário público. Relatório
O...... & V...... - A......, Lda e AMRAM – Associação de Municípios da Região Autónoma da Madeira interpuseram, cada um e autonomamente, recurso jurisdicional da sentença de 18.7.2019 do Tribunal Administrativo e Fiscal do Funchal que julgou a ação de contencioso pré-contratual intentada por V......, Lda parcialmente procedente e, em consequência, (a) anulou o ato de adjudicação da proposta apresentada pela contrainteressada aos lotes nº 10 e nº 11, (b) condenou a entidade demandada a adjudicar a proposta apresentada pela autora aos referidos lotes, (c) absolveu a entidade demandada do pedido de condenação no pagamento de todos os prejuízos resultantes da não adjudicação da proposta apresentada pela autora aos lotes nº 10 e nº 11, no valor de €: 10.830,57.
O...... & V...... recorreram da decisão e concluíram as alegações de recurso nos termos que seguem:
«1. O tribunal a quo considerou que o ato de adjudicação padece de invalidade por violação dos artigos 70.º, n.º 2, alínea f), e 146.º, n.º 2, alínea o), do Código de Contratos Públicos, porque no protocolo foi acordado que os serviços serão prestados nas instalações da V......., que é um consultório médico-veterinário e não pode realizar grande cirurgia, nos termos do Decreto-Lei n.º 184/2009, de 11 de agosto.
2. Assim, extravasou o âmbito de aplicação do artigo 70.º, n.º 2, alínea f), do Código de Contratos Públicos, que se reduz àquilo que rigorosamente se reconduz à fixação das prestações contratuais e dos direitos e obrigações recíprocos assumidos pelas partes.
3. Os elementos comprovativos de uma conduta ilícita, no caso, a realização de grande cirurgia pelo consultório médico-veterinário, não são fundamento bastante para o descarte da proposta da Contrainteressada, ora recorrente.
4. A sentença recorrida padece de erro de julgamento, por não ter feito uma correta interpretação e aplicação da norma constante do artigo 70.º, n.º 2, alínea f), do Código de Contratos Públicos e do Princípio da Legalidade da Administração, pelo que deverá a douta sentença proferida pelo tribunal a quo ser revogada.
5. A Recorrida não alegou o incumprimento, por parte da Recorrente, do disposto na cláusula 10.º, n.º 1, do Programa do Procedimento.
6. Em face do disposto no artigo 3.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos e dos poderes de cognição do tribunal previstos no artigo 95.º, n.º 1, do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, a atender-se ao local da prestação de serviços por forma a considerar-se, de alguma forma, que não foi extravasado o âmbito de aplicação do artigo 70.º, n.º 2, alínea f), do Código de Contratos Públicos, é violado o Princípio do Dispositivo, o que gera a nulidade da decisão judicial (artigo 615.º, n.º 1, alínea d), do Código de Processo Civil, aplicável ex vi artigo 1.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos).
7. Ao ter analisado que a proposta da Recorrente cumpria com o disposto nas alíneas j) e k) do n.º 2 da cláusula 10.ª do caderno de encargos, o tribunal incorreu em excesso de pronúncia, por ter apreciado questão que não lhe cabia conhecer, o que configura uma nulidade da sentença (artigo 615.º, n.º 1, alínea d), do Código de Processo Civil, aplicável ex vi artigo 1.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos).
8. A informação n.º 10…/DSP…/2015 não tem eficácia externa e não vincula os tribunais – não regula a matéria que versa, nem constitui regra de decisão para os tribunais.
9. O tribunal a quo reduziu o artigo 5.º, n.º 1, alínea d), do Decreto-Lei n.º 184/2009, de 11 de agosto, à sua primeira parte e desconsiderou a 2.ª parte, que se refere à possibilidade dos consultórios médico-veterinários realizarem outro tipo de cirurgia que não a pequena cirurgia, desde que possuam sala de cirurgia independente, não exigindo nada mais para esse efeito.
10. O tribunal a quo violou o Princípio da separação de poderes ao substituir-se à Administração – entidade adjudicante – na sua decisão, quando devia limitar-se a verificar se, através da interpretação levada a efeito, ocorria a violação de um qualquer preceito legal, em concreto, a violação do artigo 5.º, n.º 1, alínea d), do Decreto-Lei n.º 84/2009, de 11 de agosto (já que a Recorrida não alegou a existência de erro manifesto ou a adoção de um critério manifestamente desajustado).
11. Atendendo à letra do artigo 5.º, n.º 1, alínea d), do Decreto-Lei n.º 84/2009, de 11 de agosto, a fim de provar que a ovariohisterectomia não era pequena cirurgia, a autora necessitava de provar que a ovariohisterectomia necessitava de algo mais do que tranquilização ou analgesia que são forma de supressão ou controlo da dor, o que não logrou fazer.
12. O procedimento de declaração prévia previsto para os consultórios médico-veterinários dá primazia ao Princípio da autorresponsabilização do Requerente.
13. A interpretação segundo a qual a grande cirurgia exige a penetração ou exposição da cavidade abdominal do animal não tem o mínimo de correspondência com a letra da lei, pelo que é violado o artigo 9.º do Código Civil.
14. No âmbito do Decreto-Lei n.º 184/2009, de 11 de agosto, só existe pequena e grande cirurgia, pelo que outro tipo de cirurgia terá de encaixar-se no âmbito da grande cirurgia.
15. As peças do procedimento não exigiam a junção de prova da existência de uma sala de cirurgia independente, a mesma que é referida a propósito das clínicas no artigo 17.º, n.º 2, alínea b), do Decreto-Lei n.º 184/2009, de 11 de agosto.
16. Ainda que fosse de atender à informação n.º 10.../DSP.../2015, perante a existência de interpretações contraditórias, na parte em que refere o que a DSPA propôs e divulgou, os consultórios médico-veterinários poderiam realizar ovariohisterectomia, por ser uma cirurgia manifestamente simples e de curta duração, como resulta da prova testemunhal produzida nos presentes autos.
17. A Autora, em momento algum alegou que os consultórios médico-veterinários não eram um CAMV devidamente autorizado para efeitos do Decreto-Lei n.º 184/2009, de 11 de Agosto, designadamente porque sujeitos ao procedimento de declaração prévia, pelo que ao concluir nesses termos, o tribunal a quo incorreu em excesso de pronúncia, o que configura uma nulidade da decisão judicial (artigo 615.º, n.º 1, alínea d), do Código de Processo Civil, aplicável ex vi artigo 1.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos).
Caso assim não se entenda:
18. “Devidamente autorizado” não implica que seja previamente autorizado.
19. Conforme clarifica o doc. n.º 2 junto à contestação da contrainteressada, ora Recorrente, o documento referido na cláusula 12.º, n.º 1, alínea c), do Programa do Procedimento que remete para o artigo 7.º, n.º 2, do Caderno de Encargos, é um documento de habilitação exigido tão-só ao adjudicatário.
20. O artigo 12.º, n.º 3, do Programa do Procedimento tem natureza regulamentar, pelo que não podia contrariar o Código de Contratos Públicos, pelo que há que dar primazia ao estabelecido neste.
21. Ao considerar que o documento previsto no artigo 12.º, n.º 1, alínea c), do Programa do Procedimento é um termo ou condição relativo a um aspeto da execução do contrato não submetido à concorrência pelo caderno de encargos, o tribunal a quo incorreu em erro de julgamento, por não ter feito uma correta interpretação e aplicação da norma constante do artigo 91.º, do Código de Contratos Públicos e do Princípio da Legalidade da Administração, pelo que deverá a douta sentença proferida pelo tribunal a quo ser revogada».
Nestes termos a recorrente pede seja declarada nula a decisão da qual recorre e revogada a sentença recorrida, proferindo-se decisão que absolva a Entidade demandada e a Contrainteressada dos pedidos formulados pela Autora, ora recorrida.
Nas alegações do recurso que interpôs, a AMRAM – Associação de Municípios da Região Autónoma da Madeira, mesmo depois de ser convidada a sintetizar as conclusões, teve dificuldade em responder ao convite, pelo que, em súmula, a ora recorrente:
i) Impugna a decisão sobre a matéria de facto dada como provada, requerendo a alteração do facto provado sob o nº 16 e o aditamento de factos para si relevantes para a decisão da causa;
ii) Alega a nulidade da sentença, nos termos do art 615º, nº 1, als c) e d) do CPC, porque o tribunal exige sala de recobro nos consultórios para que estes possam fazer grandes cirurgias, quando a lei se basta com sala de cirurgia independente; o tribunal não se pronunciou sobre a diferença entre um consultório com sala de cirurgia independente e uma clínica; não fundamentou porque a V....... é um consultório sem autorização prévia
iii) Alega erro de julgamento de direito na interpretação do art 5º, nº 1, al d) do DL nº 184/2009, porque a única interpretação possível é que nos consultórios permite-se a pequena cirurgia e, desde que possua sala de cirurgia independente, também a grande cirurgia e, no caso, pela planta junta pela contrainteressada, constante do facto 16, a demandada verificou que tal requisito se encontrava preenchido. Pelo que para se exercer grande cirurgia num consultório não é necessária uma sala de recobro, a lei apenas exige sala de cirurgia independente.
iv) Alega inconstitucionalidade, por o tribunal recorrido deixar de aplicar o art 5º, nº 1, al d) do DL nº 184/2009, e aplicar a interpretação contida num documento administrativo, que disse ser uma norma, mas que não foi precedida do processo legislativo, o que configura uma violação direta da independência dos tribunais – art 203º da CRP – do princípio da legalidade e da proibição de aplicação de normas que violem a CRP – art 205º da CRP.
v) Alega que o documento que certifica que a entidade é um CAMV autorizado é uma característica que diz respeito à apreciação da qualificação da empresa concorrente e não a uma característica da proposta ou do modo de execução das prestações do contrato. Ao determinar que tal documento constituía um termo ou condição da proposta e não um documento de habilitação, o tribunal recorrido errou, tendo procedido a uma incorreta interpretação e aplicação da norma contida no art 57º, nº 1, al c) do CCP.
vi) Alega erro na decisão recorrida por não ter considerado o CAMV da contrainteressada devidamente autorizado.
Subsidiariamente, para o caso de a sentença recorrida não ser revogada, mantendo-se a anulação do ato de adjudicação dos lotes 10 e 11,
vii) Alega que a sentença recorrida é nula, nos termos e para efeitos do disposto no art 95º, nº 1, no art 102º, nº 6 e nº 7 do CPTA e art 615º do CPC, por o tribunal recorrido não ter apreciado a compatibilização da decisão de anulação do ato de adjudicação e de condenação a adjudicar a proposta da autora, com a decisão de levantamento do efeito suspensivo da execução do contrato determinada pelo tribunal. Com o levantamento do efeito suspensivo foi dada continuidade à execução do contrato que estava integralmente executado e pago quando foi proferida a sentença recorrida, estando deste modo preenchido o requisito do art 45º-A, nº 1, al a) do CPTA.
viii) Alega que não há lugar a eventual indemnização, nos termos do art 45º, nº 1, al d), nº 2 e 3 do CPTA, porque o pedido foi cumulado nesta ação e foi julgado improcedente.
A recorrida contra-alegou ambos os recursos e, em alegações prolixas e extensas, concluiu pela improcedência de ambos os recursos.
O Ministério Público, notificado nos termos e para os efeitos do artigo 146º, nº 1 do CPTA, não emitiu parecer.
Com dispensa dos vistos legais, atento o carácter urgente, vem o processo submetido à conferência para decisão.
Objeto dos recursos:
As questões suscitadas pelas recorrentes, delimitadas pelas alegações de recurso e respectivas conclusões, traduzem-se em saber:
- qual o efeito dos recursos;
- se a sentença recorrida padece das nulidades que lhe vêm atribuídas, por falta de fundamentação de direito, omissão de pronúncia e excesso de pronúncia;
- Se a decisão recorrida incorreu em erro de julgamento sobre a matéria de facto, concretamente na factualidade provada no nº 16 e na determinação dos factos relevantes para a decisão do mérito da causa;
- Se a decisão recorrida errou no julgamento da matéria de direito ao considerar, nos termos do art 5º, nº 1, al d) do DL nº 184/2009, de 11.8, que nos consultórios médico-veterinários apenas podem ser realizadas outras cirurgias, além das pequenas cirurgias, desde que os consultórios estejam dotados de sala de cirurgia independente da sala de consultas e de sala ou zona de recobro.
- Se a decisão recorrida, nas circunstâncias do caso concreto, carecia de aferir da verificação dos requisitos legais dos arts 45º e 45-A do CPTA.
Fundamentação
De Facto
É a seguinte a decisão sobre a matéria de facto proferida pelo Tribunal a quo:
1. No dia 5 de junho de 2015 a Assessora Principal C....... da Direção Geral da Alimentação e Veterinária elaborou a informação n.º 10.../DSP.../2015, na qual se consigna, entre o mais, o seguinte: “(…) a DSPA propôs e divulgou oportunamente pelas DSAVR, como unidades responsáveis pela instrução dos processos de licenciamento dos CAMV, o seguinte entendimento:
1 – Todas as cirurgias que, pela sua complexidade e duração exijam que o animal seja submetido a anestesia geral, após as quais é necessária a vigilância dos animais, em sala de recobro, dada a possibilidade de complicações, só podem ser realizadas nos CAMV cuja tipologia é clínica ou hospital.
2 – Por oposição, as cirurgias de menor complexidade e duração, em que não há necessidade de recobro, face ao estado clínico do animal, como é o caso de castrações de rotina em animais saudáveis (em particular de gatos machos) podem ser realizadas nos CAMV de tipologia consultório. Deste devem ser excluídas as esterilizações mais complexas ou em que sejam necessárias por força de alguma patologia que o animal sofra, como é o caso de metrites, tumores nos testículos, ou outras.
Para melhor suportar uma decisão da DGAV, relativamente aos tipos de cirurgia que podem ser realizados nas diferentes tipologias, solicitamos também à OMV e à APMVEAC que nos comunicassem o seu entendimento relativamente à definição de pequena e grande cirurgia, tendo aquelas associações profissionais emitido o parecer que anexamos a esta informação.
Da conjugação das diferentes opiniões resultam as seguintes definições:
Pequena cirurgia – todo o procedimento cirúrgico que apenas necessite de tranquilização e/ou analgesia, não envolvendo a penetração de uma cavidade corporal (abdominal, torácica, sinovial, medula óssea, crânio).
Grande Cirurgia – todo o procedimento cirúrgico que exija que o animal seja submetido a anestesia geral e ou que envolva penetração ou exposição de uma cavidade corporal, necessitando para tal de uma sala adequada para o efeito e de zona de recobro. (…)». (cfr. fls. 211 a fls. 212 do suporte físico do processo cujo teor se considera integralmente reproduzido).
2. Sobre a informação referida em 1) recaiu despacho do Diretor Geral no seguinte sentido: «[visto]. Concordo com as definições, considerações propostas». (cfr. fls. 211 do suporte físico do processo cujo teor se considera integralmente reproduzido).
3. Por ofício n.º 131..., de 29 de setembro de 2017 o Diretor Regional de Agricultura comunicou à Dra. T....... da B...... – Consultório Veterinário o seguinte: «(…) Assim, do entendimento relativamente à definição de pequena e grande cirurgia prestado pela Direção Geral de Alimentação e Veterinária (DGAV), a Ordem dos Médicos Veterinários (OMV) e a Associação Portuguesa de Médicos Veterinários Especialistas em Animais de Companhia (APMVEAC), da conjugação de opiniões resultam as seguintes definições:
Pequena Cirurgia – todo o procedimento cirúrgico que apenas necessite de tranquilização e/ou analgesia, não envolvendo a penetração de uma cavidade corporal (abdominal, torácica, sinovial, medula óssea, crânio).
Grande Cirurgia – todo o procedimento cirúrgico que exija que o animal seja submetido a anestesia geral e/ou envolva penetração ou exposição de uma cavidade corporal, necessitando para tal de uma sala adequada para o efeito e de zona de recobro (dada a possibilidade de ocorrência de complicações poder levar a cabo a necessária vigilância dos animais).
Podem ainda ser incluídas nos consultórios as intervenções cirúrgicas destinadas aos cortes de cauda que venham a ser realizadas em animais jovens e as orquiotomias de rotina realizadas em animais saudáveis, em particular de gatos» (cfr. fls. 97 a fls. 98 do suporte físico do processo cujo teor se considera integralmente reproduzido).
4. A Entidade Demandada lançou um concurso público tendente à aquisição de serviços de esterilização, vacinação antirrábica e identificação eletrónica de animais abandonados e errantes provenientes dos Municípios integrados na AMRAM – Associação de Municípios da Região Autónoma da Madeira (cfr. anúncio de procedimento n.º 7363/2018 publicado no Diário da República, II Série, n.º 174, de 10 de setembro de 2018).
5. O concurso público mencionado em 4) tem como programa do procedimento o documento designado de «04 Programa de Procedimento_02_CP.pdf» que se encontra na pasta denominada «Processo n.º 18_19.0BEFUN_Processo Administrativo-AMRAM» do CD constante a fls. 162 do suporte físico do processo cujo teor se considera integralmente reproduzido.
6. No programa do procedimento aludido em 5) consigna-se, além do mais, o seguinte: «(…)
Artigo 2.º
Objeto
1. O presente procedimento por Concurso Público tem por objeto a aquisição de serviços de esterilização, vacinação antirrábica e identificação eletrónica de animais abandonados e errantes provenientes dos Municípios integrados na AMRAM – Associação dos Municípios da Região Autónoma da Madeira, durante 730 dias, nos termos melhor discriminados no Caderno de Encargos. (…)
Artigo 7.º
Critérios de Adjudicação e de Desempate
1. A adjudicação é feita de acordo com o critério da proposta economicamente mais vantajosa, na modalidade de melhor relação qualidade-preço, com base nos fatores abaixo descritos no Anexo IV, relacionados com diversos aspetos da execução de contrato a celebrar.
2. O conjunto de fatores a analisar serão o preço e o local da prestação dos serviços.
3. A adjudicação será feita por lote.
(…)
Artigo 12.º
Documentos que deverão ser obrigatoriamente apresentados com a proposta
1. Com a proposta deverão ser apresentados os seguintes documentos:
a. (…)
c. Documento que certifique que a entidade é um centro de atendimento médico-veterinário (CAMV), devidamente autorizado nos termos do DL n.º 184/2009, de 11/08, ou documento que comprove a existência de contrato ou protocolo celebrado com um CAMV devidamente autorizado nos termos aqui mencionados, para os efeitos previstos no n.º 2 da cláusula 7.ª do Caderno de Encargos (…)
2. (…)
3. A não entrega de qualquer dos documentos, bem como a não inclusão de todos os elementos solicitados neste artigo determinará a exclusão da proposta. (…)
Anexo IV
MODELO DE AVALIAÇÃO DAS PROPOSTAS
CRITÉRIOS DE AVALIAÇÃO DAS PROPOSTAS
Critérios Peso
1. Preço 80%
2. Local de Prestação dos Serviços 20%
(…)
2.PLocal (20%)
A pontuação deste fator é obtida através da seguinte equação:
Pontos atribuídos x 0,2
Sendo Local/ Base correspondente à prestação dos serviços objeto do presente procedimento no próprio Município de cada um dos lotes a concurso e Local/
Proposto o local proposto pelo Concorrente para a prestação de serviços, será atribuída a seguinte pontuação:
Local/Proposto = Local/Base: 100 (cem) pontos
Local/Proposto ≠ do Local Base: 0 (zero) pontos (…)» (cfr. documento designado de «04 Programa de Procedimento_02_CP.pdf» que se encontra na pasta denominada «Processo n.º 18_19.0BEFUN_Processo Administrativo - AMRAM» do CD constante a fls. 162 do suporte físico do processo cujo teor se considera integralmente reproduzido).
7. O concurso público referido em 4) tem como caderno de encargos o constante do documento denominado “05 Caderno de Encargos_02_CP.pdf” que se encontra na pasta designada «Processo n.º 18_19.0BEFUN_Processo Administrativo – AMRAM» do CD constante a fls. 162 do suporte físico do processo cujo teor se considera integralmente reproduzido.
8. O caderno de encargos indicado em 7) contém o seguinte conteúdo:
Cláusula 1.ª
Objeto e Objetivos
(…) 3. O método de esterilização a adotar é:
a) Para as fêmeas (canídeos/felídeos) a ovariohisterectomia ou, em fêmeas até um ano de idade, a ovariectomia;
b) Para os machos (canídeos/felídeos) a orquiectomia. (…)
Cláusula 6.ª
Divisão em lotes
(…) 3. É a seguinte a composição dos lotes: (…)
j. Lote 10: Realização, no máximo, de 304 (160 felídeos (41 machos; 119 fêmeas) e 144
canídeos (61 machos; 83 fêmeas), esterilizações, vacinações antirrábicas e identificações eletrónicas de animais abandonados e errantes provenientes do Município de S.......
k. Lote 11: Realização, no máximo, de 320 (184 felídeos (47 machos; 137 fêmeas) e 136 canídeos (57 machos; 79 fêmeas), esterilizações, vacinações antirrábicas e identificações eletrónicas de animais abandonados e errantes provenientes do Município de São V......(…)
Cláusula 7.ª
Obrigações do Adjudicatário
(…) 2. Caso o adjudicatário não seja um centro de atendimento médico-veterinário (CAMV), devidamente autorizado nos termos do DL n.º 184/2009, de 11/08, que possua equipamentos, meios técnicos e humanos capazes e suficientes para os fins propostos, deverá ser apresentado à entidade adjudicante documento que comprove a existência de contrato ou protocolo celebrado com um CAMV devidamente autorizado nos termos aqui mencionados. (…)
Cláusula 10.ª
Local da prestação dos serviços
1. O local da realização da prestação de serviços será nos centros de recolha que disponham de instalações específicas ou de gabinetes médico veterinários adaptados para o efeito (incluindo requisitos que permitam assepsia das instalações e equipamento e o recobro dos animais) ou em CAMVs autorizados ao abrigo do DL n.º 184/2009, de 11/08, sempre na Região Autónoma da Madeira.
2. A entidade adjudicada deve reunir as condições necessárias para garantir que os serviços ocorram nos locais identificados nas alíneas seguintes, sendo a preferência dada pela ordem aí indicada:
(…) j. As intervenções a efetuar nos animais errantes provenientes do Município de São V...... (lote 10) ocorrerão no próprio concelho ou no concelho de São V......;
k. As intervenções a efetuar nos animais errantes provenientes do Município de São V...... (lote 11) ocorrerão no próprio concelho ou no concelho de S...... (…)» (cfr.
documento denominado “05 Caderno de Encargos_02_CP.pdf” que se encontra na pasta designada “Processo n.º 18_19.0BEFUN_Processo Administrativo - AMRAM” do CD constante a fls. 162 do suporte físico do processo cujo teor se considera integralmente reproduzido).
9. No dia 19 de setembro de 2018 a contrainteressada solicitou o seguinte esclarecimento: «(…) [a] clínica médico veterinária de M……. designada por V……, além da clínica sediada em M……, tem mais dois consultórios, um em Santa C….. (V….SantaC…) e outro em S...... (V.......). É possível a clínica V......., concorrer aos lotes 9 e 10 para além do lote 4?
Obviamente que estes serviços (cirurgia, identificação eletrónica e vacinação antirrábica) serão realizadas nos respetivos consultórios (V...SantaC... e V.......) inseridos nos Municípios correspondentes aos lotes 9 e 10. (…)» (cfr. documento denominado “20180… – Pedido Esclarecimentos O…… Act. Veterinarias Unipessol.pdf» constante da pasta “08 Esclarecimentos sobre as peças_02_CP» que se encontra na pasta designada «Processo n.º 18_19.0BEFUN_Processo Administrativo –AMRAM» do CD constante a fls. 162 do suporte físico do processo cujo teor se considera integralmente reproduzido).
10. Em resposta ao mencionado em 9), o Júri esclareceu que “[nos] termos do n.º 6 da cláusula 6.ª do Caderno de Encargos, as entidades podem apresentar propostas em relação a mais do que um lote, desde que tenham as capacidades técnicas e os recursos humanos para a realização da totalidade dos serviços.
Isto implica, nomeadamente, que as entidades devem dispor de local apropriado para a prestação dos serviços a cada um dos Municípios, nos termos da cláusula 10.ª do Caderno de Encargos.
Além disso, a entidade concorrente deverá ter em atenção o critério de adjudicação previsto no artigo 7.º e no Anexo IV do Programa de Procedimento, nomeadamente quanto ao local da prestação dos serviços.
Nestes termos, desde que a entidade concorrente cumpra todos os requisitos referentes a cada um dos lotes, poderá apresentar tantas propostas quantos os lotes a que pretende concorrer» (cfr. documento designado «20180… – Resposta ao Pedido de esclarecimento O…..pdf» constante da pasta “08 Esclarecimentos sobre as peças_02_CP» que se encontra na pasta designada «Processo n.º 18_19.0BEFUN_Processo Administrativo – AMRAM» do CD constante a fls. 162 do suporte físico do processo cujo teor se considera integralmente reproduzido).
11. Apresentaram proposta aos lotes n.º 10 e n.º 11 do concurso público referido em 4) a Autora e a Contrainteressada (cfr. pasta “03 V.......” e “02 O……” constantes da pasta «09 Propostas_02_CP.rar» que se encontra na pasta designada «Processo n.º 18_19.0BEFUN_Processo Administrativo –AMRAM» do CD constante a fls. 162 do suporte físico do processo cujo teor se considera integralmente reproduzido).
12. Na proposta apresentada pela Contrainteressada consta um documento denominado «8_Documento de Resposta ao artigo 12º.pdf», no qual se indica como local de prestação dos serviços dos lotes n.º 10 e n.º 11 o V....... e um documento designado de “5_Documento de Certificacao V........pdf», subscrito pelo Diretor Regional de Agricultura, nos termos do qual se classifica o V....... como consultório médico-veterinário com o número de registo: PT/RAM 015 CN (cfr. documentos denominados «5_Documento de Certificacao V........pdf» e «8_Documento de Resposta ao artigo 12º.pdf» constante da pasta “02 O....... C......”, na pasta «09 Propostas_02_CP.rar» que se encontra na pasta designada «Processo n.º 18_19.0BEFUN_Processo Administrativo _AMRAM» do CD constante a fls. 162 do suporte físico do processo cujo teor se considera integralmente reproduzido).
13. Um “protocolo de parceria” celebrado entre a Clínica V....... (1.ª Outorgante), o V...SantaC... (2.º Outorgante) e o V....... (3.º Outorgante) com o seguinte teor: «(…) A PRIMEIRA OUTORGANTE compromete-se a disponibilizar meios físicos e humanos à SEGUNDA OUTORGANTE e TERCEIRA OUTORGANTE, respetivamente, em todos os serviços médico-veterinários solicitados e marcados pela PRIMEIRA OUTORGANTE, que sejam realizados nas instalações próprias da SEGUNDA OUTORGANTE e da TERCEIRA OUTORGANTE (…)» (cfr. documentos designados de “6_Protocolo de Parceria com V...SANTAC... e V....... (Folha 1).pdf» e “7_Protocolo de Parceria com V...SANTAC... e V....... (Folha 2).pdf» constantes da pasta “02 O……”, na pasta «09 Propostas_02_CP.rar» que se encontra na pasta designada «Processo n.º 18_19.0BEFUN_Processo Administrativo _AMRAM» do CD constante a fls. 162 do suporte físico do processo cujo teor se considera integralmente reproduzido).
14. E um documento subscrito pelo Diretor Regional de Agricultura, segundo o qual a V....... é classificada como clínica médico-veterinária com o número de autorização de funcionamento PT/RAM 009 CL (cfr. “3_Documento de Certificacao V........pdf” constante da pasta “02 O…….”, na pasta «09 Propostas_02_CP.rar» que se encontra na pasta designada «Processo n.º 18_19.0BEFUN_Processo Administrativo _AMRAM» do CD constante a fls. 162 do suporte físico do processo cujo teor se considera integralmente reproduzido).
15. No dia 19 de outubro 2018 o Júri do concurso pediu os seguintes esclarecimentos à Contrainteressada: «(…) Nos termos do disposto na alínea d) do n.º 1 do artigo 5.º do DL n.º 184/2009, de 11/08, nos consultórios apenas pode ser exercida a «… pequena cirurgia, sendo consideradas as intervenções que apenas necessitam de tranquilização ou analgesia, ou outro tipo de cirurgia desde que possua sala de cirurgia independente.
O concorrente apresentou um protocolo, ao abrigo do qual «[A] Primeira Outorgante compromete-se a disponibilizar meios físicos e humanos à Segunda Outorgante e Terceira Outorgante, respetivamente, em todos os serviços médico-veterinários solicitados e marcados pela Primeira Outorgante, que sejam realizados nas instalações próprias da Segunda Outorgante e da Terceira Outorgante.
Nestes termos o júri pretende ver esclarecido, fundamentadamente:
(i) Se os métodos indicados para esterilização são considerados pequena cirurgia;
(ii) Se os consultórios V...SantaC... e V....... possuem sala de cirurgia independente que permitam, nos termos da lei, a realização dos serviços que o concorrente se dispõe a prestar;
(iii) Quais são os meios físicos e humanos, referidos no protocolo apresentado, a disponibilizar pela Clínica V....... aos consultórios V...SantaC... e V........ (…)» (cfr. documentos denominados “20181… Anexo 02_CP_AMRAM_2018-Suprimentos_Esclarecimentos_signed.pdf” e «20181… Pedido de Esclarecimentos Suprimentos_O....... C.......pdf» constantes da pasta “10 Esclarecimentos e Suprimentos das propostas_02_CP.rar» que se encontra na pasta designada «Processo n.º 18_19.0BEFUN_Processo Administrativo _AMRAM» do CD constante a fls. 162 do suporte físico do processo cujo teor se considera integralmente reproduzido).
16. Em resposta, a Contrainteressada remeteu à Entidade Demandada o documento designado “20181… Esclarecimento Suprimento_O…..pdf”, no qual consta o seguinte: «(…) Relativamente aos meios físicos e humanos referidos no protocolo apresentado, tal significa que, em situações extraordinárias de necessidade, como ruturas de stock ou indisponibilidade temporária de colaboradores, a Clínica V....... compromete-se a ceder consumíveis e recursos humanos para garantir a continuidade da prestação de serviços (…)
[imagem do croqui da loja]
…
(…) Local: Caminho da A……, n.º 13 Freguesia e Concelho de S......
Designação: Croqui de loja (…) (cfr. documentos denominados ¯20181… Esclarecimento Suprimento_O…. C….pdf» e “20181… Esclarecimento Suprimento_Relatorio O....... C.......pdf» constantes da pasta “10 Esclarecimentos e Suprimentos das propostas_02_CP.rar” que se encontra na pasta designada «Processo n.º 18_19.0BEFUN_Processo Administrativo _AMRAM» do CD constante a fls. 162 do suporte físico do processo cujo teor se considera integralmente reproduzido).
17. O Júri elaborou o relatório preliminar constante do documento «02_CP_AMRAM_2018 – Relatório Preliminar_signed.pdf», no qual deliberou propor ao Conselho Executivo da AMRAM – Associação de Municípios da Região Autónoma da Madeira o seguinte: «(…) iv. A adjudicação dos lotes 1, e lotes 4 a 11, nos termos do disposto no artigo 73.º do CCP, em consequência da proposta de admissão das respetivas propostas e da ordenação proposta, por aplicação do critério de adjudicação, das propostas apresentadas pelos seguintes concorrentes:
(…) LOTE 10: O....... C...... & V....... – A......., Lda. LOTE 11: O....... C...... & V....... – A....... , Lda. (…) O Júri deliberou ainda enviar o presente relatório preliminar aos concorrentes, fixando o prazo de 5 dias úteis para se pronunciarem, por escrito, ao abrigo do direito de audiência prévia, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 147.º do Código dos Contratos Públicos. (…)» (cfr. documento denominado «02_CP_AMRAM_2018-Relatório Preliminar_signed.pdf» constante da pasta «11 Relatório_Preliminar_02_CP.zip» que se encontra na pasta designada «Processo n.º 18_19.0BEFUN_Processo Administrativo_AMRAM» do CD constante a fls. 162 do suporte físico do processo cujo teor se considera integralmente reproduzido).
18. A Autora pronunciou-se nos termos constantes dos documentos «201810… V...... – Resposta Audiencia Preliminar.pdf», “201810… V...... – 2.ª Resposta Audiencia Preliminar» e “201810… V…… do Anexo à 2.ª respo – Ofício 131…-Atividades a exercer no CAMV-Pequena e grande cirurgia_signed.pdf” constantes da pasta «12 Audiência Preliminar_02_CP.rar» que se encontra na pasta designada «Processo n.º 18_19.0BEFUN_Processo Administrativo_AMRAM» do CD constante a fls. 162 do suporte físico do processo cujo teor se considera integralmente reproduzido.
19. Na sequência do mencionado em 18) a Presidente do Júri solicitou à Direção de Serviços de Alimentação e Veterinária a emissão de parecer (cfr. Documento denominado “Anexo VI – Pedido de Parecer à DSAV_signed.pdf” constante da pasta “14 Relatorio_Final_02_CP.zip” que se encontra na pasta designada «Processo n.º 18_19.0BEFUN_Processo Administrativo_AMRAM» do CD constante a fls. 162 do suporte físico do processo cujo teor se considera integralmente reproduzido).
20. No dia 30 de novembro de 2018 o Diretor Regional de Agricultura elaborou o despacho interpretativo n.º 1/DRA/2018 (cfr. “Anexo VIII.1 – Despacho Interpretativo 1 – DRA – 2018_30-11.pdf” e “Anexo VIII.2 – Despacho n.º 327_2018 (publicação desp interpretativo).pdf” constantes da pasta «14 Relatorio_Final_02_CP.zip” que se encontra na pasta designada «Processo n.º 18_19.0BEFUN_Processo Administrativo_AMRAM» do CD constante a fls. 162 do suporte físico do processo cujo teor se considera integralmente reproduzido).
21. A Direção Regional de Agricultura respondeu ao solicitado em 19) através do ofício n.º 186… de 5 de dezembro de 2018 (cfr. documento designado “Anexo VII – Ofício enviado à AMRAM 2018-12-05.pdf» constante da pasta “14 Relatorio_Final_02_CP.zip» que se encontra na pasta «Processo n.º 18_19.0BEFUN_Processo Administrativo_AMRAM» do CD constante a fls. 162 do suporte físico do processo cujo teor se considera integralmente reproduzido).
22. No dia 6 de dezembro de 2018 a Presidente do Júri enviou um e-mail à Direção de Serviços de Alimentação e Veterinária que respondeu nos termos constantes do “Anexo IX – Resposta DSAV.pdf” constante da pasta “14 Relatorio_Final_02_CP.zip» que se encontra na pasta «Processo n.º 18_19.0BEFUN_Processo Administrativo_AMRAM» do CD constante a fls. 162 do suporte físico do processo cujo teor se considera integralmente reproduzido.
23. O Júri elaborou o relatório final, no qual se consigna, além do mais, o seguinte: «(…) [tendo] em conta a análise acima efetuada e com base na fundamentação acima descrita, nos termos e para os efeitos do disposto no n.º 1 do artigo 148.º e no n.º 2 do artigo 73.º, ambos do Código dos Contratos Públicos, o júri deliberou manter, em parte, o teor e as conclusões do relatório preliminar, ou seja, propor ao Conselho Executivo da AMRAM – Associação de Municípios da Região Autónoma da Madeira:
i. O reconhecimento, como concorrentes, de todas as entidades que apresentaram respostas ao presente procedimento, por as mesmas configurarem propostas, nos termos e para os efeitos do disposto nos artigos 53.º e 56.º do CCP;
ii. A admissão das propostas apresentadas pelos concorrentes ¯V....... , Clínica Veterinária Unipessoal Lda.», «V......, Lda.», «O....... C...... & V....... – A....... , Lda.» e «F....... Lda.», por não se verificar qualquer circunstância que determine a sua exclusão nos termos dos artigos 70.º, 79.º e 146.º do Código dos Contratos Públicos e no artigo 54.º da Lei n.º 96/2015, de 17 de agosto;
iii. A exclusão da proposta apresentada pelo concorrente «Sociedade Protetora dos Animais Domésticos do Funchal», por se verificar que os documentos apresentados, carregados na plataforma, não foram assinados digitalmente, nos termos exigidos no n.º 4 do artigo 11.º do Programa de Procedimento e no artigo 54.º da Lei n.º 96/2015, de 17 de agosto, o que constitui motivo de exclusão nos termos e para os efeitos do disposto no n.º 4 do artigo 57.º e na primeira parte da alínea e) do n.º 2 do artigo 146.º, ambos do CCP;
iv. A adjudicação dos Lotes 1 e Lotes 4 a 11, nos termos do disposto no artigo 73.º do CCP, em consequência da proposta de admissão das respetivas propostas e da ordenação proposta, por aplicação do critério de adjudicação, das propostas apresentadas pelos seguintes concorrentes: (…)
LOTE 10: O....... C...... & V....... - A....... , Lda.
LOTE 11: O....... C...... & V....... - A....... , Lda.
v. A não adjudicação dos Lotes 2 e 3, nos termos e para os efeitos do disposto na alínea b) do n.º 1 do artigo 79.º do CCP, em consequência da proposta de exclusão da proposta do concorrente «Sociedade Protetora dos Animais Domésticos do Funchal», e por não ter sido apresentada qualquer outra proposta para os referidos lotes;
O júri deliberou ainda enviar o presente relatório final e os demais documentos que compõem o processo de concurso ao Conselho Executivo da AMRAM, para efeitos de aprovação das propostas contidas no presente relatório e adjudicação, nos termos e para os efeitos do disposto nos n.º 3 e 4 do artigo 148.º do Código dos Contratos Públicos. (…)» (cfr. Documento designado de «02_CP_AMRAM_2018-Relatório Final_signed.pdf» constante da pasta «14 Relatorio_Final_02_CP.zip» que se encontra na pasta designada «Processo n.º 18_19.0BEFUN_Processo Administrativo_AMRAM» do CD constante a fls. 162 do suporte físico do processo cujo teor se considera integralmente reproduzido).
24. Por deliberação do Conselho Executivo da Entidade Demandada de 19 de dezembro de 2018 foi adjudicada a proposta apresentada pela Contrainteressada aos lotes n.º 10 e n.º 11 (cfr. documentos denominados «13 Informação Adjudicação_02_CP” e “ContratoOutorgado_02_CP(Lotes 9, 10 e 11) – O…………..pdf» constante da pasta “16 ContratosOutorgados_02_CP.zip” que se encontra na pasta designada «Processo n.º 18_19.0BEFUN_Processo Administrativo_AMRAM» do CD constante a fls. 162 do suporte físico do processo cujo teor se considera integralmente reproduzido).
25. A Entidade Demandada celebrou o contrato de prestação de serviços de esterilização, vacinação antirrábica e identificação eletrónica de animais abandonados e errantes provenientes dos municípios integrados na AMRAM – Associação de Municípios da Região Autónoma da Madeira – respeitante aos lotes n.º 10 e n.º 11 – com a Contrainteressada (cfr. «ContratoOutorgado_02_CP(Lotes 9, 10 e 11)-O…………...pdf» constante da pasta “16 ContratosOutorgados_02_CP.zip» que se encontra na pasta designada “Processo n.º 18_19.0BEFUN_Processo Administrativo_AMRAM” do CD constante a fls. 162 do suporte físico do processo cujo teor se considera integralmente reproduzido).
26. A ovariohisterectomia implica a penetração ou a exposição da cavidade abdominal do animal (cfr. depoimentos de P….., T.......e de D……)
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Factos Não Provados
Consideram-se não provados com relevância para a decisão de mérito da presente ação, os seguintes factos:
A. A Autora teve um prejuízo de pelo menos 20% do valor do preço base atribuído aos lotes, respeitante ao lucro previsível com a adjudicação da sua proposta, no valor de 3 843,13€ relativamente ao lote n.º 10 e 3 987,44€ quanto ao lote n.º 11.
B. A Autora teve danos na sua imagem comercial que se avaliam em 1500€.
C. A Autora despendeu em serviços jurídicos 1500€.
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Motivação
O Tribunal fundou a sua convicção na análise conjugada dos documentos constantes do processo administrativo junto aos autos por CD (constante a fls. 262 do suporte físico do processo), dos documentos juntos pela Autora e pela Secretaria Regional de Agricultura e Pescas e da prova testemunhal produzida em audiência final, conforme especificado nos vários pontos da factualidade dada como provada que, pela sua natureza e qualidade, mereceram a credibilidade do tribunal, em conjugação com a livre apreciação da prova.
Alicerçou a sua convicção relativamente ao facto vertido no ponto 1) do probatório com base no documento constante a fls. 211 e fls. 212 do suporte físico do processo, no documento constante de fls. 97 e fls. 98 do suporte físico do processo e nos testemunhos de D……., J……… e P…… .
O testemunho de D……, Diretor da Direção de Serviços de Alimentação e Veterinária, foi preponderante na identificação do documento constante de fls. 211 e seguintes do suporte físico do processo.
O mesmo depôs, de forma objetiva, clara, séria, coerente e isenta, que a Direção de Serviços, onde exerce funções de Diretor, não se sentiu habilitada para definir a pequena e a grande cirurgia, pelo que o mesmo se muniu das linhas orientadoras da Direção Geral de Alimentação e Veterinária para o efeito.
Mais referiu que o documento constante de fls. 211 e seguintes do suporte físico do processo contém a súmula das posições da Ordem dos Médicos Veterinários, da Direção Geral de Alimentação e Veterinária e da Associação Portuguesa de Médicos Veterinários Especialistas em Animais de Companhia elaborada pela C....... da Direção Geral de Alimentação e Veterinária. Posição de entidades exógenas à Região Autónoma da Madeira que serviram de base à elaboração do despacho interpretativo n.º 1/DRA/2018 de 30 de novembro do Diretor Regional da Agricultura.
Este testemunho foi corroborado pelo depoimento de J……, que exerce a sua atividade profissional na Direção de Serviços de Alimentação e Veterinária e que confirmou, de modo sério, claro, coerente e objetivo, que em 2015 foi elaborado um parecer conjunto pela Ordem dos Médicos Veterinários, pela Direção Geral de Alimentação e Veterinária e pela Associação Portuguesa de Médicos Veterinários Especialistas em Animais de Companhia que procede à definição de pequena e de grande cirurgia. Documento que asseverou ter sido enviado pelo serviço onde desempenha a sua atividade profissional aos presentes autos (referindo-se ao “parecer conjunto” constante a fls. 211 e seguintes do suporte digital cuja junção foi determinada pelo Tribunal em sede de audiência prévia).
P……, médico veterinário na Clínica Veterinária V…… e Presidente do Conselho Regional da Madeira da Ordem dos Médicos Veterinários, explanou de forma séria, objetiva e coerente as razões subjacentes à necessidade de criação de um parecer que distinguisse a pequena da grande cirurgia.
Mais disse que, para a aludida distinção, foi elaborado um parecer conjunto por parte da Ordem dos Médicos Veterinários, da Direção Geral de Alimentação e Veterinária e da Associação Portuguesa de Médicos Veterinários Especialistas em Animais de Companhia que identificou como sendo o documento constante de fls. 211 e seguintes do suporte físico do processo.
No que concerne ao ponto 26) do probatório, o Tribunal formou a sua convicção com base nos depoimentos de P……, T....... e de D…… .
Para além de Presidente do Conselho Regional da Madeira da Ordem dos Médicos Veterinários, P…… exerce a atividade de médico-veterinário na Clínica Veterinária V……, tendo testemunhado de modo sério, objetivo e coerente que a realização de uma ovariohisterectomia implica a penetração na cavidade abdominal do animal.
Depoimento corroborado pelo de T……, que desempenha a atividade profissional de médica veterinária na Autora e exerce função de secretária no Conselho Regional da Madeira da Ordem dos Médicos Veterinários. A testemunha descreveu de modo sério, objetivo e claro o procedimento de esterilização das fêmeas, referindo que o mesmo exige a abertura da cavidade abdominal.
Também D……, médica veterinária na V......., que pertence ao grupo empresarial da Contrainteressada, assegurou que a esterilização de fêmeas implica a abertura da cavidade abdominal do animal.
Quanto ao restante, designadamente quanto à definição de grande e de pequena cirurgia, as testemunhas limitaram-se a emitir as suas opiniões pessoais que não serão aqui consideradas.
Desvaloriza-se, em concreto, a posição da testemunha D....... que considera a definição de pequena e de grande cirurgia da Ordem dos Médicos Veterinários, da Direção Geral de Alimentação e Veterinária e da Associação Portuguesa de Médicos Veterinários Especialistas em Animais de Companhia redutora, na medida em que, no seu entendimento, à luz da aludida definição as ortopedias podiam ser realizadas nos consultórios veterinários.
Contudo, como a própria admitiu no seu testemunho, as ortopedias exigem que o animal seja submetido a anestesia geral, pelo que, de acordo com a mencionada definição, a mesma encontra-se integrada na grande cirurgia.
Por outro lado, disse que a mera observação em consulta pode exigir que o animal seja submetido a anestesia geral. Todavia, a observação em consulta não é um procedimento cirúrgico, pelo que não se inclui em nenhuma das definições.
Quanto a esta questão o Tribunal valorou a definição de pequena e de grande cirurgia elaborada por três entidades ligadas à veterinária e externas à Região Autónoma da Madeira, isto é, à súmula das posições da Ordem dos Médicos Veterinários, da Direção Geral de Alimentação e Veterinária e da Associação Portuguesa de Médicos Veterinários Especialistas em Animais de Companhia.
Relativamente ao facto vertido no ponto 16) do probatório, o mesmo resultou dos documentos denominados ¯201810… Esclarecimento Suprimento_O....... C.......pdf‖ e “201810… Esclarecimento Suprimento_Relatorio O....... C.......pdf‖ constantes da pasta “10 Esclarecimentos e Suprimentos das propostas_02_CP.rar” que se encontra na pasta designada ¯Processo n.º 18_19.0BEFUN_Processo Administrativo_AMRAM‖ do CD constante a fls. 162 do suporte físico do processo.
Com efeito, pese embora, no seu depoimento N……, gestor administrativo da clínica veterinária V……., que pertence ao grupo empresarial da Contrainteressada, tenha referido que o documento ¯201810… Esclarecimento Suprimento_O....... C.......pdf‖ contém um erro e que onde se lê “sala de tratamentos” deve ler-se “sala de recobro”. Tratando-se de um documento apresentado em sede de procedimento pré-contratual, apenas releva o teor do mesmo, tal como foi apresentado ao júri em sede de esclarecimentos, já que o júri decide com base no conteúdo dos documentos constantes das propostas e dos esclarecimentos prestados. Nessa medida, do testemunho de N…… não resultaram provados quaisquer factos relevantes para a decisão da presente causa.
No que concerne ao facto vertido na alínea A., o mesmo não se provou, porquanto T....... indicou de forma insegura, genérica e conclusiva que o lucro fosse “talvez 20%”, não tendo descrito nem concretizado factualmente como apurou tal montante (o que, de resto, não foi alegado).
A este respeito, questionado relativamente à percentagem de lucro resultante da adjudicação destes lotes, N....... referiu depender da empresa, podendo ser muito reduzido e inferior a 50%.
Porém, sendo o mesmo gestor administrativo da V....... que pertence ao grupo da Contrainteressada e não tendo conhecimento interno da Autora, designadamente dos custos que a mesma teria com a adjudicação dos lotes n.º 10 e n.º 11, a sua conclusão de que o lucro é muito reduzido, inferior a 50%, não permite inferir que a Autora também teria o mesmo lucro.
A mesma conclusão é extensível ao depoimento de P......., que referiu, conclusivamente, que o lucro é reduzido (não sendo economicamente viável), por referência à forma como gere a sua clínica. Raciocínio que não é transponível para a Autora.
Sobre os factos vertidos nas alíneas B. e C. não recaiu qualquer prova, pelo que não se provaram.
A demais matéria alegada não foi aqui considerada por ser conclusiva, de direito ou não relevar para a decisão da causa».
De Direito
Questão preliminar: o efeito dos recursos.
A recorrida requereu, ao abrigo do disposto no art 143º, nº 3 do CPTA, que aos recursos interpostos pela entidade demandada e pela contrainteressada seja atribuído o efeito meramente devolutivo para evitar a produção de danos de impossível reparação para o interesse público.
Notificadas, as recorrentes defendem a manutenção do efeito suspensivo dos recursos, sendo que a contrainteressada defende ainda que a autora e recorrida não tem legitimidade para requerer a atribuição de efeito meramente devolutivo.
No despacho que admitiu o recurso o tribunal recorrido fixou o efeito suspensivo aos recursos.
O art 143º do CPTA, sobre os efeitos dos recursos, dispõe:
1 - Salvo disposto em lei especial, os recursos ordinários têm efeito suspensivo da decisão recorrida.
2 - Para além de outros a que a lei reconheça tal efeito, são meramente devolutivos os recursos interpostos de:
a) Intimações para proteção de direitos, liberdades e garantias;
b) Decisões respeitantes a processos cautelares e respetivos incidentes;
c) Decisões proferidas por antecipação do juízo sobre a causa principal no âmbito de processos cautelares, nos termos do artigo 121.º
3 - Quando a suspensão dos efeitos da sentença seja passível de originar situações de facto consumado ou a produção de prejuízos de difícil reparação para a parte vencedora ou para os interesses, públicos ou privados, por ela prosseguidos, o recorrente, no requerimento de interposição de recurso, pode requerer que ao recurso seja atribuído efeito meramente devolutivo.
4 - Quando a atribuição de efeito meramente devolutivo ao recurso possa ser causadora de danos, o tribunal pode determinar a adoção de providências adequadas a evitar ou minorar esses danos e impor a prestação, pelo interessado, de garantia destinada a responder pelos mesmos.
5 - A atribuição de efeito meramente devolutivo ao recurso é recusada quando os danos que dela resultariam se mostrem superiores àqueles que podem resultar da sua não atribuição, sem que a lesão possa ser evitada ou atenuada pela adoção de providências adequadas a evitar ou minorar esses danos.
Como resulta do preceito legal, a regra é a dos recursos interpostos de sentenças proferidas em processos de contencioso pré-contratual terem efeito suspensivo da decisão recorrida, uma vez que não se verifica qualquer das situações previstas no nº 2, prevalecendo, portanto, a estatuição prevista no nº 1, do efeito suspensivo.
No entanto, a pedido da parte, o tribunal pode alterar o efeito-regra, de acordo com o previsto nos nº 3, 4 e 5 do art 143º. Como ensinam Mário Aroso de Almeida e Carlos Cadilha, o que se pretende é que “o tribunal afaste o efeito suspensivo do recurso e lhe atribua um efeito meramente devolutivo, de modo a que, se a pretensão for deferida, a sentença passe a ser exequível e deva ser imediatamente cumprida pela parte vencida, não obstante a pendência do recurso” (cfr. Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, 4.ª ed., 2017, p. 1102). E também com este argumento não se vê razão/fundamento para afastar a legitimidade da recorrida para requerer a alteração do efeito do recurso, tanto mais que será a parte vencida, os recorrentes, que terão interesse, em regra, em que seja mantido o efeito suspensivo dos recursos, de modo a evitar a execução da decisão que lhes foi desfavorável.
Vejamos então se é de alterar o efeito-regra estabelecido no art 143º, nº 1 do CPTA. Para tanto haverá que efetuar a ponderação de interesses de acordo com o previsto nos nº 3, 4 e 5 daquele artigo.
Ora, no caso presente, o ato de adjudicação data de 19.12.2018 e o contrato foi celebrado em 21.1.2019. Após a instauração da ação, a 26.3.2019, foi proferida decisão que determinou o levantamento do efeito suspensivo, por «a vacinação antirrábica dos animais constitui uma imperiosa necessidade de interesse público indispensável à salvaguarda da saúde pública. Com efeito, a vacinação dos animais abandonados e errantes mostra-se indispensável para evitar a propagação de doenças entre animais e entre animais e humanos na Ilha da Madeira».
Ou seja, o interesse público na salvaguarda da saúde pública foi assegurado com a prossecução da execução do contrato celebrado entre a entidade adjudicante/ demandada e a adjudicatária/ contrainteressada.
Já os danos para a recorrida com a não execução provisória da sentença, configurados pela própria como «até ao presente está impedida de prestar os serviços que lhe deveriam ter sido adjudicados desde o início e de receber a correspondente receita», não se encontram quantificados e são de natureza económica, sendo suscetíveis de ser ressarcidos.
Tanto basta, para em nosso entender, se dever manter o efeito suspensivo que vem fixado e é o legalmente previsto.
Do mérito dos recursos:
A sentença recorrida julgou a ação parcialmente procedente com o fundamento seguinte:
« … a contrainteressada apresentou um protocolo celebrado entre o V....... – centro de atendimento médico veterinário indicado para prestação dos serviços dos lotes 10 e 11 – e uma clínica médico-veterinária devidamente autorizada nos termos do DL nº 184/2009, de 11.8.
No referido protocolo foi acordado que os serviços serão prestados nas instalações do V........
Sucede que, de acordo com os documentos que instruem a proposta, o V....... é um consultório médico-veterinário (que não foi sujeito a autorização prévia, nem possui sala ou zona de recobro), não podendo, por isso, realizar grande cirurgia, nos termos do DL nº 184/2009, de 11.8, designadamente a ovariohisterectomia.
Conclui-se, portanto, que o contrato a celebrar implica a violação do disposto no DL nº 184/2009, de 11.8, razão pela qual a proposta apresentada pela contrainteressada devia ter sido excluída ao abrigo dos arts 70º, nº 2, al f) e 146º, nº 2, al o) do CCP.
Em face do exposto, uma vez que a proposta apresentada pela contrainteressada não foi excluída nos termos dos arts 70º, nº 2, al f) e 146º, nº 2, al o) do CCP, o ato de adjudicação padece de invalidade por violação dos referidos preceitos legais, motivo pelo qual o ato de adjudicação deve ser anulado.
É contra esta decisão que vêm interpostos os dois recursos, respetivamente pela contrainteressada e pela entidade demandada, que questionam a interpretação da norma contida no art 5º, nº 1, al d) do DL nº 184/2009, de 11.8, feita pela autora e pela sentença recorrida, no sentido de o consultório médico-veterinário com sala de cirurgia independente não poder executar a ovariohisterectomia, dado tratar-se de grande cirurgia e o consultório não dispor de sala de recobro.
Entendem as recorrentes que a norma prevê que desde que o consultório médico-veterinário possua sala de cirurgia independente pode efetuar a grande cirurgia.
Vejamos.
Nulidades da sentença – excesso de pronúncia – art 615º, nº 1, al d) do CPC.
A recorrente O....... C...... & V....... – A....... , Lda. insurge-se contra a sentença proferida nos presentes autos, pugnando pela sua nulidade porquanto, segundo alega:
. (…) atender-se ao local da prestação de serviços por forma a considerar que não foi extravasado o âmbito de aplicação do artigo 70.º, n.º 2, al. f) do Código dos Contratos Públicos, é violado o Princípio do Dispositivo, o que gera a nulidade da decisão judicial (artigo 615.º, n.º 1, al. d) do Código de Processo Civil, aplicável ex vi artigo 1.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos);
. (…) a Autora em momento algum alegou que os consultórios médico-veterinários não eram um CAMV devidamente autorizado para efeitos do Decreto-lei n.º 184/2009, de 11 de agosto, pelo que ao concluir nesses termos, o tribunal a quo incorreu em excesso de pronúncia, o que configura uma nulidade da decisão judicial (artigo 615.º, n.º 1, alínea d) do Código de Processo Civil, aplicável ex vi artigo 1.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos).
Nulidades da sentença – art 615º, nº 1, als b), c) e d) do CPC.
A recorrente AMRAM – Associação de Municípios da Região Autónoma da Madeira afirma que a sentença proferida nos presentes autos se encontra ferida de nulidade, por, no seu entender:
. (…) o tribunal a quo [ter violado] a lei, o que constitui causa de nulidade da sentença, nos termos e para os efeitos do disposto nas alíneas c) e d) do n.º 1 do artigo 615.º do CPC aplicável ex vi artigo 1.º do CPTA” e que “(…) acontece que decisão do Tribunal a quo não se baseou na lei e numa interpretação correta da mesma nos termos previstos na Constituição e na lei, mas sim numa interpretação não vinculativa de um conjunto de entidades. Ou seja, o Tribunal deixou de aplicar a lei vigente e de interpretar a mesma nos termos legais, o que constitui violação de lei que, por sua vez, é causa de nulidade da sentença, tudo nos termos e para os efeitos do disposto nas alíneas b) e d) do n.º 1 do artigo 615.º do CPC, aplicável ex vi artigo 1.º do CPTA, o que desde já se invoca para todos os efeitos legais (…);
. (…) a única interpretação que tem o mínimo de correspondência na lei é que a diferença entre um consultório com sala de cirurgia independente, com todos os meios necessários para a prática de grande cirurgia e uma clínica é única e exclusivamente o facto de o horário das clínicas ter de ser de, pelo menos, 30 horas semanais. Deste modo, o Tribunal a quo deveria ter-se pronunciado sobre esta diferença, analisando todos os fundamentos de facto e de direito, o que não fez, constituindo por isso uma nulidade da sentença, nos termos e para os efeitos do disposto d), n.º 1, 615.º CPC, aplicável ex vi artigo 1.º do CPTA, o que se invoca para todos os efeitos legais;
. (…) o que se impunha ao Tribunal a quo era que apreciasse o conceito de autorização face ao que dispõe a lei. Não o tendo feito, deixou de apreciar matéria que foi sujeita à sua apreciação, o que constitui nulidade da sentença, nos termos e para os efeitos do disposto no n.º 1 do artigo 95.º do CPTA e na alínea d) do n.º 1 do artigo 615.º do CPC, aplicável ex vi artigo 1.º do CPTA, nulidade que se invoca para todos os efeitos legais;
. A recorrente alega ainda que a decisão é nula, nos termos do artigo 615º, nº 1, al d) do CPC, por não ter sido apreciada a questão relativa à compatibilização da decisão de anulação do ato de adjudicação e condenação a adjudicar a proposta apresentada pela Autora, com a decisão de levantamento do efeito suspensivo da execução do contrato anteriormente determinada pelo mesmo Tribunal e já transitada em julgado (artigos 45.º e 45.º-A do CPTA).
Nos termos do art 615º, nº 1 do CPC ex vi art 1º do CPTA a decisão judicial é nula quando: b) – o juiz não especifique os fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão – c) – os fundamentos estejam em oposição com a decisão ou ocorra alguma ambiguidade ou obscuridade que torne a decisão ininteligível – d) – o juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento.
A nulidade decisória por omissão de pronúncia e por excesso de pronúncia está diretamente relacionada com o disposto no art 608º, nº 2 do CPC, de acordo com o qual o tribunal deve resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, excetuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras, e deve conhecer apenas das questões suscitadas pelas partes, salvo se a lei lhe permitir ou impuser o conhecimento oficioso de outras.
Ou seja, apenas as questões essenciais, questões que decidem do mérito do pleito ou, convenhamos, de um problema de natureza processual relativo à validade dos pressupostos da instância, é que constituem os temas de que o julgador tem de conhecer, quando colocados pelas partes, sob pena de a sentença incorrer em nulidade por falta e/ ou por excesso de pronúncia. Obviamente sempre salvaguardadas as situações onde seja admissível o conhecimento oficioso do tribunal.
A nulidade da sentença por falta de fundamentos, de facto e de direito, ocorre quando a falta é absoluta.
A nulidade a que se reporta a al c) ocorre quando existem ambiguidades ou obscuridade que tornam a decisão ininteligível.
A sentença recorrida não padece de nenhuma destas nulidades.
Isto porque a questão de fundo trazida à lide prende-se com a legalidade do ato administrativo de adjudicação à contrainteressada dos lotes 10 e 11, referentes à aquisição de serviços de esterilização, vacinação antirrábica e identificação eletrónica de animais abandonados errantes, durante 730 dias, para os municípios de S...... e São V…. . Em concreto, com a interpretação do art 5º, nº 1, al d) do DL nº 184/2009, de 11.8, quando ali se refere «outro tipo de cirurgia desde que possua sala de cirurgia independente».
Portanto, a discordância dos recorrentes em relação à sentença recorrida não tem a ver com qualquer questão que o tribunal a quo tenha deixado de conhecer ou tenha conhecido sem que as partes lha tenham colocado.
O tribunal justificou a sua leitura do disposto no art 5º, nº 1, al d) do DL nº 184/2009, de 11.8 e resolveu a questão que lhe foi trazida pelas partes.
Acontece que as recorrentes discordam da interpretação preconizada pelo tribunal, que qualificam como violadora da [letra] da lei. E para tanto avançam argumentos para sustentar a respetiva interpretação do art 5º, nº 1, al d) do DL nº 184/2009.
Ora, a discordância das recorrentes sobre o mérito da decisão recorrida não constitui nulidade de julgamento, quando muito integrará erro de julgamento, que vamos conhecer mais à frente.
Consequentemente, improcedem as nulidades invocadas.
Erro de julgamento da matéria de facto.
A entidade demandada e recorrente considera incorretamente julgado o ponto 16 da matéria de facto provada. Porque diz, com base no depoimento da testemunha N....... e no documento «esclarecimento 201810…», a decisão que devia ter sido proferida era: «O CAMV explorado pela contrainteressada tem sala de cirurgia independente e zona de recobro separada».
Também entende deverem ser considerados como provados e aditados à matéria de facto provada outros factos com relevo para a decisão de mérito, a saber:
1. «As definições de pequena e grande cirurgia constantes do parecer conjunto são redutoras, de acordo com as leges artis, devendo os conceitos de pequena e grande cirurgia serem definidos da seguinte forma: … ».
Isto com base no depoimento de J….. (testemunha da demandada) e D….. (testemunha da contrainteressada).
2. «A grande diferença entre um consultório com sala de cirurgia independente e demais meios complementares de diagnóstico e uma clínica é apenas o horário de funcionamento e atendimento ao público que, no caso das clínicas, é de pelo menos 30 horas semanais».
Isto com base no depoimento de D…… (testemunha da demandada), D……. e N....... (testemunhas da contrainteressada).
3. «A autora já prestou os mesmos serviços de esterilizações (todos, incluindo a ovariohisterectomia) em procedimentos anteriores, quando na altura era apenas um consultório»
Isto com base no depoimento de T....... (testemunha da autora).
4. «A autora apenas foi classificada como clínica em 30.11.2017». Isto com fundamento no doc nº 4 da pi.
5. «A entidade contrainteressada já alterou a sua tipologia de CAMV, de consultório para clínica, com efeitos a partir de 12.12.2018, tendo-lhe sido atribuído o número de autorização de funcionamento PT/RAM 015 CL». Isto com fundamento no documento Anexo IX-Resposta DSAV.pdf; no doc. 5-ofício-DRA-V........pdf e depoimento de N....... (testemunha da contrainteressada).
6. «O levantamento do efeito suspensivo foi determinado por sentença, proferida nos presentes autos a 26.3.2019, já transitada em julgado». Isto com fundamento na decisão judicial constante do processo.
Ao imputar à sentença recorrida erro de julgamento da matéria de facto, a recorrente vinculou-se a cumprir os ónus que sobre si incidem, nos termos do artigo 640º do CPC, dendo obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição:
a) Os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados;
b) Os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida;
c) A decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas.
Tal como vem sendo entendido pela Doutrina e pela Jurisprudência, resulta deste preceito o ónus de fundamentação da discordância quanto à decisão de facto proferida, fundamentando os pontos da divergência, o que implica a análise crítica da valoração da prova feita em primeira instância, abarcando a totalidade da prova produzida em primeira instância.
Ou seja, a impugnação da decisão sobre a matéria de facto tem como objetivo colocar em crise a decisão do tribunal recorrido, quanto aos seus argumentos e ponderação dos elementos de prova em que se baseou.
Quer isto dizer que incumbe ao recorrente, sob pena de imediata rejeição, indicar com exatidão as passagens da gravação em que funda o recurso, podendo transcrever os excertos relevantes.
Por seu turno, o recorrido indicará os meios de prova que entenda como relevantes para sustentar tese diversa, indicando as passagens da gravação em que se funda a sua defesa, podendo também transcrever os excertos que considere importantes, isto sem prejuízo dos poderes de investigação oficiosa do tribunal.
No caso, as partes cumpriram os ónus que lhes estão impostos pelo art 640º, nº 1 do CPC.
Mas, ainda assim, o tribunal de recurso, nos termos do artigo 662º, nº 1 do CPC (ex vi art 140º, nº 3 do CPTA), só deve alterar a decisão proferida sobre a matéria de facto, se os factos tidos como assentes, a prova produzida ou um documento superveniente impuserem decisão diversa.
Efetivamente, em sede de recurso jurisdicional, o tribunal de recurso, em princípio, só deve alterar a matéria de facto em que assenta a decisão recorrida se, após ter sido reapreciada, for evidente que ela, em termos de razoabilidade, foi mal julgada na instância recorrida.
O respeito pela livre apreciação da prova por parte do tribunal de primeira instância, previsto no art 607º, nº 5 do CPC, impõe um especial cuidado no uso dos poderes de reapreciação da decisão de facto pelo tribunal ad quem, e reservar as alterações da mesma para os casos em que ela se apresente como arbitrária, por não estar racionalmente fundada, ou em que seja seguro, de acordo com as regras da lógica ou da experiência comum, que a decisão não é razoável.
Porque, não se está perante um segundo ou novo julgamento de facto, porquanto, tal possibilidade de conhecimento está confinada aos pontos de facto que o recorrente considere incorretamente julgados e desde que cumpra os pressupostos fixados no artigo 640º, nº 1 e 2 do CPC.
Tendo presentes estes considerandos e regras legais, no caso, não se antevê motivo justificativo para alterar o probatório fixado em 1ª instância, o qual é o efetivamente relevante para a decisão da causa.
Na verdade, como se percebe da leitura da alegação de recurso nesta parte, o que a recorrente pretende é a alteração do sentido da valoração da prova – o juízo valorativo - efetuado pelo tribunal a quo para efeitos de aplicação do direito relativamente aos factos provados.
Em relação ao facto nº 16: este facto – a resposta da contrainteressada ao pedido de esclarecimentos da entidade demandada – resulta dos dados objetivos fornecidos pelo documento que motiva o facto. E tal documento, designadamente a planta junta, não permite que se dê como provado que o centro de atendimento médico veterinário explorado pela contrainteressada tem sala de cirurgia independente e zona de recobro separada. Foi com base neste documento e facto que o mesmo prova que o júri elaborou o relatório final. Só em sede de audiência final desta ação, em 31.5.2019, a testemunha N....... referiu ocorrer um erro na identificação da sala de tratamento que, de facto, era a sala de recobro. No entanto, como bem referiu a decisão recorrida, o documento apresentado pela contrainteressada no procedimento pré-contratual, em 23.10.2018, releva tal como foi apresentado ao júri, já que foi com base no esclarecimento prestado e planta junta que foi proferida a decisão de adjudicação. Nessa medida, de acordo com o disposto no art 72º, nº 1 e nº 2 do Código dos Contratos Públicos, o depoimento da testemunha Nuno Barros não releva para alterar a decisão de facto inscrita no nº 16 do probatório, que se mantem.
Os demais factos que a recorrente pretende sejam aditados ao probatório, com base no depoimento de testemunhas, que não foram peritos, aliás não foi requerida nem realizada perícia nos autos, dão a conhecer as respetivas opiniões pessoais sobre «as definições de pequena e grande cirurgia» e «a grande diferença entre um consultório com sala de cirurgia independente e uma clínica»
Já quanto à classificação dos Centros de Atendimento Médico Veterinário da autora em procedimentos anteriores ao presente e da contrainteressada a partir de 12.12.2018, tal factualidade não releva para a decisão da causa, porque para cada procedimento pré-contratual o concorrente tem de indicar à entidade adjudicante a sua vontade de contratar e as condições em que se dispõe a fazê-lo. Ou seja, o que vale é a classificação da autora e da contrainteressada, como CAMV no momento em que apresenta a proposta ao procedimento, sendo irrelevante a respetiva classificação antes e depois da apresentação da proposta. Portanto, os factos pretendidos aditar pela recorrente, supra identificados sob os nº 3 a 5 são irrelevantes para a decisão da causa.
Quanto ao facto de o levantamento do efeito suspensivo ter sido determinado por sentença, proferida nos presentes autos a 26.3.2019, já transitada em julgado, veio à liça para sustentar o pedido subsidiário da entidade demandada, com fundamento na modificação do objeto do processo – arts 45º e 45º A do CPTA.
Para que este facto fosse relevante para a decisão da causa, a recorrente teria de ter alegado outros factos com vista a alicerçar o pedido subsidiário, designadamente, que o contrato celebrado entre a entidade adjudicante e a adjudicatária já está integralmente executado e que a anulação do contrato celebrado causa um prejuízo ao interesse público superior ao benefício para os interesses da autora.
A recorrente a tal propósito cinge a alegação à letra da lei e apenas a este tribunal de recurso.
Na verdade, compulsada a ação, a entidade demandada e recorrente apenas no recurso vem alegar estar cumprido o contrato, sem, no entanto, dizer com factos, quando tal aconteceu.
Assim, porque nos termos do Caderno de Encargos, cláusula 4ª, a aquisição de serviços de esterilização, vacinação antirrábica e identificação eletrónica de animais abandonados e errante tem um prazo de 730 dias a contar da data da celebração do contrato e pode ser prorrogado por 12 meses, para os Municípios de S...... e de São V……, é irrelevante aditar ao probatório, apenas, a data em que foi proferida a decisão judicial de levantamento do efeito suspensivo.
Termos em que improcede o recurso interposto pela recorrente Associação de Municípios da Região Autónoma da Madeira nesta parte, com o que se deve ter por estabilizado o probatório fixado na sentença recorrida.
Erro de julgamento de direito.
A contrainteressada e recorrente considera que o tribunal recorrido errou quando anulou o ato de adjudicação por julgar procedente a violação dos arts 70º, nº 2, al f) e 146º, nº 2, al o) do CCP, porque, de acordo com o protocolo apresentado pela contrainteressada, os serviços serão prestados nas instalações da V......., que é um consultório médico veterinário e não pode realizar grande cirurgia, nos termos do DL nº 184/2009, de 11.8.
O tribunal reduziu assim o art 5º, nº 1, al d) do DL nº 184/2009, de 11.8, à sua primeira parte e desconsiderou a 2ª parte, que se refere à possibilidade dos consultórios médico-veterinários realizarem outro tipo de cirurgia que não a pequena cirurgia, desde que possuam sala de cirurgia independente, não exigindo nada mais para esse efeito.
Analisemos.
O DL nº 184/2009, de 11.8 estabelece o regime jurídico aplicável ao exercício da atividade dos centros de atendimento médico-veterinários (CAMV) e os respetivos requisitos quanto a instalações, equipamentos, organização e funcionamento.
O procedimento pré-contratual em análise visou a aquisição dos serviços de esterilização, vacinação antirrábica e identificação eletrónica de animais abandonados e errantes provenientes dos Municípios integrados na AMRAM – Associação de Municípios da Região Autónoma da Madeira, designadamente para os Municípios de S...... (lote 10) e S...... (lote 11).
No procedimento, os aspetos submetidos à concorrência foram o preço e o local de prestação dos serviços, tendo sido fixados limites máximos, quantitativos no caso do preço e qualitativos no caso do local.
Nos termos do disposto no art 6º, nº 2 e nº 3 do Programa de Procedimento e da cláusula 5ª do Caderno de Encargos foi fixado o preço base total do procedimento.
Já quanto ao local da prestação dos serviços, nomeadamente, nos lotes 10 e 11, a cláusula 10ª, nº 2, als j) e k) do Caderno de Encargos, permite que sejam prestados no próprio concelho (S...... – lote 10, S......– lote 11) ou, respetivamente, nos concelhos de S...... (lote 10) e S...... (lote 11). Além disso, de acordo ainda com o disposto na cláusula 10ª, nº 1 do Caderno de Encargos, o local a indicar para a prestação de serviços deve obedecer aos requisitos do art 5º do DL nº 184/2009, de 11.8, nomeadamente, quanto ao tipo de intervenções que pode ser efetuado em cada um dos tipos de centro de atendimento (consultório, clínica, hospital), face ao tipo de intervenção estabelecido pela entidade adjudicante na cláusula 1ª, nº 3 do Caderno de Encargos.
Ou seja, a cláusula 10ª do Caderno de Encargos, com a epígrafe local da prestação dos serviços, dispõe no nº 1 sobre os centros de atendimento médico-veterinários (CAMV) onde deve ser prestado o serviço e no nº 2 sobre o concelho onde esse mesmo serviço deve ser prestado.
O nº 1 da cláusula 10ª dispõe assim sobre os locais, os centros onde são prestados os cuidados médico-veterinários. A saber: os centros de recolha que disponham de instalações específicas ou de gabinetes médico veterinários adotados para o efeito ou em centros de acolhimento médico-veterinários autorizados ao abrigo do DL nº 184/2009, de 11.8.
Estes centros autorizados ao abrigo do DL nº 184/2009, nos termos do art 4º, classificam-se em:
a) Consultório médico-veterinário [consultório];
b) Clínica médico-veterinária [clínica];
c) Hospital médico-veterinário [hospital].
Resultando do art 5º do DL que as atividades médico-veterinárias que podem ser desenvolvidas nos centros são:
Nos consultórios:
a) Consulta externa;
b) Profilaxia, que inclui alimentação, dietética, higiene, higiene oral, controlo de reprodução, desparasitação externa e interna, vacinação e outras;
c) Terapêutica clínica que não necessite de internamento do animal;
d) Pequena cirurgia, sendo consideradas as intervenções que apenas necessitam de tranquilização ou analgesia, ou outro tipo de cirurgia desde que possua sala de cirurgia independente;
e) Colheitas e ou análise de amostras;
f) Exames clínicos complementares para os quais estiver tecnicamente equipado;
g) Identificação animal;
h) Assistência imediata a casos urgentes de qualquer natureza, os quais devem ser encaminhados para uma clínica ou hospital se a sua natureza exceder a competência do consultório.
Nas clínicas:
a) atividades médico-veterinárias terapêuticas de grande cirurgia para as quais estejam adequadamente equipadas,
b) as indicadas no número anterior.
Nos hospitais:
a) atividades e intervenções médico-veterinárias para as quais se encontrem devidamente equipados, incluindo as que necessitem de hospedagem com fins médico-veterinários, com garantias de qualidade e segurança para os animais e para os humanos,
b) as indicadas nos números anteriores.
Ora, pretende o procedimento, por um lado, o fornecimento de serviços de esterilização e, por outro lado, vacinação antirrábica e identificação eletrónica de animais abandonados e errantes.
Quanto aos serviços de esterilização, a cláusula 1ª, nº 3 do Caderno de Encargos define que o método a adotar é:
a) para as fêmeas (canídeos/ felídeos) a ovariohisterectomia ou, em fêmeas até 1 ano de idade, a ovariectomia;
b) para os machos (canídeos/ felídeos) a orquiectomia.
Entre os três tratamentos de esterilização objeto do procedimento, a ovariohisterectomia é entendida, pelos técnicos [da Direção Geral de Alimentação e Veterinária, da Ordem dos Médicos Veterinários e a Associação Portuguesa de Médicos Veterinários Especialistas em Animais de Companhia], como grande cirurgia, porque exige que o animal seja submetido a anestesia geral e/ ou que envolva a penetração ou exposição da cavidade abdominal do animal, necessitando para tal de uma sala de cirurgia e de zona de recobro (dada a possibilidade de ocorrência de complicações poder levar a cabo a necessária vigilância dos animais).
A dúvida do processo reside em saber se a ovariohisterectomia pode ser realizada em consultório médico-veterinário com sala de cirurgia anexa ou se apenas pode ser feita em clínicas e hospitais médico-veterinários, por neles existir sala de cirurgia e sala de recobro independentes e todo o equipamento necessário de anestesia e monitorização do animal para detetar atempadamente qualquer complicação e reagir, salvando a vida do animal se necessário.
Efetivamente, o litígio prende-se com a interpretação da norma contida no art 5º, nº 1, al d) do DL nº 184/2009, de 11.8, quando menciona outro tipo de cirurgia.
O artigo tem a seguinte redação:
1 - Nos consultórios apenas podem ser exercidas as seguintes atividades médico-veterinárias:
…
d) Pequena cirurgia, sendo consideradas as intervenções que apenas necessitam de tranquilização ou analgesia, ou outro tipo de cirurgia desde que possua sala de cirurgia independente.
Ou seja, um consultório médico veterinário pode exercer a atividade de pequena cirurgia.
Já a grande cirurgia, na qual se incluem as esterilizações de canídeos e felídeos do sexo feminino, para ser exercida num consultório médico veterinário carece de sala de cirurgia independente da sala de consulta, adequadamente equipada, e também de zona de recobro. De outro modo, sendo o animal sujeito a anestesia geral e a penetração ou exposição da cavidade abdominal, se inexistir sala de recobro, que assegure, pelo menos, ventilação, temperatura, proteção e sossego apropriados, em caso de ocorrência de complicações, pode estar em perigo a vida do animal.
A diferença entre pequena e grande cirurgia, dizem os técnicos (em posição assumida pela Ordem dos Médicos Veterinários, a Direção Geral de Alimentação e Veterinária e a Associação Portuguesa de Médicos Veterinários Especialistas em Animais de Companhia), tem a ver com o seu grau de complexidade técnica do ato cirúrgico.
Assim, à semelhança do que é exigido para as clínicas veterinárias, no art 17º, nº 2, al d) do DL nº 184/2009, designadamente no que se refere à zona de recobro, justifica-se que também os consultórios só possam efetuar grande cirurgia desde que dotados de sala de cirurgia e de sala de recobro (cfr facto nº 1 e nº 2 do probatório).
Ora, dos factos provados resulta que a contrainteressada e recorrente, no momento em que apresentou a respetiva proposta, indicou como local de prestação dos serviços as instalações do V......., que era um consultório médico com sala de consultas e sala de cirurgia, mas não detinha sala ou zona de recobro.
Só a partir de 12.12.2018 a contrainteressada passou a ser clínica médica veterinária.
No entanto, a reclassificação do centro de atendimento médico-veterinário da contrainteressada, de consultório para clínica, após concorrer ao procedimento e antes da adjudicação da respetiva proposta, não releva para a apreciação da legalidade do ato de adjudicação, de 19.12.2018. Pois, a ser considerada tal reclassificação, isso implicaria uma alteração da proposta da contrainteressada, que está vedada por lei (cfr art 72º, nº 2 do CCP) e pelo princípio da estabilidade, imutabilidade ou intangibilidade da proposta. Uma vez apresentada a proposta e decorrido o prazo de apresentação das propostas, o proponente fica vinculado aos seus termos, sem os poder alterar.
Aliás, em informação de 5.12.2018, da Direção Regional da Agricultura da Região Autónoma da Madeira, sobre os centros de atendimento médico veterinários aptos a esterilizar animais de companhia, o consultório da V....... aparece indicado como centro de atendimento veterinário onde pode ser exercida a pequena cirurgia. O mesmo não surge elencado como autorizado a exercer a atividade de grande cirurgia.
O que significa que, tudo ponderado, na data em que a contrainteressada concorreu ao procedimento, em 8 de outubro de 2018, não reunia os requisitos constantes do DL nº 184/2009, de 11.8, para prestar à adjudicante o serviço de esterilização de fêmeas por ovariohisterectomia, que é considerada grande cirurgia. E, assim sendo, a proposta devia ter sido excluída ao abrigo do disposto nos arts 70º, nº 2, al f) e 146º, nº 2, al o) do CCP. Pelo que, e bem, o tribunal recorrido anulou o ato de adjudicação da proposta apresentada pela contrainteressada aos lotes 10 e 11 do procedimento, por vício de violação de lei, invalidade que julgou ainda estender-se ao contrato entretanto celebrado entre a entidade demandada e a contrainteressada.
Inconstitucionalidade da sentença
A entidade demandada e recorrente considera que o tribunal recorrido violou a Constituição ao deixar de aplicar o art 5º, nº 1, al d) do DL nº 184/2009, e ao aplicar a interpretação contida num documento administrativo, que disse ser uma norma, mas que não foi precedida do processo legislativo, o que configura uma violação direta da independência dos tribunais – art 203º da CRP – do princípio da legalidade e da proibição de aplicação de normas que violem a CRP – art 205º da CRP.
Não lhe assiste razão.
Como evidencia a decisão sob recurso, o tribunal disse o direito e aplicou a lei, nos termos do art 202º da CRP. Assim, refere a sentença:
(…)
Se o legislador pretendia com a expressão «outro tipo de cirurgia» constante da al d) do nº 1 do art 5º do DL nº 184/2009, de 11.8, referir-se à grande cirurgia, por um lado no preâmbulo não teria efetuado a distinção entre consultórios e clínicas/ hospitais com base no facto destes últimos poderem realizar grande cirurgia.
Por outro lado, também não teria frisado a circunstância do procedimento para o exercício de atividade e funcionamento dos CAMV ser mais exigente no caso das clínicas e dos hospitais do que no dos consultórios com fundamento no facto dos primeiros poderem realizar grande cirurgia.
Se assim fosse, no nº 2 do art 5º do DL nº 184/2009, de 11.8, teria referido que as clínicas poderiam realizar todas as atividades para as quais os consultórios com sala de cirurgia independente estão habilitados.
…
In casu, um dos métodos de esterilização a adotar para as fêmeas é a ovariohisterectomia.
Uma vez que a ovariohisterectomia é um procedimento cirúrgico que exige a penetração ou exposição da cavidade abdominal do animal, a mesma integra-se na grande cirurgia.
…
Sucede que, …, o V....... é um consultório médico-veterinário (que não foi sujeito a autorização prévia, nem possui sala ou zona de recobro), não podendo, por isso, realizar grande cirurgia, nos termos do DL nº 184/2009.
Como resulta da transcrição, a decisão recorrida procedeu à interpretação do art 5º, nº 1, al d) do DL nº 184/2009, tendo em conta o espírito do diploma e o que as entidades ligadas à veterinária e externas à Região Autónoma da Madeira – Ordem dos Médicos Veterinários, Direção Geral de Alimentação e Veterinária e Associação Portuguesa de Médicos Veterinários Especialistas em Animais de Companhia - entendem como «pequena» e «grande cirurgia». A leitura do preceito legal em causa, com o auxilio de ensinamentos técnicos, com vista a aplicá-lo ao caso concreto, constituiu tarefa de compreensão da lei não de criação legal. Esta sim a cargo do legislador.
A norma que o tribunal interpretou e aplicou foi a do art 5º, nº 1, al d) do DL nº 184/2009, designadamente ao facto provado sob o nº 26, considerando que o procedimento de esterilização das fêmeas implica a penetração na cavidade abdominal do animal a realizar em centro de atendimento médico veterinário, com sala de cirurgia e zona de recobro, que a contrainteressada não dispunha na data em que apresentou a sua proposta.
Esta interpretação da lei não demanda violação de norma da Constituição.
Subsidiariamente,
Modificação do objeto do processo – arts 45º e 45º-A ex vi art 102º, nº 6 e 7 do CPTA
A recorrente Associação de Municípios da Região Autónoma da Madeira alega estarem preenchidos todos os requisitos para a aplicação das normas contidas nos arts 45º e 45º A, nº 1, als a) e b) do CPTA e o tribunal recorrido não apreciou a matéria nem aplicou as normas.
Refere ainda que da aplicação do disposto nos arts 45º e 45º A do CPTA, face à factualidade descrita e provada, resultaria o reconhecimento dos efeitos putativos da situação de facto decorrente do ato que o tribunal a quo considerou inválido, com fundamento no contrato já estar a ser executado e no facto de a situação já estar estabilizada por um período de tempo dilatado.
A alegação, além de genérica, não foi demonstrada pela recorrente.
Aliás, a recorrente, primeiro, alega já estar executado o contrato para, logo de seguida, dizer que o contrato está a ser executado desde que foi determinado o levantamento do efeito suspensivo.
Ao contrário do pretendido pela recorrente, a factualidade provada diz-nos que não estamos perante uma situação de aplicação do regime previsto nos arts 45º e 45º-A do CPTA.
Na verdade, nos termos do nº 25 do probatório, sabemos que a entidade demandada e a contrainteressada celebraram o contrato de prestação de serviços de esterilização, vacinação antirrábica e identificação eletrónica de animais abandonados e errantes provenientes dos municípios integrados na AMRAM – respeitante aos lotes nº 10 e 11, após a adjudicação datada de 19.12.2018.
Sabemos ainda, da cláusula 4ª do Caderno de Encargos (cfr facto nº 7 do probatório), que a aquisição de serviços de esterilização, vacinação antirrábica e identificação eletrónica de animais abandonados e errante tem um prazo de 730 dias a contar da data da celebração do contrato e pode ser prorrogado por 12 meses, para os Municípios de S...... e de São V…. .
A recorrente não demonstra que o contrato já está executado.
Tanto basta para dizer que nem o contrato está executado, nem a recorrente alegou e demonstrou danos efetivos para se operar o juízo de ponderação necessário para afastarmos a invalidade do contrato.
Em face destas circunstâncias de facto não existia fundamento para o tribunal recorrido se pronunciar sobre a aplicação do regime dos arts 45º e 45º A do CPTA.
Pelo que improcedem a nulidade por omissão de pronúncia e as conclusões XLIV a LVI.
Consequentemente, perante a invalidade do ato de adjudicação da proposta apresentada pela contrainteressada, andou bem a sentença recorrida ao anular o contrato celebrado (arts 163º, nº 1 do CPA e 283º, nº 2 do CCP).
Termos em que têm os recursos que improceder, mantendo-se a sentença recorrida.
Decisão
Atento o exposto, acordam os juízes que compõem este Tribunal em:
i) manter o efeito suspensivo fixado aos recursos;
ii) negar provimento a ambos os recursos, mantendo a sentença recorrida.
Custas pelas recorrentes.
Notifique e registe.
*
Lisboa, 16 de janeiro de 2020,
(Alda Nunes),
(Lina Costa),
(Carlos Araújo)
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