Proc.
Nº 00829/18.3BEAVR TCANorte 01.13.2019
1 – Pretende a Recorrente que todas as propostas dos concorrentes
rivais sejam excluídas nos termos do artigo 146º/2/d) do CCP, pelo facto de apresentarem a
declaração referida no artigo 57º/1/a) do CCP, quando deveriam ter apresentado o DEUCP previsto no artigo
57º/6 do mesmo Código.
2 - Segundo o invocado artigo 146º/2/d) o Júri deve propor a exclusão das propostas «Que não sejam constituídas por todos os documentos exigidos nos termos do disposto no nº1 do artigo 57º».
Remontando ao artigo 57º/1 CCP aí se lê que «A proposta é constituída pelos seguintes documentos…» concretizando-se em c) «Documentos exigidos pelo programa do procedimento…»
Fechado o circuito racional destas disposições, considera-se que os concorrentes não podem ser excluídos pelo facto de apresentarem os documentos exigidos pelo programa do procedimento.
3 - Em suma, de acordo com as normas citadas do CCP, lidas em conformidade com os princípios da transparência, da igualdade e da concorrência que regem a contratação pública, nos termos do artigo 1º/4 do mesmo Código, é de concluir pela inadmissibilidade de exclusão de concorrentes, por falta de apresentação de um documento pretensamente exigível por lei, mas não exigido pelo programa do procedimento
2 - Segundo o invocado artigo 146º/2/d) o Júri deve propor a exclusão das propostas «Que não sejam constituídas por todos os documentos exigidos nos termos do disposto no nº1 do artigo 57º».
Remontando ao artigo 57º/1 CCP aí se lê que «A proposta é constituída pelos seguintes documentos…» concretizando-se em c) «Documentos exigidos pelo programa do procedimento…»
Fechado o circuito racional destas disposições, considera-se que os concorrentes não podem ser excluídos pelo facto de apresentarem os documentos exigidos pelo programa do procedimento.
3 - Em suma, de acordo com as normas citadas do CCP, lidas em conformidade com os princípios da transparência, da igualdade e da concorrência que regem a contratação pública, nos termos do artigo 1º/4 do mesmo Código, é de concluir pela inadmissibilidade de exclusão de concorrentes, por falta de apresentação de um documento pretensamente exigível por lei, mas não exigido pelo programa do procedimento
Acordam em conferência os juízes da 1ª
Secção do Tribunal Central Administrativo Norte:
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RELATÓRIO
BA & A – CONSULTORIA E TRADING, LDA instaurou a presente ação de Contencioso Pré-Contratual, contra MINISTÉRIO DA EDUCAÇÃO E CIÊNCIA, requerendo:
(i.) A anulação do ato administrativo de adjudicação praticado pelo Diretor Executivo da Editorial de 21 de maio de 2018:
(ii.) A condenação do réu à exclusão da proposta apresentada pela adjudicatária A&N, Lda, da proposta do concorrente IPDP, SA, da proposta do concorrente ECM de HV e a consequente prática do ato de adjudicação do contrato administrativo à autora;
E, em cumulação, caso o contrato seja integralmente executado [no caso não será em cumulação, mas em alternativa];
(iii.) a anulação do contrato por vícios derivados e condenação do réu a pagar à autora uma indemnização destinada a compensar a autora pelos danos causados pela não celebração do contrato, no montante global de € 100.240,00.
Foi proferida a sentença pela qual o TAF de Aveiro decidiu:
«Pelo exposto, tudo apreciado e ponderado, julgo parcialmente procedente a presente ação, com os fundamentos expendidos acima, condenando-se o réu e a autora, por impossibilidade de emissão da pronúncia solicitada ao Tribunal, em virtude de, a esta data, ser impossível a reconstituição do procedimento pré-contratual, a acordarem no montante da indemnização devida pelo dano de perda de chance, no prazo de 30 dias, ao abrigo do disposto no artigo 45.º/1, alínea a) e 45.º/1, alínea d) ambos do CPTA.»
Sobre esta decisão incidiram recursos jurisdicionais interpostos pelo Réu e pela Autora.
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Conclusões da Recorrente
/ Autora:
Arguição de nulidades da douta sentença
I - A sentença padece de omissão de pronúncia quanto aos pedidos de exclusão formulados pela Recorrente das propostas apresentadas pelas Contrainteressadas A&N e ECM, em virtude de preverem nas fichas técnicas «reservas» no que diz respeito à observância dos valores apontados para cada uma das concretas caraterísticas técnicas.
II - É, por isso, a sentença nula nos termos do disposto no art. 615°, n° 1, al. d), 1° segmento, do CPC.
Impugnação da matéria de facto dada como provada na douta sentença
III - Impugna-se a matéria de facto constante da douta sentença no seu ponto 2.1.10) o seguinte «26 de abril de 20 78 consta do documento impresso a certificação e integridade da assinatura digital do representante legal da "ECM", nos termos seguintes: ( ...)». Porém,
IV - É que nesse caso, com vista a correta materialização dos factos provados, torna-se imperativo acrescentar onde figura consta «integridade da assinatura digital do representante legal da "ECM"» o seguinte: «na submissão da proposta».
V - No presente recurso é igualmente impugnado o ponto 2.1.11 «Consta do documento extraído de "ACINGOC", relativamente à certificação da assinatura do representante legal de "ECM", HSNV, onde consta: Foi aberto no Acrobat o PDF "Anexo VI — ATRIBUTOS Assinado.pdf", cuja assinatura digital deste documento foi qualificada pela plataforma ACINGOV. Ao clicar na assinatura digital do PDG, aparece a caixa da esquerda indicando "A validade da assinatura é desconhecida". Mas ao clicar no botão onde diz "Mostrar certificado do assinante... ", conseguimos ter acesso a uma nova janela (caixa da direita), que nos mostra que o certificado se encontra dentro da validade de 06/06/2017 até 05/06/2022.»
VI - A ser assim, então, tem que ser aditado a este facto a seguir a «assinatura do representante legal de "ECM", HSNV » o seguinte «de EC de Autenticação do Cartão de Cidadão 0011», já que a assinatura donde foi realizado o print é de autenticação do cartão de cidadão.
Erro de julgamento
Da matéria relativa à falta de apresentação do Documento Europeu Único de Contratação Pública
VII - No limite, a partir de 16 de Abril de 2018 o Documento Europeu Único de Contratação Pública tornou-se imperativo nos procedimentos de concurso cujos valores excedem os limiares comunitários, sendo certo que a sua exigência já figura no rol de documentos que constituem a proposta (artigo 57°, n.° 6 do CCP).
VIII - É claro que nos procedimentos com publicidade internacional o Anexo I é substituído pelo DEUCP e o é em todos os seus efeitos, inclusivamente, quanto à sanção a empregar em caso de falta de apresentação.
IX - A substituição imperativa é integral, tudo se passando como a partir dali o DEUCP integrasse a própria alínea a) do no n° 1 do artigo 57° do CCP.
X - E, se se entender e que as declarações e informações constantes do DEUCP são equivalentes ao Anexo I (sendo que são exigidas mais informações), então, a falta de apresentação do DEUCP terá de corresponder à mesma sanção que é aplicada à falta de apresentação do Anexo I. De todo o modo,
XI - A falta de apresentação do DEUCP terá sempre que determinar a exclusão da proposta, uma vez que, para além do mesmo ser bem mais exigente e denso que o Anexo I, congrega um conjunto de informações e declarações que não encontra paralelo no Anexo I.
XII - E, ficou demonstrado pela Recorrente que o fim visado pela norma prevista no n.° 6 do artigo 57° do CCP não foi alcançado com a apresentação do Anexo I ou de quaisquer outros documentos.
XIII - Nas palavras de Mário e Rodrigo Esteves de Oliveira «Existirá assim uma situação de irrelevância (substantiva) do vicio de procedimento sempre que, e na medida em que, os fins específicos que a imposição legal ou regulamentar da formalidade visava atingir tenham sido comprovadamente alcançados, no caso concreto, ainda que por outra via.»
XIV - A falta de apresentação do DEUCP configura, assim, a preterição de formalidade essencial, não sendo admissível, neste caso, o convite ao suprimento de irregularidade das propostas, nos termos do n.° 3 do artigo 72° do CCP, razão pela qual as propostas apresentadas pelas Contrainteressadas deveriam ter sido excluídas, nos termos da alínea d) do n.° 2 do artigo 146° do CCP. Caso assim não se entenda,
XV - Sempre a junção do DEUCP — após o termo do prazo de apresentação de propostas - originava a junção de escrito que não se destinava a confirmar factos já presentes à data de apresentação de propostas, violando, assim, o último segmento do n.° 3 do artigo 72° do CCP e o princípio da igualdade de tratamento dos concorrentes.
XVI - Como se entendeu em Manova A/S «Assim, a entidade adjudicante pode pedir que os dados que constam de tal dossiê sejam pontualmente corrigidos ou completados, desde que esse pedido se refira a elementos ou dados, como o balanço publicado, cuja anterioridade relativamente ao termo do prazo fixado para apresentar a candidatura seja objetivamente averiguável.» (sublinhados e realces nossos)
XVII - E, mesmo que tal não procedesse, sempre se afirmará que a falta não foi suprida, já que a adjudicação do contrato deu-se a uma proposta que não foi instruída com o DEUCP e, como tal, só recorrendo à Contratação Pública Virtual (e, contando que o concorrente apresentaria dentro do prazo o DEUCP) é que seria possível considerar que a falta poderia ser sanada.
Da matéria relativa à violação das especificações técnicas
XVIII - As Contrainteressadas apresentaram com as suas propostas as fichas técnicas exigidas nos termos do ponto 1.3 do artigo 6° do Programa de Concurso, mas em manifesto incumprimento do seu Anexo II, o qual prevê as caraterísticas técnicas do papel, os valores, limites mínimos e máximos por caraterísticas e, ainda, a referência isolada às ISO aplicáveis (as quais estabelecem apenas o método de determinação de cada uma das especificações).
XIX - Resulta ostensivamente de cada uma das fichas técnicas o incumprimento de vários valores e limites mínimos e máximos definidos no Anexo II ao Programa de Concurso. Ora,
XX - Contrariamente ao argumentado na douta sentença, as especificações técnicas consubstanciam aspetos da execução do contrato e, como tal, a sua violação determina a exclusão das propostas, nos termos da alínea b) do n.° 2 do artigo 70° do CCP.
XXI - Neste sentido, o acórdão n.° 0429/17, de 29 de junho de 2017, do Supremo Tribunal Administrativo «(...) a exigência da varredura manual com apoio da varredura mecânica na limpeza dos recintos da feira, não respeita, como aliás, nisso ambas as decisões de primeira e segunda instância, concordam, aos atributos da proposta, mas tão só a termos ou condições respeitantes a aspectos da execução do contrato não submetidos à concorrência (…)». (sublinhados e realces nossos)
XXII - No mesmo sentido, o acórdão n.° 01199/14.4BEAVR. de 22 de maio de 2015, do Tribunal Central Administrativo Norte «O critério de adjudicação é como vimos, o do mais baixo preço, sendo este o aspecto submetido à concorrência [cfr. alínea b) do no 1 e n° 2 do artigo 74° do CCP].
Todos os restantes aspectos são, pois, definidos pelo Caderno de Encargos; entre eles, o aspecto da execução do contrato discriminado na referida cláusula 14.5.4 do Caderno de Encargos, que se insere no domínio dos termos ou condições ali regulados.» (sublinhados e realces nossos)
XXIII - Por fim, o acórdão n.° 11864/15, de 26 de fevereiro de 2015, do Tribunal Central Administrativo Sul «1. O critério de adjudicação do mais baixo preço significa que, nada mais sendo levado à concorrência que não seja o preço, todos os demais factores relacionados com a execução do contrato inserem-se no domínio dos termos ou condições regulados no caderno de encargos.
(...) 4. O que significa que os termos ou condições são irrelevantes apenas do ponto de vista adjudicatório, mas não do ponto de vista do interesse público presente no objecto do contrato.» (Sublinhados e realces nossos)
Resulta, então,
XXIV - Que as especificações técnicas previstas no Anexo II configuram aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência, cuja violação determina a exclusão da proposta, nos termos da alínea b) do n.° 2 do artigo 70° do CCP, que no presente caso ocorre, atendendo às diferenças que existem comparativamente com os valores definidos no Anexo II.
Sem prejuízo,
XXV - Caso assim não se entenda - que apenas se representa por dever de defesa - o facto é que as Contrainteressadas não demonstraram nas suas propostas que o produto proposto (atentos os concretos valores e limites indicados) permitiam, nos termos do artigo 49°-A, satisfazer de modo equivalente as exigências técnicas previstas no Anexo II.
XXVI - As Contrainteressadas apenas indicaram (em violação) nas suas fichas técnicas os valores e os correspondentes limites mínimos e máximos sem oferecer qualquer meio de prova - idóneo - a demonstrar que asseguravam de modo equivalente os requisitos exigidos.
XXVII - Oferecimento (ónus) esse que teria necessariamente de partir da iniciativa dos concorrentes e não da entidade adjudicante, conforme se pode confirmar pelo acórdão de 23 de fevereiro de 2012 do Tribunal Central Administrativo Sul (Proc. n. 08433/12)
«1.A fixação no Caderno de Encargos de especificações técnicas por referência ao desempenho ou exigências funcionais dos bens impõe aos concorrentes a demonstração de que as respectivas propostas não podem ser excluídas com base em desconformidade com normas legais ou especificações normalizadas "se estas especificações corresponderem ao desempenho ou [as propostas] cumprirem as exigências funcionais fixadas no caderno de encargos" — vd. art° 49° n° 2 c) e n° 5 CCP.
2. Face ao citado normativo, o ónus de prova corre pelo concorrente, em ordem a demonstrar "de forma adequada e suficiente" que as prestações de bens ou serviços a realizar, embora em desconformidade com o estabelecido no caderno de encargos, "correspondem ao desempenho ou cumprem as exigências funcionais" fixadas pela entidade adjudicante", ex vi art° 49° n° 6 CCP.
3. Na hipótese de o concorrente não tomar a iniciativa dessa demonstração ou nela decair será caso de exclusão da proposta — vd. artº artº 70° n° 2 b) CCP.» (sublinhados e realces nossos)
XXVIII - Acresce que, o Caderno de Encargos não disciplinou as especificações técnicas, o seu regime no procedimento, ou tampouco contemplou qualquer cláusula para efeitos do artigo 49° do CCP, limitando-se a proceder à remissão nesta matéria para o Anexo II ao Programa de Concurso, o qual, apenas prevê as caraterísticas e respetivos valores.
Por fim,
XXIX - A verificação do incumprimento do Anexo II ao Programa de Concurso é de caráter objetivo, razão pela qual, podia e deveria o Tribunal a quo ter julgado a exclusão das propostas por violação das especificações técnicas (e dos termos e condições) previstas no Anexo II, nos termos da alínea b) do n.°2 do artigo 70° do CCP, sem incorrer ou sequer melindrar a esfera de discricionariedade técnica do Júri do Procedimento.
Da matéria da assinatura digital e do idioma da proposta da Contrainteressada "ECM"
XXX - O certificado digital com que foi aposta a assinatura dos documentos carregados na plataforma da Acingov é de autenticação do cartão de cidadão, o qual funciona apenas para aceder à plataforma, autenticar-se na plataforma.
XXXI - Pelo contrário, só o certificado digital qualificado (ainda que de cartão de cidadão) é que é capaz de cumprir com as finalidades reconduzíveis à assinatura digital qualificada, a saber, identificação, finalização e inalterabilidade.
XXXII - A assinatura a que se refere o ponto 2.1.10) da matéria de facto dada como provada (que se impugnou) é aquela que foi aposta na submissão da proposta e não dos documentos previamente ao seu carregamento para a plataforma (pois, como se sabe, a plataforma da Acingov pressupõe que os documentos sejam assinados previamente ao carregamento para a plataforma já que a assinatura na plataforma apenas se dá na submissão e não em cada um dos documentos).
Portanto,
XXXIII - Os documentos apresentados pela Contrainteressada ECM foram assinados digitalmente mas com recurso a um certificado de autenticação e não através de um certificado digital de assinatura eletrónica qualificada, incumprindo assim o regime Previsto nos artigos 3° e 7° do Decreto-Lei n° 290-D/99, de 2 de Agosto, republicado pelo Decreto-Lei n° 88/2009, de 9 de Abril e, ainda, o disposto no artigo 54°, nos 1 e 5 da Lei n° 96/2015, de 17 de Agosto.
XXXIV - Sobre esta matéria já se pronunciou o Tribunal Central Administrativo Sul no acórdão n.° 09080/12, de 13 de Setembro de 2012 «IV. Apurando-se que o procedimento pré-contratual foi tramitado na plataforma electrónica utilizada pela entidade adjudicante, constando do programa do procedimento a exigência de aquisição por parte dos interessados no procedimento de um certificado de assinatura electrónica qualificada, de modo a poderem assinar digitalmente as suas propostas, e que seriam excluídas as propostas que não fossem assinadas conjuntamente com todos os seus documentos através de uma assinatura electrónica qualificada, tendo a ora recorrente apresentado proposta sem que, aquando da assinatura e submissão, tenha utilizado uma assinatura electrónica qualificada, mas um certificado de autenticação emitido pela plataforma electrónica, ocorre fundamento para a exclusão da proposta.» (realces e sublinhados nossos).
XXXV - No que diz respeito ao idioma, a ficha técnica apresentada pela Contrainteressada ECM viola categoricamente o regime injuntivo contido no n.° 1 do artigo 58° do CCP, o qual dispõe «Os documentos que constituem a proposta são obrigatoriamente redigidos em língua portuguesa.»
XXXVI - A ficha técnica é no presente procedimento um documento obrigatório e que está quase integralmente redigido em idioma estrangeiro, já que para além do texto em inglês, apenas ressalta uma frase em português (que revela uma outra causa de exclusão da proposta, como se viu) e a indicação de valores (comum a ambos os idiomas), sendo que não foi acompanhada de tradução devidamente legalizada e declaração de prevalência do original sobre a tradução. Ora,
XXXVII - Sobre esta matéria rege o artigo 11°, n° 3 da Constituição da República Portuguesa que «A língua oficial é o Português.» e o artigo 54° do Código do Procedimento Administrativo que preceitua que «A língua do procedimento é a língua portuguesa.».
XXXIII - O que significa que a imposição do português enquanto único idioma permitido nos procedimentos adjudicatórios não se confunde com a compreensibilidade dos documentos, tem tão só a ver com a obrigatoriedade dos mesmos estarem exclusivamente redigidos em idioma português.
XIL - Neste sentido já se pronunciou o STA no acórdão de 12 de junho de 2012, no proc. 0331/12 «Voltemos à norma do art. 58°, n.° 1, do CCP. É claríssimo que ele exige que a proposta esteja redigida numa única língua, que é a portuguesa. Assim, não é admissível, e deverá ser excluída, a proposta totalmente escrita numa língua estrangeira; ou a que esteja escrita, numa parte, em língua portuguesa e, noutra parte, em qualquer língua estrangeira.» (sublinhados e realces nossos) E,
XL - O acórdão deste Ilustre Tribunal de 18 de maio de 2018, no processo 771/17.5BEAVR «(…) o artigo 58° do CCP exige que o texto seja exclusivamente em português. (...) E, por outro lado, que o artigo 58°/1 é injuntivo e não poderia ser afastado pelo Programa do Concurso (...)». (sublinhados e realces nossos)
XLI - Significa isto que, a proposta apresentada pela Contrainteressada ECM incumpre categoricamente com a norma contida no artigo 58.°, n.°1 do CCP, determinando a sua exclusão, em face do artigo 146°, n.° 2, alínea e) do CCP.
Sem prescindir,
XLII - E, não obstante as causas de exclusão suscitadas pela Recorrente, as propostas apresentadas pelas Contrainteressadas ECM e A&N teriam sempre que ser excluídas em virtude de contemplarem «reservas» quanto às concretas especificações, já que, admitem a alteração dos parâmetros e valores durante a execução do contrato sem que seja por iniciativa da entidade adjudicante.
Decorre de todo o exposto,
XLIII - Que tendo que ser excluídas todas as propostas (à exceção da proposta da Recorrente), e uma vez (previsivelmente) executado o contrato, à Recorrente é legalmente atribuído o direito uma indemnização, aqui comportando também os lucros cessantes, já que não restaram dúvidas que seria a Recorrente a executar o contrato, acaso tivessem sido cumpridas as regras previstas nas peças e no CCP.
XLIV - E, em face do veiculado pelo Recorrido nas suas alegações de recurso, em que afirma que o contrato foi executado, e, perante a alegação e a prova produzida pela Recorrente com a sua petição inicial, está este Tribunal em perfeitas condições para apreciar e julgar o pedido de indemnização formulado pela Recorrente, o qual deve ser totalmente procedente e o Recorrido ser condenado no pagamento à Recorrente da quantia de 100.240,00 €, acrescido do montante referente às despesas com honorários de advogado.
Nestes termos expostos, e nos melhores de direito que Vªs Exas doutamente suprirão, deve o presente recurso ser julgado procedente e, consequentemente, ser substituída a sentença por outra que aprecie e julgue procedentes as causas invalidantes do ato de adjudicação e das propostas das contrainteressadas invocadas pela Recorrente e, decorrentemente, julgue procedentes todos os pedidos formulados pela Recorrente.
Arguição de nulidades da douta sentença
I - A sentença padece de omissão de pronúncia quanto aos pedidos de exclusão formulados pela Recorrente das propostas apresentadas pelas Contrainteressadas A&N e ECM, em virtude de preverem nas fichas técnicas «reservas» no que diz respeito à observância dos valores apontados para cada uma das concretas caraterísticas técnicas.
II - É, por isso, a sentença nula nos termos do disposto no art. 615°, n° 1, al. d), 1° segmento, do CPC.
Impugnação da matéria de facto dada como provada na douta sentença
III - Impugna-se a matéria de facto constante da douta sentença no seu ponto 2.1.10) o seguinte «26 de abril de 20 78 consta do documento impresso a certificação e integridade da assinatura digital do representante legal da "ECM", nos termos seguintes: ( ...)». Porém,
IV - É que nesse caso, com vista a correta materialização dos factos provados, torna-se imperativo acrescentar onde figura consta «integridade da assinatura digital do representante legal da "ECM"» o seguinte: «na submissão da proposta».
V - No presente recurso é igualmente impugnado o ponto 2.1.11 «Consta do documento extraído de "ACINGOC", relativamente à certificação da assinatura do representante legal de "ECM", HSNV, onde consta: Foi aberto no Acrobat o PDF "Anexo VI — ATRIBUTOS Assinado.pdf", cuja assinatura digital deste documento foi qualificada pela plataforma ACINGOV. Ao clicar na assinatura digital do PDG, aparece a caixa da esquerda indicando "A validade da assinatura é desconhecida". Mas ao clicar no botão onde diz "Mostrar certificado do assinante... ", conseguimos ter acesso a uma nova janela (caixa da direita), que nos mostra que o certificado se encontra dentro da validade de 06/06/2017 até 05/06/2022.»
VI - A ser assim, então, tem que ser aditado a este facto a seguir a «assinatura do representante legal de "ECM", HSNV » o seguinte «de EC de Autenticação do Cartão de Cidadão 0011», já que a assinatura donde foi realizado o print é de autenticação do cartão de cidadão.
Erro de julgamento
Da matéria relativa à falta de apresentação do Documento Europeu Único de Contratação Pública
VII - No limite, a partir de 16 de Abril de 2018 o Documento Europeu Único de Contratação Pública tornou-se imperativo nos procedimentos de concurso cujos valores excedem os limiares comunitários, sendo certo que a sua exigência já figura no rol de documentos que constituem a proposta (artigo 57°, n.° 6 do CCP).
VIII - É claro que nos procedimentos com publicidade internacional o Anexo I é substituído pelo DEUCP e o é em todos os seus efeitos, inclusivamente, quanto à sanção a empregar em caso de falta de apresentação.
IX - A substituição imperativa é integral, tudo se passando como a partir dali o DEUCP integrasse a própria alínea a) do no n° 1 do artigo 57° do CCP.
X - E, se se entender e que as declarações e informações constantes do DEUCP são equivalentes ao Anexo I (sendo que são exigidas mais informações), então, a falta de apresentação do DEUCP terá de corresponder à mesma sanção que é aplicada à falta de apresentação do Anexo I. De todo o modo,
XI - A falta de apresentação do DEUCP terá sempre que determinar a exclusão da proposta, uma vez que, para além do mesmo ser bem mais exigente e denso que o Anexo I, congrega um conjunto de informações e declarações que não encontra paralelo no Anexo I.
XII - E, ficou demonstrado pela Recorrente que o fim visado pela norma prevista no n.° 6 do artigo 57° do CCP não foi alcançado com a apresentação do Anexo I ou de quaisquer outros documentos.
XIII - Nas palavras de Mário e Rodrigo Esteves de Oliveira «Existirá assim uma situação de irrelevância (substantiva) do vicio de procedimento sempre que, e na medida em que, os fins específicos que a imposição legal ou regulamentar da formalidade visava atingir tenham sido comprovadamente alcançados, no caso concreto, ainda que por outra via.»
XIV - A falta de apresentação do DEUCP configura, assim, a preterição de formalidade essencial, não sendo admissível, neste caso, o convite ao suprimento de irregularidade das propostas, nos termos do n.° 3 do artigo 72° do CCP, razão pela qual as propostas apresentadas pelas Contrainteressadas deveriam ter sido excluídas, nos termos da alínea d) do n.° 2 do artigo 146° do CCP. Caso assim não se entenda,
XV - Sempre a junção do DEUCP — após o termo do prazo de apresentação de propostas - originava a junção de escrito que não se destinava a confirmar factos já presentes à data de apresentação de propostas, violando, assim, o último segmento do n.° 3 do artigo 72° do CCP e o princípio da igualdade de tratamento dos concorrentes.
XVI - Como se entendeu em Manova A/S «Assim, a entidade adjudicante pode pedir que os dados que constam de tal dossiê sejam pontualmente corrigidos ou completados, desde que esse pedido se refira a elementos ou dados, como o balanço publicado, cuja anterioridade relativamente ao termo do prazo fixado para apresentar a candidatura seja objetivamente averiguável.» (sublinhados e realces nossos)
XVII - E, mesmo que tal não procedesse, sempre se afirmará que a falta não foi suprida, já que a adjudicação do contrato deu-se a uma proposta que não foi instruída com o DEUCP e, como tal, só recorrendo à Contratação Pública Virtual (e, contando que o concorrente apresentaria dentro do prazo o DEUCP) é que seria possível considerar que a falta poderia ser sanada.
Da matéria relativa à violação das especificações técnicas
XVIII - As Contrainteressadas apresentaram com as suas propostas as fichas técnicas exigidas nos termos do ponto 1.3 do artigo 6° do Programa de Concurso, mas em manifesto incumprimento do seu Anexo II, o qual prevê as caraterísticas técnicas do papel, os valores, limites mínimos e máximos por caraterísticas e, ainda, a referência isolada às ISO aplicáveis (as quais estabelecem apenas o método de determinação de cada uma das especificações).
XIX - Resulta ostensivamente de cada uma das fichas técnicas o incumprimento de vários valores e limites mínimos e máximos definidos no Anexo II ao Programa de Concurso. Ora,
XX - Contrariamente ao argumentado na douta sentença, as especificações técnicas consubstanciam aspetos da execução do contrato e, como tal, a sua violação determina a exclusão das propostas, nos termos da alínea b) do n.° 2 do artigo 70° do CCP.
XXI - Neste sentido, o acórdão n.° 0429/17, de 29 de junho de 2017, do Supremo Tribunal Administrativo «(...) a exigência da varredura manual com apoio da varredura mecânica na limpeza dos recintos da feira, não respeita, como aliás, nisso ambas as decisões de primeira e segunda instância, concordam, aos atributos da proposta, mas tão só a termos ou condições respeitantes a aspectos da execução do contrato não submetidos à concorrência (…)». (sublinhados e realces nossos)
XXII - No mesmo sentido, o acórdão n.° 01199/14.4BEAVR. de 22 de maio de 2015, do Tribunal Central Administrativo Norte «O critério de adjudicação é como vimos, o do mais baixo preço, sendo este o aspecto submetido à concorrência [cfr. alínea b) do no 1 e n° 2 do artigo 74° do CCP].
Todos os restantes aspectos são, pois, definidos pelo Caderno de Encargos; entre eles, o aspecto da execução do contrato discriminado na referida cláusula 14.5.4 do Caderno de Encargos, que se insere no domínio dos termos ou condições ali regulados.» (sublinhados e realces nossos)
XXIII - Por fim, o acórdão n.° 11864/15, de 26 de fevereiro de 2015, do Tribunal Central Administrativo Sul «1. O critério de adjudicação do mais baixo preço significa que, nada mais sendo levado à concorrência que não seja o preço, todos os demais factores relacionados com a execução do contrato inserem-se no domínio dos termos ou condições regulados no caderno de encargos.
(...) 4. O que significa que os termos ou condições são irrelevantes apenas do ponto de vista adjudicatório, mas não do ponto de vista do interesse público presente no objecto do contrato.» (Sublinhados e realces nossos)
Resulta, então,
XXIV - Que as especificações técnicas previstas no Anexo II configuram aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência, cuja violação determina a exclusão da proposta, nos termos da alínea b) do n.° 2 do artigo 70° do CCP, que no presente caso ocorre, atendendo às diferenças que existem comparativamente com os valores definidos no Anexo II.
Sem prejuízo,
XXV - Caso assim não se entenda - que apenas se representa por dever de defesa - o facto é que as Contrainteressadas não demonstraram nas suas propostas que o produto proposto (atentos os concretos valores e limites indicados) permitiam, nos termos do artigo 49°-A, satisfazer de modo equivalente as exigências técnicas previstas no Anexo II.
XXVI - As Contrainteressadas apenas indicaram (em violação) nas suas fichas técnicas os valores e os correspondentes limites mínimos e máximos sem oferecer qualquer meio de prova - idóneo - a demonstrar que asseguravam de modo equivalente os requisitos exigidos.
XXVII - Oferecimento (ónus) esse que teria necessariamente de partir da iniciativa dos concorrentes e não da entidade adjudicante, conforme se pode confirmar pelo acórdão de 23 de fevereiro de 2012 do Tribunal Central Administrativo Sul (Proc. n. 08433/12)
«1.A fixação no Caderno de Encargos de especificações técnicas por referência ao desempenho ou exigências funcionais dos bens impõe aos concorrentes a demonstração de que as respectivas propostas não podem ser excluídas com base em desconformidade com normas legais ou especificações normalizadas "se estas especificações corresponderem ao desempenho ou [as propostas] cumprirem as exigências funcionais fixadas no caderno de encargos" — vd. art° 49° n° 2 c) e n° 5 CCP.
2. Face ao citado normativo, o ónus de prova corre pelo concorrente, em ordem a demonstrar "de forma adequada e suficiente" que as prestações de bens ou serviços a realizar, embora em desconformidade com o estabelecido no caderno de encargos, "correspondem ao desempenho ou cumprem as exigências funcionais" fixadas pela entidade adjudicante", ex vi art° 49° n° 6 CCP.
3. Na hipótese de o concorrente não tomar a iniciativa dessa demonstração ou nela decair será caso de exclusão da proposta — vd. artº artº 70° n° 2 b) CCP.» (sublinhados e realces nossos)
XXVIII - Acresce que, o Caderno de Encargos não disciplinou as especificações técnicas, o seu regime no procedimento, ou tampouco contemplou qualquer cláusula para efeitos do artigo 49° do CCP, limitando-se a proceder à remissão nesta matéria para o Anexo II ao Programa de Concurso, o qual, apenas prevê as caraterísticas e respetivos valores.
Por fim,
XXIX - A verificação do incumprimento do Anexo II ao Programa de Concurso é de caráter objetivo, razão pela qual, podia e deveria o Tribunal a quo ter julgado a exclusão das propostas por violação das especificações técnicas (e dos termos e condições) previstas no Anexo II, nos termos da alínea b) do n.°2 do artigo 70° do CCP, sem incorrer ou sequer melindrar a esfera de discricionariedade técnica do Júri do Procedimento.
Da matéria da assinatura digital e do idioma da proposta da Contrainteressada "ECM"
XXX - O certificado digital com que foi aposta a assinatura dos documentos carregados na plataforma da Acingov é de autenticação do cartão de cidadão, o qual funciona apenas para aceder à plataforma, autenticar-se na plataforma.
XXXI - Pelo contrário, só o certificado digital qualificado (ainda que de cartão de cidadão) é que é capaz de cumprir com as finalidades reconduzíveis à assinatura digital qualificada, a saber, identificação, finalização e inalterabilidade.
XXXII - A assinatura a que se refere o ponto 2.1.10) da matéria de facto dada como provada (que se impugnou) é aquela que foi aposta na submissão da proposta e não dos documentos previamente ao seu carregamento para a plataforma (pois, como se sabe, a plataforma da Acingov pressupõe que os documentos sejam assinados previamente ao carregamento para a plataforma já que a assinatura na plataforma apenas se dá na submissão e não em cada um dos documentos).
Portanto,
XXXIII - Os documentos apresentados pela Contrainteressada ECM foram assinados digitalmente mas com recurso a um certificado de autenticação e não através de um certificado digital de assinatura eletrónica qualificada, incumprindo assim o regime Previsto nos artigos 3° e 7° do Decreto-Lei n° 290-D/99, de 2 de Agosto, republicado pelo Decreto-Lei n° 88/2009, de 9 de Abril e, ainda, o disposto no artigo 54°, nos 1 e 5 da Lei n° 96/2015, de 17 de Agosto.
XXXIV - Sobre esta matéria já se pronunciou o Tribunal Central Administrativo Sul no acórdão n.° 09080/12, de 13 de Setembro de 2012 «IV. Apurando-se que o procedimento pré-contratual foi tramitado na plataforma electrónica utilizada pela entidade adjudicante, constando do programa do procedimento a exigência de aquisição por parte dos interessados no procedimento de um certificado de assinatura electrónica qualificada, de modo a poderem assinar digitalmente as suas propostas, e que seriam excluídas as propostas que não fossem assinadas conjuntamente com todos os seus documentos através de uma assinatura electrónica qualificada, tendo a ora recorrente apresentado proposta sem que, aquando da assinatura e submissão, tenha utilizado uma assinatura electrónica qualificada, mas um certificado de autenticação emitido pela plataforma electrónica, ocorre fundamento para a exclusão da proposta.» (realces e sublinhados nossos).
XXXV - No que diz respeito ao idioma, a ficha técnica apresentada pela Contrainteressada ECM viola categoricamente o regime injuntivo contido no n.° 1 do artigo 58° do CCP, o qual dispõe «Os documentos que constituem a proposta são obrigatoriamente redigidos em língua portuguesa.»
XXXVI - A ficha técnica é no presente procedimento um documento obrigatório e que está quase integralmente redigido em idioma estrangeiro, já que para além do texto em inglês, apenas ressalta uma frase em português (que revela uma outra causa de exclusão da proposta, como se viu) e a indicação de valores (comum a ambos os idiomas), sendo que não foi acompanhada de tradução devidamente legalizada e declaração de prevalência do original sobre a tradução. Ora,
XXXVII - Sobre esta matéria rege o artigo 11°, n° 3 da Constituição da República Portuguesa que «A língua oficial é o Português.» e o artigo 54° do Código do Procedimento Administrativo que preceitua que «A língua do procedimento é a língua portuguesa.».
XXXIII - O que significa que a imposição do português enquanto único idioma permitido nos procedimentos adjudicatórios não se confunde com a compreensibilidade dos documentos, tem tão só a ver com a obrigatoriedade dos mesmos estarem exclusivamente redigidos em idioma português.
XIL - Neste sentido já se pronunciou o STA no acórdão de 12 de junho de 2012, no proc. 0331/12 «Voltemos à norma do art. 58°, n.° 1, do CCP. É claríssimo que ele exige que a proposta esteja redigida numa única língua, que é a portuguesa. Assim, não é admissível, e deverá ser excluída, a proposta totalmente escrita numa língua estrangeira; ou a que esteja escrita, numa parte, em língua portuguesa e, noutra parte, em qualquer língua estrangeira.» (sublinhados e realces nossos) E,
XL - O acórdão deste Ilustre Tribunal de 18 de maio de 2018, no processo 771/17.5BEAVR «(…) o artigo 58° do CCP exige que o texto seja exclusivamente em português. (...) E, por outro lado, que o artigo 58°/1 é injuntivo e não poderia ser afastado pelo Programa do Concurso (...)». (sublinhados e realces nossos)
XLI - Significa isto que, a proposta apresentada pela Contrainteressada ECM incumpre categoricamente com a norma contida no artigo 58.°, n.°1 do CCP, determinando a sua exclusão, em face do artigo 146°, n.° 2, alínea e) do CCP.
Sem prescindir,
XLII - E, não obstante as causas de exclusão suscitadas pela Recorrente, as propostas apresentadas pelas Contrainteressadas ECM e A&N teriam sempre que ser excluídas em virtude de contemplarem «reservas» quanto às concretas especificações, já que, admitem a alteração dos parâmetros e valores durante a execução do contrato sem que seja por iniciativa da entidade adjudicante.
Decorre de todo o exposto,
XLIII - Que tendo que ser excluídas todas as propostas (à exceção da proposta da Recorrente), e uma vez (previsivelmente) executado o contrato, à Recorrente é legalmente atribuído o direito uma indemnização, aqui comportando também os lucros cessantes, já que não restaram dúvidas que seria a Recorrente a executar o contrato, acaso tivessem sido cumpridas as regras previstas nas peças e no CCP.
XLIV - E, em face do veiculado pelo Recorrido nas suas alegações de recurso, em que afirma que o contrato foi executado, e, perante a alegação e a prova produzida pela Recorrente com a sua petição inicial, está este Tribunal em perfeitas condições para apreciar e julgar o pedido de indemnização formulado pela Recorrente, o qual deve ser totalmente procedente e o Recorrido ser condenado no pagamento à Recorrente da quantia de 100.240,00 €, acrescido do montante referente às despesas com honorários de advogado.
Nestes termos expostos, e nos melhores de direito que Vªs Exas doutamente suprirão, deve o presente recurso ser julgado procedente e, consequentemente, ser substituída a sentença por outra que aprecie e julgue procedentes as causas invalidantes do ato de adjudicação e das propostas das contrainteressadas invocadas pela Recorrente e, decorrentemente, julgue procedentes todos os pedidos formulados pela Recorrente.
*
Conclusões do Recorrido
/ Réu
A. A ora Recorrente, não se conformando com o sentido da decisão recorrida, vem imputar à mesma o “vício de nulidade por omissão de pronúncia” por, no seu entender, o Tribunal a quo não ter conhecido parte das questões por si suscitadas e ainda “erro de julgamento”.
B. Impugna ainda a Recorrente a matéria dada como provada nos pontos 2.1.10 e 2.1.11.
C. Contudo, a razão não lhe assiste, uma vez que a sentença a quo, nessa matéria, enquadrou corretamente a questão jurídica que lhe foi submetida, não merecendo o tipo de censura que lhe é imputado pela ora Recorrente.
D. De salientar, pela sua pertinência e correlação, que o ora Recorrido interpôs igualmente, nestes autos, recurso da mesma decisão, embora restrito à parte em que foi condenado a acordar com a ora Recorrente um montante da indemnização devida pelo alegado dano da perda de chance, atendendo no essencial a que, concluindo-se na douta sentença pela inexistência dos vícios invocados pela Autora, ora Recorrente, o desfecho da ação só poderia ser a sua improcedência.
E. No que concerne aos elementos integrantes do alegado vício de omissão de pronúncia na sentença a quo, foi expendida larga argumentação no que concerne à distinção conceptual entre especificações técnicas, enquanto objeto do contrato, e os termos e condições do mesmo, aquando da apreciação dos vícios apontados pela ora Recorrente face à alegada violação, por parte das restantes três concorrentes, das especificações técnicas constantes do Caderno de Encargos, ali se incluído, portanto, os vícios apontados às propostas apresentadas pelas empresas A&N e ECM, no seu conjunto.
F. O Tribunal a quo, entendeu a final, que face à interpretação do conceito e significado das expressões especificações técnicas e termos e condições do contrato, nenhuma proposta poderia ser excluída com o fundamento de não respeitar as normas de qualidade se o concorrente demonstrar, por qualquer meio adequado, sobretudo nos termos do artigo 49.º-A do CCP, que as soluções propostas satisfazem de modo equivalente tais requisitos (…) mas tal comprovação e análise não compete ao Tribunal fazer, mas ao júri do concurso, fazendo a análise pormenorizada das características técnicas de cada produto a fornecer. Consequentemente e no que concerne à condenação "à prática do ato devido", tal implica acrescida ponderação que se enquadra já nos poderes de Administrar (Factos Provados 6., 8., 9.), devendo tal tarefa ser remetida para a entidade adjudicante.
G. Não existindo, assim, qualquer omissão por falta de pronúncia.
H. De qualquer forma, saliente-se que o alegado vício assacado, nesta parte, à proposta apresentada pelo adjudicatário, redundava no facto de dela constar a menção de que os parâmetros incluídos nas presentes especificações poderiam ser alterados a qualquer momento pela TNC ou seja, no caso, pela entidade fabricante do papel.
I. A inclusão de tal advertência não pode deixar de ser lida como visando apenas salvaguardar a posição do proponente face a eventual alteração de circunstâncias relativas ao fabrico do papel, as quais se situavam fora da sua margem de controlo. Tal circunstância, a ocorrer, integraria uma situação de força maior, aliás prevista no contrato de adjudicação – cf. cláusula 12.ª –, não constituindo, por isso, qualquer “reserva” ao cumprimento pontual da obrigação contratual.
J. Pelo que se mostram apreciadas e fundamentadas todas as questões levadas aos autos pela ora Recorrente.
K. No que se refere à impugnação da matéria de facto provada, designadamente no que toca às especificações a adicionar aos factos provados a que se reportam os pontos 2.1.10 e 2.1.11, não assiste qualquer razão à Recorrente, uma vez que a assinatura é válida, como se demonstra pelo documento retirado da plataforma eletrónica ACINGOV.
L. Face à argumentação expendida pela Recorrente quanto ao alegado manifesto erro de julgamento, relativo à apreciação feita em 1.ª Instância quanto à falta de apresentação do Documento Europeu Único de Contratação Pública - DEUCP , andou bem o Tribunal a quo ao concluir que “não resulta destes dispositivos legais que a não apresentação do DEUCP seja causa de exclusão das propostas”, “Improcede, com estes fundamentos o vício assacado, não sendo ele gerador da exclusão das propostas dos demais concorrentes, nos termos deste artigo 72.º n.º3 do CCP”.
M. Reafirmando o expendido na contestação, a entidade adjudicante determinou que os concorrentes, opositores ao procedimento, entregassem o Anexo I, cujo modelo de declaração correspondia ao modelo previsto no CCP em vigor à data da elaboração e publicação do Programa do Concurso, bem como o Anexo II - Especificações Técnicas, além de outros documentos exigidos no n.º1 do artigo 57.º do CCP .
N. Não tendo, na realidade, solicitado a entrega do DEUCP, conforme previsto no artigo 57.º n.º 6 do CCP. Por esse facto, não pode a Autora, ora Recorrente, concluir que a adjudicação deve ser anulada com o argumento de que a falta desse documento origina a exclusão da proposta, por não terem sido entregues os documentos exigidos no artigo 57.º n.º 1 e 2, conforme estatui o artigo 146.º n.º 2 alínea d) e o n.º 2 alínea f) do artigo 70.º, ambos do CCP.
O. A finalidade visada pelo Formulário-tipo do DEUCP é idêntica à do uso do modelo de declaração do Anexo I do CCP, tendo as empresas concorrentes cumprido escrupulosamente, conforme o determinado pela entidade adjudicante, revelando-se a não entrega do DEUCP, in casu, uma formalidade não essencial.
P. Tal conclusão resulta igualmente da teoria das formalidades não essenciais, há muito adotada pelas jurisprudência e doutrina, nacional e estrangeira, para a qual, as formalidades do procedimento que, em princípio, se consideram essenciais e abstratamente invalidantes, podem, em certas circunstâncias, degradar-se em formalidades relativamente essenciais.
Q. Em nome dos princípios da transparência, da igualdade e da concorrência, estabilizados no anúncio público do concurso, não devem ser excluídas as concorrentes A&N, Lda., IPDP e ECM com fundamento na falta de entrega do aludido DEUCP.
R. No que tange ao erro de julgamento, no que concerne à apreciação feita em 1.ª Instância quanto à matéria relativa às especificações técnicas constantes das propostas elaboradas por todos os outros concorrentes, andou bem o Tribunal a quo ao decidir que «Se as referidas “diferenças nas respetivas fichas técnicas” satisfizerem, de modo equivalente, as exigências definidas por aquelas especificações, não haveria lugar a qualquer exclusão, mas tal comprovação e análise não compete ao tribunal fazer, mas ao júri do concurso.»
S. De facto, as especificações técnicas exigidas no Programa do Concurso foram elaboradas de acordo com as características dos produtos existentes no mercado e as efetivas necessidades da EMEC, tendo por referência as normas ISO relativas à qualidade do produto, conforme anexo II ao Programa.
T. No espírito dessa regra não ficou, por essa mesma razão, excluída a possibilidade de entidades que são apenas distribuidoras de papel se submeterem ao concurso, oferecendo para o efeito fichas técnicas de empresas produtoras de papel, desde que respeitados os respetivos requisitos.
U. Todas as fichas técnicas apresentadas pelas concorrentes, ora contrainteressadas, apresentavam objetivos iguais ou muito semelhantes ao solicitado e estavam em conformidade com as normas ISO aplicáveis, pelo que não existia qualquer motivo que determinasse, por aquela razão, a exclusão das propostas apresentadas (cfr. artigo 49.º n.º 7 e n.º 10 do CCP).
V. No que tange ao conceito e significado das expressões especificações técnicas e termos e condições do contrato, andou bem o Tribunal a quo ao referir que, não sendo o motivo invocado causa de rejeição da proposta, os proponentes poderiam ter sido chamados a demonstrar, por qualquer meio adequado, sobretudo nos termos do artigo 49.º-A do CCP, que as soluções propostas satisfaziam, de modo equivalente, tais requisitos.
W. O Acórdão do TCA Sul de 23 de fevereiro de 2012, invocado a este propósito pela Recorrente, afirma de facto que o ónus de prova corre pelo concorrente, em ordem a demonstrar de forma adequada e suficiente que as prestações de bens ou serviços a1realizar, embora em desconformidade com o estabelecido no caderno de encargos, correspondem ao desempenho ou cumprem as exigências funcionais fixadas pela entidade adjudicante e que se o concorrente não tomar a iniciativa dessa demonstração será caso de exclusão da proposta, nos termos do artigo 70.º n.º 2 alínea b) do CCP.
X. Mas, se a referida norma preceitua que haverá lugar a exclusão da proposta que apresente atributos que violem os parâmetros base fixados no caderno de encargos, ou que apresentem quaisquer termos ou condições que violem aspetos da execução do contrato a celebrar por aquele não submetidos à concorrência, ressalva ao mesmo tempo, expressamente, que essa exclusão não ocorre se essa desconformidade for subsumível ao disposto numa das situações referidas nos n.ºs 4, 5, 6 e 8 a 11 do artigo 49.º do CCP.
Y. Ora, como se alega na douta sentença, estaríamos perante a exceção a que alude o n.º 10 do citado artigo 49.º, pelo que se dúvidas houvesse quanto à conformidade das normas ISO invocadas pelos concorrentes, estas só poderiam ser supridas mediante convite aos proponentes para esclarecer as dúvidas que a esse propósito se suscitassem.
Z. Porém, tal como já referido na contestação, o Júri do procedimento concursal, podendo fazê-lo, prescindiu da faculdade de solicitar esclarecimentos adicionais sobre o conteúdo das propostas, designadamente no que respeita às fichas técnicas, facto revelador de que estas não lhe suscitavam quaisquer dúvidas.
AA. No que respeita ao alegado erro de julgamento, no que concerne à apreciação da matéria de facto relativa à forma como se encontrava digitalmente assinada a proposta apresentada pela concorrente ECM, andou bem o Tribunal a quo dando como provado que o representante legal da “ECM” tem a sua assinatura certificada comprovada pela ACINGOV.
BB. Ainda que assim não fosse, não resulta da Lei n.º 96/2015, de 17 de Agosto, nem do Decreto-Lei n.º 290-D/99, de 2 de Agosto, qual a sanção para a omissão da assinatura eletrónica qualificada quando a ela deva haver lugar e, por sua vez, o disposto no artigo 57.º n.º 4 do CCP obriga apenas a que os documentos referidos nos seus n.ºs 1 e 2 sejam assinados pelo concorrente ou por representante que tenha poderes para o obrigar, sendo que apenas a falta dessa assinatura implica a rejeição da proposta, nos termos do artigo 146.º n.º 2 alínea e) do mesmo Código.
CC. Finalmente, no que concerne à apreciação da matéria de facto relativa à forma como se encontrava redigida a proposta apresentada pela concorrente ECM, designadamente face ao idioma ali empregue, anota-se que a jurisprudência vem admitindo, também, que as propostas contenham a utilização, em determinadas circunstâncias de anglicismos que, no contexto em que se integram, são de uso corrente no meio empresarial, sendo por isso totalmente percetíveis e não ferindo, minimamente que seja, a inteligibilidade da proposta.
Nestes termos, e nos demais de Direito que V. Exas. doutamente suprirão, deve ser proferida decisão que julgue improcedente o presente recurso jurisdicional.
A. A ora Recorrente, não se conformando com o sentido da decisão recorrida, vem imputar à mesma o “vício de nulidade por omissão de pronúncia” por, no seu entender, o Tribunal a quo não ter conhecido parte das questões por si suscitadas e ainda “erro de julgamento”.
B. Impugna ainda a Recorrente a matéria dada como provada nos pontos 2.1.10 e 2.1.11.
C. Contudo, a razão não lhe assiste, uma vez que a sentença a quo, nessa matéria, enquadrou corretamente a questão jurídica que lhe foi submetida, não merecendo o tipo de censura que lhe é imputado pela ora Recorrente.
D. De salientar, pela sua pertinência e correlação, que o ora Recorrido interpôs igualmente, nestes autos, recurso da mesma decisão, embora restrito à parte em que foi condenado a acordar com a ora Recorrente um montante da indemnização devida pelo alegado dano da perda de chance, atendendo no essencial a que, concluindo-se na douta sentença pela inexistência dos vícios invocados pela Autora, ora Recorrente, o desfecho da ação só poderia ser a sua improcedência.
E. No que concerne aos elementos integrantes do alegado vício de omissão de pronúncia na sentença a quo, foi expendida larga argumentação no que concerne à distinção conceptual entre especificações técnicas, enquanto objeto do contrato, e os termos e condições do mesmo, aquando da apreciação dos vícios apontados pela ora Recorrente face à alegada violação, por parte das restantes três concorrentes, das especificações técnicas constantes do Caderno de Encargos, ali se incluído, portanto, os vícios apontados às propostas apresentadas pelas empresas A&N e ECM, no seu conjunto.
F. O Tribunal a quo, entendeu a final, que face à interpretação do conceito e significado das expressões especificações técnicas e termos e condições do contrato, nenhuma proposta poderia ser excluída com o fundamento de não respeitar as normas de qualidade se o concorrente demonstrar, por qualquer meio adequado, sobretudo nos termos do artigo 49.º-A do CCP, que as soluções propostas satisfazem de modo equivalente tais requisitos (…) mas tal comprovação e análise não compete ao Tribunal fazer, mas ao júri do concurso, fazendo a análise pormenorizada das características técnicas de cada produto a fornecer. Consequentemente e no que concerne à condenação "à prática do ato devido", tal implica acrescida ponderação que se enquadra já nos poderes de Administrar (Factos Provados 6., 8., 9.), devendo tal tarefa ser remetida para a entidade adjudicante.
G. Não existindo, assim, qualquer omissão por falta de pronúncia.
H. De qualquer forma, saliente-se que o alegado vício assacado, nesta parte, à proposta apresentada pelo adjudicatário, redundava no facto de dela constar a menção de que os parâmetros incluídos nas presentes especificações poderiam ser alterados a qualquer momento pela TNC ou seja, no caso, pela entidade fabricante do papel.
I. A inclusão de tal advertência não pode deixar de ser lida como visando apenas salvaguardar a posição do proponente face a eventual alteração de circunstâncias relativas ao fabrico do papel, as quais se situavam fora da sua margem de controlo. Tal circunstância, a ocorrer, integraria uma situação de força maior, aliás prevista no contrato de adjudicação – cf. cláusula 12.ª –, não constituindo, por isso, qualquer “reserva” ao cumprimento pontual da obrigação contratual.
J. Pelo que se mostram apreciadas e fundamentadas todas as questões levadas aos autos pela ora Recorrente.
K. No que se refere à impugnação da matéria de facto provada, designadamente no que toca às especificações a adicionar aos factos provados a que se reportam os pontos 2.1.10 e 2.1.11, não assiste qualquer razão à Recorrente, uma vez que a assinatura é válida, como se demonstra pelo documento retirado da plataforma eletrónica ACINGOV.
L. Face à argumentação expendida pela Recorrente quanto ao alegado manifesto erro de julgamento, relativo à apreciação feita em 1.ª Instância quanto à falta de apresentação do Documento Europeu Único de Contratação Pública - DEUCP , andou bem o Tribunal a quo ao concluir que “não resulta destes dispositivos legais que a não apresentação do DEUCP seja causa de exclusão das propostas”, “Improcede, com estes fundamentos o vício assacado, não sendo ele gerador da exclusão das propostas dos demais concorrentes, nos termos deste artigo 72.º n.º3 do CCP”.
M. Reafirmando o expendido na contestação, a entidade adjudicante determinou que os concorrentes, opositores ao procedimento, entregassem o Anexo I, cujo modelo de declaração correspondia ao modelo previsto no CCP em vigor à data da elaboração e publicação do Programa do Concurso, bem como o Anexo II - Especificações Técnicas, além de outros documentos exigidos no n.º1 do artigo 57.º do CCP .
N. Não tendo, na realidade, solicitado a entrega do DEUCP, conforme previsto no artigo 57.º n.º 6 do CCP. Por esse facto, não pode a Autora, ora Recorrente, concluir que a adjudicação deve ser anulada com o argumento de que a falta desse documento origina a exclusão da proposta, por não terem sido entregues os documentos exigidos no artigo 57.º n.º 1 e 2, conforme estatui o artigo 146.º n.º 2 alínea d) e o n.º 2 alínea f) do artigo 70.º, ambos do CCP.
O. A finalidade visada pelo Formulário-tipo do DEUCP é idêntica à do uso do modelo de declaração do Anexo I do CCP, tendo as empresas concorrentes cumprido escrupulosamente, conforme o determinado pela entidade adjudicante, revelando-se a não entrega do DEUCP, in casu, uma formalidade não essencial.
P. Tal conclusão resulta igualmente da teoria das formalidades não essenciais, há muito adotada pelas jurisprudência e doutrina, nacional e estrangeira, para a qual, as formalidades do procedimento que, em princípio, se consideram essenciais e abstratamente invalidantes, podem, em certas circunstâncias, degradar-se em formalidades relativamente essenciais.
Q. Em nome dos princípios da transparência, da igualdade e da concorrência, estabilizados no anúncio público do concurso, não devem ser excluídas as concorrentes A&N, Lda., IPDP e ECM com fundamento na falta de entrega do aludido DEUCP.
R. No que tange ao erro de julgamento, no que concerne à apreciação feita em 1.ª Instância quanto à matéria relativa às especificações técnicas constantes das propostas elaboradas por todos os outros concorrentes, andou bem o Tribunal a quo ao decidir que «Se as referidas “diferenças nas respetivas fichas técnicas” satisfizerem, de modo equivalente, as exigências definidas por aquelas especificações, não haveria lugar a qualquer exclusão, mas tal comprovação e análise não compete ao tribunal fazer, mas ao júri do concurso.»
S. De facto, as especificações técnicas exigidas no Programa do Concurso foram elaboradas de acordo com as características dos produtos existentes no mercado e as efetivas necessidades da EMEC, tendo por referência as normas ISO relativas à qualidade do produto, conforme anexo II ao Programa.
T. No espírito dessa regra não ficou, por essa mesma razão, excluída a possibilidade de entidades que são apenas distribuidoras de papel se submeterem ao concurso, oferecendo para o efeito fichas técnicas de empresas produtoras de papel, desde que respeitados os respetivos requisitos.
U. Todas as fichas técnicas apresentadas pelas concorrentes, ora contrainteressadas, apresentavam objetivos iguais ou muito semelhantes ao solicitado e estavam em conformidade com as normas ISO aplicáveis, pelo que não existia qualquer motivo que determinasse, por aquela razão, a exclusão das propostas apresentadas (cfr. artigo 49.º n.º 7 e n.º 10 do CCP).
V. No que tange ao conceito e significado das expressões especificações técnicas e termos e condições do contrato, andou bem o Tribunal a quo ao referir que, não sendo o motivo invocado causa de rejeição da proposta, os proponentes poderiam ter sido chamados a demonstrar, por qualquer meio adequado, sobretudo nos termos do artigo 49.º-A do CCP, que as soluções propostas satisfaziam, de modo equivalente, tais requisitos.
W. O Acórdão do TCA Sul de 23 de fevereiro de 2012, invocado a este propósito pela Recorrente, afirma de facto que o ónus de prova corre pelo concorrente, em ordem a demonstrar de forma adequada e suficiente que as prestações de bens ou serviços a1realizar, embora em desconformidade com o estabelecido no caderno de encargos, correspondem ao desempenho ou cumprem as exigências funcionais fixadas pela entidade adjudicante e que se o concorrente não tomar a iniciativa dessa demonstração será caso de exclusão da proposta, nos termos do artigo 70.º n.º 2 alínea b) do CCP.
X. Mas, se a referida norma preceitua que haverá lugar a exclusão da proposta que apresente atributos que violem os parâmetros base fixados no caderno de encargos, ou que apresentem quaisquer termos ou condições que violem aspetos da execução do contrato a celebrar por aquele não submetidos à concorrência, ressalva ao mesmo tempo, expressamente, que essa exclusão não ocorre se essa desconformidade for subsumível ao disposto numa das situações referidas nos n.ºs 4, 5, 6 e 8 a 11 do artigo 49.º do CCP.
Y. Ora, como se alega na douta sentença, estaríamos perante a exceção a que alude o n.º 10 do citado artigo 49.º, pelo que se dúvidas houvesse quanto à conformidade das normas ISO invocadas pelos concorrentes, estas só poderiam ser supridas mediante convite aos proponentes para esclarecer as dúvidas que a esse propósito se suscitassem.
Z. Porém, tal como já referido na contestação, o Júri do procedimento concursal, podendo fazê-lo, prescindiu da faculdade de solicitar esclarecimentos adicionais sobre o conteúdo das propostas, designadamente no que respeita às fichas técnicas, facto revelador de que estas não lhe suscitavam quaisquer dúvidas.
AA. No que respeita ao alegado erro de julgamento, no que concerne à apreciação da matéria de facto relativa à forma como se encontrava digitalmente assinada a proposta apresentada pela concorrente ECM, andou bem o Tribunal a quo dando como provado que o representante legal da “ECM” tem a sua assinatura certificada comprovada pela ACINGOV.
BB. Ainda que assim não fosse, não resulta da Lei n.º 96/2015, de 17 de Agosto, nem do Decreto-Lei n.º 290-D/99, de 2 de Agosto, qual a sanção para a omissão da assinatura eletrónica qualificada quando a ela deva haver lugar e, por sua vez, o disposto no artigo 57.º n.º 4 do CCP obriga apenas a que os documentos referidos nos seus n.ºs 1 e 2 sejam assinados pelo concorrente ou por representante que tenha poderes para o obrigar, sendo que apenas a falta dessa assinatura implica a rejeição da proposta, nos termos do artigo 146.º n.º 2 alínea e) do mesmo Código.
CC. Finalmente, no que concerne à apreciação da matéria de facto relativa à forma como se encontrava redigida a proposta apresentada pela concorrente ECM, designadamente face ao idioma ali empregue, anota-se que a jurisprudência vem admitindo, também, que as propostas contenham a utilização, em determinadas circunstâncias de anglicismos que, no contexto em que se integram, são de uso corrente no meio empresarial, sendo por isso totalmente percetíveis e não ferindo, minimamente que seja, a inteligibilidade da proposta.
Nestes termos, e nos demais de Direito que V. Exas. doutamente suprirão, deve ser proferida decisão que julgue improcedente o presente recurso jurisdicional.
*
Conclusões do Recorrente
/ Réu:
A. O presente recurso visa o teor da douta sentença proferida pelo Tribunal a quo na parte em que declara parcialmente procedente a presente ação e, em consequência, condena o réu e a Autora, por impossibilidade de emissão da pronúncia solicitada por esta última ao Tribunal (reconstituição do procedimento pré-contratual), a acordarem no montante da indemnização devida pelo dano de perda de chance no prazo de 30 dias, ao abrigo do disposto nos artigos 45.º-A n.º 1, alínea a) e 45.º n.º 1, alínea d), ambos do CPTA.
B. As questões a decidir nestes autos centravam-se em saber se o ato de adjudicação praticado pelo Diretor Executivo da Editorial de 21 de maio de 2018 é inválido e se deveria ser anulado em virtude da não apresentação do DEUCP comum a todos os concorrentes que não a Autora e também pela violação das especificações técnicas, condenando-se o réu à exclusão da proposta apresentada pela adjudicatária A&N, Lda., da proposta do concorrente IPDP, SA, da proposta do concorrente ECM de HV e à consequente prática do ato de adjudicação do contrato administrativo à Autora.
C. Foram julgados improcedentes os vícios assacados pela Autora à ficha técnica apresentada pela “ECM”, na parte referente ao idioma e à assinatura.
D. No que concerne à não apresentação do DEUCP pelos concorrentes, e dando razão ao defendido pelo ora recorrente, decidiu o douto tribunal a quo, e bem, com base na jurisprudência do TJUE, no Direito comunitário e no Direito português que não resulta destes dispositivos legais que a não apresentação do DEUCP seja causa de exclusão das propostas.
E. Por seu turno, e no que concerne às propostas das concorrentes “A&N, Lda.”, “ECM” e IPDP, SA, relativamente às quais a Autora invocava serem violadoras de várias especificações técnicas, a douta sentença recorrida sustentou, e bem, que “… nenhuma proposta pode ser excluída com o fundamento de não respeitarem as normas de qualidade se o concorrente demonstrar, por qualquer meio adequado, sobretudo nos termos do artigo 49.º-A do CCP, que as soluções propostas satisfazem de modo equivalente tais requisitos”.
F. Acrescentando, contudo, que “… se as referidas diferenças nas respetivas fichas técnicas satisfazerem, de modo equivalente, as exigências definidas por aquelas especificações, não haveria lugar a qualquer exclusão, mas tal comprovação e análise não compete ao Tribunal fazer, mas ao júri do concurso, fazendo a análise pormenorizada das características técnicas de cada produto a fornecer.”
G. Concluindo o Tribunal a quo, “… e no que concerne à condenação à prática do ato devido, tal implica acrescida ponderação que se enquadra já nos poderes de administrar (cf. factos provados n.º s 6., 8., 9.), devendo tal tarefa ser remetida para a entidade adjudicante.”
H. E foi esse facto, pela impossibilidade de a ele agora se proceder (atendendo a que o contrato foi executado por virtude do levantamento do efeito suspensivo pelo tribunal), que legitimou, no entender do Tribunal a quo, o recurso à doutrina da perda de chance para justificar a outorga de uma indemnização à Autora.
I. Não se compreende a razão pela qual o Tribunal a quo considerou indispensável que o júri do concurso repetisse um procedimento que já observara. De facto, o júri já ponderara devidamente o conteúdo de cada uma dessas fichas técnicas, tendo-se verificado que cada uma das propostas apresentadas cumpria todos os requisitos exigidos, prescindindo mesmo da faculdade de solicitar esclarecimentos adicionais sobre o conteúdo das propostas, designadamente no que respeita às fichas técnicas, facto revelador de que estas não lhe suscitavam quaisquer dúvidas.
J. E, mesmo que fosse viável uma nova análise das fichas técnicas apresentadas pelos vários concorrentes, a conclusão seria precisamente a mesma, ou seja que estavam em conformidade com as normas ISO aplicáveis, pelo que não existia qualquer motivo que determinasse a exclusão de nenhuma delas (cf. artigo 49.º n.ºs 7 e 10 do CCP).
K. Ora, conforme resulta do artigo 10.º do Programa do Concurso (cf. fls. 19 do PA), o critério de adjudicação era o do preço mais baixo.
L. Não sendo de rejeitar qualquer proposta - o que é consentâneo com os fundamentos da decisão proferida pelo Tribunal a quo -, em cumprimento do disposto no artigo 146.º do CCP o júri procedeu à respetiva ordenação, de acordo com o critério de adjudicação do preço mais baixo.
M. Ou, o mesmo é dizer que, se fosse possível repetir o procedimento, o resultado final quanto à decisão de adjudicação seria exatamente o mesmo.
N. Com efeito, a indemnização por perda de chance depende não apenas da violação de uma regra da contratação pública, mas também da existência de um nexo de causalidade entre a violação da regra e o dano traduzido na perda de chance, sendo para isso necessário que a regra violada seja suscetível de influenciar, de algum modo, a possibilidade de se ser adjudicatário.
O. O direito ao ressarcimento com fundamento em perda de chance depende da avaliação que se faça da probabilidade da obtenção de uma vantagem e do lucro que o lesado teria alcançado se essa probabilidade se tivesse realizado.
P. É assim necessário que a concretização da chance se apresente com um grau de probabilidade ou verosimilhança razoável e não com carácter meramente hipotético.
Q. Ora, sustenta o recorrente que essa probabilidade não existe.
R. A douta decisão recorrida reconhece expressamente que «no caso dos autos não sabemos se a Autora teria reais chances de vir a ser a adjudicatária, na medida em que a entidade adjudicante sempre teria de avaliar se as referidas "diferenças nas respetivas fichas técnicas" dos demais concorrentes satisfariam, de modo equivalente, as exigências definidas por aquelas especificações».
S. O que parece estar em contradição com a circunstância de, na mesma decisão, ter considerado não se terem provado os vícios assinalados pela Autora que pusessem em causa a validade das propostas apresentadas pelos vários concorrentes e que determinariam a sua exclusão.
T. Pelo que, não se compreende a aplicação aos autos da doutrina da perda de chance e do disposto nos artigos 45.ºA e 45.º, ambos do CPTA, atendendo a que se dispõe no n.º 1 do mencionado artigo 45.º que a sua aplicação depende do bem fundado da pretensão da Autora, conclusão essa que não decorre da fundamentação da sentença.
U. Com efeito, para além da verificação dos pressupostos gerais da responsabilidade civil, incluindo a existência do dano e de um nexo de causalidade entre o facto lesivo e o dano, exige-se que a perda de chance a indemnizar seja ainda real e séria, o que impõe demonstrar que a concretização da chance se apresenta com um grau de probabilidade ou verosimilhança razoável e não com carácter meramente hipotético.
V. Como se disse, conforme resultava do artigo 10.º do Programa do Concurso, o critério de adjudicação era o do preço mais baixo.
W. Em cumprimento do artigo 146.º do CCP, o júri procedeu à análise das propostas rececionadas, tendo-as admitido, procedendo depois à respetiva ordenação, de acordo com o critério de adjudicação do preço mais baixo, propondo a adjudicação do contrato à concorrente A&N, Lda., que apresentou na proposta o valor mais baixo e que obteve despacho de concordância do Diretor Executivo da EMEC.
X. Tendo a proposta da Autora ficado graduada em último lugar.
Y. Pelo que, ainda que fosse possível “reanalisar as propostas dos concorrentes”, apenas através da rejeição de todas as restantes propostas é que poderia a Autora almejar a que lhe fosse adjudicado o contrato.
Z. Ora, conforme o alegado nos pontos 12 a 17, 19 a 25 e 30 a 34 e, bem assim, dos próprios fundamentos da sentença a quo, que entendemos ser contraditória com a decisão, em que se refere nomeadamente, e transcreve-se “ não resulta destes dispositivos legais que a não apresentação do DEUCP seja causa de exclusão das propostas”, “nenhuma proposta pode ser excluída com o fundamento de não respeitarem as normas de qualidade se o concorrente demonstrar, por qualquer meio adequado, sobretudo nos termos do artigo 49.º-A do CCP, que as soluções propostas satisfazem de modo equivalente tais requisitos”, “no caso dos autos não sabemos se a Autora teria reais chances de vir a ser a adjudicatária”, ”improcedem pois os vícios assacados” - seria altamente improvável que numa segunda análise às propostas dos concorrentes o Júri decidisse excluí-las a todas, vindo a adjudicar o contrato à Autora.
AA. É, pois, por demais evidente que não está preenchido o requisito que é exigido para atribuição de indemnização por perda de chance, isto é, que “as probabilidades de a Autora vir a obter uma vantagem ou de obviar um prejuízo, sejam reais, sérias ou consideráveis.”
Decidindo em contrário, a douta sentença recorrida terá violado, na parte sobre a qual incide o presente recurso, o disposto no artigo 566.º n.º 3 do Código Civil e nos artigos 45.º-A n.º 1, alínea a) e 45.º n.º 1 alínea d) do CPTA, pelo que deverá ser assim revogada e substituída por outra que absolva o Réu da totalidade dos pedidos formulados.
A. O presente recurso visa o teor da douta sentença proferida pelo Tribunal a quo na parte em que declara parcialmente procedente a presente ação e, em consequência, condena o réu e a Autora, por impossibilidade de emissão da pronúncia solicitada por esta última ao Tribunal (reconstituição do procedimento pré-contratual), a acordarem no montante da indemnização devida pelo dano de perda de chance no prazo de 30 dias, ao abrigo do disposto nos artigos 45.º-A n.º 1, alínea a) e 45.º n.º 1, alínea d), ambos do CPTA.
B. As questões a decidir nestes autos centravam-se em saber se o ato de adjudicação praticado pelo Diretor Executivo da Editorial de 21 de maio de 2018 é inválido e se deveria ser anulado em virtude da não apresentação do DEUCP comum a todos os concorrentes que não a Autora e também pela violação das especificações técnicas, condenando-se o réu à exclusão da proposta apresentada pela adjudicatária A&N, Lda., da proposta do concorrente IPDP, SA, da proposta do concorrente ECM de HV e à consequente prática do ato de adjudicação do contrato administrativo à Autora.
C. Foram julgados improcedentes os vícios assacados pela Autora à ficha técnica apresentada pela “ECM”, na parte referente ao idioma e à assinatura.
D. No que concerne à não apresentação do DEUCP pelos concorrentes, e dando razão ao defendido pelo ora recorrente, decidiu o douto tribunal a quo, e bem, com base na jurisprudência do TJUE, no Direito comunitário e no Direito português que não resulta destes dispositivos legais que a não apresentação do DEUCP seja causa de exclusão das propostas.
E. Por seu turno, e no que concerne às propostas das concorrentes “A&N, Lda.”, “ECM” e IPDP, SA, relativamente às quais a Autora invocava serem violadoras de várias especificações técnicas, a douta sentença recorrida sustentou, e bem, que “… nenhuma proposta pode ser excluída com o fundamento de não respeitarem as normas de qualidade se o concorrente demonstrar, por qualquer meio adequado, sobretudo nos termos do artigo 49.º-A do CCP, que as soluções propostas satisfazem de modo equivalente tais requisitos”.
F. Acrescentando, contudo, que “… se as referidas diferenças nas respetivas fichas técnicas satisfazerem, de modo equivalente, as exigências definidas por aquelas especificações, não haveria lugar a qualquer exclusão, mas tal comprovação e análise não compete ao Tribunal fazer, mas ao júri do concurso, fazendo a análise pormenorizada das características técnicas de cada produto a fornecer.”
G. Concluindo o Tribunal a quo, “… e no que concerne à condenação à prática do ato devido, tal implica acrescida ponderação que se enquadra já nos poderes de administrar (cf. factos provados n.º s 6., 8., 9.), devendo tal tarefa ser remetida para a entidade adjudicante.”
H. E foi esse facto, pela impossibilidade de a ele agora se proceder (atendendo a que o contrato foi executado por virtude do levantamento do efeito suspensivo pelo tribunal), que legitimou, no entender do Tribunal a quo, o recurso à doutrina da perda de chance para justificar a outorga de uma indemnização à Autora.
I. Não se compreende a razão pela qual o Tribunal a quo considerou indispensável que o júri do concurso repetisse um procedimento que já observara. De facto, o júri já ponderara devidamente o conteúdo de cada uma dessas fichas técnicas, tendo-se verificado que cada uma das propostas apresentadas cumpria todos os requisitos exigidos, prescindindo mesmo da faculdade de solicitar esclarecimentos adicionais sobre o conteúdo das propostas, designadamente no que respeita às fichas técnicas, facto revelador de que estas não lhe suscitavam quaisquer dúvidas.
J. E, mesmo que fosse viável uma nova análise das fichas técnicas apresentadas pelos vários concorrentes, a conclusão seria precisamente a mesma, ou seja que estavam em conformidade com as normas ISO aplicáveis, pelo que não existia qualquer motivo que determinasse a exclusão de nenhuma delas (cf. artigo 49.º n.ºs 7 e 10 do CCP).
K. Ora, conforme resulta do artigo 10.º do Programa do Concurso (cf. fls. 19 do PA), o critério de adjudicação era o do preço mais baixo.
L. Não sendo de rejeitar qualquer proposta - o que é consentâneo com os fundamentos da decisão proferida pelo Tribunal a quo -, em cumprimento do disposto no artigo 146.º do CCP o júri procedeu à respetiva ordenação, de acordo com o critério de adjudicação do preço mais baixo.
M. Ou, o mesmo é dizer que, se fosse possível repetir o procedimento, o resultado final quanto à decisão de adjudicação seria exatamente o mesmo.
N. Com efeito, a indemnização por perda de chance depende não apenas da violação de uma regra da contratação pública, mas também da existência de um nexo de causalidade entre a violação da regra e o dano traduzido na perda de chance, sendo para isso necessário que a regra violada seja suscetível de influenciar, de algum modo, a possibilidade de se ser adjudicatário.
O. O direito ao ressarcimento com fundamento em perda de chance depende da avaliação que se faça da probabilidade da obtenção de uma vantagem e do lucro que o lesado teria alcançado se essa probabilidade se tivesse realizado.
P. É assim necessário que a concretização da chance se apresente com um grau de probabilidade ou verosimilhança razoável e não com carácter meramente hipotético.
Q. Ora, sustenta o recorrente que essa probabilidade não existe.
R. A douta decisão recorrida reconhece expressamente que «no caso dos autos não sabemos se a Autora teria reais chances de vir a ser a adjudicatária, na medida em que a entidade adjudicante sempre teria de avaliar se as referidas "diferenças nas respetivas fichas técnicas" dos demais concorrentes satisfariam, de modo equivalente, as exigências definidas por aquelas especificações».
S. O que parece estar em contradição com a circunstância de, na mesma decisão, ter considerado não se terem provado os vícios assinalados pela Autora que pusessem em causa a validade das propostas apresentadas pelos vários concorrentes e que determinariam a sua exclusão.
T. Pelo que, não se compreende a aplicação aos autos da doutrina da perda de chance e do disposto nos artigos 45.ºA e 45.º, ambos do CPTA, atendendo a que se dispõe no n.º 1 do mencionado artigo 45.º que a sua aplicação depende do bem fundado da pretensão da Autora, conclusão essa que não decorre da fundamentação da sentença.
U. Com efeito, para além da verificação dos pressupostos gerais da responsabilidade civil, incluindo a existência do dano e de um nexo de causalidade entre o facto lesivo e o dano, exige-se que a perda de chance a indemnizar seja ainda real e séria, o que impõe demonstrar que a concretização da chance se apresenta com um grau de probabilidade ou verosimilhança razoável e não com carácter meramente hipotético.
V. Como se disse, conforme resultava do artigo 10.º do Programa do Concurso, o critério de adjudicação era o do preço mais baixo.
W. Em cumprimento do artigo 146.º do CCP, o júri procedeu à análise das propostas rececionadas, tendo-as admitido, procedendo depois à respetiva ordenação, de acordo com o critério de adjudicação do preço mais baixo, propondo a adjudicação do contrato à concorrente A&N, Lda., que apresentou na proposta o valor mais baixo e que obteve despacho de concordância do Diretor Executivo da EMEC.
X. Tendo a proposta da Autora ficado graduada em último lugar.
Y. Pelo que, ainda que fosse possível “reanalisar as propostas dos concorrentes”, apenas através da rejeição de todas as restantes propostas é que poderia a Autora almejar a que lhe fosse adjudicado o contrato.
Z. Ora, conforme o alegado nos pontos 12 a 17, 19 a 25 e 30 a 34 e, bem assim, dos próprios fundamentos da sentença a quo, que entendemos ser contraditória com a decisão, em que se refere nomeadamente, e transcreve-se “ não resulta destes dispositivos legais que a não apresentação do DEUCP seja causa de exclusão das propostas”, “nenhuma proposta pode ser excluída com o fundamento de não respeitarem as normas de qualidade se o concorrente demonstrar, por qualquer meio adequado, sobretudo nos termos do artigo 49.º-A do CCP, que as soluções propostas satisfazem de modo equivalente tais requisitos”, “no caso dos autos não sabemos se a Autora teria reais chances de vir a ser a adjudicatária”, ”improcedem pois os vícios assacados” - seria altamente improvável que numa segunda análise às propostas dos concorrentes o Júri decidisse excluí-las a todas, vindo a adjudicar o contrato à Autora.
AA. É, pois, por demais evidente que não está preenchido o requisito que é exigido para atribuição de indemnização por perda de chance, isto é, que “as probabilidades de a Autora vir a obter uma vantagem ou de obviar um prejuízo, sejam reais, sérias ou consideráveis.”
Decidindo em contrário, a douta sentença recorrida terá violado, na parte sobre a qual incide o presente recurso, o disposto no artigo 566.º n.º 3 do Código Civil e nos artigos 45.º-A n.º 1, alínea a) e 45.º n.º 1 alínea d) do CPTA, pelo que deverá ser assim revogada e substituída por outra que absolva o Réu da totalidade dos pedidos formulados.
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Conclusões da Recorrida
/ Autora:
Da questão-prévia: inobservância do dever de formular conclusões pelo Recorrente
1.ª – O recurso do Recorrente Ministério da Educação não apresenta quaisquer conclusões, conforme é exigido legalmente, de acordo com o disposto no artigo 639.º/1 do CPC, por remissão do artigo 1.º do CPTA.
2.ª – A repetição nas conclusões do que é dito na motivação traduz-se em falta de conclusões, conforme entendimento generalizado da doutrina e da jurisprudência.
3.ª – Ora, o Recurso apresentado pelo Recorrente Ministério da Educação, copia a sua alegação para a parte do requerimento denominada de “Conclusões”, modificando apenas, pontualmente, uma ou outra palavra ou locução.
4.ª – Mas essas alterações não lhe transformam minimamente o escopo das alegações, mantendo-as inelutáveis nas alegadas conclusões.
5.ª – Deve, portanto, o Recurso do Recorrente Ministério da Educação ser rejeitado por improcedência, de acordo com o disposto no artigo 641.º/2, alínea b) do CPC.
Sem prejuízo,
6.ª – Concluiu o Tribunal a quo «(…), pela impossibilidade de a ele agora proceder (atendendo a que o contrato foi executado por virtude do levantamento do efeito suspensivo pelo Tribunal), que legitimou, no entender do Tribunal a quo, o recurso à doutrina da perda de chance para justificar a outorga de uma indemnização à Autora.», tendo o Recorrente Ministério da Educação nas suas alegações demonstrado que não concorda com esta condenação, tal como a Recorrida BAA, mas por diferentes motivos, melhor elencados nas suas alegações de Recurso.
7.ª – Ora, a Recorrida BAA entende que o Tribunal a quo deveria ter arbitrado a indemnização peticionada (uma vez que o contrato foi já, aparentemente, executado), uma vez que, em seu entendimento, ficou demostrado que era esta que deveria ter sido a adjudicatária no procedimento.
8.ª – Nas palavras de Paulo Mota Pinto, «Nalguns casos, o lesado disporá (ou disporá já, dependendo da fase do concurso) de uma “posição de resultado garantido”, pois os critérios definidos eram exactos (por exemplo, apenas interessava o melhor preço, (…)), não existindo qualquer espaço de discricionariedade na sua apreciação, (…). Afigura-se que o lesado – a quem compete provar que tinha a melhor oferta, e portanto que, segundo as respectivas regras, teria vencido o concurso – deve então ter direito a uma indemnização correspondente ao interesse contratual positivo, por aplicação das regras gerais.
9.ª – O que ocorre in casu, pois a Recorrida demonstra nas suas contra-alegações, além de o ter efetuado antes e nas alegações de recurso próprio, de que era a adjudicatária do procedimento concursal, acaso tivesse o procedimento decorrido de acordo com a legalidade, ou seja, se tivessem sido excluídas as propostas apresentadas pelas Contrainteressadas.
10.ª – E, conforme defende Paulo Mota Pinto «(…), nestas hipóteses a liberdade negativa de contratar já não existia, pois o autor do concurso estava vinculado a respeitar as regras, e, por aplicação destas, a celebrar o contrato com o lesado. A sua indemnização incluirá então o que o lesado teria lucrado com essa celebração (…)
Deve, na verdade, partir-se da presunção de que as regras relativas aos critérios de adjudicação (de vencimento) do concurso, e à manutenção deste, têm também como escopo a protecção do interesse dos concorrentes em obter o lucro que resultaria do vencimento (o interesse contratual positivo, (…)»8. (realces e sublinhados nossos)
8 In Estudos de Contratação Pública – II “Responsabilidade por violação de regras de concurso para celebração de um contrato (em especial, o cálculo da indemnização)”, pág. 290.
11.ª – Também, conforme resulta do Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte, proferido a 04/11/2011, no âmbito do processo n.º 00213/06.1BELLE, «Daí que eliminadas/excluídas da graduação as propostas que haviam sido apresentadas pela concorrente que foi a adjudicatária surgiria posicionada no 1.º lugar do concurso a proposta formulada da A. (…), permite-nos formular, “a posteriori” e na situação concreta, um juízo de forte probabilidade de que a A. seria a “real” vencedora do concurso e, nessa medida, seria a “possível” selecionada no acto adjudicatório final caso o procedimento fosse reconstituído.». (realces e sublinhados nossos)
12.ª – Assim, não restam dúvidas, por um lado, de que a Recorrida BAA era a adjudicatária no presente procedimento, acaso tivessem sido excluídas as propostas apresentadas pelas Contrainteressadas, sendo por isso, uma oportunidade perdida mas certa, uma vez que o contrato já terá sido executado e, por outro lado, de que a indemnização a ser-lhe arbitrada inclui os lucros cessantes, isto é, a margem de lucro que a Recorrida iria obter com a execução do contrato.
13.ª – O dano donde nasce o direito à indemnização a ser atribuída à Recorrida resulta da ilegal admissão das propostas apresentadas pelas Contrainteressadas, as quais, para além de violarem as especificações técnicas e outras exigências, também, não foram instruídas com o DEUCP.
14.ª - O Documento Europeu Único de Contratação Pública, desde 16 de Abril de 2016, tornou-se imperativo nos procedimentos de concurso cujos valores excedem os limiares comunitários, sendo certo que a sua exigência já figura no rol de documentos que constituem a proposta (artigo 57.º/6 do CCP).
15.ª – É claro que nos procedimentos com publicidade internacional o Anexo I é substituído pelo DEUCP e o é em todos os seus efeitos, inclusivamente, quanto à sanção a empregar em caso de falta de apresentação, bem como, quanto à sua integração na alínea a) do n.º 1 do artigo 57.º do CCP.
16.ª – E, se se entende que as declarações e informações constantes do DEUCP são equivalentes ao Anexo I (sendo que são exigidas mais informações), então, a falta de apresentação do DEUCP terá de corresponder à mesma sanção que é aplicada à falta de apresentação do Anexo I.
De qualquer modo,
17.ª – A falta de apresentação do DEUCP terá sempre que determinar a exclusão da proposta, uma vez que, para além do mesmo ser bem mais exigente e denso que o Anexo I, congrega um conjunto de informações e declarações que não encontra paralelo no Anexo I, ou em qualquer documento apresentado pelas Contrainteressadas.
18.ª - Nas palavras de Mário e Rodrigo Esteves de Oliveira9 «Existirá assim uma situação de irrelevância (substantiva) do vicio de procedimento sempre que, e na medida em que, os fins específicos que a imposição legal ou regulamentar da formalidade visava atingir tenham sido comprovadamente alcançados, no caso concreto, ainda que por outra via.».
9 Cfr. Os Autores in Concursos e Outros Procedimentos de Contratação Pública, Almedina, 2011, pág. 247.
19.ª - A falta de apresentação do DEUCP configura, assim, a preterição de formalidade essencial, não sendo admissível, neste caso, o convite ao suprimento de irregularidade das propostas, nos termos do n.º 3 do artigo 72.º do CCP, razão pela qual as propostas apresentadas pelas Contrainteressadas deveriam ter sido excluídas, nos termos da alínea d) do n.º 2 do artigo 146.º do CCP.
Mesmo que assim não se entenda,
20.ª – Sempre a junção do DEUCP – à luz da jurisprudência de Manova A/S - após o termo do prazo de apresentação de propostas – originava a junção de escrito que não se destinava a confirmar factos já presentes à data de apresentação de propostas, violando, assim, o último segmento do n.º 3 do artigo 72.º do CCP e o princípio da igualdade de tratamento dos concorrentes, sendo certo que a falta de apresentação do DEUCP não foi sequer suprida.
Para além do mais,
21.ª – As Contrainteressadas apresentaram com as suas propostas as fichas técnicas em manifesto incumprimento do Anexo II, o qual prevê as caraterísticas técnicas do papel, os valores, limites mínimos e máximos por caraterística e, ainda, a referência isolada às ISO aplicáveis (as quais fixam somente o método de determinação de cada um dos parâmetros).
22.ª – E, contrariamente ao argumentado na douta sentença, as especificações técnicas consubstanciam aspetos da execução do contrato e, como tal, a sua violação determina a exclusão das propostas, nos termos da alínea b) do n.º 2 do artigo 70.º do CCP.
Não obstante,
23.ª – As Contrainteressadas não demonstraram nas suas propostas que o produto proposto (atento os concretos valores e limites indicados) permitiam, nos termos do artigo 49.º-A do CCP, satisfazer de modo equivalente as exigências técnicas previstas no Anexo II.
24.ª – As Contrainteressadas apenas indicaram (em violação) nas suas fichas técnicas os valores e os correspondentes limites mínimos e máximos sem oferecer qualquer meio de prova – idóneo – a demonstrar que asseguravam de modo equivalente os requisitos exigidos.
25.ª – Oferecimento (ónus) esse que teria necessariamente de partir da iniciativa dos concorrentes e não da entidade adjudicante.
26.ª – Acresce que, o Caderno de Encargos não disciplinou as especificações técnicas, o seu regime no procedimento, ou tampouco contemplou qualquer cláusula para efeitos do artigo 49.º do CCP, limitando-se a proceder à remissão nesta matéria para o Anexo II ao Programa de Concurso, o qual, apenas prevê as caraterísticas e respetivos valores.
Ainda,
27.ª – A verificação do incumprimento do Anexo II ao Programa de Concurso é de caráter objetivo, razão pela qual, podia e deveria o Tribunal a quo ter julgado a exclusão das propostas por violação das especificações técnicas (e dos termos e condições) previstas no Anexo II, nos termos da alínea b) do n.º 2 do artigo 70.º do CCP, sem incorrer ou sequer melindrar a esfera de discricionariedade técnica do Júri do Procedimento.
Acresce que,
28.ª – A proposta apresentada pela Contrainteressada ECM teria também que ser excluída por os seus documentos terem sido assinados através do certificado de autenticação do Cartão de Cidadão, o qual funciona apenas para aceder à plataforma.
29.ª – Pelo contrário, só o certificado digital qualificado (ainda que de Cartão de Cidadão) é que é capaz de cumprir com as finalidades reconduzíveis à assinatura digital qualificada, a saber, identificação, finalização e inalterabilidade.
Portanto,
30.ª – A proposta apresentada pela Contrainteressada ECM tem também que ser excluída por violação dos artigos 3º e 7º do Decreto-Lei nº 290-D/99, de 2 de Agosto, republicado pelo Decreto-Lei nº 88/2009, de 9 de Abril e, ainda, do artigo 54º, nºs 1 e 5 da Lei nº 96/2015, de 17 de Agosto.
31.ª – No que diz respeito ao idioma, a ficha técnica apresentada pela Contrainteressada ECM viola categoricamente o regime injuntivo contido no n.º 1 do artigo 58º do CCP, o qual dispõe «Os documentos que constituem a proposta são obrigatoriamente redigidos em língua portuguesa.».
32.ª – A ficha técnica é no presente procedimento um documento obrigatório e que está quase integralmente redigido em idioma estrangeiro, já que para além do texto em inglês, apenas ressalta uma frase em português e a indicação de valores (comum a ambos os idiomas), sendo que não foi acompanhada de tradução devidamente legalizada e declaração de prevalência do original sobre a tradução.
Ora,
33.ª – Neste sentido já se pronunciou o STA no acórdão de 12 de junho de 2012, no proc. 0331/12 «Voltemos à norma do art. 58.º, n.º 1, do CCP. É claríssimo que ele exige que a proposta esteja redigida numa única língua, que é a portuguesa. Assim, não é admissível, e deverá ser excluída, a proposta totalmente escrita numa língua estrangeira; ou a que esteja escrita, numa parte, em língua portuguesa e, noutra parte, em qualquer língua estrangeira.» (sublinhados e realces nossos)
34.ª – Significa isto que, a proposta apresentada pela Contrainteressada ECM incumpre categoricamente com a norma contida no artigo 58.º, n.º1 do CCP, determinando a sua exclusão, em face do artigo 146º, n.º 2, alínea e) do CCP.
Por último,
35.ª – As propostas apresentadas pelas Contrainteressadas ECM e A&N teriam sempre que ser excluídas em virtude de contemplarem «reservas» quanto às concretas especificações, já que, admitem a alteração dos parâmetros e valores durante a execução do contrato sem que seja por iniciativa da entidade adjudicante.
Decorre de todo o exposto,
36.ª – Que tendo que ser excluídas todas as propostas (à exceção da proposta da Recorrida), e uma vez (previsivelmente) executado o contrato, à Recorrida é legalmente atribuído o direito uma indemnização (no valor constante da sua petição inicial) aqui comportando também os lucros cessantes, já que não restaram dúvidas que seria a Recorrida a executar o contrato, acaso tivessem sido cumpridas as regras previstas nas peças e no CCP.
Termos em que, ainda que negando provimento ao recurso interposto pelo Recorrente, deve na mesma a douta sentença ser substituída por outra que aprecie e julgue procedentes as causas invalidantes do acto de adjudicação e das propostas e, decorrentemente, julgue procedentes todos os pedidos formulados pela Recorrida.
Da questão-prévia: inobservância do dever de formular conclusões pelo Recorrente
1.ª – O recurso do Recorrente Ministério da Educação não apresenta quaisquer conclusões, conforme é exigido legalmente, de acordo com o disposto no artigo 639.º/1 do CPC, por remissão do artigo 1.º do CPTA.
2.ª – A repetição nas conclusões do que é dito na motivação traduz-se em falta de conclusões, conforme entendimento generalizado da doutrina e da jurisprudência.
3.ª – Ora, o Recurso apresentado pelo Recorrente Ministério da Educação, copia a sua alegação para a parte do requerimento denominada de “Conclusões”, modificando apenas, pontualmente, uma ou outra palavra ou locução.
4.ª – Mas essas alterações não lhe transformam minimamente o escopo das alegações, mantendo-as inelutáveis nas alegadas conclusões.
5.ª – Deve, portanto, o Recurso do Recorrente Ministério da Educação ser rejeitado por improcedência, de acordo com o disposto no artigo 641.º/2, alínea b) do CPC.
Sem prejuízo,
6.ª – Concluiu o Tribunal a quo «(…), pela impossibilidade de a ele agora proceder (atendendo a que o contrato foi executado por virtude do levantamento do efeito suspensivo pelo Tribunal), que legitimou, no entender do Tribunal a quo, o recurso à doutrina da perda de chance para justificar a outorga de uma indemnização à Autora.», tendo o Recorrente Ministério da Educação nas suas alegações demonstrado que não concorda com esta condenação, tal como a Recorrida BAA, mas por diferentes motivos, melhor elencados nas suas alegações de Recurso.
7.ª – Ora, a Recorrida BAA entende que o Tribunal a quo deveria ter arbitrado a indemnização peticionada (uma vez que o contrato foi já, aparentemente, executado), uma vez que, em seu entendimento, ficou demostrado que era esta que deveria ter sido a adjudicatária no procedimento.
8.ª – Nas palavras de Paulo Mota Pinto, «Nalguns casos, o lesado disporá (ou disporá já, dependendo da fase do concurso) de uma “posição de resultado garantido”, pois os critérios definidos eram exactos (por exemplo, apenas interessava o melhor preço, (…)), não existindo qualquer espaço de discricionariedade na sua apreciação, (…). Afigura-se que o lesado – a quem compete provar que tinha a melhor oferta, e portanto que, segundo as respectivas regras, teria vencido o concurso – deve então ter direito a uma indemnização correspondente ao interesse contratual positivo, por aplicação das regras gerais.
9.ª – O que ocorre in casu, pois a Recorrida demonstra nas suas contra-alegações, além de o ter efetuado antes e nas alegações de recurso próprio, de que era a adjudicatária do procedimento concursal, acaso tivesse o procedimento decorrido de acordo com a legalidade, ou seja, se tivessem sido excluídas as propostas apresentadas pelas Contrainteressadas.
10.ª – E, conforme defende Paulo Mota Pinto «(…), nestas hipóteses a liberdade negativa de contratar já não existia, pois o autor do concurso estava vinculado a respeitar as regras, e, por aplicação destas, a celebrar o contrato com o lesado. A sua indemnização incluirá então o que o lesado teria lucrado com essa celebração (…)
Deve, na verdade, partir-se da presunção de que as regras relativas aos critérios de adjudicação (de vencimento) do concurso, e à manutenção deste, têm também como escopo a protecção do interesse dos concorrentes em obter o lucro que resultaria do vencimento (o interesse contratual positivo, (…)»8. (realces e sublinhados nossos)
8 In Estudos de Contratação Pública – II “Responsabilidade por violação de regras de concurso para celebração de um contrato (em especial, o cálculo da indemnização)”, pág. 290.
11.ª – Também, conforme resulta do Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte, proferido a 04/11/2011, no âmbito do processo n.º 00213/06.1BELLE, «Daí que eliminadas/excluídas da graduação as propostas que haviam sido apresentadas pela concorrente que foi a adjudicatária surgiria posicionada no 1.º lugar do concurso a proposta formulada da A. (…), permite-nos formular, “a posteriori” e na situação concreta, um juízo de forte probabilidade de que a A. seria a “real” vencedora do concurso e, nessa medida, seria a “possível” selecionada no acto adjudicatório final caso o procedimento fosse reconstituído.». (realces e sublinhados nossos)
12.ª – Assim, não restam dúvidas, por um lado, de que a Recorrida BAA era a adjudicatária no presente procedimento, acaso tivessem sido excluídas as propostas apresentadas pelas Contrainteressadas, sendo por isso, uma oportunidade perdida mas certa, uma vez que o contrato já terá sido executado e, por outro lado, de que a indemnização a ser-lhe arbitrada inclui os lucros cessantes, isto é, a margem de lucro que a Recorrida iria obter com a execução do contrato.
13.ª – O dano donde nasce o direito à indemnização a ser atribuída à Recorrida resulta da ilegal admissão das propostas apresentadas pelas Contrainteressadas, as quais, para além de violarem as especificações técnicas e outras exigências, também, não foram instruídas com o DEUCP.
14.ª - O Documento Europeu Único de Contratação Pública, desde 16 de Abril de 2016, tornou-se imperativo nos procedimentos de concurso cujos valores excedem os limiares comunitários, sendo certo que a sua exigência já figura no rol de documentos que constituem a proposta (artigo 57.º/6 do CCP).
15.ª – É claro que nos procedimentos com publicidade internacional o Anexo I é substituído pelo DEUCP e o é em todos os seus efeitos, inclusivamente, quanto à sanção a empregar em caso de falta de apresentação, bem como, quanto à sua integração na alínea a) do n.º 1 do artigo 57.º do CCP.
16.ª – E, se se entende que as declarações e informações constantes do DEUCP são equivalentes ao Anexo I (sendo que são exigidas mais informações), então, a falta de apresentação do DEUCP terá de corresponder à mesma sanção que é aplicada à falta de apresentação do Anexo I.
De qualquer modo,
17.ª – A falta de apresentação do DEUCP terá sempre que determinar a exclusão da proposta, uma vez que, para além do mesmo ser bem mais exigente e denso que o Anexo I, congrega um conjunto de informações e declarações que não encontra paralelo no Anexo I, ou em qualquer documento apresentado pelas Contrainteressadas.
18.ª - Nas palavras de Mário e Rodrigo Esteves de Oliveira9 «Existirá assim uma situação de irrelevância (substantiva) do vicio de procedimento sempre que, e na medida em que, os fins específicos que a imposição legal ou regulamentar da formalidade visava atingir tenham sido comprovadamente alcançados, no caso concreto, ainda que por outra via.».
9 Cfr. Os Autores in Concursos e Outros Procedimentos de Contratação Pública, Almedina, 2011, pág. 247.
19.ª - A falta de apresentação do DEUCP configura, assim, a preterição de formalidade essencial, não sendo admissível, neste caso, o convite ao suprimento de irregularidade das propostas, nos termos do n.º 3 do artigo 72.º do CCP, razão pela qual as propostas apresentadas pelas Contrainteressadas deveriam ter sido excluídas, nos termos da alínea d) do n.º 2 do artigo 146.º do CCP.
Mesmo que assim não se entenda,
20.ª – Sempre a junção do DEUCP – à luz da jurisprudência de Manova A/S - após o termo do prazo de apresentação de propostas – originava a junção de escrito que não se destinava a confirmar factos já presentes à data de apresentação de propostas, violando, assim, o último segmento do n.º 3 do artigo 72.º do CCP e o princípio da igualdade de tratamento dos concorrentes, sendo certo que a falta de apresentação do DEUCP não foi sequer suprida.
Para além do mais,
21.ª – As Contrainteressadas apresentaram com as suas propostas as fichas técnicas em manifesto incumprimento do Anexo II, o qual prevê as caraterísticas técnicas do papel, os valores, limites mínimos e máximos por caraterística e, ainda, a referência isolada às ISO aplicáveis (as quais fixam somente o método de determinação de cada um dos parâmetros).
22.ª – E, contrariamente ao argumentado na douta sentença, as especificações técnicas consubstanciam aspetos da execução do contrato e, como tal, a sua violação determina a exclusão das propostas, nos termos da alínea b) do n.º 2 do artigo 70.º do CCP.
Não obstante,
23.ª – As Contrainteressadas não demonstraram nas suas propostas que o produto proposto (atento os concretos valores e limites indicados) permitiam, nos termos do artigo 49.º-A do CCP, satisfazer de modo equivalente as exigências técnicas previstas no Anexo II.
24.ª – As Contrainteressadas apenas indicaram (em violação) nas suas fichas técnicas os valores e os correspondentes limites mínimos e máximos sem oferecer qualquer meio de prova – idóneo – a demonstrar que asseguravam de modo equivalente os requisitos exigidos.
25.ª – Oferecimento (ónus) esse que teria necessariamente de partir da iniciativa dos concorrentes e não da entidade adjudicante.
26.ª – Acresce que, o Caderno de Encargos não disciplinou as especificações técnicas, o seu regime no procedimento, ou tampouco contemplou qualquer cláusula para efeitos do artigo 49.º do CCP, limitando-se a proceder à remissão nesta matéria para o Anexo II ao Programa de Concurso, o qual, apenas prevê as caraterísticas e respetivos valores.
Ainda,
27.ª – A verificação do incumprimento do Anexo II ao Programa de Concurso é de caráter objetivo, razão pela qual, podia e deveria o Tribunal a quo ter julgado a exclusão das propostas por violação das especificações técnicas (e dos termos e condições) previstas no Anexo II, nos termos da alínea b) do n.º 2 do artigo 70.º do CCP, sem incorrer ou sequer melindrar a esfera de discricionariedade técnica do Júri do Procedimento.
Acresce que,
28.ª – A proposta apresentada pela Contrainteressada ECM teria também que ser excluída por os seus documentos terem sido assinados através do certificado de autenticação do Cartão de Cidadão, o qual funciona apenas para aceder à plataforma.
29.ª – Pelo contrário, só o certificado digital qualificado (ainda que de Cartão de Cidadão) é que é capaz de cumprir com as finalidades reconduzíveis à assinatura digital qualificada, a saber, identificação, finalização e inalterabilidade.
Portanto,
30.ª – A proposta apresentada pela Contrainteressada ECM tem também que ser excluída por violação dos artigos 3º e 7º do Decreto-Lei nº 290-D/99, de 2 de Agosto, republicado pelo Decreto-Lei nº 88/2009, de 9 de Abril e, ainda, do artigo 54º, nºs 1 e 5 da Lei nº 96/2015, de 17 de Agosto.
31.ª – No que diz respeito ao idioma, a ficha técnica apresentada pela Contrainteressada ECM viola categoricamente o regime injuntivo contido no n.º 1 do artigo 58º do CCP, o qual dispõe «Os documentos que constituem a proposta são obrigatoriamente redigidos em língua portuguesa.».
32.ª – A ficha técnica é no presente procedimento um documento obrigatório e que está quase integralmente redigido em idioma estrangeiro, já que para além do texto em inglês, apenas ressalta uma frase em português e a indicação de valores (comum a ambos os idiomas), sendo que não foi acompanhada de tradução devidamente legalizada e declaração de prevalência do original sobre a tradução.
Ora,
33.ª – Neste sentido já se pronunciou o STA no acórdão de 12 de junho de 2012, no proc. 0331/12 «Voltemos à norma do art. 58.º, n.º 1, do CCP. É claríssimo que ele exige que a proposta esteja redigida numa única língua, que é a portuguesa. Assim, não é admissível, e deverá ser excluída, a proposta totalmente escrita numa língua estrangeira; ou a que esteja escrita, numa parte, em língua portuguesa e, noutra parte, em qualquer língua estrangeira.» (sublinhados e realces nossos)
34.ª – Significa isto que, a proposta apresentada pela Contrainteressada ECM incumpre categoricamente com a norma contida no artigo 58.º, n.º1 do CCP, determinando a sua exclusão, em face do artigo 146º, n.º 2, alínea e) do CCP.
Por último,
35.ª – As propostas apresentadas pelas Contrainteressadas ECM e A&N teriam sempre que ser excluídas em virtude de contemplarem «reservas» quanto às concretas especificações, já que, admitem a alteração dos parâmetros e valores durante a execução do contrato sem que seja por iniciativa da entidade adjudicante.
Decorre de todo o exposto,
36.ª – Que tendo que ser excluídas todas as propostas (à exceção da proposta da Recorrida), e uma vez (previsivelmente) executado o contrato, à Recorrida é legalmente atribuído o direito uma indemnização (no valor constante da sua petição inicial) aqui comportando também os lucros cessantes, já que não restaram dúvidas que seria a Recorrida a executar o contrato, acaso tivessem sido cumpridas as regras previstas nas peças e no CCP.
Termos em que, ainda que negando provimento ao recurso interposto pelo Recorrente, deve na mesma a douta sentença ser substituída por outra que aprecie e julgue procedentes as causas invalidantes do acto de adjudicação e das propostas e, decorrentemente, julgue procedentes todos os pedidos formulados pela Recorrida.
*
O Ministério Público foi notificado
nos termos do artigo 146º/1 CPTA.
*
O TAF proferiu, em 21-12-2018, o despacho
de sustentação constante dos autos.
*
FACTOS
Consta na sentença recorrida:
2.1. MATÉRIA DE FACTO DADA COMO PROVADA
1) A 27 de março de 2018 é publicado em DR Anúncio do procedimento n.º 1821/2018 referente à aquisição de 14.000 resmas de papel Branco de 80 gramas com a dimensão de 610x860mm, nos termos seguintes:
1 - IDENTIFICAÇÃO E CONTACTOS DA ENTIDADE ADJUDICANTE
Designação da entidade adjudicante: Editorial do Ministério da Educação e Ciência
NIPC: 60xxx32
Serviço/Órgão/Pessoa de contacto: Editorial do Ministério da Educação
Endereço: Estrada de Mem Martins, nº 4 e 6
Código postal: 2726 901
Localidade: MEM MARTINS País: PORTUGAL
NUT III: PT
Distrito: Lisboa
Concelho: Sintra
Freguesia: Freguesia de Algueirão-Mem Martins
Telefone: 219266600
Endereço da Entidade: www.emec.gov.pt
Endereço Eletrónico: agslc@eme.pt
2 - OBJETO DO CONTRATO
Designação do contrato: CONCURSO PÚBLICO
Descrição sucinta do objeto do contrato: 14 000 RESMAS PAPEL IO BRANCO 80GR., 610X860MM
Tipo de Contrato: Aquisição de Bens Móveis
Preço base do procedimento: Sim
Valor do preço base do procedimento: 350000.00 EUR
Classificação CPV (Vocabulário Comum para os Contratos Públicos)
[…]
6 - PRAZO DE EXECUÇÃO DO CONTRATO
Prazo: Meses
8 meses
O contrato é passível de renovação? Não
7 - DOCUMENTOS DE HABILITAÇÃO
7.1 - Habilitação para o exercício da atividade profissional
Não
[…]
8 - ACESSO ÀS PEÇAS DO CONCURSO, PEDIDOS DE PARTICIPAÇÃO E APRESENTAÇÃO DAS PROPOSTAS 8.1 - Consulta das peças do concurso
Designação do serviço da entidade adjudicante onde se encontram disponíveis as peças do concurso para consulta dos interessados:
Editorial do Ministério da Educação e Ciência
Endereço desse serviço: Estrada de Mem Martins, nº 4 e 6
Código postal: 2726 901
Localidade: MEM MARTINS
Telefone: 219266600
Endereço Eletrónico: agslc@eme.pt
8.2 - Fornecimento das peças do concurso, apresentação dos pedidos de participação e apresentação das propostas
Plataforma eletrónica utilizada pela entidade adjudicante:
Academia de Informática (http://www.acingov.pt/acingov/)
[…]
14 - DATA DE ENVIO DO ANÚNCIO PARA PUBLICAÇÃO NO DIÁRIO DA REPÚBLICA
2018/03/27
15 - O PROCEDIMENTO A QUE ESTE ANÚNCIO DIZ RESPEITO TAMBÉM É PUBLICITADO NO JORNAL OFICIAL DA UNIÃO EUROPEIA:
Sim
(Facto Provado por documento, a fls 47 e segs dos autos – paginação eletrónica)
2) Consta do "Programa do Procedimento", em especial:
Artigo 5°
Documentos de habilitação
1. - O adjudicatário deve apresentar, no prazo de cinco dias úteis, a contar da data da notificação da decisão de adjudicação, os seguintes documentos:
1.1 - O anexo II1 - Modelo de declaração a que se refere a alínea a) do no 1 do art.° 810 do CCP.
1.2 - Documento comprovativo de que não se encontra nas situações previstas nas alíneas b), d), e) e i) do art.° 550 do CCP, os quais deverão obedecer ao previsto no art.° 83°-A do CCP.
2. - Todos os documentos de habilitação devem ser redigidos em língua portuguesa.
3. - Todos os documentos devem ser entregues através da plataforma electrónica.
3.1 - Quando, pela sua própria natureza ou origem, os documentos de habilitação estiverem redigidos em língua estrangeira, deve o adjudicatário fazê-los acompanhar de tradução devidamente legalizada.
4. - O adjudicatário deve apresentar através da plataforma electrónica indicada no artigo 10 a reprodução dos documentos de habilitação referidos nos números anteriores.
4.1 - O adjudicatário pode, em substituição da reprodução dos documentos referidos no número anterior, indicar o sítio da Internet onde aqueles podem ser consultados, bem como a informação necessária a essa consulta, desde que os referidos sítios e documentos dele constantes estejam redigidos em língua portuguesa.
4.2 - Poderá ainda o adjudicatário prestar consentimento, nos termos da Lei, para a consulta da informação relativa a qualquer destes documentos.
5. - Verificando-se irregularidades nos documentos apresentados, será concedido um prazo de três dias úteis para a respectiva supressão.
Artigo 6º
Documentos que constituem a proposta
1 - A proposta a apresentar pelo concorrente terá que integrar os seguintes documentos:
1.1 - Declaração do concorrente de aceitação do conteúdo do caderno de encargos, elaborada em conformidade com o modelo constante do Anexo I ao presente programa do concurso, a qual deve ser assinada pelo concorrente ou por representante que tenha poderes para o obrigar;
1.2 - Quando a proposta seja apresentada por um agrupamento concorrente, a declaração deve ser assinada pelo representante comum dos membros que o integram, caso em que devem ser juntos à declaração os instrumentos de mandato emitidos por cada um dos seus membros ou, não existindo representante comum, deve ser assinada por todos os seus membros ou respectivos representantes;
1.3 - Ficha técnica com as características referidas no anexo II - Especificações técnicas
1.4 - Documento que contenha o preço proposto de acordo com o qual o concorrente de dispõe a contratar. 1.5 - Declaração do número de trabalhadores efectivas e volume de negócios.
1.6 - O concorrente poderá apresentar quaisquer outros documentos que considere indispensáveis para completar a proposta, designadamente na parte relativa aos respectivos atributos.
2. - Tratando-se de uma proposta com preço anormalmente baixo, como tal definido no art.° 710 do CCP, o concorrente terá que apresentar documentação que contenha os esclarecimentos justificativos, quando esse preço resulte, direta ou indiretamente, das peças do procedimento.
[…]
Artigo 10
Critérios de adjudicação
1. O critério de adjudicação é o do preço mais baixo.
2. Caso se apresentem proposta com valor idêntico o critério de desempate a aplicar será o estipulado no n° 6 do artigo 74° do CCP. (Proposta que tiver sido apresentada por pequenas e médias empresas por ordem crescente do numero de trabalhadores efectivos e volume de negócios).
[…]
FICHA TÉCNICA COM AS SEGUINTES CARACTERÍSTICAS DO PAPEL
Gramagem - 80 (+/- 4%) - ISO 536
Espessura - 106 (+/- 3 micron) - ISO 534
Rigidez DM - > 100mN - ISO 2493
Rigidez DT - > 35mN - ISO 2493
Rugosidade Bendtsen - 150 (+/- 40 ml/min) -150 8791/2
Humidade Absoluta - 6.0 (+/- 1°/o) - ISO -287
Brancura CIE - 161 (+/- 3 CIE) - ISO -11475
Brancura D65/100 - 109 (+/- 3%) - ISO -2470
Opacidade - > = 94; Min 92 - ISO 2471
(Facto Provado por documento, a fls 47 e segs dos autos – paginação eletrónica)
3) Consta do Caderno de Encargos, em especial:
CADERNO DE ENCARGOS
Cláusula 1ª
Objeto
1 - O presente Caderno de Encargos compreende as cláusulas a incluir no contrato a celebrar na sequência do procedimento pré - contratual que tem por objeto principal a aquisição de:
14 000 resmas em palete block de 10 000 folhas cada - Papel IOR, branco, de 80 gramas no formato 610x86Ornm.
Cláusula 2ª
Contrato
1 - O contrato é composto pelo respetivo clausulado contratual e os seus anexos.
2 - O contrato a celebrar integra ainda os seguintes elementos:
a) Os suprimentos dos erros e das omissões do Caderno de Encargos identificados pelos concorrentes, desde que esses erros e omissões tenham sido expressamente aceites pelo órgão competente para a decisão de contratar;
b) Os esclarecimentos e as retificações relativos ao Caderno de Encargos;
c) O presente Caderno de Encargos;
d) A proposta adjudicada
e) Os esclarecimentos sobre a proposta adjudicada prestados pelo adjudicatário.
3 - Em caso de divergência entre os documentos referidos no número anterior, a respetiva prevalência é determinada pela ordem pela qual aí são indicados.
4 - Em caso de divergência entre os documentos referidos no n° 2 e o clausulado do contrato e seus anexos, prevalecem os primeiros, salvo quanto aos ajustamentos propostos de acordo com o disposto no artigo 99° do Código dos Contratos Públicos e aceites pelo adjudicatário nos termos do disposto no artigo 101° desse mesmo diploma legal.
[…]
Cláusula 5ª
Conformidade e operacionalidade dos bens
1 - O fornecedor obriga-se a entregar ao contraente público os bens objeto do contrato com as características, especificações e requisitos técnicos previstas no anexo II - Especificações Técnicas ao programa do concurso e que dele faz parte integrante.
2 - Os bens objeto do contrato devem ser entregues em perfeitas condições de serem utilizados para os fins a que se destinam.
3 - É aplicável, com as necessárias adaptações, o disposto na lei que disciplina os aspectos relativos à venda de bens de consumo e das garantias a ela relativas, no que respeita à conformidade dos bens.
4 - O fornecedor é responsável perante a Editorial do Ministério da Educação e Ciência, por qualquer defeito Ou discrepância dos bens objeto do contrato que existam no momento em que os bens lhe são entregues.
Cláusula 6ª
Entrega dos bens objeto do contrato
1 - Os bens objeto do contrato devem ser entregues na Editorial do Ministério da Educação e Ciência, sita na Estrada de Mem Martins, n° 3 e 4, em Mem Martins.
2 - Os bens objeto do contrato serão entregues na morada acima indicada, com base na calendarização a fazer pela Editorial do Ministério da Educação e Ciência, cujo prazo entrega não poderá ultrapassar as 3 semanas.
3 - Quantidades a entregar:
4 000 resmas em Junho de 2018
4 000 resmas em Julho de 2018
1 000 resmas em Setembro de 2018
1 000 resmas em Outubro de 2018
1 000 resmas em Novembro de 2018
3 000 resmas em Dezembro de 2018
4 - Com a entrega dos bens objeto do contrato, ocorre a transferência da posse e da propriedade daqueles para o contraente público, bem como do risco de deterioração ou perecimento dos mesmos, sem prejuízo das obrigações de garantia que impendem sobre o fornecedor.
5 - Todas as despesas e custos com o transporte dos bens objeto do contrato, para o local de entrega, são da responsabilidade do fornecedor.
[…]
Cláusula 15ª
Foro competente
Para resolução de todos os litígios decorrentes do contrato fica estipulado a competência do tribunal administrativo do círculo de Sintra, com expressa renúncia a qualquer outro.
(Facto Provado por documento, a fls 47 e segs dos autos – paginação eletrónica)
4) A 2 de abril de 2018 foi enviado o anúncio do procedimento de contratação referente à aquisição de 14.000 resmas de papel Branco de 80 gramas com a dimensão de 610x860mm para publicação no Jornal Oficial da União Europeia;
(Facto Provado por documento, a fls 152 e segs dos autos – paginação eletrónica)
5) A 4 de abril de 2018 foi publicado o Anúncio n.º 2018/S065-144369 no JOUE;
(Facto Provado por documento, a fls 152 e segs dos autos – paginação eletrónica)
6) Em 17 de abril de 2018 consta da proposta de "A&N, Lda" a seguinte "Ficha Técnica" do Produto:
FICHA TÉCNICA DE PRODUTO
Offset Premium Sheets
Parâmetros Físicos
REFERÊNCIA OBJECTIVO VALORES TÍPICOS
Consta na sentença recorrida:
2.1. MATÉRIA DE FACTO DADA COMO PROVADA
1) A 27 de março de 2018 é publicado em DR Anúncio do procedimento n.º 1821/2018 referente à aquisição de 14.000 resmas de papel Branco de 80 gramas com a dimensão de 610x860mm, nos termos seguintes:
1 - IDENTIFICAÇÃO E CONTACTOS DA ENTIDADE ADJUDICANTE
Designação da entidade adjudicante: Editorial do Ministério da Educação e Ciência
NIPC: 60xxx32
Serviço/Órgão/Pessoa de contacto: Editorial do Ministério da Educação
Endereço: Estrada de Mem Martins, nº 4 e 6
Código postal: 2726 901
Localidade: MEM MARTINS País: PORTUGAL
NUT III: PT
Distrito: Lisboa
Concelho: Sintra
Freguesia: Freguesia de Algueirão-Mem Martins
Telefone: 219266600
Endereço da Entidade: www.emec.gov.pt
Endereço Eletrónico: agslc@eme.pt
2 - OBJETO DO CONTRATO
Designação do contrato: CONCURSO PÚBLICO
Descrição sucinta do objeto do contrato: 14 000 RESMAS PAPEL IO BRANCO 80GR., 610X860MM
Tipo de Contrato: Aquisição de Bens Móveis
Preço base do procedimento: Sim
Valor do preço base do procedimento: 350000.00 EUR
Classificação CPV (Vocabulário Comum para os Contratos Públicos)
[…]
6 - PRAZO DE EXECUÇÃO DO CONTRATO
Prazo: Meses
8 meses
O contrato é passível de renovação? Não
7 - DOCUMENTOS DE HABILITAÇÃO
7.1 - Habilitação para o exercício da atividade profissional
Não
[…]
8 - ACESSO ÀS PEÇAS DO CONCURSO, PEDIDOS DE PARTICIPAÇÃO E APRESENTAÇÃO DAS PROPOSTAS 8.1 - Consulta das peças do concurso
Designação do serviço da entidade adjudicante onde se encontram disponíveis as peças do concurso para consulta dos interessados:
Editorial do Ministério da Educação e Ciência
Endereço desse serviço: Estrada de Mem Martins, nº 4 e 6
Código postal: 2726 901
Localidade: MEM MARTINS
Telefone: 219266600
Endereço Eletrónico: agslc@eme.pt
8.2 - Fornecimento das peças do concurso, apresentação dos pedidos de participação e apresentação das propostas
Plataforma eletrónica utilizada pela entidade adjudicante:
Academia de Informática (http://www.acingov.pt/acingov/)
[…]
14 - DATA DE ENVIO DO ANÚNCIO PARA PUBLICAÇÃO NO DIÁRIO DA REPÚBLICA
2018/03/27
15 - O PROCEDIMENTO A QUE ESTE ANÚNCIO DIZ RESPEITO TAMBÉM É PUBLICITADO NO JORNAL OFICIAL DA UNIÃO EUROPEIA:
Sim
(Facto Provado por documento, a fls 47 e segs dos autos – paginação eletrónica)
2) Consta do "Programa do Procedimento", em especial:
Artigo 5°
Documentos de habilitação
1. - O adjudicatário deve apresentar, no prazo de cinco dias úteis, a contar da data da notificação da decisão de adjudicação, os seguintes documentos:
1.1 - O anexo II1 - Modelo de declaração a que se refere a alínea a) do no 1 do art.° 810 do CCP.
1.2 - Documento comprovativo de que não se encontra nas situações previstas nas alíneas b), d), e) e i) do art.° 550 do CCP, os quais deverão obedecer ao previsto no art.° 83°-A do CCP.
2. - Todos os documentos de habilitação devem ser redigidos em língua portuguesa.
3. - Todos os documentos devem ser entregues através da plataforma electrónica.
3.1 - Quando, pela sua própria natureza ou origem, os documentos de habilitação estiverem redigidos em língua estrangeira, deve o adjudicatário fazê-los acompanhar de tradução devidamente legalizada.
4. - O adjudicatário deve apresentar através da plataforma electrónica indicada no artigo 10 a reprodução dos documentos de habilitação referidos nos números anteriores.
4.1 - O adjudicatário pode, em substituição da reprodução dos documentos referidos no número anterior, indicar o sítio da Internet onde aqueles podem ser consultados, bem como a informação necessária a essa consulta, desde que os referidos sítios e documentos dele constantes estejam redigidos em língua portuguesa.
4.2 - Poderá ainda o adjudicatário prestar consentimento, nos termos da Lei, para a consulta da informação relativa a qualquer destes documentos.
5. - Verificando-se irregularidades nos documentos apresentados, será concedido um prazo de três dias úteis para a respectiva supressão.
Artigo 6º
Documentos que constituem a proposta
1 - A proposta a apresentar pelo concorrente terá que integrar os seguintes documentos:
1.1 - Declaração do concorrente de aceitação do conteúdo do caderno de encargos, elaborada em conformidade com o modelo constante do Anexo I ao presente programa do concurso, a qual deve ser assinada pelo concorrente ou por representante que tenha poderes para o obrigar;
1.2 - Quando a proposta seja apresentada por um agrupamento concorrente, a declaração deve ser assinada pelo representante comum dos membros que o integram, caso em que devem ser juntos à declaração os instrumentos de mandato emitidos por cada um dos seus membros ou, não existindo representante comum, deve ser assinada por todos os seus membros ou respectivos representantes;
1.3 - Ficha técnica com as características referidas no anexo II - Especificações técnicas
1.4 - Documento que contenha o preço proposto de acordo com o qual o concorrente de dispõe a contratar. 1.5 - Declaração do número de trabalhadores efectivas e volume de negócios.
1.6 - O concorrente poderá apresentar quaisquer outros documentos que considere indispensáveis para completar a proposta, designadamente na parte relativa aos respectivos atributos.
2. - Tratando-se de uma proposta com preço anormalmente baixo, como tal definido no art.° 710 do CCP, o concorrente terá que apresentar documentação que contenha os esclarecimentos justificativos, quando esse preço resulte, direta ou indiretamente, das peças do procedimento.
[…]
Artigo 10
Critérios de adjudicação
1. O critério de adjudicação é o do preço mais baixo.
2. Caso se apresentem proposta com valor idêntico o critério de desempate a aplicar será o estipulado no n° 6 do artigo 74° do CCP. (Proposta que tiver sido apresentada por pequenas e médias empresas por ordem crescente do numero de trabalhadores efectivos e volume de negócios).
[…]
FICHA TÉCNICA COM AS SEGUINTES CARACTERÍSTICAS DO PAPEL
Gramagem - 80 (+/- 4%) - ISO 536
Espessura - 106 (+/- 3 micron) - ISO 534
Rigidez DM - > 100mN - ISO 2493
Rigidez DT - > 35mN - ISO 2493
Rugosidade Bendtsen - 150 (+/- 40 ml/min) -150 8791/2
Humidade Absoluta - 6.0 (+/- 1°/o) - ISO -287
Brancura CIE - 161 (+/- 3 CIE) - ISO -11475
Brancura D65/100 - 109 (+/- 3%) - ISO -2470
Opacidade - > = 94; Min 92 - ISO 2471
(Facto Provado por documento, a fls 47 e segs dos autos – paginação eletrónica)
3) Consta do Caderno de Encargos, em especial:
CADERNO DE ENCARGOS
Cláusula 1ª
Objeto
1 - O presente Caderno de Encargos compreende as cláusulas a incluir no contrato a celebrar na sequência do procedimento pré - contratual que tem por objeto principal a aquisição de:
14 000 resmas em palete block de 10 000 folhas cada - Papel IOR, branco, de 80 gramas no formato 610x86Ornm.
Cláusula 2ª
Contrato
1 - O contrato é composto pelo respetivo clausulado contratual e os seus anexos.
2 - O contrato a celebrar integra ainda os seguintes elementos:
a) Os suprimentos dos erros e das omissões do Caderno de Encargos identificados pelos concorrentes, desde que esses erros e omissões tenham sido expressamente aceites pelo órgão competente para a decisão de contratar;
b) Os esclarecimentos e as retificações relativos ao Caderno de Encargos;
c) O presente Caderno de Encargos;
d) A proposta adjudicada
e) Os esclarecimentos sobre a proposta adjudicada prestados pelo adjudicatário.
3 - Em caso de divergência entre os documentos referidos no número anterior, a respetiva prevalência é determinada pela ordem pela qual aí são indicados.
4 - Em caso de divergência entre os documentos referidos no n° 2 e o clausulado do contrato e seus anexos, prevalecem os primeiros, salvo quanto aos ajustamentos propostos de acordo com o disposto no artigo 99° do Código dos Contratos Públicos e aceites pelo adjudicatário nos termos do disposto no artigo 101° desse mesmo diploma legal.
[…]
Cláusula 5ª
Conformidade e operacionalidade dos bens
1 - O fornecedor obriga-se a entregar ao contraente público os bens objeto do contrato com as características, especificações e requisitos técnicos previstas no anexo II - Especificações Técnicas ao programa do concurso e que dele faz parte integrante.
2 - Os bens objeto do contrato devem ser entregues em perfeitas condições de serem utilizados para os fins a que se destinam.
3 - É aplicável, com as necessárias adaptações, o disposto na lei que disciplina os aspectos relativos à venda de bens de consumo e das garantias a ela relativas, no que respeita à conformidade dos bens.
4 - O fornecedor é responsável perante a Editorial do Ministério da Educação e Ciência, por qualquer defeito Ou discrepância dos bens objeto do contrato que existam no momento em que os bens lhe são entregues.
Cláusula 6ª
Entrega dos bens objeto do contrato
1 - Os bens objeto do contrato devem ser entregues na Editorial do Ministério da Educação e Ciência, sita na Estrada de Mem Martins, n° 3 e 4, em Mem Martins.
2 - Os bens objeto do contrato serão entregues na morada acima indicada, com base na calendarização a fazer pela Editorial do Ministério da Educação e Ciência, cujo prazo entrega não poderá ultrapassar as 3 semanas.
3 - Quantidades a entregar:
4 000 resmas em Junho de 2018
4 000 resmas em Julho de 2018
1 000 resmas em Setembro de 2018
1 000 resmas em Outubro de 2018
1 000 resmas em Novembro de 2018
3 000 resmas em Dezembro de 2018
4 - Com a entrega dos bens objeto do contrato, ocorre a transferência da posse e da propriedade daqueles para o contraente público, bem como do risco de deterioração ou perecimento dos mesmos, sem prejuízo das obrigações de garantia que impendem sobre o fornecedor.
5 - Todas as despesas e custos com o transporte dos bens objeto do contrato, para o local de entrega, são da responsabilidade do fornecedor.
[…]
Cláusula 15ª
Foro competente
Para resolução de todos os litígios decorrentes do contrato fica estipulado a competência do tribunal administrativo do círculo de Sintra, com expressa renúncia a qualquer outro.
(Facto Provado por documento, a fls 47 e segs dos autos – paginação eletrónica)
4) A 2 de abril de 2018 foi enviado o anúncio do procedimento de contratação referente à aquisição de 14.000 resmas de papel Branco de 80 gramas com a dimensão de 610x860mm para publicação no Jornal Oficial da União Europeia;
(Facto Provado por documento, a fls 152 e segs dos autos – paginação eletrónica)
5) A 4 de abril de 2018 foi publicado o Anúncio n.º 2018/S065-144369 no JOUE;
(Facto Provado por documento, a fls 152 e segs dos autos – paginação eletrónica)
6) Em 17 de abril de 2018 consta da proposta de "A&N, Lda" a seguinte "Ficha Técnica" do Produto:
FICHA TÉCNICA DE PRODUTO
Offset Premium Sheets
Parâmetros Físicos
REFERÊNCIA OBJECTIVO VALORES TÍPICOS
|
Gramagem, g/m2
|
ISO 536
|
80.0
|
76.8
|
83.2
|
|
Espessura, pm
|
ISO 534
|
106
|
102
|
110
|
|
Rigidez DM, mN
|
ISO 2493-1
|
 |
> 100
|
|
|
Rigidez DT, mN
|
ISO 2493-1
|
|
> 35
|
|
|
Res. Tracção DM, kN/m
|
ISO 1924-2
|
|
> 4.5
|
|
|
Rugosidade Bendtsen, ml/min
|
ISO 8791-2
|
150
|
110
|
190
|
|
Permeabilidade ao ar, ml/min
|
ISO 5636-3
|
|
|
«1500
|
|
Humidade, %
|
ISO 287
|
6.0
|
5.0
|
7.0
|
|
Formação, #
|
Método Interno
|
|
> 30
|
|
|
Parâmetros Ópticos
|
||||
|
|
REFERÊNCIA
|
OBJECTIVO
|
VALORES
|
TÍPICOS
|
|
Brancura, CIE
|
ISO 11475
|
161
|
158
|
164
|
|
Brancura D65, %
|
ISO 2470-2
|
110
|
107
|
113
|
|
Opacidade, %
|
ISO 2471
|
94
|
> 92
|
|
[…]
DECLARAÇÃO DE ACEITAÇÃO DO CADERNO DE ENCARGOS
1- JMNC, titular do cartão do cidadão n.° 017xxx59, morador na Rua D… - Vila Nova de Gaia e SJNC, titular do cartão do cidadão n° 02xxx27, morador na Rua A…, 418-- Porto, na qualidade de representantes legais da firma A&N, LDA contribuinte n" 50xxx37 Rua A…, 297/299-A - 4050-038 PORTO, tendo tomado inteiro e perfeito conhecimento do caderno de encargos relativo à execução do contrato a celebrar na sequência do CONCURSO PÚBLICO para 14.000 Resinas de papel IOR branco 80/61x86, declaram, sob compromisso de honra, que a sua representada se obriga á executar o referido contrato em conformidade com o conteúdo do mencionado caderno de encargos, relativamente ao qual declara-aceitar, sem reservas, todas as suas cláusulas.
2 -Declaram também que executará o referido contrato nos termos previstos nos seguintes documentos, que junta em anexo.
a) PROPOSTA
b) FICHA TÉCNICA
c) DECLARAÇÃO DE UTILIZADOR
d) DECLARAÇÃO IX) NÚMERO DE TRABALHADORES E VOLUME DE NEGÓCIOS
[…]
7 - Os declarantes têm ainda pleno conhecimento de que a não apresentação dos documentos solicitados nos termos do número anterior, por motivo que lhe seja imputável, determina a caducidade da adjudicação que eventualmente recaia sobre a proposta apresentada e constitui contra-ordenação muito grave, nos termos do artigo 456º., do Código dos Contratos Públicos, a qual pode determinar a aplicação da sanção acessória de privação do direito de participar, como candidato, concorrente ou como membro de agrupamento candidato ou concorrente, em qualquer procedimento adoptado para a formação de contratos públicos, sem prejuízo da participação à entidade competente para efeitos de procedimento criminal.
DECLARAÇÃO DE ACEITAÇÃO DO CADERNO DE ENCARGOS
1- JMNC, titular do cartão do cidadão n.° 017xxx59, morador na Rua D… - Vila Nova de Gaia e SJNC, titular do cartão do cidadão n° 02xxx27, morador na Rua A…, 418-- Porto, na qualidade de representantes legais da firma A&N, LDA contribuinte n" 50xxx37 Rua A…, 297/299-A - 4050-038 PORTO, tendo tomado inteiro e perfeito conhecimento do caderno de encargos relativo à execução do contrato a celebrar na sequência do CONCURSO PÚBLICO para 14.000 Resinas de papel IOR branco 80/61x86, declaram, sob compromisso de honra, que a sua representada se obriga á executar o referido contrato em conformidade com o conteúdo do mencionado caderno de encargos, relativamente ao qual declara-aceitar, sem reservas, todas as suas cláusulas.
2 -Declaram também que executará o referido contrato nos termos previstos nos seguintes documentos, que junta em anexo.
a) PROPOSTA
b) FICHA TÉCNICA
c) DECLARAÇÃO DE UTILIZADOR
d) DECLARAÇÃO IX) NÚMERO DE TRABALHADORES E VOLUME DE NEGÓCIOS
[…]
7 - Os declarantes têm ainda pleno conhecimento de que a não apresentação dos documentos solicitados nos termos do número anterior, por motivo que lhe seja imputável, determina a caducidade da adjudicação que eventualmente recaia sobre a proposta apresentada e constitui contra-ordenação muito grave, nos termos do artigo 456º., do Código dos Contratos Públicos, a qual pode determinar a aplicação da sanção acessória de privação do direito de participar, como candidato, concorrente ou como membro de agrupamento candidato ou concorrente, em qualquer procedimento adoptado para a formação de contratos públicos, sem prejuízo da participação à entidade competente para efeitos de procedimento criminal.
[imagem que aqui se dá por reproduzida]
(Facto Provado por
documento, a fls 152 e segs dos autos – paginação eletrónica)
7) Em 18 de abril de 2018 consta da proposta de "BA & A, Consultoria e Trading, Lda" a seguinte "Ficha Técnica" do Produto:
Especificações:
· Papel 10R;
· Branco;
· Gramagem - 80g (+/- 4%), conforme ISO 536;
· Espessura - 106 (+/- 3 micron), conforme ISO 534;
· Rigidez DM>100mN, conforme ISO 2493;
· Rigidez DT>35mN, conforme ISO 2493;
· Rugosidade Bendtsen - 150 (+1-40 ml/min), conforme I50 8791/2;
· Humidade Absoluta - 6.0 (+1-1%), conforme ISO 287;
· Brancura CIE - 161 (+/-3 CIE), conforme ISO 11475;
· Brancura D65/10g - 109 (+/-3%), conforme ISO 2470;
· Opacidade - >= 94, Mínimo 92, conforme ISO 2471.
[…]
Formato: 610x860mm.
Apresentação: em resmas e em palete biock de 10 000 folhas cada.
[…]
7) Em 18 de abril de 2018 consta da proposta de "BA & A, Consultoria e Trading, Lda" a seguinte "Ficha Técnica" do Produto:
Especificações:
· Papel 10R;
· Branco;
· Gramagem - 80g (+/- 4%), conforme ISO 536;
· Espessura - 106 (+/- 3 micron), conforme ISO 534;
· Rigidez DM>100mN, conforme ISO 2493;
· Rigidez DT>35mN, conforme ISO 2493;
· Rugosidade Bendtsen - 150 (+1-40 ml/min), conforme I50 8791/2;
· Humidade Absoluta - 6.0 (+1-1%), conforme ISO 287;
· Brancura CIE - 161 (+/-3 CIE), conforme ISO 11475;
· Brancura D65/10g - 109 (+/-3%), conforme ISO 2470;
· Opacidade - >= 94, Mínimo 92, conforme ISO 2471.
[…]
Formato: 610x860mm.
Apresentação: em resmas e em palete biock de 10 000 folhas cada.
[…]
[imagem que aqui se dá por reproduzida]
[…]
2. Declaram também que executará o referido contrato nos termos previstos nos seguintes documentos, que junta em anexo:
a) Anexo I;
b) DEUCP - Documento Europeu Único de Contratação Pública;
c) Ficha Técnica do produto a entregar;
d) Declaração de Proposta de Preço;
e) Declaração do número' de trabalhadores efetivos e volume de negócios;
f) Certidão Permanente;
g) Declaração de Autorização de consulta de Dados.
[…]
7 - Os declarantes têm ainda pleno conhecimento de que a não apresentação dos documentos solicitados nos termos do número anterior, por motivo que lhe seja imputável, determina a caducidade da adjudicação que eventualmente recaia sobre a proposta apresentada e constitui contraordenação muito grave, nos termos do artigo 456.° do Código dos Contratos Públicos, a qual pode determinar a aplicação da sanção acessória de privação do direito de participar, como candidato, como concorrente ou como membro de agrupamento candidato ou concorrente, em qualquer procedimento adotado para a formação de contratos públicos, sem prejuízo da participação à entidade competente para efeitos de procedimento criminal.
SMF, 18 de Abril de 2018
[…]
Documento Europeu Único de Contratação Publica (DEUCP)
Parte Informações relativas ao procedimento de contratação e à autoridade ou entidade contratante
Informações sobre a publicação
Em relação aos procedimentos de contratação para os quais tenha sido publicado um anúncio de concurso no jornal Oficial da União Europeia, as informações exigidas na Parte I serão automaticamente recuperadas, desde que o DEUCP tenha sido preenchido utilizando o serviço DEUCP em linha. Referência do anúncio relevante publicado no jornal oficial da União Europeia:
Número do anúncio no índice do JO:
2018/S 065-144369
URL do JO
National Official Journal
1821/2018
[…]
Informações sobre o procedimento de contratação
Type of procedure
Open procedure
Título:
Aquisição de 14000 resmas em palete block de 10000 folhas cada - Papel IOR
branco de 80gr., no formato 610x860mm
[…]
A: Informação sobre o operador económico
Nome:
BA & A – Consultoria e Trading, Lda.
Rua e número:
Avenida D…, n.º 10 B
Código Postal:
4520-169 SMF
Localidade:
SMF
País:
Portugal
[…]
(Facto Provado por documento, a fls 152 e segs dos autos – paginação eletrónica)
8) A 24 de abril de 2018 consta da proposta de " IPDP, SA" a seguinte "Ficha Técnica" do Produto:
FICHA TÉCNICA DE PRODUTO
Offset Premium Sheets
Parâmetros Físicos
REFERÊNCIA OBJECTIVO VALORES TÍPICOS
2. Declaram também que executará o referido contrato nos termos previstos nos seguintes documentos, que junta em anexo:
a) Anexo I;
b) DEUCP - Documento Europeu Único de Contratação Pública;
c) Ficha Técnica do produto a entregar;
d) Declaração de Proposta de Preço;
e) Declaração do número' de trabalhadores efetivos e volume de negócios;
f) Certidão Permanente;
g) Declaração de Autorização de consulta de Dados.
[…]
7 - Os declarantes têm ainda pleno conhecimento de que a não apresentação dos documentos solicitados nos termos do número anterior, por motivo que lhe seja imputável, determina a caducidade da adjudicação que eventualmente recaia sobre a proposta apresentada e constitui contraordenação muito grave, nos termos do artigo 456.° do Código dos Contratos Públicos, a qual pode determinar a aplicação da sanção acessória de privação do direito de participar, como candidato, como concorrente ou como membro de agrupamento candidato ou concorrente, em qualquer procedimento adotado para a formação de contratos públicos, sem prejuízo da participação à entidade competente para efeitos de procedimento criminal.
SMF, 18 de Abril de 2018
[…]
Documento Europeu Único de Contratação Publica (DEUCP)
Parte Informações relativas ao procedimento de contratação e à autoridade ou entidade contratante
Informações sobre a publicação
Em relação aos procedimentos de contratação para os quais tenha sido publicado um anúncio de concurso no jornal Oficial da União Europeia, as informações exigidas na Parte I serão automaticamente recuperadas, desde que o DEUCP tenha sido preenchido utilizando o serviço DEUCP em linha. Referência do anúncio relevante publicado no jornal oficial da União Europeia:
Número do anúncio no índice do JO:
2018/S 065-144369
URL do JO
National Official Journal
1821/2018
[…]
Informações sobre o procedimento de contratação
Type of procedure
Open procedure
Título:
Aquisição de 14000 resmas em palete block de 10000 folhas cada - Papel IOR
branco de 80gr., no formato 610x860mm
[…]
A: Informação sobre o operador económico
Nome:
BA & A – Consultoria e Trading, Lda.
Rua e número:
Avenida D…, n.º 10 B
Código Postal:
4520-169 SMF
Localidade:
SMF
País:
Portugal
[…]
(Facto Provado por documento, a fls 152 e segs dos autos – paginação eletrónica)
8) A 24 de abril de 2018 consta da proposta de " IPDP, SA" a seguinte "Ficha Técnica" do Produto:
FICHA TÉCNICA DE PRODUTO
Offset Premium Sheets
Parâmetros Físicos
REFERÊNCIA OBJECTIVO VALORES TÍPICOS
|
Gramagem, g/m2
|
ISO 536
|
80.0
|
76.8
|
83.2
|
|
Espessura, pm
|
ISO 534
|
106
|
102
|
110
|
|
Rigidez DM, mN
|
ISO 2493-1
|
|
100
|
|
|
Rigidez DT, mN
|
ISO 2493-1
|
|
35
|
|
|
Res. Tracção DM, kN/m
|
ISO 1924-2
|
|
4.5
|
|
|
Rugosidade Bendtsen, ml/min
|
ISO 8791-2
|
150
|
110
|
190
|
|
Permeabilidade ao ar, ml/min
|
ISO 5636-3
|
|
|
1500
|
|
Humidade, %
|
ISO 287
|
6.0
|
5.0
|
7.0
|
|
Formação, #
|
Método Interno
|
|
30
|
|
|
Parâmetros Ópticos
|
||||
|
|
REFERÊNCIA
|
OBJECTIVO
|
VALORES
|
TÍPICOS
|
|
Brancura, CIE
|
ISO 11475
|
161
|
158
|
164
|
|
Brancura D65, %
|
ISO 2470-2
|
110
|
107
|
113
|
|
Opacidade, %
|
ISO 2471
|
94
|
92
|
|
[…]
(Facto Provado por documento, a fls 152 e segs dos autos – paginação eletrónica)
9) A 26 de abril de 2018 consta da proposta de "ECM", além da proposta, a seguinte "Ficha Técnica" do Produto:
1 – PROPOSTA para AQUISIÇÃO DE 14000 RESMAS EM PALETE BLOCK DE 1000 FOLHAS CADA – PAPEL IOR, BRANCO, DE 80 GRAMAS NO FORMATO DE 610x860MM”
(Facto Provado por documento, a fls 152 e segs dos autos – paginação eletrónica)
9) A 26 de abril de 2018 consta da proposta de "ECM", além da proposta, a seguinte "Ficha Técnica" do Produto:
1 – PROPOSTA para AQUISIÇÃO DE 14000 RESMAS EM PALETE BLOCK DE 1000 FOLHAS CADA – PAPEL IOR, BRANCO, DE 80 GRAMAS NO FORMATO DE 610x860MM”
|
Valor resma (500 folhas)
|
Quantidade (Resma)
|
Total
|
|
24,64 €
|
14000
|
344.916,20 €
|
Ao valor acresce o IVA, à taxa em vigor.
Damaia, 26 de Abril de 2018
ESPECIFICAÇÕES TÉCNICAS
FICHA TÉCNICA DO PAPEL PRINT SPEED
ESTÁ CONFORME
Damaia, 26 de Abril de 2018
ESPECIFICAÇÕES TÉCNICAS
FICHA TÉCNICA DO PAPEL PRINT SPEED
ESTÁ CONFORME
[imagem que aqui se dá por reproduzida]
Estes valores devem ser considerados como
indicativos, estão sujeitos a ligeiras alterações de acordo com a variação da
matéria-prima ou outras condicionantes normas deste tipo de fabrico.
[…]
2 - Declara também que executará o referido contrato nos termos previstos nos seguintes documentos, que junta em anexo:
a) Anexo II - Especificações Técnicas;
b) Anexo IX - Modelo da declaração
c) Orçamento
[…]
– 7 - Os declarantes têm ainda pleno conhecimento de que a não apresentação dos documentos solicitados nos termos do número anterior, por motivo que lhe seja imputável, determina a caducidade da adjudicação que eventualmente recaia sobre a proposta apresentada e constitui contra-ordenação muito grave, nos termos do artigo 456.° do Código dos Contratos Públicos, a qual pode determinar a aplicação da sanção acessória de privação do direito de participar, como candidato, como concorrente ou como membro de agrupamento candidato ou concorrente, em qualquer procedimento adotado para a formação de contratos públicos, sem prejuízo da participação à entidade competente para efeitos de procedimento criminal.
[…]
1- DECLARO no âmbito da resposta para AQUISIÇÃO DE 14000 RESMAS EM PALETE BLOCK DE 10000 FOLHAS CADA- PAPEL 10R, BRANCO, DE 80 GRAMAS NO FORMATO DE 610X860MM":
A empresa em regime de empresário em nome individual dá emprego direto ao gerente HSNV e apenas ao gerente.
O volume de negócios em 2017 foi de: 157.948€ acrescido de IVA.
[…]
(Facto Provado por documento, a fls 152 e segs dos autos – paginação eletrónica)
10) Em 26 de abril de 2018 consta de documento impresso a certificação e integridade da assinatura digital do representante legal da "ECM", nos termos seguintes:
© Dados assinados digitalmente © Assinatura Digital X AdES-X © Certificado digital
Data da Assinatura:
2018/04/26 18:48:14
Titular do certificado digital:
C PT
O Cartão de Cidadão
OU Cidadão Português; Assinatura Qualificada do Cidadão.
GN H
SN DSNV
serialNumber BI10xxx90
CN HSNV
Emissor do certificado digital:
C PT
O Cartão de Cidadão
OU subECEstado
CN EC de Assinatura Digital Qualificada do Cartão de Cidadão 0011
Selo temporal associado:
Generation time Thu Apr 26 18:48:14 WEST 2018
Signer 1D serial 1509990661452709110472787994074419 T
Signer 1D issuer CN=NetLock Min?sített Eat. (Class Q Legal),OU=Transitvanykiadok (Certification Services),O=NetLock Kft., 1 =Budapest,C=HU
(Facto Provado por documento, a fls 152 e segs dos autos – paginação eletrónica)
11) Consta de documento extraído de "ACINGOC", relativamente à certificação da assinatura do representante legal de "ECM", HSNV, onde consta:
Foi aberto no Acrobat o PDF “Anexo VI – ATRIBUTOS_Assinado.pdf”, cuja assinatura digital deste documento foi qualificada pela plataforma ACINGOV. Ao clicar na assinatura digital do PDF, aparece a caixa da esquerda indicando “A validade da assinatura é desconhecida”. Mas ao clicar no botão onde diz “Mostrar certificado do assinante…”. conseguimos ter acesso a uma nova janela (caixa da direita, que nos mostra que o certificado se encontra dentro da validade de 06/06/2017 até 05/06/2022.
(Facto Provado por documento, a fls 367 e segs dos autos – paginação eletrónica)
12) Em 21 de maio de 2018 o Diretor Executivo da Editorial do Ministério da Educação e Ciência decide concordar com o Relatório Final do Júri e adjudica o contrato a "A&N, Lda", nos termos seguintes:
Relativamente à reclamação apresentada pelo concorrente "BA & A", em relação à não entrega do Documento Europeu Único de Contratação Pública (DEUCP) pelos concorrentes "A&N", " IPDP " e "ECM", e na qual, requer a exclusão destes concorrentes, o júri considera que o argumento apresentado - não entrega do "DEUCP" - não pode determinar a exclusão dos concorrentes "A&N", " IPDP "e "ECM", uma vez que não existe em qualquer dispositiva do CCP, uma norma que determine a exclusão das propostas por falta da entrega do "DEUCP, conforme se pode verificar pela leitura das disposições conjugadas do artigo 57.º, no n.º 2 dos artigos 70.º e no artigo n.º 146.º do CCP. Com efeito o documento em causa não consta dos elementos/documentos solicitados nas peças, tendo sido, na entanto, entregue pelos concorrentes em causa, a declaração e que se refere a alínea a) do n.º 1 do artigo 57.º do Código de Contratação Pública, (CCP), aprovado pelo Decreto-Lei n.º 10/2008, de 29 de janeiro, na sua atual redação, documento este solicitado nas peças do procedimento. Pelos fundamentos apresentados, o júri considerou não propor a exclusão dos concorrentes em causa.
Face ao que foi referido anteriormente o júri deliberou não alterar o teor e as conclusões do relatório preliminar, pelo que manteve a seguinte ordenação das propostas:
[…]
2 - Declara também que executará o referido contrato nos termos previstos nos seguintes documentos, que junta em anexo:
a) Anexo II - Especificações Técnicas;
b) Anexo IX - Modelo da declaração
c) Orçamento
[…]
– 7 - Os declarantes têm ainda pleno conhecimento de que a não apresentação dos documentos solicitados nos termos do número anterior, por motivo que lhe seja imputável, determina a caducidade da adjudicação que eventualmente recaia sobre a proposta apresentada e constitui contra-ordenação muito grave, nos termos do artigo 456.° do Código dos Contratos Públicos, a qual pode determinar a aplicação da sanção acessória de privação do direito de participar, como candidato, como concorrente ou como membro de agrupamento candidato ou concorrente, em qualquer procedimento adotado para a formação de contratos públicos, sem prejuízo da participação à entidade competente para efeitos de procedimento criminal.
[…]
1- DECLARO no âmbito da resposta para AQUISIÇÃO DE 14000 RESMAS EM PALETE BLOCK DE 10000 FOLHAS CADA- PAPEL 10R, BRANCO, DE 80 GRAMAS NO FORMATO DE 610X860MM":
A empresa em regime de empresário em nome individual dá emprego direto ao gerente HSNV e apenas ao gerente.
O volume de negócios em 2017 foi de: 157.948€ acrescido de IVA.
[…]
(Facto Provado por documento, a fls 152 e segs dos autos – paginação eletrónica)
10) Em 26 de abril de 2018 consta de documento impresso a certificação e integridade da assinatura digital do representante legal da "ECM", nos termos seguintes:
© Dados assinados digitalmente © Assinatura Digital X AdES-X © Certificado digital
Data da Assinatura:
2018/04/26 18:48:14
Titular do certificado digital:
C PT
O Cartão de Cidadão
OU Cidadão Português; Assinatura Qualificada do Cidadão.
GN H
SN DSNV
serialNumber BI10xxx90
CN HSNV
Emissor do certificado digital:
C PT
O Cartão de Cidadão
OU subECEstado
CN EC de Assinatura Digital Qualificada do Cartão de Cidadão 0011
Selo temporal associado:
Generation time Thu Apr 26 18:48:14 WEST 2018
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Signer 1D issuer CN=NetLock Min?sített Eat. (Class Q Legal),OU=Transitvanykiadok (Certification Services),O=NetLock Kft., 1 =Budapest,C=HU
(Facto Provado por documento, a fls 152 e segs dos autos – paginação eletrónica)
11) Consta de documento extraído de "ACINGOC", relativamente à certificação da assinatura do representante legal de "ECM", HSNV, onde consta:
Foi aberto no Acrobat o PDF “Anexo VI – ATRIBUTOS_Assinado.pdf”, cuja assinatura digital deste documento foi qualificada pela plataforma ACINGOV. Ao clicar na assinatura digital do PDF, aparece a caixa da esquerda indicando “A validade da assinatura é desconhecida”. Mas ao clicar no botão onde diz “Mostrar certificado do assinante…”. conseguimos ter acesso a uma nova janela (caixa da direita, que nos mostra que o certificado se encontra dentro da validade de 06/06/2017 até 05/06/2022.
(Facto Provado por documento, a fls 367 e segs dos autos – paginação eletrónica)
12) Em 21 de maio de 2018 o Diretor Executivo da Editorial do Ministério da Educação e Ciência decide concordar com o Relatório Final do Júri e adjudica o contrato a "A&N, Lda", nos termos seguintes:
Relativamente à reclamação apresentada pelo concorrente "BA & A", em relação à não entrega do Documento Europeu Único de Contratação Pública (DEUCP) pelos concorrentes "A&N", " IPDP " e "ECM", e na qual, requer a exclusão destes concorrentes, o júri considera que o argumento apresentado - não entrega do "DEUCP" - não pode determinar a exclusão dos concorrentes "A&N", " IPDP "e "ECM", uma vez que não existe em qualquer dispositiva do CCP, uma norma que determine a exclusão das propostas por falta da entrega do "DEUCP, conforme se pode verificar pela leitura das disposições conjugadas do artigo 57.º, no n.º 2 dos artigos 70.º e no artigo n.º 146.º do CCP. Com efeito o documento em causa não consta dos elementos/documentos solicitados nas peças, tendo sido, na entanto, entregue pelos concorrentes em causa, a declaração e que se refere a alínea a) do n.º 1 do artigo 57.º do Código de Contratação Pública, (CCP), aprovado pelo Decreto-Lei n.º 10/2008, de 29 de janeiro, na sua atual redação, documento este solicitado nas peças do procedimento. Pelos fundamentos apresentados, o júri considerou não propor a exclusão dos concorrentes em causa.
Face ao que foi referido anteriormente o júri deliberou não alterar o teor e as conclusões do relatório preliminar, pelo que manteve a seguinte ordenação das propostas:
[imagem que aqui se dá por reproduzida]
1. Proposta de
adjudicação
Face ao que foi referido anteriormente e pelo facto do concorrente A&N, Lda. ter ficado classificado em 1º lugar, o júri deliberou propor que a aquisição das 14.000 resmas de papel IOR branco 80gr., 61x86cm lhe seja adjudicada pela quantia de 254.660,00€, a que acresce o IVA no montante de 58.571,80€, o que totaliza o valor de 313.231,80€ (trezentos e treze mil, duzentos e trinta e um euros e oitenta cêntimos).
(Facto Provado por documento, a fls 72 e segs dos autos – paginação eletrónica)
13) A 5 de junho de 2018 é assinado contrato de fornecimento de bens no montante global de € 313.231, 80 entre Editorial do Ministério da Educação e Ciência e "A&N, Lda", onde consta:
CLÁUSULA 1.ª
Objecto
O presente contrato tem por objeto o fornecimento, pelo SEGUNDO OUTORGANTE ao PRIMEIRO OUTORGANTE de papel com as características constantes do caderno de encargos, que deve fazer parte integrante, e que se dão por integralmente reproduzidos, durante o ano 2018, nas seguintes condições:
14 000 rs. Papel I0 branco 80gr., 61x86
[…]
CLÁUSULA 3.ª
Prazo de entrega dos bens
O SEGUNDO OUTORGANTE entregará o bem objeto do presente contrato nas condições expressas na cláusula 1ª. nas quantidades:
4000 Resmas - Até finais de Junho de 2018
4000 Resmas - Até finais de Julho de 2018
1 000 resmas - Nos meses de Setembro a Novembro de 2018
3000 Resmas - No mês de Dezembro
CLÁUSULA 4.ª
Preço e condições de pagamento
1.- O encargo do presente contrato é de 313 231,80€ (trezentos e treze mil duzentos e trinta e um Euros e oitenta cêntimos), sendo 254 660,00€ (duzentos e cinquenta e quatro mil seiscentos e sessenta Euros), referentes ao valor do fornecimento dos bens e 58 571,80€ (cinquenta e oito mil quinhentos e setenta e um Euros e oitenta cêntimos) relativos ao valor do IVA.
CLÁUSULA 5ª
Forma, Processo e Prazo de Pagamento
1. O pagamento será efetuado no prazo de 30 dias, a contar da aceitação definitiva prevista na cláusula 7a do presente contrato e após faturação
2. Não sendo observado o prazo estabelecido no número anterior, considera-se que a respectiva prestação só se vence nos trinta dias úteis subsequentes à apresentação da correspondente factura.
[…]
CLÁUSULA 15.ª
Foro competente
Para todas as questões emergentes do contrato será competente o Tribunal da Comarca de Sintra.
CLÁUSULA 16.ª
Prevalência
1. Fazem parte integrante do presente contrato o caderno de encargos, o programa do procedimento e a proposta que foi apresentada pelo SEGUNDO OUTORGANTE.
2. Em caso de dúvidas prevalece em primeiro lugar o texto do presente contrato, seguidamente o caderno de encargos e o programa do procedimento e em último lugar a proposta que foi apresentada pelo SEGUNDO OUTORGANTE.
(Facto Provado por documento, a fls 152 e segs dos autos – paginação eletrónica)
14) A 24 de setembro de 2018 a entidade demandada informa já haviam sido entregues 9.000 resmas das 14.000 do objeto do contrato;
(Facto Provado por documento, a fls 367 e segs dos autos – paginação eletrónica)
2.2. MATÉRIA DADA COMO NÃO PROVADA
Não se apuraram factos alegados relevantes para a boa decisão da causa que devam ser dados como não provados.
MOTIVAÇÃO
A convicção do tribunal baseou-se na análise dos documentos juntos aos autos, mas, particularmente, dos documentos constantes no PA.
Face ao que foi referido anteriormente e pelo facto do concorrente A&N, Lda. ter ficado classificado em 1º lugar, o júri deliberou propor que a aquisição das 14.000 resmas de papel IOR branco 80gr., 61x86cm lhe seja adjudicada pela quantia de 254.660,00€, a que acresce o IVA no montante de 58.571,80€, o que totaliza o valor de 313.231,80€ (trezentos e treze mil, duzentos e trinta e um euros e oitenta cêntimos).
(Facto Provado por documento, a fls 72 e segs dos autos – paginação eletrónica)
13) A 5 de junho de 2018 é assinado contrato de fornecimento de bens no montante global de € 313.231, 80 entre Editorial do Ministério da Educação e Ciência e "A&N, Lda", onde consta:
CLÁUSULA 1.ª
Objecto
O presente contrato tem por objeto o fornecimento, pelo SEGUNDO OUTORGANTE ao PRIMEIRO OUTORGANTE de papel com as características constantes do caderno de encargos, que deve fazer parte integrante, e que se dão por integralmente reproduzidos, durante o ano 2018, nas seguintes condições:
14 000 rs. Papel I0 branco 80gr., 61x86
[…]
CLÁUSULA 3.ª
Prazo de entrega dos bens
O SEGUNDO OUTORGANTE entregará o bem objeto do presente contrato nas condições expressas na cláusula 1ª. nas quantidades:
4000 Resmas - Até finais de Junho de 2018
4000 Resmas - Até finais de Julho de 2018
1 000 resmas - Nos meses de Setembro a Novembro de 2018
3000 Resmas - No mês de Dezembro
CLÁUSULA 4.ª
Preço e condições de pagamento
1.- O encargo do presente contrato é de 313 231,80€ (trezentos e treze mil duzentos e trinta e um Euros e oitenta cêntimos), sendo 254 660,00€ (duzentos e cinquenta e quatro mil seiscentos e sessenta Euros), referentes ao valor do fornecimento dos bens e 58 571,80€ (cinquenta e oito mil quinhentos e setenta e um Euros e oitenta cêntimos) relativos ao valor do IVA.
CLÁUSULA 5ª
Forma, Processo e Prazo de Pagamento
1. O pagamento será efetuado no prazo de 30 dias, a contar da aceitação definitiva prevista na cláusula 7a do presente contrato e após faturação
2. Não sendo observado o prazo estabelecido no número anterior, considera-se que a respectiva prestação só se vence nos trinta dias úteis subsequentes à apresentação da correspondente factura.
[…]
CLÁUSULA 15.ª
Foro competente
Para todas as questões emergentes do contrato será competente o Tribunal da Comarca de Sintra.
CLÁUSULA 16.ª
Prevalência
1. Fazem parte integrante do presente contrato o caderno de encargos, o programa do procedimento e a proposta que foi apresentada pelo SEGUNDO OUTORGANTE.
2. Em caso de dúvidas prevalece em primeiro lugar o texto do presente contrato, seguidamente o caderno de encargos e o programa do procedimento e em último lugar a proposta que foi apresentada pelo SEGUNDO OUTORGANTE.
(Facto Provado por documento, a fls 152 e segs dos autos – paginação eletrónica)
14) A 24 de setembro de 2018 a entidade demandada informa já haviam sido entregues 9.000 resmas das 14.000 do objeto do contrato;
(Facto Provado por documento, a fls 367 e segs dos autos – paginação eletrónica)
2.2. MATÉRIA DADA COMO NÃO PROVADA
Não se apuraram factos alegados relevantes para a boa decisão da causa que devam ser dados como não provados.
MOTIVAÇÃO
A convicção do tribunal baseou-se na análise dos documentos juntos aos autos, mas, particularmente, dos documentos constantes no PA.
*
DIREITO
As questões a decidir consistem na arguição de nulidade da sentença pela Recorrente / Autora e nos erros de julgamento assacados à mesma sentença em ambos os recursos, em conformidade com as respectivas conclusões.
Desprezando a ordem cronológica pela qual tais recursos foram interpostos entende-se que a ordenação lógica, causa/consequência, impõe em primeiro lugar o conhecimento do recurso da Autora, uma vez que aí se trata dos fundamentos da acção, que improcederam na generalidade. E só depois se apreciará o recurso do Réu, que obviamente não discorda da sentença quanto à negação dos fundamentos da acção, colocando apenas em causa a legalidade da estatuição decisória, por considerar que nessas condições não estavam preenchidos os requisitos para que se admitisse a atribuição à Autora de uma indemnização por perda de chance.
*
RECURSO INTERPOSTO PELA AUTORA
Arguição de nulidade da sentença
Esta questão integra as conclusões I e II da Recorrente / Autora.
Lê-se no despacho de sustentação:
«Ora, na sentença houve, ao contrário do alegado, concreta pronúncia quanto à exclusão dos concorrentes "A&N, Lda" e "ECM", concluindo que a situação dos autos não seria subsumível a “especificações técnicas”, nem se reportam a aspetos da execução do contrato não sujeitos à concorrência. Não se tratando de “termos ou condições”, concluindo que, em todo o caso, mesmo que o considerássemos nunca haveria lugar à exclusão das propostas como pretendido, se o concorrente demonstrar por qualquer meio adequado que as soluções propostas satisfariam de modo equivalente o objeto do contrato e os requisitos exigidos.
Aliás, o Tribunal explicita, com algum pormenor, que a definição de tais especificações foi orientada por referência a normas ISO, concluindo que nenhuma proposta poderia ser excluída com o fundamento de não respeitarem as tais normas de qualidade ISO a que se reporta o caderno de encargos, nos termos do artigo 49.º-A do CCP.»
Apreciando.
O que se constata é que o Tribunal “a quo” não omitiu em absoluto pronúncia sobre os indicados fundamentos de exclusão das propostas das concorrentes «A&N, Lda» e «ECM», apenas não proferiu pronúncia nos exactos termos em que tais questões foram colocadas, por divergência conceitual relativamente ao conceito legal de “especificações técnicas” subjacente ao raciocínio da Recorrente.
Em síntese, o TAF assevera que as situações invocadas pela Recorrente, diversamente do que esta invoca, não são subsumíveis ao conceito de “especificações técnicas” e, por outro lado, mesmo que o fossem, isso não conduziria à exclusão das propostas. Com efeito, lê-se na sentença:
«Compreendendo agora estas diferenças, a redação do artigo 70.º/2, alínea b) foi redigida com total desacerto, porquanto a proposta que viole as "especificações técnicas" não pode ser excluída nos casos a que se referem os n.ºs 10, 11, 12 do artigo 49.º do CCP, misturando o seu conceito com os "termos ou condições". É que as "especificações técnicas" são descrições do objeto do contrato e não elementos referentes à execução do contrato.
A situação dos autos não é subsumível, pois, na previsão do artigo 42.º/3, 4 e 5 do CCP, na medida em que as "especificações técnicas" não se reportam a aspetos da execução do contrato submetidos à concorrência, segundo parâmetros base determinativos de mínimos ou máximos a que as propostas ficam sujeitas, estabelecendo a base a partir da qual (limite mínimo) ou até à qual (limite máximo) se faz a concorrência, nem se reporta a aspetos da execução do contrato não sujeitas a ela, não se tratando de "termos ou condições".
Em todo o caso, mesmo que considerássemos que as especificações técnicas pudessem ser subsumidas no artigo 70.º/2, alínea b), o que aqui já referimos não ser acertado, ainda assim, não haveria lugar à exclusão nos casos estabelecidos no artigo 49.º n.ºs 4 a 6, 8 a 11 do CCP, em particular o que se determina no n.º 10 deste mesmo dispositivo legal, ou seja, sempre que a entidade adjudicante recorra à possibilidade de remeter para as especificações técnicas a que se refere na alínea b) do n.º 7 do mesmo artigo, não pode excluir uma proposta com o fundamento de que as obras, bens móveis ou serviços dela constantes não estão em conformidade com as suas especificações técnicas de referência, se o concorrente demonstrar na sua proposta por qualquer meio adequado que as soluções propostas satisfazem de modo equivalente os requisitos definidos nas especificações técnicas.»
Posto isto, torna-se claro que não há omissão de pronúncia sobre tais questões, pelo que não se verifica a nulidade da sentença por violação do artigo 615º/1/d) do CPC e a arguição de nulidade da sentença improcede.
Impugnação da matéria de facto dada como provada na douta sentença
Nas conclusões III-VI a Recorrente diz que impugna os pontos 10 e 11 da matéria de facto assente (2.1 na sistematização da sentença corresponde à epígrafe Matéria de Facto Dada Como Provada).
Verifica-se, por neles estar consignado, que tais factos tidos por provados são mera reprodução de documentos constantes dos autos.
O facto 10 da sentença reproduz, como nele se consigna, o «Facto Provado por documento, a fls 152 e segs dos autos – paginação eletrónica».
Quanto ao facto 11 da sentença reproduz, como nele se consigna, o «Facto Provado por documento, a fls 367 e segs dos autos – paginação eletrónica».
Ao visarem reproduzir documentos os factos devem respeitar o conteúdo desses documentos, sem qualquer adulteração ou edição.
Verdadeiramente, a Recorrente não impugna os factos na sua materialidade, mas formula a propósito deles juízos valorativos tendentes a restringir em certo sentido a sua capacidade probatória, por outras palavras, a negar a possibilidade de deles serem extraídas determinadas conclusões que não convêm à sua tese. Mas esse é um juízo sobre a força conclusiva dos factos que já será matéria de alegação em matéria de direito.
Em suma, não há verdadeiramente impugnação em matéria de facto e estas conclusões improcedem.
Cumpre agora apreciar os erros de julgamento assacados à sentença.
Da matéria relativa à falta de apresentação do Documento Europeu Único de Contratação Pública
Esta questão assenta nas conclusões VII-XVII da Recorrente.
Como se lê em 12 da matéria de facto, o Júri do concurso consignou no seu Relatório Final sobre esta questão (com sublinhado nosso):
«Relativamente à reclamação apresentada pelo concorrente "BA & A", em relação à não entrega do Documento Europeu Único de Contratação Pública (DEUCP) pelos concorrentes "A&N", " IPDP " e "ECM", e na qual, requer a exclusão destes concorrentes, o júri considera que o argumento apresentado - não entrega do "DEUCP" - não pode determinar a exclusão dos concorrentes "A&N", " IPDP "e "ECM", uma vez que não existe em qualquer dispositiva do CCP, uma norma que determine a exclusão das propostas por falta da entrega do "DEUCP, conforme se pode verificar pela leitura das disposições conjugadas do artigo 57.º, no n.º 2 dos artigos 70.º e no artigo n.º 146.º do CCP. Com efeito o documento em causa não consta dos elementos/documentos solicitados nas peças, tendo sido, na entanto, entregue pelos concorrentes em causa, a declaração e que se refere a alínea a) do n.º 1 do artigo 57.º do Código de Contratação Pública, (CCP), aprovado pelo Decreto-Lei n.º 10/2008, de 29 de janeiro, na sua atual redação, documento este solicitado nas peças do procedimento. Pelos fundamentos apresentados, o júri considerou não propor a exclusão dos concorrentes em causa».
Resulta, sem oposição relevante da Recorrente neste ponto, que todos os concorrentes rivais cumpriram o solicitado nas peças do procedimento ao entregarem a declaração referida no artigo 57º/1/a) do CCP.
A Recorrente alega que, no entanto, em vez daquele documento deveriam ter apresentado o DEUCP, previsto no artigo 57º/6 do mesmo Código, sob pena de exclusão nos termos do artigo 146º/2/d) do CCP.
Segundo o invocado artigo 146º/2/d) o Júri deve propor a exclusão das propostas «Que não sejam constituídas por todos os documentos exigidos nos termos do disposto no nº1 do artigo 57º».
Remontando ao artigo 57º/1 CCP aí se lê que «A proposta é constituída pelos seguintes documentos…» concretizando-se em c) «Documentos exigidos pelo programa do procedimento…»
Fechado o circuito racional destas disposições, constata-se que não devem ser excluídos os concorrentes que apresentaram os documentos exigidos pelo programa do procedimento.
No caso, é consensual que os rivais da Recorrente no concurso apresentaram os documentos exigidos pelo programa do procedimento.
E assim é irrefragável que as respectivas propostas não deveriam ter sido, como não foram, excluídas.
Outra coisa, bem diversa e razoável, seria a Recorrente pedir a declaração de ilegalidade de disposições contidas no programa do concurso, para que os documentos aí exigidos passassem a coincidir com os documentos legalmente exigíveis e, assim, prosseguirem todos os concorrentes em pé de igualdade, num procedimento não só “legalista, mas sobretudo leal e respeitador do princípio da concorrência.
Ao invés, seria inaceitável que, detectado um vício do programa do concurso, este pudesse prosseguir com novas regras e exigências que só um dos concorrentes cumpria, de modo que já nem concorreria num concurso, apenas correria solitário num curso sem concorrência rumo à adjudicação.
Em suma, de acordo com as normas citadas do CCP, lidas em conformidade com os princípios da transparência, da igualdade e da concorrência que regem a contratação pública, nos termos do artigo 1º/4 do mesmo Código, tem que se concluir pela inadmissibilidade de prossecução de um procedimento concursal com exclusão selectiva de alguns concorrentes, por falta de apresentação de um documento pretensamente exigível por lei, mas não exigido pelo programa do procedimento.
Assim, pelas razões explicitadas na sentença e pelas agora aditadas, improcedem as conclusões da Recorrente nesta questão.
Da matéria relativa às especificações técnicas
Esta questão é tratada no âmbito das conclusões XVIII-XXIX.
Começa a Recorrente por afirmar na conclusão XVIII que as fichas técnicas exigidas nos termos do ponto 1.3 do artigo 6° do Programa de Concurso, apresentadas pelas Contrainteressadas com as suas propostas, incorrem em manifesto incumprimento do Anexo II, o qual prevê as caraterísticas técnicas do papel, os valores, limites mínimos e máximos por caraterísticas.
E ainda que (conclusão XIX) resulta ostensivamente de cada uma das fichas técnicas o incumprimento de vários valores e limites mínimos e máximos definidos no Anexo II ao Programa de Concurso.
As expressões “manifesto incumprimento” e “resulta ostensivamente” são conclusivas e vagas em grau máximo, pois em lado algum da alegação da Recorrente são discriminados os concretos pontos de cada ficha técnica que supostamente incorreriam em violação das regras do Programa do Concurso.
Será que todos os pontos de todas as fichas técnicas, de todos os Contrainteressados, violam ou incumprem as regras do Programa do Concurso? Ou só alguns pontos de algumas fichas técnicas? E quais? Não se sabe, porque a Recorrente não indica, especificadamente, os concretos elementos que permitiriam ao Tribunal aferir do manifesto, ou ostensivo incumprimento invocado.
Um observador incauto poderia admitir que a Recorrente se referia a vícios já demonstrados e adquiridos no processo, reconhecidos na sentença e que, portanto, bastaria agora discutir as consequências jurídicas desse incumprimento.
Mas não.
Lê-se na sentença:
«(ii.) Das causas de exclusão específicas da concorrente "A&N, Lda", "ECM", " IPDP, SA", todas relativas à violação das várias "especificações técnicas"
Alega a autora que a proposta da adjudicatária não cumpre as características definidas no Anexo II do programa do procedimento, constante nas respetivas "fichas técnicas". É que, sustenta o Anexo II ao programa do procedimento estabeleceu concretas características, com limites mínimos e máximos que deveriam ter sido respeitados pela adjudicatária, pelo que ao não os respeitar foi violado o artigo 70.º/2, alínea a) e b) do CCP.
Conclui que na "ficha técnica" da proposta da adjudicatária não são respeitados os limites exigidos por nenhum dos concorrentes devendo, por isso, ser excluídos.
A entidade adjudicante defende-se alegando que as "fichas técnicas" apresentadas pelos concorrentes respeitam as características do produto existente no mercado tendo por referência as normas ISO, cumprindo o referido Anexo II do programa do procedimento.»
Isto demonstra que o alegado incumprimento constante das fichas técnicas das propostas das Contrainteressadas não era consensual e se tratava, portanto, de matéria controversa.
No entanto o TAF decidiu enveredar desde logo pela análise aprofundada das consequências jurídicas dessas abstractas e hipotéticas situações de incumprimento, sem distinguir as situações relativas a cada uma das fichas técnicas e aludindo sintomaticamente, apenas, à “proposta da adjudicatária”, quando antes referenciava também as fichas técnicas das outras Contrainteressadas.
Se algo se pode afirmar com segurança a respeito deste aspecto primordial do litígio é que o TAF nunca reconheceu, nem muito menos declarou na sentença que estava demonstrado o incumprimento do Programa nas fichas técnicas apresentadas pelos Contrainteressados.
Pelo contrário, até baseou a sua decisão na admissão da legalidade das propostas, após reanálise pelo Júri, dizendo:
«Em suma, o Tribunal apenas pode ordenar à entidade demandada que analise as propostas dos concorrentes, aferindo se elas apresentam produto equivalente ao definido e caracterizado nas especificações técnicas e se, após tal apreciação, as deve excluir, com estes fundamentos, adjudicando necessariamente o contrato à autora.
Sucede, porém, que por força de ter sido levantado o efeito suspensivo automático, por despacho judicial proferido em turno, nas férias judiciais, foi executado o contrato, estando o seu objeto, a esta data, parcialmente cumprido em 2/3 da totalidade do fornecimento (Facto Provado 14.), restando saber se haverá lugar a ressarcir a autora pelos prejuízos decorrentes da sua perda de oportunidade, ou não.»
Ao não concretizar quais as ilegalidades de que propostas teriam, de modo “manifesto” e “ostensivo”, incumprido o programa do concurso, a própria Recorrente embrenha-se afinal, de corpo e alma, no debate abstracto que censura ao Tribunal “a quo” mediante a sugestiva expressão «Estamos, de facto, na presença dum novo Direito, o Direito da Contratação Pública Virtual».
É claro que, quer em sede de acção quer em sede de recurso, não basta imputar ilegalidades ao acto por mera remissão para os documentos existentes, ou erros de julgamento na subsequente apreciação desses “vícios” pelo Tribunal.
O Tribunal não é o Júri do concurso e, por isso não lhe compete perfurar activamente as propostas dos concorrentes em busca de hipotéticas violações da lei ou do programa do concurso, carecendo, na sua posição de imparcialidade que as partes lhe apresentem as razões substanciais pelas quais litigam (artigo 5º CPC).
Do mesmo modo não cabe a este Tribunal ad quem, na falta de alegações devidamente concretizadas, embrenhar-se em incursões teoréticas pelos domínios do dito “Direito da Contratação Pública Virtual”.
Entende-se, assim, que a alegação da Recorrente, nesta matéria relativa à pretensa violação das especificações técnicas, improcede por falta de concretização dos fundamentos adequados a possibilitar uma decisão suficientemente esclarecida e ponderada sobre a requerida alteração da sentença (cfr. artigo 639º CPC).
Da matéria da assinatura digital e do idioma da proposta da Contrainteressada "ECM"
Esta matéria consta das conclusões XXX-XLII.
Sobre ao assunto ponderou o TAF:
«(iii.) Das causas de exclusão específicas da concorrente "ECM" referente ao idioma e assinatura
Face à decisão acima referida a apreciação de causas específicas de exclusão da "ECM" referentes à alegada utilização de dois idiomas e não apenas de português e da não certificação da assinatura do seu representante legal, sempre se dirá que deverão improceder, desde logo porque quanto à inexistência de assinatura certificada tal não corresponde à realidade, pois que HSNV, representante legal da "ECM" tem a sua assinatura certificada comprovada pela ACINGOG (Factos Provados 10. e 11.).
Quanto ao idioma, é alegado pela autora que a proposta da "ECM" está praticamente redigida de modo integral em inglês, sem ser acompanhada pela respetiva tradução ou sua legalização e sem ser acompanhada pela declaração de prevalência, violando o artigo 146.º/2 do CCP e devendo ser excluída.
Está provado que a "ficha técnica" que é parte integrante da proposta da concorrente "ECM" está escrita em português e as únicas expressões constantes em inglês são "basis weight"; "brightness"; rougtness"; "opacity"; "moisture"; "bulk"; "caliper".
Estamos no domínio do uso esporádico de palavras em inglês, efetivamente sem tradução, porque perfeitamente entendíveis no contexto da "ficha técnica", tanto que elas correspondem ais itens exigidos no Anexo II do programa do procedimento referentes às especificações técnicas: gramagem; espessura; rigidez; rugosidade; humidade absoluta; brancura e opacidade (Facto Provado 2.).
Quanto uma "ficha técnica" contenha meras palavras e expressões em língua estrangeira, mas perfeitamente compreensiva na sua globalidade, não haverá lugar à exclusão da proposta. Mesmo que pontualmente alguma expressão esporádica gere dúvidas quanto à sua inteligibilidade, dir-se-á que a não compreensibilidade de quaisquer elementos das propostas se resolverá através do fornecimento de esclarecimentos ao júri (cfr. artigo 72º do CCP).
A exigência inserta no artigo 58º, n.º 1, do CCP – de se redigir em língua portuguesa os documentos constitutivos da proposta – seria conciliável com o uso de vocábulos estrangeiros desde que estes não se assumam como uma parte contraposta a outra, redigida em português.
Por outro lado, a exigência daquele artigo 58.º do CCP refere-se à globalidade da proposta, e não a cada uma das palavras em que ela se decompõe, pelo que o uso da língua portuguesa, imposto pelo artigo 58º, n.º 1, do CCP, é conciliável com a utilização esporádica de palavras em língua estrangeira.
Saber se essa "ficha técnica" contém os elementos e as características exigidas no Anexo II do programa do procedimento é outra questão que não a compreensibilidade da "ficha técnica" da "ECM" por ter esporádicas palavras em inglês que não afetam a sua inteligibilidade, nem violam o estabelecido no citado artigo 58.º do CCP.»
Entende-se que nos aspectos focados a sentença merece ser confirmada.
No que se refere à assinatura electrónica a jurisprudência não é uniforme e entende-se ser de reiterar a orientação constante do Ac. de 04-05-2018 deste TCAN, Proc. 2119/17.0BEBRG, com o seguinte sumário:
«A exigência de assinatura electrónica qualificada em cada ficheiro, nos termos do artigo 54º/5 da Lei 96/2015, é comprovável mediante o recibo de submissão emitido pela entidade gestora da plataforma electrónica, sendo desnecessário que a assinatura seja “embutida” (visível) em cada ficheiro.»
No que se concerne à questão do idioma há que referir que no próprio Acórdão do STA de 12-06-2012, Proc. 0331/12, citado pela Recorrente, se admite que «A exigência inserta no art. 58º, n.º 1, do CCP – de se redigir em língua portuguesa os documentos constitutivos da proposta – é conciliável com o uso de vocábulos estrangeiros desde que estes não se assumam como uma parte contraposta a outra, redigida em português.»
É esse o caso, como bem se frisa na sentença, pelo que também nestas questões improcedem as conclusões da Recorrente.
Em suma, o recurso interposto pela Autora não merece provimento.
As questões a decidir consistem na arguição de nulidade da sentença pela Recorrente / Autora e nos erros de julgamento assacados à mesma sentença em ambos os recursos, em conformidade com as respectivas conclusões.
Desprezando a ordem cronológica pela qual tais recursos foram interpostos entende-se que a ordenação lógica, causa/consequência, impõe em primeiro lugar o conhecimento do recurso da Autora, uma vez que aí se trata dos fundamentos da acção, que improcederam na generalidade. E só depois se apreciará o recurso do Réu, que obviamente não discorda da sentença quanto à negação dos fundamentos da acção, colocando apenas em causa a legalidade da estatuição decisória, por considerar que nessas condições não estavam preenchidos os requisitos para que se admitisse a atribuição à Autora de uma indemnização por perda de chance.
*
RECURSO INTERPOSTO PELA AUTORA
Arguição de nulidade da sentença
Esta questão integra as conclusões I e II da Recorrente / Autora.
Lê-se no despacho de sustentação:
«Ora, na sentença houve, ao contrário do alegado, concreta pronúncia quanto à exclusão dos concorrentes "A&N, Lda" e "ECM", concluindo que a situação dos autos não seria subsumível a “especificações técnicas”, nem se reportam a aspetos da execução do contrato não sujeitos à concorrência. Não se tratando de “termos ou condições”, concluindo que, em todo o caso, mesmo que o considerássemos nunca haveria lugar à exclusão das propostas como pretendido, se o concorrente demonstrar por qualquer meio adequado que as soluções propostas satisfariam de modo equivalente o objeto do contrato e os requisitos exigidos.
Aliás, o Tribunal explicita, com algum pormenor, que a definição de tais especificações foi orientada por referência a normas ISO, concluindo que nenhuma proposta poderia ser excluída com o fundamento de não respeitarem as tais normas de qualidade ISO a que se reporta o caderno de encargos, nos termos do artigo 49.º-A do CCP.»
Apreciando.
O que se constata é que o Tribunal “a quo” não omitiu em absoluto pronúncia sobre os indicados fundamentos de exclusão das propostas das concorrentes «A&N, Lda» e «ECM», apenas não proferiu pronúncia nos exactos termos em que tais questões foram colocadas, por divergência conceitual relativamente ao conceito legal de “especificações técnicas” subjacente ao raciocínio da Recorrente.
Em síntese, o TAF assevera que as situações invocadas pela Recorrente, diversamente do que esta invoca, não são subsumíveis ao conceito de “especificações técnicas” e, por outro lado, mesmo que o fossem, isso não conduziria à exclusão das propostas. Com efeito, lê-se na sentença:
«Compreendendo agora estas diferenças, a redação do artigo 70.º/2, alínea b) foi redigida com total desacerto, porquanto a proposta que viole as "especificações técnicas" não pode ser excluída nos casos a que se referem os n.ºs 10, 11, 12 do artigo 49.º do CCP, misturando o seu conceito com os "termos ou condições". É que as "especificações técnicas" são descrições do objeto do contrato e não elementos referentes à execução do contrato.
A situação dos autos não é subsumível, pois, na previsão do artigo 42.º/3, 4 e 5 do CCP, na medida em que as "especificações técnicas" não se reportam a aspetos da execução do contrato submetidos à concorrência, segundo parâmetros base determinativos de mínimos ou máximos a que as propostas ficam sujeitas, estabelecendo a base a partir da qual (limite mínimo) ou até à qual (limite máximo) se faz a concorrência, nem se reporta a aspetos da execução do contrato não sujeitas a ela, não se tratando de "termos ou condições".
Em todo o caso, mesmo que considerássemos que as especificações técnicas pudessem ser subsumidas no artigo 70.º/2, alínea b), o que aqui já referimos não ser acertado, ainda assim, não haveria lugar à exclusão nos casos estabelecidos no artigo 49.º n.ºs 4 a 6, 8 a 11 do CCP, em particular o que se determina no n.º 10 deste mesmo dispositivo legal, ou seja, sempre que a entidade adjudicante recorra à possibilidade de remeter para as especificações técnicas a que se refere na alínea b) do n.º 7 do mesmo artigo, não pode excluir uma proposta com o fundamento de que as obras, bens móveis ou serviços dela constantes não estão em conformidade com as suas especificações técnicas de referência, se o concorrente demonstrar na sua proposta por qualquer meio adequado que as soluções propostas satisfazem de modo equivalente os requisitos definidos nas especificações técnicas.»
Posto isto, torna-se claro que não há omissão de pronúncia sobre tais questões, pelo que não se verifica a nulidade da sentença por violação do artigo 615º/1/d) do CPC e a arguição de nulidade da sentença improcede.
Impugnação da matéria de facto dada como provada na douta sentença
Nas conclusões III-VI a Recorrente diz que impugna os pontos 10 e 11 da matéria de facto assente (2.1 na sistematização da sentença corresponde à epígrafe Matéria de Facto Dada Como Provada).
Verifica-se, por neles estar consignado, que tais factos tidos por provados são mera reprodução de documentos constantes dos autos.
O facto 10 da sentença reproduz, como nele se consigna, o «Facto Provado por documento, a fls 152 e segs dos autos – paginação eletrónica».
Quanto ao facto 11 da sentença reproduz, como nele se consigna, o «Facto Provado por documento, a fls 367 e segs dos autos – paginação eletrónica».
Ao visarem reproduzir documentos os factos devem respeitar o conteúdo desses documentos, sem qualquer adulteração ou edição.
Verdadeiramente, a Recorrente não impugna os factos na sua materialidade, mas formula a propósito deles juízos valorativos tendentes a restringir em certo sentido a sua capacidade probatória, por outras palavras, a negar a possibilidade de deles serem extraídas determinadas conclusões que não convêm à sua tese. Mas esse é um juízo sobre a força conclusiva dos factos que já será matéria de alegação em matéria de direito.
Em suma, não há verdadeiramente impugnação em matéria de facto e estas conclusões improcedem.
Cumpre agora apreciar os erros de julgamento assacados à sentença.
Da matéria relativa à falta de apresentação do Documento Europeu Único de Contratação Pública
Esta questão assenta nas conclusões VII-XVII da Recorrente.
Como se lê em 12 da matéria de facto, o Júri do concurso consignou no seu Relatório Final sobre esta questão (com sublinhado nosso):
«Relativamente à reclamação apresentada pelo concorrente "BA & A", em relação à não entrega do Documento Europeu Único de Contratação Pública (DEUCP) pelos concorrentes "A&N", " IPDP " e "ECM", e na qual, requer a exclusão destes concorrentes, o júri considera que o argumento apresentado - não entrega do "DEUCP" - não pode determinar a exclusão dos concorrentes "A&N", " IPDP "e "ECM", uma vez que não existe em qualquer dispositiva do CCP, uma norma que determine a exclusão das propostas por falta da entrega do "DEUCP, conforme se pode verificar pela leitura das disposições conjugadas do artigo 57.º, no n.º 2 dos artigos 70.º e no artigo n.º 146.º do CCP. Com efeito o documento em causa não consta dos elementos/documentos solicitados nas peças, tendo sido, na entanto, entregue pelos concorrentes em causa, a declaração e que se refere a alínea a) do n.º 1 do artigo 57.º do Código de Contratação Pública, (CCP), aprovado pelo Decreto-Lei n.º 10/2008, de 29 de janeiro, na sua atual redação, documento este solicitado nas peças do procedimento. Pelos fundamentos apresentados, o júri considerou não propor a exclusão dos concorrentes em causa».
Resulta, sem oposição relevante da Recorrente neste ponto, que todos os concorrentes rivais cumpriram o solicitado nas peças do procedimento ao entregarem a declaração referida no artigo 57º/1/a) do CCP.
A Recorrente alega que, no entanto, em vez daquele documento deveriam ter apresentado o DEUCP, previsto no artigo 57º/6 do mesmo Código, sob pena de exclusão nos termos do artigo 146º/2/d) do CCP.
Segundo o invocado artigo 146º/2/d) o Júri deve propor a exclusão das propostas «Que não sejam constituídas por todos os documentos exigidos nos termos do disposto no nº1 do artigo 57º».
Remontando ao artigo 57º/1 CCP aí se lê que «A proposta é constituída pelos seguintes documentos…» concretizando-se em c) «Documentos exigidos pelo programa do procedimento…»
Fechado o circuito racional destas disposições, constata-se que não devem ser excluídos os concorrentes que apresentaram os documentos exigidos pelo programa do procedimento.
No caso, é consensual que os rivais da Recorrente no concurso apresentaram os documentos exigidos pelo programa do procedimento.
E assim é irrefragável que as respectivas propostas não deveriam ter sido, como não foram, excluídas.
Outra coisa, bem diversa e razoável, seria a Recorrente pedir a declaração de ilegalidade de disposições contidas no programa do concurso, para que os documentos aí exigidos passassem a coincidir com os documentos legalmente exigíveis e, assim, prosseguirem todos os concorrentes em pé de igualdade, num procedimento não só “legalista, mas sobretudo leal e respeitador do princípio da concorrência.
Ao invés, seria inaceitável que, detectado um vício do programa do concurso, este pudesse prosseguir com novas regras e exigências que só um dos concorrentes cumpria, de modo que já nem concorreria num concurso, apenas correria solitário num curso sem concorrência rumo à adjudicação.
Em suma, de acordo com as normas citadas do CCP, lidas em conformidade com os princípios da transparência, da igualdade e da concorrência que regem a contratação pública, nos termos do artigo 1º/4 do mesmo Código, tem que se concluir pela inadmissibilidade de prossecução de um procedimento concursal com exclusão selectiva de alguns concorrentes, por falta de apresentação de um documento pretensamente exigível por lei, mas não exigido pelo programa do procedimento.
Assim, pelas razões explicitadas na sentença e pelas agora aditadas, improcedem as conclusões da Recorrente nesta questão.
Da matéria relativa às especificações técnicas
Esta questão é tratada no âmbito das conclusões XVIII-XXIX.
Começa a Recorrente por afirmar na conclusão XVIII que as fichas técnicas exigidas nos termos do ponto 1.3 do artigo 6° do Programa de Concurso, apresentadas pelas Contrainteressadas com as suas propostas, incorrem em manifesto incumprimento do Anexo II, o qual prevê as caraterísticas técnicas do papel, os valores, limites mínimos e máximos por caraterísticas.
E ainda que (conclusão XIX) resulta ostensivamente de cada uma das fichas técnicas o incumprimento de vários valores e limites mínimos e máximos definidos no Anexo II ao Programa de Concurso.
As expressões “manifesto incumprimento” e “resulta ostensivamente” são conclusivas e vagas em grau máximo, pois em lado algum da alegação da Recorrente são discriminados os concretos pontos de cada ficha técnica que supostamente incorreriam em violação das regras do Programa do Concurso.
Será que todos os pontos de todas as fichas técnicas, de todos os Contrainteressados, violam ou incumprem as regras do Programa do Concurso? Ou só alguns pontos de algumas fichas técnicas? E quais? Não se sabe, porque a Recorrente não indica, especificadamente, os concretos elementos que permitiriam ao Tribunal aferir do manifesto, ou ostensivo incumprimento invocado.
Um observador incauto poderia admitir que a Recorrente se referia a vícios já demonstrados e adquiridos no processo, reconhecidos na sentença e que, portanto, bastaria agora discutir as consequências jurídicas desse incumprimento.
Mas não.
Lê-se na sentença:
«(ii.) Das causas de exclusão específicas da concorrente "A&N, Lda", "ECM", " IPDP, SA", todas relativas à violação das várias "especificações técnicas"
Alega a autora que a proposta da adjudicatária não cumpre as características definidas no Anexo II do programa do procedimento, constante nas respetivas "fichas técnicas". É que, sustenta o Anexo II ao programa do procedimento estabeleceu concretas características, com limites mínimos e máximos que deveriam ter sido respeitados pela adjudicatária, pelo que ao não os respeitar foi violado o artigo 70.º/2, alínea a) e b) do CCP.
Conclui que na "ficha técnica" da proposta da adjudicatária não são respeitados os limites exigidos por nenhum dos concorrentes devendo, por isso, ser excluídos.
A entidade adjudicante defende-se alegando que as "fichas técnicas" apresentadas pelos concorrentes respeitam as características do produto existente no mercado tendo por referência as normas ISO, cumprindo o referido Anexo II do programa do procedimento.»
Isto demonstra que o alegado incumprimento constante das fichas técnicas das propostas das Contrainteressadas não era consensual e se tratava, portanto, de matéria controversa.
No entanto o TAF decidiu enveredar desde logo pela análise aprofundada das consequências jurídicas dessas abstractas e hipotéticas situações de incumprimento, sem distinguir as situações relativas a cada uma das fichas técnicas e aludindo sintomaticamente, apenas, à “proposta da adjudicatária”, quando antes referenciava também as fichas técnicas das outras Contrainteressadas.
Se algo se pode afirmar com segurança a respeito deste aspecto primordial do litígio é que o TAF nunca reconheceu, nem muito menos declarou na sentença que estava demonstrado o incumprimento do Programa nas fichas técnicas apresentadas pelos Contrainteressados.
Pelo contrário, até baseou a sua decisão na admissão da legalidade das propostas, após reanálise pelo Júri, dizendo:
«Em suma, o Tribunal apenas pode ordenar à entidade demandada que analise as propostas dos concorrentes, aferindo se elas apresentam produto equivalente ao definido e caracterizado nas especificações técnicas e se, após tal apreciação, as deve excluir, com estes fundamentos, adjudicando necessariamente o contrato à autora.
Sucede, porém, que por força de ter sido levantado o efeito suspensivo automático, por despacho judicial proferido em turno, nas férias judiciais, foi executado o contrato, estando o seu objeto, a esta data, parcialmente cumprido em 2/3 da totalidade do fornecimento (Facto Provado 14.), restando saber se haverá lugar a ressarcir a autora pelos prejuízos decorrentes da sua perda de oportunidade, ou não.»
Ao não concretizar quais as ilegalidades de que propostas teriam, de modo “manifesto” e “ostensivo”, incumprido o programa do concurso, a própria Recorrente embrenha-se afinal, de corpo e alma, no debate abstracto que censura ao Tribunal “a quo” mediante a sugestiva expressão «Estamos, de facto, na presença dum novo Direito, o Direito da Contratação Pública Virtual».
É claro que, quer em sede de acção quer em sede de recurso, não basta imputar ilegalidades ao acto por mera remissão para os documentos existentes, ou erros de julgamento na subsequente apreciação desses “vícios” pelo Tribunal.
O Tribunal não é o Júri do concurso e, por isso não lhe compete perfurar activamente as propostas dos concorrentes em busca de hipotéticas violações da lei ou do programa do concurso, carecendo, na sua posição de imparcialidade que as partes lhe apresentem as razões substanciais pelas quais litigam (artigo 5º CPC).
Do mesmo modo não cabe a este Tribunal ad quem, na falta de alegações devidamente concretizadas, embrenhar-se em incursões teoréticas pelos domínios do dito “Direito da Contratação Pública Virtual”.
Entende-se, assim, que a alegação da Recorrente, nesta matéria relativa à pretensa violação das especificações técnicas, improcede por falta de concretização dos fundamentos adequados a possibilitar uma decisão suficientemente esclarecida e ponderada sobre a requerida alteração da sentença (cfr. artigo 639º CPC).
Da matéria da assinatura digital e do idioma da proposta da Contrainteressada "ECM"
Esta matéria consta das conclusões XXX-XLII.
Sobre ao assunto ponderou o TAF:
«(iii.) Das causas de exclusão específicas da concorrente "ECM" referente ao idioma e assinatura
Face à decisão acima referida a apreciação de causas específicas de exclusão da "ECM" referentes à alegada utilização de dois idiomas e não apenas de português e da não certificação da assinatura do seu representante legal, sempre se dirá que deverão improceder, desde logo porque quanto à inexistência de assinatura certificada tal não corresponde à realidade, pois que HSNV, representante legal da "ECM" tem a sua assinatura certificada comprovada pela ACINGOG (Factos Provados 10. e 11.).
Quanto ao idioma, é alegado pela autora que a proposta da "ECM" está praticamente redigida de modo integral em inglês, sem ser acompanhada pela respetiva tradução ou sua legalização e sem ser acompanhada pela declaração de prevalência, violando o artigo 146.º/2 do CCP e devendo ser excluída.
Está provado que a "ficha técnica" que é parte integrante da proposta da concorrente "ECM" está escrita em português e as únicas expressões constantes em inglês são "basis weight"; "brightness"; rougtness"; "opacity"; "moisture"; "bulk"; "caliper".
Estamos no domínio do uso esporádico de palavras em inglês, efetivamente sem tradução, porque perfeitamente entendíveis no contexto da "ficha técnica", tanto que elas correspondem ais itens exigidos no Anexo II do programa do procedimento referentes às especificações técnicas: gramagem; espessura; rigidez; rugosidade; humidade absoluta; brancura e opacidade (Facto Provado 2.).
Quanto uma "ficha técnica" contenha meras palavras e expressões em língua estrangeira, mas perfeitamente compreensiva na sua globalidade, não haverá lugar à exclusão da proposta. Mesmo que pontualmente alguma expressão esporádica gere dúvidas quanto à sua inteligibilidade, dir-se-á que a não compreensibilidade de quaisquer elementos das propostas se resolverá através do fornecimento de esclarecimentos ao júri (cfr. artigo 72º do CCP).
A exigência inserta no artigo 58º, n.º 1, do CCP – de se redigir em língua portuguesa os documentos constitutivos da proposta – seria conciliável com o uso de vocábulos estrangeiros desde que estes não se assumam como uma parte contraposta a outra, redigida em português.
Por outro lado, a exigência daquele artigo 58.º do CCP refere-se à globalidade da proposta, e não a cada uma das palavras em que ela se decompõe, pelo que o uso da língua portuguesa, imposto pelo artigo 58º, n.º 1, do CCP, é conciliável com a utilização esporádica de palavras em língua estrangeira.
Saber se essa "ficha técnica" contém os elementos e as características exigidas no Anexo II do programa do procedimento é outra questão que não a compreensibilidade da "ficha técnica" da "ECM" por ter esporádicas palavras em inglês que não afetam a sua inteligibilidade, nem violam o estabelecido no citado artigo 58.º do CCP.»
Entende-se que nos aspectos focados a sentença merece ser confirmada.
No que se refere à assinatura electrónica a jurisprudência não é uniforme e entende-se ser de reiterar a orientação constante do Ac. de 04-05-2018 deste TCAN, Proc. 2119/17.0BEBRG, com o seguinte sumário:
«A exigência de assinatura electrónica qualificada em cada ficheiro, nos termos do artigo 54º/5 da Lei 96/2015, é comprovável mediante o recibo de submissão emitido pela entidade gestora da plataforma electrónica, sendo desnecessário que a assinatura seja “embutida” (visível) em cada ficheiro.»
No que se concerne à questão do idioma há que referir que no próprio Acórdão do STA de 12-06-2012, Proc. 0331/12, citado pela Recorrente, se admite que «A exigência inserta no art. 58º, n.º 1, do CCP – de se redigir em língua portuguesa os documentos constitutivos da proposta – é conciliável com o uso de vocábulos estrangeiros desde que estes não se assumam como uma parte contraposta a outra, redigida em português.»
É esse o caso, como bem se frisa na sentença, pelo que também nestas questões improcedem as conclusões da Recorrente.
Em suma, o recurso interposto pela Autora não merece provimento.
*
RECURSO INTERPOSTO PELO
RÉU
Questão prévia suscitada pela Recorrida / Autora
Importa apreciar a questão prévia suscitada pela Recorrida / Autora nas conclusões 1ª a 5ª da sua contra-alegação, no sentido da rejeição deste recurso interposto pelo Ministério da Educação por falta de conclusões, nos termos do artigo 641º/2/b) do CPC.
Obviamente as conclusões existem e foram autonomizadas como tal. Mas na opinião da Recorrida não são, materialmente, verdadeiras conclusões, por se limitarem praticamente a reproduzir – sem sintetizar – o corpo principal da alegação.
Não é bem assim, pois dos 36 números do corpo da alegação, 9 não foram transpostos para as 27 conclusões denominadas em letras (A a AA).
É verdade que os Tribunais vêm tendo larga tolerância quanto à excessiva proliferação e complexidade das conclusões. Tolerância que a Recorrida de certo modo também testou ao formular 54 conclusões no seu recurso, embora, reconheça-se, respeitando relativamente ao corpo da alegação, muito mais extenso, a forma sintética exigida por lei.
Seja como for, trata-se de uma regra aberta, elástica, propícia à liberdade opinativa, pelo que, não havendo critérios de demarcação indiscutíveis, será de alinhar pela visão complacente da norma e aceitar as conclusões tal como estão formuladas.
Assim, admite-se o recurso.
Objecto do recurso
Cumpre conhecer do objecto do recurso.
O qual, adiante-se, merecerá provimento.
Refere-se na sentença:
«As questões decidendas centram-se em saber se o ato de adjudicação praticado pelo Diretor Executivo da Editorial de 21 de maio de 2018 é inválido e se deve ser anulado em virtude da não apresentação do DEUCP comum a todos os concorrentes que não a autora e também pela violação das especificações técnicas, condenando-se o réu à exclusão da proposta apresentada pela adjudicatária A&N, Lda, da proposta do concorrente IPDP, SA, da proposta do concorrente ECM de HV e à consequente prática do ato de adjudicação do contrato administrativo à autora.
Em alternativa saber, caso o contrato já esteja a ser executado, extinguindo o seu objeto, em virtude do levantamento do efeito suspensivo automático ter sido deferido, por despacho judicial proferido em turno, a anulação do contrato por vícios derivados se haverá lugar à condenação do réu a pagar à autora uma indemnização destinada a compensar a autora pelos danos causados pela não celebração do contrato, no montante global de € 100.240,00.»
Ora, todos os vícios imputados ao acto pela autora foram apreciados e, um a um, julgados improcedentes. Pelo que a final, antes de proferida a Decisão, é dito claramente na sentença: «Improcedem, pois, os vícios assacados».
Ora, improcedendo todos os vícios assacados ao acto administrativo de adjudicação, a solução óbvia seria a de julgar a acção improcedente e absolver o Réu dos pedidos.
Lê-se na sentença:
«Tal significa que assim definidas as "especificações técnicas", nenhuma proposta poderia ser excluída com o fundamento de não respeitarem as normas de qualidade se o concorrente demonstrar, por qualquer meio adequado, sobretudo nos termos do artigo 49.º-A do CCP, que as soluções propostas satisfazem de modo equivalente tais requisitos.
Se as referidas "diferenças nas respetivas fichas técnicas" satisfazerem, de modo equivalente, as exigências definidas por aquelas especificações, não haveria lugar a qualquer exclusão, mas tal comprovação e análise não compete ao Tribunal fazer, mas ao júri do concurso, fazendo a análise pormenorizada das características técnicas de cada produto a fornecer.
Consequentemente e no que concerne à condenação “à prática do ato devido”, tal implica acrescida ponderação que se enquadra já nos poderes de Administrar (Factos Provados 6., 8., 9.), devendo tal tarefa ser remetida para a entidade adjudicante.
Se é verdade que a autora peticionou, designadamente, a condenação do réu a excluir as demais propostas apresentadas e a adjudicar-lhe o contrato objeto do concurso, tal não poderá, no entanto, vincular o Tribunal, o qual está necessária e logicamente condicionada pela letra do nº 2 do artigo 71.º do CPTA, no qual se refere que "quando a emissão do ato pretendido envolva a formulação de valorações próprias do exercício da função administrativa e a apreciação do caso concreto não permita identificar apenas uma solução como legalmente possível, o tribunal não pode determinar o conteúdo do ato a praticar, mas deve explicitar as vinculações a observar pela Administração na emissão do ato devido”.»
Entende-se que esta solução resultou de uma desfocagem relativamente ao problema essencial que era o de saber se estava demonstrado algum erro nas propostas das Contrainteressadas em matéria de especificações técnicas.
O TAF encarou a situação como matéria que envolvia a formulação de valorações próprias do exercício da função administrativa, mas trata-se de uma deriva injustificável, uma vez que o Júri, certamente no exercício desse poder valorativo, não colocou oportunamente, no decurso do procedimento, nenhum entrave às propostas das Contrainteressadas em matéria de especificações técnicas. E, por outro lado, como já se disse a propósito do recurso da Autora, ficou indemonstrada a existência desses vícios em matéria de especificações técnicas.
Pondera-se seguidamente da sentença:
«A doutrina da perda de chance ou da perda de oportunidade propugna, em tese geral, a concessão duma indemnização quando fique demonstrado, não o nexo causal entre o facto ilícito e o dano final, mas, simplesmente, que as probabilidades de obtenção de uma vantagem ou de obviar um prejuízo, foram reais, sérias, consideráveis, permitindo indemnizar o lesado nos casos em que não se consegue provar/apurar que a perda duma determinada vantagem é consequência segura do facto do agente, mas em que, de qualquer modo, há a constatação de que as probabilidades de que o lesado dispunha de alcançar tal vantagem não eram desprezíveis, antes se qualificando as mesmas como sérias e reais.»
Ora, no caso, contrariamente ao decidido em 1ª instância, tendo ficado juridicamente impoluto o acto de adjudicação relativamente aos vícios que lhe eram imputados e nada mais havendo para decidir em sede procedimental, afigura-se serem nulas as chances de a Autora obter qualquer vantagem.
Em consequência, a acção deveria ter sido julgada totalmente improcedente e o presente recurso interposto pelo Réu merece provimento.
Questão prévia suscitada pela Recorrida / Autora
Importa apreciar a questão prévia suscitada pela Recorrida / Autora nas conclusões 1ª a 5ª da sua contra-alegação, no sentido da rejeição deste recurso interposto pelo Ministério da Educação por falta de conclusões, nos termos do artigo 641º/2/b) do CPC.
Obviamente as conclusões existem e foram autonomizadas como tal. Mas na opinião da Recorrida não são, materialmente, verdadeiras conclusões, por se limitarem praticamente a reproduzir – sem sintetizar – o corpo principal da alegação.
Não é bem assim, pois dos 36 números do corpo da alegação, 9 não foram transpostos para as 27 conclusões denominadas em letras (A a AA).
É verdade que os Tribunais vêm tendo larga tolerância quanto à excessiva proliferação e complexidade das conclusões. Tolerância que a Recorrida de certo modo também testou ao formular 54 conclusões no seu recurso, embora, reconheça-se, respeitando relativamente ao corpo da alegação, muito mais extenso, a forma sintética exigida por lei.
Seja como for, trata-se de uma regra aberta, elástica, propícia à liberdade opinativa, pelo que, não havendo critérios de demarcação indiscutíveis, será de alinhar pela visão complacente da norma e aceitar as conclusões tal como estão formuladas.
Assim, admite-se o recurso.
Objecto do recurso
Cumpre conhecer do objecto do recurso.
O qual, adiante-se, merecerá provimento.
Refere-se na sentença:
«As questões decidendas centram-se em saber se o ato de adjudicação praticado pelo Diretor Executivo da Editorial de 21 de maio de 2018 é inválido e se deve ser anulado em virtude da não apresentação do DEUCP comum a todos os concorrentes que não a autora e também pela violação das especificações técnicas, condenando-se o réu à exclusão da proposta apresentada pela adjudicatária A&N, Lda, da proposta do concorrente IPDP, SA, da proposta do concorrente ECM de HV e à consequente prática do ato de adjudicação do contrato administrativo à autora.
Em alternativa saber, caso o contrato já esteja a ser executado, extinguindo o seu objeto, em virtude do levantamento do efeito suspensivo automático ter sido deferido, por despacho judicial proferido em turno, a anulação do contrato por vícios derivados se haverá lugar à condenação do réu a pagar à autora uma indemnização destinada a compensar a autora pelos danos causados pela não celebração do contrato, no montante global de € 100.240,00.»
Ora, todos os vícios imputados ao acto pela autora foram apreciados e, um a um, julgados improcedentes. Pelo que a final, antes de proferida a Decisão, é dito claramente na sentença: «Improcedem, pois, os vícios assacados».
Ora, improcedendo todos os vícios assacados ao acto administrativo de adjudicação, a solução óbvia seria a de julgar a acção improcedente e absolver o Réu dos pedidos.
Lê-se na sentença:
«Tal significa que assim definidas as "especificações técnicas", nenhuma proposta poderia ser excluída com o fundamento de não respeitarem as normas de qualidade se o concorrente demonstrar, por qualquer meio adequado, sobretudo nos termos do artigo 49.º-A do CCP, que as soluções propostas satisfazem de modo equivalente tais requisitos.
Se as referidas "diferenças nas respetivas fichas técnicas" satisfazerem, de modo equivalente, as exigências definidas por aquelas especificações, não haveria lugar a qualquer exclusão, mas tal comprovação e análise não compete ao Tribunal fazer, mas ao júri do concurso, fazendo a análise pormenorizada das características técnicas de cada produto a fornecer.
Consequentemente e no que concerne à condenação “à prática do ato devido”, tal implica acrescida ponderação que se enquadra já nos poderes de Administrar (Factos Provados 6., 8., 9.), devendo tal tarefa ser remetida para a entidade adjudicante.
Se é verdade que a autora peticionou, designadamente, a condenação do réu a excluir as demais propostas apresentadas e a adjudicar-lhe o contrato objeto do concurso, tal não poderá, no entanto, vincular o Tribunal, o qual está necessária e logicamente condicionada pela letra do nº 2 do artigo 71.º do CPTA, no qual se refere que "quando a emissão do ato pretendido envolva a formulação de valorações próprias do exercício da função administrativa e a apreciação do caso concreto não permita identificar apenas uma solução como legalmente possível, o tribunal não pode determinar o conteúdo do ato a praticar, mas deve explicitar as vinculações a observar pela Administração na emissão do ato devido”.»
Entende-se que esta solução resultou de uma desfocagem relativamente ao problema essencial que era o de saber se estava demonstrado algum erro nas propostas das Contrainteressadas em matéria de especificações técnicas.
O TAF encarou a situação como matéria que envolvia a formulação de valorações próprias do exercício da função administrativa, mas trata-se de uma deriva injustificável, uma vez que o Júri, certamente no exercício desse poder valorativo, não colocou oportunamente, no decurso do procedimento, nenhum entrave às propostas das Contrainteressadas em matéria de especificações técnicas. E, por outro lado, como já se disse a propósito do recurso da Autora, ficou indemonstrada a existência desses vícios em matéria de especificações técnicas.
Pondera-se seguidamente da sentença:
«A doutrina da perda de chance ou da perda de oportunidade propugna, em tese geral, a concessão duma indemnização quando fique demonstrado, não o nexo causal entre o facto ilícito e o dano final, mas, simplesmente, que as probabilidades de obtenção de uma vantagem ou de obviar um prejuízo, foram reais, sérias, consideráveis, permitindo indemnizar o lesado nos casos em que não se consegue provar/apurar que a perda duma determinada vantagem é consequência segura do facto do agente, mas em que, de qualquer modo, há a constatação de que as probabilidades de que o lesado dispunha de alcançar tal vantagem não eram desprezíveis, antes se qualificando as mesmas como sérias e reais.»
Ora, no caso, contrariamente ao decidido em 1ª instância, tendo ficado juridicamente impoluto o acto de adjudicação relativamente aos vícios que lhe eram imputados e nada mais havendo para decidir em sede procedimental, afigura-se serem nulas as chances de a Autora obter qualquer vantagem.
Em consequência, a acção deveria ter sido julgada totalmente improcedente e o presente recurso interposto pelo Réu merece provimento.
***
DECISÃO
Pelo exposto acordam em:
A) Conceder provimento ao recurso interposto pelo Réu.
B) Negar provimento ao recurso interposto pela Autora.
C) Revogar a sentença.
D) Julgar a acção totalmente improcedente.
Custas pela Autora.
Porto, 1 de Março de 2019
Ass. João Beato
Ass. Hélder Vieira
Ass. Helena Canelas
Pelo exposto acordam em:
A) Conceder provimento ao recurso interposto pelo Réu.
B) Negar provimento ao recurso interposto pela Autora.
C) Revogar a sentença.
D) Julgar a acção totalmente improcedente.
Custas pela Autora.
Porto, 1 de Março de 2019
Ass. João Beato
Ass. Hélder Vieira
Ass. Helena Canelas
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