Proc.
02178/18.8BEPRT TCANorte 01.03.2019
Só é caso de exclusão da
proposta aquela que seja omissa quanto aos “atributos ou algum dos termos ou
condições” que devem constar dos documentos exigidos pelo “programa do
procedimento”
Acordam em conferência os juízes deste
Tribunal Central Administrativo Norte, Secção do Contencioso Administrativo:
NC, S.A. (Rua A…, Lisboa), interpõe recurso jurisdicional de decisão do TAF do Porto que, em acção de contencioso pré-contratual intentada por MSCM, S.A. (Av.ª F…, Lisboa), também contra o Município de Vila Nova de Gaia (Rua Álvares Cabral, 4400-17 Vila Nova de Gaia), Águas de Gaia, EM (Rua 14 de Outubro 343, Apartado 35 EC VNG, Vila Nova de Gaia) e Gaiurb – Urbanismo e Habitação EEM (Largo de Aljubarrota, 13, 4400-012, Vila Nova de Gaia), julgou “totalmente procedente a presente ação e, em consequência,
a. Anulam-se as deliberações da Câmara Municipal de Vila Nova de Gaia e dos Conselhos de Administração da Gaiurb – Urbanismo e Habitação EM e da Águas de Gaia, EM, SA, respetivamente, de 27.7.2018, 17.7.2018 e 20.7.2018, que decidiram pela adjudicação do contrato de “Prestação de serviços de telecomunicações móveis de voz, sms e dados, com comodato de equipamento” à NC, S.A.;
b. Adjudica-se o contrato de “Prestação de serviços de telecomunicações móveis de voz, sms e dados, com comodato de equipamento” objeto do concurso público com publicidade internacional n.º 3789/2018 à A.”.
NC, S.A. (Rua A…, Lisboa), interpõe recurso jurisdicional de decisão do TAF do Porto que, em acção de contencioso pré-contratual intentada por MSCM, S.A. (Av.ª F…, Lisboa), também contra o Município de Vila Nova de Gaia (Rua Álvares Cabral, 4400-17 Vila Nova de Gaia), Águas de Gaia, EM (Rua 14 de Outubro 343, Apartado 35 EC VNG, Vila Nova de Gaia) e Gaiurb – Urbanismo e Habitação EEM (Largo de Aljubarrota, 13, 4400-012, Vila Nova de Gaia), julgou “totalmente procedente a presente ação e, em consequência,
a. Anulam-se as deliberações da Câmara Municipal de Vila Nova de Gaia e dos Conselhos de Administração da Gaiurb – Urbanismo e Habitação EM e da Águas de Gaia, EM, SA, respetivamente, de 27.7.2018, 17.7.2018 e 20.7.2018, que decidiram pela adjudicação do contrato de “Prestação de serviços de telecomunicações móveis de voz, sms e dados, com comodato de equipamento” à NC, S.A.;
b. Adjudica-se o contrato de “Prestação de serviços de telecomunicações móveis de voz, sms e dados, com comodato de equipamento” objeto do concurso público com publicidade internacional n.º 3789/2018 à A.”.
*
Conclui:
1. A NC não se conforma com a Decisão tomada pelo Tribunal a quo que anulou as deliberações de adjudicação da proposta da NC e adjudicou a proposta da MSCM.
2. Os fundamentos jurídicos apresentados pela MSCM não procedem, mas do mesmo modo não procede a qualificação jurídica pela qual optou o Tribunal a quo.
3. Porquanto a mesma insere uma interpretação do Código dos Contratos Públicos, que poderia ser defensável atenta a anterior redação - e que foi defendida no Acórdão do STA citado na Sentença recorrida -, prévia à entrada em vigor do DL 111-B/2017, de 31 de agosto, mas que não se apresenta, de todo, consonante com as regras que resultam da conjugação do disposto no art. 70°, n.° 2 a) e do art. 57°, n.° 1, alínea c) do CCP na sua atual versão, resultante da entrada em vigor do referido diploma.
4. A Sentença em causa, apresenta-se, assim, ferida do vício de erro de julgamento e de erro na aplicação do Direito.
5. Por um lado, a Sentença erra ao considerar que resulta claro do Caderno de Encargos que a proposta deveria prever a atribuição de um plafond para equipamentos e acessórios e um valor residual para equipamentos.
6. O Caderno de Encargos refere-se, na verdade, à previsão de um plafond mínimo para equipamentos e acessórios, mas refere-se a tal previsão no âmbito da prestação dos serviços que venha a ocorrer.
7. Não resulta assim do Caderno de Encargos que as propostas dos concorrentes tivessem que conter quaisquer valores associados à atribuição de plafonds.
8. Por outro lado, o Caderno de Encargos também não impõe que seja indicado um valor residual pelos concorrentes, antes remete para o valor que viesse a constar das propostas apresentadas, mas na verdade, não exige que esse valor seja apresentado pelos concorrentes nas suas propostas.
9. Concretamente refere o Caderno de Encargos que "as entidades do Agrupamento procederão ao pagamento das unidades em falta, de acordo com o valor "residual" unitário constante da proposta."
10. Atenta a formulação utilizada, resulta, a contrario, que o valor residual unitário que não constasse da proposta de cada concorrente seria, por conseguinte, inexistente, não sendo devido qualquer pagamento por parte das entidades públicas contratantes em apreço.
11. Não resulta, assim, uma obrigação, para os concorrentes, de as propostas inserirem esse valor, mas sim uma obrigação de, no âmbito da execução do contrato a celebrar (porque é disso que trata o Caderno de Encargos), as entidades adjudicantes pagarem o referido valor de acordo com o que houvesse sido indicado na proposta.
12. E na verdade, outra conclusão não se retiraria atenta a natureza das peças procedimentais em causa, o Programa do Procedimento e o Caderno de Encargos.
13. É que no Programa indicam-se as regras a que devem obedecer os concorrentes para construírem as suas propostas do ponto de vista formal e de conteúdo.
14. E no Caderno de Encargos indicam-se as regras jurídicas, técnicas e funcionais que vão regular o contrato que venha a ser celebrado.
15. Pelo que os concorrentes estão vinculados às regras do Programa e aos termos em que as mesmas definem o conteúdo das propostas, e devem construir as suas soluções técnicas e financeiras considerando as cláusulas técnicas e jurídicas constantes do Caderno de Encargos.
16. No caso concreto, se por um lado resulta do Caderno de Encargos a inexistência de qualquer exigência relativamente à apresentação de termos ou condições, concretamente no que respeita à atribuição de um plafond para equipamentos e no que respeita ao valor residual unitário para os equipamentos, por outro lado, verifica-se que também não constam do Programa do Procedimento tais exigências.
17. Ora, a Sentença de que se recorre vem invocar um Acórdão do STA (de 29/06/2016), defendendo a sua aplicação ao presente caso, no âmbito do qual veio a ser defendida a exclusão de uma proposta que omitisse termos ou condições.
18. Mas tal aresto foi proferido em data prévia à entrada em vigor das alterações inseridas no CCP pelo DL 11-B/2017.
19. Não constando do CCP, na referida data, como motivo de exclusão das propostas, no que se refere a termos ou condições não submetidos à concorrência, senão a regra de que seriam excluídas as propostas que os violassem.
20. O que motivou diversas interpretações, doutrinárias e jurisprudenciais sobre o tema, entre elas a do Acórdão do STA invocado pela Sentença do Tribunal a quo, mas também outras, do mesmo Tribunal, em sentido não coincidente.
21. E, em face da aparente contradição, veio a ser esclarecido, em sede de recurso para uniformização de jurisprudência, que o Acórdão do STA de 2016, invocado na Sentença de que se recorre, como forma de fundamentar a defesa de exclusão da proposta da NC por omissão de termos ou condições, se baseia numa factualidade distinta da que se verificou no Procedimento subjacente ao caso concreto, uma vez que havia efetivamente, no Programa do Procedimento que estava em causa, uma exigência expressa quanto ao conteúdo das propostas, no que respeita à apresentação de termos ou condições.
22. Situação que não se verifica no presente caso.
23. De facto, o Acórdão do STA invocado pela Sentença proferida pelo Tribunal a quo defende a exclusão de propostas que omitam termos e condições quando estes sejam exigidos no Programa do Procedimento.
24. Não se aplicando, por isso, a factualidade subjacente a tal Acórdão, ao presente caso, já que o Programa do procedimento que agora está em causa não previa qualquer exigência em termos de apresentação de termos ou condições.
25. Mas, em todo o caso, o Acórdão invocado pela Sentença recorrida não se aplicaria ao caso concreto porquanto foi proferido no âmbito de um Procedimento que decorreu durante a vigência da anterior versão do CCP, prévia, portanto, ao DL 111-B/2017.
26. Versão esta que não continha qualquer previsão expressa no art. 70° quanto à exclusão de propostas por omissão de termos ou condições.
27. Mas o DL 111-B/2017 veio então resolver a lacuna em apreço (que justificou, entre tantos outros, o referido Acórdão do STA referido na Sentença recorrida), passando a prever-se expressamente, na alínea a) do n.° 2 do art. 70° do CCP, a exclusão de propostas que não apresentem algum dos termos ou condições nos termos do disposto na alínea c) do n.° 1 do art. 57° do CCP.
28. E o art. 57°, n.° 1 do CCP refere expressamente quais esses termos: se o Programa do Procedimento ou o Convite exigirem tais termos ou condições.
29. Em conclusão, a omissão de termos ou condições nas propostas é fundamento para a sua exclusão no caso de o Programa do Procedimento ou o Convite o exigirem.
30. Pelo que, também por este motivo, as motivações expostas no Acórdão do STA, quanto à exclusão das propostas que não contenham termos ou condições, não podem ter aplicação no caso concreto.
31. Pois que aquele aresto justificou-se quando inexistia previsão legal específica para o caso de os concorrentes não apresentarem termos ou condições que se apresentavam exigidos nas peças procedimentais.
32. Mas atualmente a lei é clara ao indicar que essa falta de termos ou condições será cominada com a exclusão da proposta respetiva no caso de existir uma exigência dessa apresentação no Programa ou no Convite do Procedimento que esteja em causa.
33. Por conseguinte, a aplicação do Acórdão citado pela Sentença de que se recorre, traduz-se numa interpretação contra legem do que dispõe o CCP.
34. Sendo essa ilegalidade acrescida no caso concreto porquanto, como se demonstrou, não resultou sequer do Caderno de Encargos a exigência de os concorrentes inserirem nas suas propostas os valores para plafonds de equipamentos e o valor residual associado a equipamentos.
35. Sendo certo que as exigências do Caderno de Encargos foram expressamente aceites pela NC, tendo ficado declarada a atribuição do plafond mínimo exigido para equipamentos e acessórios e que se apresenta indicado pela entidade adjudicante em sede de requisitos a cumprir pelo prestador de serviços no âmbito da execução do contrato a celebrar.
36. E sendo certo também que, quanto ao valor "residual" unitário a pagar pelas entidades adjudicantes, a remissão para a proposta de cada concorrente não impõe, uma obrigação de apresentação desse valor, antes implica que fosse pago peias entidades adjudicantes, em sede de execução contratual, o valor que tivesse indicado na proposta adjudicada.
37. Pelo que, a contrario, não sendo indicado qualquer valor pelo concorrente adjudicatário, esse valor seria 0.
38. Tendo ainda sido confirmado em sede de esclarecimentos que a ausência de tal referência significava efetivamente a não cobrança de qualquer valor residual às entidades adjudicantes.
39. Sendo que tal esclarecimento foi totalmente admissível já que não alterou a proposta da NC nem visou suprir qualquer omissão que pudesse determinar a exclusão da proposta da NC, pelo que, foi legitimamente solicitado pelo júri e prestado pela NC.
40. Em síntese
a) O Caderno de Encargos do presente procedimento não inclui exigências quanto à apresentação de termos ou condições
b) O Programa de Procedimento do mesmo modo não exige a apresentação, pelos concorrentes, de quaisquer termos ou condições
c) Atento o disposto no art. 70°, n.°2 a) e no art. 57° n.° 1 c) do CCP, apenas poderia ser excluída a proposta da NC se constasse do Programa do Procedimento uma qualquer exigência quanto à inserção de termos ou condições
d) O Acórdão do STA invocado na Sentença não se aplica porquanto defende a exclusão de propostas em data em que o CCP não se apresentava com a redação atual que clarificou a exclusão por omissão de termos e condições na situação de exigência dos mesmos pelo Programa do Procedimento.
e) Em todo o caso o referido Acórdão também veio defender essa exclusão na situação particular em que resultava diretamente do Programa do Procedimento essa exigência, ao contrário do que se verifica no procedimento em causa.
41. Pelo que, em conclusão, não poderá manter-se a Decisão do Tribunal a quo porquanto incorre a mesma em erro de julgamento e em erro na aplicação do Direito, requerendo-se que sejam mantidas as deliberações de adjudicação da proposta da NC e anulada a adjudicação da proposta da MSCM ordenada por aquela Decisão.
42. Deve, em suma, ser revogada a Sentença recorrida.
1. A NC não se conforma com a Decisão tomada pelo Tribunal a quo que anulou as deliberações de adjudicação da proposta da NC e adjudicou a proposta da MSCM.
2. Os fundamentos jurídicos apresentados pela MSCM não procedem, mas do mesmo modo não procede a qualificação jurídica pela qual optou o Tribunal a quo.
3. Porquanto a mesma insere uma interpretação do Código dos Contratos Públicos, que poderia ser defensável atenta a anterior redação - e que foi defendida no Acórdão do STA citado na Sentença recorrida -, prévia à entrada em vigor do DL 111-B/2017, de 31 de agosto, mas que não se apresenta, de todo, consonante com as regras que resultam da conjugação do disposto no art. 70°, n.° 2 a) e do art. 57°, n.° 1, alínea c) do CCP na sua atual versão, resultante da entrada em vigor do referido diploma.
4. A Sentença em causa, apresenta-se, assim, ferida do vício de erro de julgamento e de erro na aplicação do Direito.
5. Por um lado, a Sentença erra ao considerar que resulta claro do Caderno de Encargos que a proposta deveria prever a atribuição de um plafond para equipamentos e acessórios e um valor residual para equipamentos.
6. O Caderno de Encargos refere-se, na verdade, à previsão de um plafond mínimo para equipamentos e acessórios, mas refere-se a tal previsão no âmbito da prestação dos serviços que venha a ocorrer.
7. Não resulta assim do Caderno de Encargos que as propostas dos concorrentes tivessem que conter quaisquer valores associados à atribuição de plafonds.
8. Por outro lado, o Caderno de Encargos também não impõe que seja indicado um valor residual pelos concorrentes, antes remete para o valor que viesse a constar das propostas apresentadas, mas na verdade, não exige que esse valor seja apresentado pelos concorrentes nas suas propostas.
9. Concretamente refere o Caderno de Encargos que "as entidades do Agrupamento procederão ao pagamento das unidades em falta, de acordo com o valor "residual" unitário constante da proposta."
10. Atenta a formulação utilizada, resulta, a contrario, que o valor residual unitário que não constasse da proposta de cada concorrente seria, por conseguinte, inexistente, não sendo devido qualquer pagamento por parte das entidades públicas contratantes em apreço.
11. Não resulta, assim, uma obrigação, para os concorrentes, de as propostas inserirem esse valor, mas sim uma obrigação de, no âmbito da execução do contrato a celebrar (porque é disso que trata o Caderno de Encargos), as entidades adjudicantes pagarem o referido valor de acordo com o que houvesse sido indicado na proposta.
12. E na verdade, outra conclusão não se retiraria atenta a natureza das peças procedimentais em causa, o Programa do Procedimento e o Caderno de Encargos.
13. É que no Programa indicam-se as regras a que devem obedecer os concorrentes para construírem as suas propostas do ponto de vista formal e de conteúdo.
14. E no Caderno de Encargos indicam-se as regras jurídicas, técnicas e funcionais que vão regular o contrato que venha a ser celebrado.
15. Pelo que os concorrentes estão vinculados às regras do Programa e aos termos em que as mesmas definem o conteúdo das propostas, e devem construir as suas soluções técnicas e financeiras considerando as cláusulas técnicas e jurídicas constantes do Caderno de Encargos.
16. No caso concreto, se por um lado resulta do Caderno de Encargos a inexistência de qualquer exigência relativamente à apresentação de termos ou condições, concretamente no que respeita à atribuição de um plafond para equipamentos e no que respeita ao valor residual unitário para os equipamentos, por outro lado, verifica-se que também não constam do Programa do Procedimento tais exigências.
17. Ora, a Sentença de que se recorre vem invocar um Acórdão do STA (de 29/06/2016), defendendo a sua aplicação ao presente caso, no âmbito do qual veio a ser defendida a exclusão de uma proposta que omitisse termos ou condições.
18. Mas tal aresto foi proferido em data prévia à entrada em vigor das alterações inseridas no CCP pelo DL 11-B/2017.
19. Não constando do CCP, na referida data, como motivo de exclusão das propostas, no que se refere a termos ou condições não submetidos à concorrência, senão a regra de que seriam excluídas as propostas que os violassem.
20. O que motivou diversas interpretações, doutrinárias e jurisprudenciais sobre o tema, entre elas a do Acórdão do STA invocado pela Sentença do Tribunal a quo, mas também outras, do mesmo Tribunal, em sentido não coincidente.
21. E, em face da aparente contradição, veio a ser esclarecido, em sede de recurso para uniformização de jurisprudência, que o Acórdão do STA de 2016, invocado na Sentença de que se recorre, como forma de fundamentar a defesa de exclusão da proposta da NC por omissão de termos ou condições, se baseia numa factualidade distinta da que se verificou no Procedimento subjacente ao caso concreto, uma vez que havia efetivamente, no Programa do Procedimento que estava em causa, uma exigência expressa quanto ao conteúdo das propostas, no que respeita à apresentação de termos ou condições.
22. Situação que não se verifica no presente caso.
23. De facto, o Acórdão do STA invocado pela Sentença proferida pelo Tribunal a quo defende a exclusão de propostas que omitam termos e condições quando estes sejam exigidos no Programa do Procedimento.
24. Não se aplicando, por isso, a factualidade subjacente a tal Acórdão, ao presente caso, já que o Programa do procedimento que agora está em causa não previa qualquer exigência em termos de apresentação de termos ou condições.
25. Mas, em todo o caso, o Acórdão invocado pela Sentença recorrida não se aplicaria ao caso concreto porquanto foi proferido no âmbito de um Procedimento que decorreu durante a vigência da anterior versão do CCP, prévia, portanto, ao DL 111-B/2017.
26. Versão esta que não continha qualquer previsão expressa no art. 70° quanto à exclusão de propostas por omissão de termos ou condições.
27. Mas o DL 111-B/2017 veio então resolver a lacuna em apreço (que justificou, entre tantos outros, o referido Acórdão do STA referido na Sentença recorrida), passando a prever-se expressamente, na alínea a) do n.° 2 do art. 70° do CCP, a exclusão de propostas que não apresentem algum dos termos ou condições nos termos do disposto na alínea c) do n.° 1 do art. 57° do CCP.
28. E o art. 57°, n.° 1 do CCP refere expressamente quais esses termos: se o Programa do Procedimento ou o Convite exigirem tais termos ou condições.
29. Em conclusão, a omissão de termos ou condições nas propostas é fundamento para a sua exclusão no caso de o Programa do Procedimento ou o Convite o exigirem.
30. Pelo que, também por este motivo, as motivações expostas no Acórdão do STA, quanto à exclusão das propostas que não contenham termos ou condições, não podem ter aplicação no caso concreto.
31. Pois que aquele aresto justificou-se quando inexistia previsão legal específica para o caso de os concorrentes não apresentarem termos ou condições que se apresentavam exigidos nas peças procedimentais.
32. Mas atualmente a lei é clara ao indicar que essa falta de termos ou condições será cominada com a exclusão da proposta respetiva no caso de existir uma exigência dessa apresentação no Programa ou no Convite do Procedimento que esteja em causa.
33. Por conseguinte, a aplicação do Acórdão citado pela Sentença de que se recorre, traduz-se numa interpretação contra legem do que dispõe o CCP.
34. Sendo essa ilegalidade acrescida no caso concreto porquanto, como se demonstrou, não resultou sequer do Caderno de Encargos a exigência de os concorrentes inserirem nas suas propostas os valores para plafonds de equipamentos e o valor residual associado a equipamentos.
35. Sendo certo que as exigências do Caderno de Encargos foram expressamente aceites pela NC, tendo ficado declarada a atribuição do plafond mínimo exigido para equipamentos e acessórios e que se apresenta indicado pela entidade adjudicante em sede de requisitos a cumprir pelo prestador de serviços no âmbito da execução do contrato a celebrar.
36. E sendo certo também que, quanto ao valor "residual" unitário a pagar pelas entidades adjudicantes, a remissão para a proposta de cada concorrente não impõe, uma obrigação de apresentação desse valor, antes implica que fosse pago peias entidades adjudicantes, em sede de execução contratual, o valor que tivesse indicado na proposta adjudicada.
37. Pelo que, a contrario, não sendo indicado qualquer valor pelo concorrente adjudicatário, esse valor seria 0.
38. Tendo ainda sido confirmado em sede de esclarecimentos que a ausência de tal referência significava efetivamente a não cobrança de qualquer valor residual às entidades adjudicantes.
39. Sendo que tal esclarecimento foi totalmente admissível já que não alterou a proposta da NC nem visou suprir qualquer omissão que pudesse determinar a exclusão da proposta da NC, pelo que, foi legitimamente solicitado pelo júri e prestado pela NC.
40. Em síntese
a) O Caderno de Encargos do presente procedimento não inclui exigências quanto à apresentação de termos ou condições
b) O Programa de Procedimento do mesmo modo não exige a apresentação, pelos concorrentes, de quaisquer termos ou condições
c) Atento o disposto no art. 70°, n.°2 a) e no art. 57° n.° 1 c) do CCP, apenas poderia ser excluída a proposta da NC se constasse do Programa do Procedimento uma qualquer exigência quanto à inserção de termos ou condições
d) O Acórdão do STA invocado na Sentença não se aplica porquanto defende a exclusão de propostas em data em que o CCP não se apresentava com a redação atual que clarificou a exclusão por omissão de termos e condições na situação de exigência dos mesmos pelo Programa do Procedimento.
e) Em todo o caso o referido Acórdão também veio defender essa exclusão na situação particular em que resultava diretamente do Programa do Procedimento essa exigência, ao contrário do que se verifica no procedimento em causa.
41. Pelo que, em conclusão, não poderá manter-se a Decisão do Tribunal a quo porquanto incorre a mesma em erro de julgamento e em erro na aplicação do Direito, requerendo-se que sejam mantidas as deliberações de adjudicação da proposta da NC e anulada a adjudicação da proposta da MSCM ordenada por aquela Decisão.
42. Deve, em suma, ser revogada a Sentença recorrida.
*
Contra-alegou a MSCM, concluindo:
A. Inexiste fundamento legal para considerar que a Sentença não cumpre com os ditames legais!
B. A Sentença recorrida não merece qualquer censura do ponto de vista jurídico-legal, por correcta aplicação da Lei Processual.
C. Tendo o Tribunal a quo bem fundamentado a Sentença e devendo a decisão por este proferida ser mantida pelo Venerando Tribunal ad quem.
Pelo que, devem V. Exas., Venerandos Desembargadores, nestes termos e nos melhores de Direito que Doutamente suprirão, deve o presente Recurso ser julgado improcedente e, consequentemente, manter a decisão Recorrida,
A. Inexiste fundamento legal para considerar que a Sentença não cumpre com os ditames legais!
B. A Sentença recorrida não merece qualquer censura do ponto de vista jurídico-legal, por correcta aplicação da Lei Processual.
C. Tendo o Tribunal a quo bem fundamentado a Sentença e devendo a decisão por este proferida ser mantida pelo Venerando Tribunal ad quem.
Pelo que, devem V. Exas., Venerandos Desembargadores, nestes termos e nos melhores de Direito que Doutamente suprirão, deve o presente Recurso ser julgado improcedente e, consequentemente, manter a decisão Recorrida,
*
O Exmº Procurador-Geral Adjunto foi
notificado nos termos do art.º 146º, nº 1, do CPTA, não oferecendo parecer.
*
Cumpre decidir, com legal dispensa de
vistos.
*
Factos provados, enunciados na decisão recorrida:
1. Por deliberações da Câmara Municipal de Vila Nova de Gaia e dos Conselhos de Administração da Gaiurb – Urbanismo e Habitação EM e da Águas de Gaia, EM, SA, respetivamente, de 21.5.2018, 11.05.2018 e 4.5.2018, foi aberto o concurso público com publicidade internacional n.º 3789/2018 para contratação de “Prestação de serviços de telecomunicações móveis de voz, sms e dados, como comodato de equipamento” e aprovados o Caderno de Encargos e Programa de Procedimento. – fls. 53 a 60 do p.a.
2. O Concurso foi publicitado no Diário da Republica 2.ª Série n.º 101, de 25.5.2018, no Jornal Oficial da União Europeia e na plataforma acinGOV. – fls. 93 e ss. do p.a.
3. Consta do “Programa de Concurso” referente ao procedimento referido em 1., entre o mais,
“1 – OBJETO DO PROCEDIMENTO, DECISÃO DE CONTRATRAR E CONSULTA DO PROCESSO
1.1 - O presente concurso, a desenvolver nos termos da alínea a) do nº 1 do Artigo 20º e 131º e seguintes do Código dos Contratos Públicos, (doravante CCP), de acordo com a revisão introduzida pelo Decreto – Lei 111-B/2017 de 31 de agosto, na atual redação, tem por objeto a prestação de serviços de comunicações móveis de voz, sms e dados, com comodato de equipamento para o Agrupamento de Entidades Adjudicantes, formado pelo Município de Vila Nova de Gaia, Águas de Gaia, E.M. – SA, e Gaiurb – Urbanismo e Habitação, E.M.
Os serviços a adquirir deverão obedecer às especificações e condições técnicas constantes do Anexo I ao caderno de encargos.
[…]
9 - DOCUMENTOS QUE INSTRUEM AS PROPOSTAS
9.1 - Com a apresentação da proposta o concorrente manifesta à entidade adjudicante a sua vontade em contratar e o modo pelo qual se dispõe fazê-lo.
9.2 - As propostas devem ser constituídas pelos seguintes documentos:
a) Documento Europeu Único de Contratação Pública (DEUCP), disponível em https://ec.europa.eu/growth/tools-databases/espd/filter?long=pt, conforme instruções constantes do Anexo A a este documento e conforme modelo anexo na plataforma eletrónica.
b) Declaração para Proposta de preço elaborada de acordo com o modelo constante do Anexo B ao presente programa de concurso (Minuta da proposta), que deverá ser integralmente preenchida, com valores sem IVA e indicando qual a taxa legal em vigor, se aplicável;
c) Preenchimento da lista de preços unitários por tipologia de serviço, e vantagem financeira, excluído o IVA e indicando qual a taxa legal em vigor, se aplicável, de acordo com a listagem constante do Anexo C deste documento e disponibilizado na plataforma electrónica, em formato excel, como Anexo C.
9.3 – Os concorrentes podem ainda apresentar outros elementos que considerem relevantes, designadamente, os indicativos de eventual conjunto de outros serviços e procedimentos necessários à execução do objeto do concurso não previstos em Caderno de Encargos e não contrários ou desconformes com este.
[…]
13 – CRITÉRIO DE ADJUDICAÇÃO
13.1 - O critério de adjudicação fixado é o da proposta economicamente mais vantajosa na modalidade de melhor Relação Qualidade-Preço, nos termos da alínea a) do número 1 do artigo 74º do CCP, densificado nos seguintes fatores e respetiva ponderação.
A. Preço (P) – 75%
B. Vantagem financeira (VF) – 25%
13.2 – A melhor proposta será aquela que obtiver a avaliação mais alta, conforme tabela constante em Anexo C, sendo aplicada a seguinte fórmula:
n
Avaliação = (1-(Ó (PuixP1))) + 0,25 (Vx/Vbase)
l=1
Onde:
Pui - Preço unitário
Pi– Ponderação
Vx– Vantagem financeira do concorrente
Vbase– Preço base do concurso (485.000,00 €)
Regras de arredondamento: Os cálculos matemáticos implicados nas operações de avaliação das propostas serão efetuados sempre considerando seis casas decimais, processando-se o arredondamento da pontuação final do critério de adjudicação até à sexta casa decimal.
Nota:
No valor apresentado para “Vantagens Financeiras” não poderá constar alteração de qualquer dos preços unitários dos restantes serviços em análise, podendo, no entanto, serem aplicados, a título de exemplo, descontos mediante facturação. Para efeitos de aplicação da fórmula é considerado o valor base unitário no montante indicado.
Todos os valores deverão ser apresentados sem IVA.
As propostas serão ordenadas segundo a pontuação obtida.
14 – ANÁLISE E AVALIAÇÃO DAS PROPOSTAS
14.1 – São excluídas as propostas cuja análise revele que recaem numa das situações previstas nos artigos 70.º e 146.º do Código dos Contratos Públicos, sem prejuízo do constante no artigo 72º do mesmo Código.
14.2 - As propostas admitidas devem assegurar o cumprimento das exigências estabelecidas no Caderno de Encargos.
14.3 - Compete ao Júri apreciar as propostas aplicando o critério de adjudicação contante do Ponto 13.
15 – PRESTAÇÃO DE ESCLARECIMENTOS PELOS CONCORRENTES
Os concorrentes são obrigados a prestar todos os esclarecimentos e suprimentos que lhes forem solicitados, no prazo e forma fixados pelo Júri, para completa apreciação das propostas, aplicando-se, a este respeito, o disposto no artigo 72º do CCP.
19 – CRITÉRIO DE DESEMPATE
No caso de empate entre duas ou mais propostas apresentadas, as mesmas serão classificadas em função do menor preço unitário (Pu) dos serviços, sucessivamente aplicado por ordem decrescente do fator “i”, e enquanto subsistir necessidade de desempate.
Caso o empate persista procede-se a um sorteio na presença dos elementos do Júri, assim como dos representantes das respetivas entidades.
Será marcada data e hora através da função ”AVISO” da plataforma de compras públicas, com um prazo mínimo de 5 dias úteis.
Regras do sorteio: Será depositado em caixa opaca o nome das entidades e que será escolhida aleatoriamente por um dos representantes presentes. No caso da ausência de representação de alguma das entidades será esta automaticamente excluída do sorteio.
Será elaborada ata do sorteio que será assinada por todos os presentes.
[…]
ANEXO B
(Modelo de declaração de proposta de preço(s))
............................................ (indicar nome), com sede em ...................................................., com o número único de matrícula e de pessoa coletiva _______________, depois de ter tomado conhecimento do objeto do contrato no procedimento referente a ____________________, (designação do procedimento), propõe-se fornecer os bens / prestar os serviços (eliminar o que não se aplica) que lhe vierem a ser adjudicados, em conformidade com o caderno de encargos, atendendo às especificações e condições técnicas exigidas, pelos preços unitários por tipologia de serviço e constantes da listagem de artigos, conforme tabela constante do Anexo C. À quantia supra mencionada que não inclui o imposto sobre o valor acrescentado incidirá o respetivo imposto à taxa legal em vigor de ___ %.
[Data e assinatura do(s) representante(s) legal(ais)]
[…]
ANEXO C
(Tipologia de serviços – coeficiente de ponderação)
1. Por deliberações da Câmara Municipal de Vila Nova de Gaia e dos Conselhos de Administração da Gaiurb – Urbanismo e Habitação EM e da Águas de Gaia, EM, SA, respetivamente, de 21.5.2018, 11.05.2018 e 4.5.2018, foi aberto o concurso público com publicidade internacional n.º 3789/2018 para contratação de “Prestação de serviços de telecomunicações móveis de voz, sms e dados, como comodato de equipamento” e aprovados o Caderno de Encargos e Programa de Procedimento. – fls. 53 a 60 do p.a.
2. O Concurso foi publicitado no Diário da Republica 2.ª Série n.º 101, de 25.5.2018, no Jornal Oficial da União Europeia e na plataforma acinGOV. – fls. 93 e ss. do p.a.
3. Consta do “Programa de Concurso” referente ao procedimento referido em 1., entre o mais,
“1 – OBJETO DO PROCEDIMENTO, DECISÃO DE CONTRATRAR E CONSULTA DO PROCESSO
1.1 - O presente concurso, a desenvolver nos termos da alínea a) do nº 1 do Artigo 20º e 131º e seguintes do Código dos Contratos Públicos, (doravante CCP), de acordo com a revisão introduzida pelo Decreto – Lei 111-B/2017 de 31 de agosto, na atual redação, tem por objeto a prestação de serviços de comunicações móveis de voz, sms e dados, com comodato de equipamento para o Agrupamento de Entidades Adjudicantes, formado pelo Município de Vila Nova de Gaia, Águas de Gaia, E.M. – SA, e Gaiurb – Urbanismo e Habitação, E.M.
Os serviços a adquirir deverão obedecer às especificações e condições técnicas constantes do Anexo I ao caderno de encargos.
[…]
9 - DOCUMENTOS QUE INSTRUEM AS PROPOSTAS
9.1 - Com a apresentação da proposta o concorrente manifesta à entidade adjudicante a sua vontade em contratar e o modo pelo qual se dispõe fazê-lo.
9.2 - As propostas devem ser constituídas pelos seguintes documentos:
a) Documento Europeu Único de Contratação Pública (DEUCP), disponível em https://ec.europa.eu/growth/tools-databases/espd/filter?long=pt, conforme instruções constantes do Anexo A a este documento e conforme modelo anexo na plataforma eletrónica.
b) Declaração para Proposta de preço elaborada de acordo com o modelo constante do Anexo B ao presente programa de concurso (Minuta da proposta), que deverá ser integralmente preenchida, com valores sem IVA e indicando qual a taxa legal em vigor, se aplicável;
c) Preenchimento da lista de preços unitários por tipologia de serviço, e vantagem financeira, excluído o IVA e indicando qual a taxa legal em vigor, se aplicável, de acordo com a listagem constante do Anexo C deste documento e disponibilizado na plataforma electrónica, em formato excel, como Anexo C.
9.3 – Os concorrentes podem ainda apresentar outros elementos que considerem relevantes, designadamente, os indicativos de eventual conjunto de outros serviços e procedimentos necessários à execução do objeto do concurso não previstos em Caderno de Encargos e não contrários ou desconformes com este.
[…]
13 – CRITÉRIO DE ADJUDICAÇÃO
13.1 - O critério de adjudicação fixado é o da proposta economicamente mais vantajosa na modalidade de melhor Relação Qualidade-Preço, nos termos da alínea a) do número 1 do artigo 74º do CCP, densificado nos seguintes fatores e respetiva ponderação.
A. Preço (P) – 75%
B. Vantagem financeira (VF) – 25%
13.2 – A melhor proposta será aquela que obtiver a avaliação mais alta, conforme tabela constante em Anexo C, sendo aplicada a seguinte fórmula:
n
Avaliação = (1-(Ó (PuixP1))) + 0,25 (Vx/Vbase)
l=1
Onde:
Pui - Preço unitário
Pi– Ponderação
Vx– Vantagem financeira do concorrente
Vbase– Preço base do concurso (485.000,00 €)
Regras de arredondamento: Os cálculos matemáticos implicados nas operações de avaliação das propostas serão efetuados sempre considerando seis casas decimais, processando-se o arredondamento da pontuação final do critério de adjudicação até à sexta casa decimal.
Nota:
No valor apresentado para “Vantagens Financeiras” não poderá constar alteração de qualquer dos preços unitários dos restantes serviços em análise, podendo, no entanto, serem aplicados, a título de exemplo, descontos mediante facturação. Para efeitos de aplicação da fórmula é considerado o valor base unitário no montante indicado.
Todos os valores deverão ser apresentados sem IVA.
As propostas serão ordenadas segundo a pontuação obtida.
14 – ANÁLISE E AVALIAÇÃO DAS PROPOSTAS
14.1 – São excluídas as propostas cuja análise revele que recaem numa das situações previstas nos artigos 70.º e 146.º do Código dos Contratos Públicos, sem prejuízo do constante no artigo 72º do mesmo Código.
14.2 - As propostas admitidas devem assegurar o cumprimento das exigências estabelecidas no Caderno de Encargos.
14.3 - Compete ao Júri apreciar as propostas aplicando o critério de adjudicação contante do Ponto 13.
15 – PRESTAÇÃO DE ESCLARECIMENTOS PELOS CONCORRENTES
Os concorrentes são obrigados a prestar todos os esclarecimentos e suprimentos que lhes forem solicitados, no prazo e forma fixados pelo Júri, para completa apreciação das propostas, aplicando-se, a este respeito, o disposto no artigo 72º do CCP.
19 – CRITÉRIO DE DESEMPATE
No caso de empate entre duas ou mais propostas apresentadas, as mesmas serão classificadas em função do menor preço unitário (Pu) dos serviços, sucessivamente aplicado por ordem decrescente do fator “i”, e enquanto subsistir necessidade de desempate.
Caso o empate persista procede-se a um sorteio na presença dos elementos do Júri, assim como dos representantes das respetivas entidades.
Será marcada data e hora através da função ”AVISO” da plataforma de compras públicas, com um prazo mínimo de 5 dias úteis.
Regras do sorteio: Será depositado em caixa opaca o nome das entidades e que será escolhida aleatoriamente por um dos representantes presentes. No caso da ausência de representação de alguma das entidades será esta automaticamente excluída do sorteio.
Será elaborada ata do sorteio que será assinada por todos os presentes.
[…]
ANEXO B
(Modelo de declaração de proposta de preço(s))
............................................ (indicar nome), com sede em ...................................................., com o número único de matrícula e de pessoa coletiva _______________, depois de ter tomado conhecimento do objeto do contrato no procedimento referente a ____________________, (designação do procedimento), propõe-se fornecer os bens / prestar os serviços (eliminar o que não se aplica) que lhe vierem a ser adjudicados, em conformidade com o caderno de encargos, atendendo às especificações e condições técnicas exigidas, pelos preços unitários por tipologia de serviço e constantes da listagem de artigos, conforme tabela constante do Anexo C. À quantia supra mencionada que não inclui o imposto sobre o valor acrescentado incidirá o respetivo imposto à taxa legal em vigor de ___ %.
[Data e assinatura do(s) representante(s) legal(ais)]
[…]
ANEXO C
(Tipologia de serviços – coeficiente de ponderação)
|
i
|
SERVIÇO
|
PONDERAÇÃO
(Pi) |
PREÇO *
|
VALOR BASE (€)
|
|
1
|
PREÇO POR MINUTO DAS
CHAMADAS
NACIONAIS PARA A REDE FIXA |
0,140
|
 |
0,05
|
|
2
|
PREÇO POR MINUTO DAS
CHAMADAS
NACIONAIS PARA A REDE MÓVEL DE OUTROS OPERADORES |
0,125
|
|
0,07
|
|
3
|
PREÇO POR MINUTO DAS
CHAMADAS
NACIONAIS PARA A REDE MÓVEL DO OPERADOR FORA DA REDE VPN |
0,120
|
|
0,05
|
|
4
|
PREÇO MENSAL/CARTÃO
PARA VPN PARTE MÓVEL
|
0,065
|
|
2
|
|
5
|
PREÇO POR 100 MB PARA
CARTÃO DE DADOS (GPRS)
|
0,051
|
|
4,1
|
|
6
|
PREÇO POR MENSAGEM
ESCRITA PARA A REDE MÓVEL DENTRO DA VPN
|
0,050
|
|
0,025
|
|
7
|
PREÇO MENSAL/CARTÃO
PARA VPN PARTE FIXA
|
0,045
|
|
10
|
|
8
|
PREÇO POR MENSAGEM
ESCRITA PARA A REDE MÓVEL DO MESMO OPERADOR
|
0,040
|
|
0,05
|
|
9
|
PREÇO POR CARTÃO DE
BANDA LARGA MÓVEL POR 1GB
|
0,035
|
|
3,5
|
|
10
|
PREÇO POR MB DO
SERVIÇO DE DADOS (COM ORIGEM EM TELEMÓVEL)
|
0,023
|
|
0,025
|
|
11
|
PREÇO POR CARTÃO M2M
(MACHINE TO MACHINE) POR 100MB
|
0,021
|
|
3,6
|
|
12
|
PREÇO POR MENSAGEM
ESCRITA PARA A REDE MÓVEL DE OUTROS OPERADORES
|
0,020
|
|
0,05
|
|
13
|
PREÇO POR MENSAGEM
MULTIMÉDIA VÍDEO
|
0,015
|
|
0,52
|
|
|
VANTAGENS FINANCEIRAS
|
0,25
|
|
485.000
|
- fls.4 e ss. do p.a.
4. Consta do “Caderno de Encargos” referente ao procedimento referido em 1., entre o mais,
“Cláusula 4.ª- Obrigações principais do prestador de serviços
1. Sem prejuízo de outras obrigações previstas na legislação aplicável, no presente Caderno de Encargos ou nas cláusulas contratuais da celebração do contrato, decorrem para o prestador de serviços as seguintes obrigações principais:
a) Obrigação de disponibilizar, a cada uma das entidades do Agrupamento um universo de cartões "SIM”, nos quais se incluem cartões livres e cartões com plafond mensal associado, cartões para utilização em acesso de banda larga, através de modems USB e cartões "fictícios" para a ligação da parte fixa da rede de cada uma das entidades, indicada em c) e nas quantidades indicadas no quadro I, ANEXO.
b) Obrigação de por cada cartão de voz, ser cedido a título gratuito o correspondente equipamento, nas condições e quantidades, constantes do Anexo I ao presente Caderno de Encargos;
c) A Instalação de uma Rede Privada de Voz para cada entidade do Agrupamento com interação global interna, sem custos de comunicação, nas condições, requisitos técnicos e funcionais, constantes do Anexo I ao presente Caderno de Encargos;
d) Garantir a portabilidade, sem custos, de números de comunicação móvel existentes e ativos à data da celebração do contrato;
e) Garantir a possibilidade de fixação de um valor máximo de comunicações a atribuir a cada colaborador;
f) Garantir a possibilidade de, por opção do colaborador, após ter atingido o valor máximo de comunicações, os custos subsequentes serem por si suportados, originando a emissão de uma fatura adicional em formato impresso ou eletrónico, consoante opção do colaborador titular do contrato;
g) Garantir a possibilidade de fixação de um limite máximo de internet móvel.
2. As quantidades referidas no quadro I, a que se refere a alínea a) do número anterior são meramente indicativas, podendo variar consoante as necessidades dos serviços.
[…]
Cláusula 10.ª- Preço Contratual e Preço Base
1. Pelo fornecimento e instalação dos serviços objeto do contrato, bem como pelo cumprimento das demais obrigações constantes do presente Caderno de Encargos, cada entidade deve pagar ao prestador de serviços, os montantes resultantes da utilização dos serviços, faturados mensalmente, constantes da proposta adjudicada acrescida de IVA à taxa legal em vigor, se este for legalmente devido.
2. O preço referido no número anterior inclui todos os custos, encargos e despesas cuja responsabilidade não esteja expressamente atribuída ao contraente público, nomeadamente os relativos ao transporte dos bens/serviços objeto do contrato para o respetivo local de entrega, bem como quaisquer encargos decorrentes da utilização de marcas registadas, patentes ou licenças.
3. Para efeitos do disposto na alínea d) do nº 1 do artigo 96 do Código dos Contratos Públicos, preço a que se refere o n.º 1 será determinado pelos preços propostos aplicados à efetiva utilização, prevendo-se, que para os 36 meses não exceda o valor de € 485.000,00, acrescido de IVA e repartido da seguinte forma:
- Município de Vila Nova de Gaia - € 302.000,00
- Águas de Gaia, E.M., SA- € 105.000,00
- Gaiurb, E.M. -€ 78.000,00
4. Não haverá lugar à revisão de preços.
[…]
ANEXO (I) – Especificações Técnicas e Condições de Execução
1- Objeto da prestação de serviços:
A prestação de serviços tem por objeto o serviço de telecomunicações móveis, de voz, sms, dados e móveis/fixo - fixo móvel, em sistema de Rede Virtual Privada de Voz, com interligação entre todas as entidades do Agrupamento, com comodato de equipamentos.
2 - Requisitos técnicos e funcionais
Na prestação tem que ser observados, no mínimo, os seguintes requisitos técnicos e funcionais:
2.1 - Instalação de três distintas Redes Virtuais Privadas de Voz (VPN), diferenciadas pelos cartões indicados no Quadro I, com interação global interna, permitindo aos colaboradores comunicar entre eles com um tarifário sem custos;
2.2 - Garantir a migração/parametrização dos acessos primários de voz existentes em cada uma das sedes das Entidades do Agrupamento, com integração na VPN de voz, sem custos e com portabilidade dos números.
2.2.1 - Existem os seguintes acessos primários Município de Vila Nova de Gaia – 1 acesso primário ao operador móvel, com 30 canais para a rede móvel e 100 ddi’s.
2.2.2 – Gaiurb EEM – 1 Acesso primário convergente, ao Operador atual, com 30 canais fixo/móvel com 200 ddi’s fixos e um ddi móvel.
2.3 - Equipamentos:
2.3.1 – Proceder à entrega de um equipamento por cartão no início do contrato.
2.3.2 - Fornecer, em regime de comodato, um equipamento por cartão, atribuindo-lhe um valor por equipamento. A entrega de equipamento será sempre efetuada no prazo máximo de 48 horas a contar da data do pedido, acompanhada de documento comprovativo da mesma, e deve ser objeto de confirmação pelo representante das entidades do agrupamento que para o efeito for designado.
Semestralmente deverá o prestador emitir relatório do qual conste, o número de unidades disponibilizadas no período a que respeita.
2.3.3 - Deverá ainda ser prevista a atribuição de um "plafond para equipamentos e acessórios", em montante, por entidade, nunca inferior ao a seguir indicado:
4. Consta do “Caderno de Encargos” referente ao procedimento referido em 1., entre o mais,
“Cláusula 4.ª- Obrigações principais do prestador de serviços
1. Sem prejuízo de outras obrigações previstas na legislação aplicável, no presente Caderno de Encargos ou nas cláusulas contratuais da celebração do contrato, decorrem para o prestador de serviços as seguintes obrigações principais:
a) Obrigação de disponibilizar, a cada uma das entidades do Agrupamento um universo de cartões "SIM”, nos quais se incluem cartões livres e cartões com plafond mensal associado, cartões para utilização em acesso de banda larga, através de modems USB e cartões "fictícios" para a ligação da parte fixa da rede de cada uma das entidades, indicada em c) e nas quantidades indicadas no quadro I, ANEXO.
b) Obrigação de por cada cartão de voz, ser cedido a título gratuito o correspondente equipamento, nas condições e quantidades, constantes do Anexo I ao presente Caderno de Encargos;
c) A Instalação de uma Rede Privada de Voz para cada entidade do Agrupamento com interação global interna, sem custos de comunicação, nas condições, requisitos técnicos e funcionais, constantes do Anexo I ao presente Caderno de Encargos;
d) Garantir a portabilidade, sem custos, de números de comunicação móvel existentes e ativos à data da celebração do contrato;
e) Garantir a possibilidade de fixação de um valor máximo de comunicações a atribuir a cada colaborador;
f) Garantir a possibilidade de, por opção do colaborador, após ter atingido o valor máximo de comunicações, os custos subsequentes serem por si suportados, originando a emissão de uma fatura adicional em formato impresso ou eletrónico, consoante opção do colaborador titular do contrato;
g) Garantir a possibilidade de fixação de um limite máximo de internet móvel.
2. As quantidades referidas no quadro I, a que se refere a alínea a) do número anterior são meramente indicativas, podendo variar consoante as necessidades dos serviços.
[…]
Cláusula 10.ª- Preço Contratual e Preço Base
1. Pelo fornecimento e instalação dos serviços objeto do contrato, bem como pelo cumprimento das demais obrigações constantes do presente Caderno de Encargos, cada entidade deve pagar ao prestador de serviços, os montantes resultantes da utilização dos serviços, faturados mensalmente, constantes da proposta adjudicada acrescida de IVA à taxa legal em vigor, se este for legalmente devido.
2. O preço referido no número anterior inclui todos os custos, encargos e despesas cuja responsabilidade não esteja expressamente atribuída ao contraente público, nomeadamente os relativos ao transporte dos bens/serviços objeto do contrato para o respetivo local de entrega, bem como quaisquer encargos decorrentes da utilização de marcas registadas, patentes ou licenças.
3. Para efeitos do disposto na alínea d) do nº 1 do artigo 96 do Código dos Contratos Públicos, preço a que se refere o n.º 1 será determinado pelos preços propostos aplicados à efetiva utilização, prevendo-se, que para os 36 meses não exceda o valor de € 485.000,00, acrescido de IVA e repartido da seguinte forma:
- Município de Vila Nova de Gaia - € 302.000,00
- Águas de Gaia, E.M., SA- € 105.000,00
- Gaiurb, E.M. -€ 78.000,00
4. Não haverá lugar à revisão de preços.
[…]
ANEXO (I) – Especificações Técnicas e Condições de Execução
1- Objeto da prestação de serviços:
A prestação de serviços tem por objeto o serviço de telecomunicações móveis, de voz, sms, dados e móveis/fixo - fixo móvel, em sistema de Rede Virtual Privada de Voz, com interligação entre todas as entidades do Agrupamento, com comodato de equipamentos.
2 - Requisitos técnicos e funcionais
Na prestação tem que ser observados, no mínimo, os seguintes requisitos técnicos e funcionais:
2.1 - Instalação de três distintas Redes Virtuais Privadas de Voz (VPN), diferenciadas pelos cartões indicados no Quadro I, com interação global interna, permitindo aos colaboradores comunicar entre eles com um tarifário sem custos;
2.2 - Garantir a migração/parametrização dos acessos primários de voz existentes em cada uma das sedes das Entidades do Agrupamento, com integração na VPN de voz, sem custos e com portabilidade dos números.
2.2.1 - Existem os seguintes acessos primários Município de Vila Nova de Gaia – 1 acesso primário ao operador móvel, com 30 canais para a rede móvel e 100 ddi’s.
2.2.2 – Gaiurb EEM – 1 Acesso primário convergente, ao Operador atual, com 30 canais fixo/móvel com 200 ddi’s fixos e um ddi móvel.
2.3 - Equipamentos:
2.3.1 – Proceder à entrega de um equipamento por cartão no início do contrato.
2.3.2 - Fornecer, em regime de comodato, um equipamento por cartão, atribuindo-lhe um valor por equipamento. A entrega de equipamento será sempre efetuada no prazo máximo de 48 horas a contar da data do pedido, acompanhada de documento comprovativo da mesma, e deve ser objeto de confirmação pelo representante das entidades do agrupamento que para o efeito for designado.
Semestralmente deverá o prestador emitir relatório do qual conste, o número de unidades disponibilizadas no período a que respeita.
2.3.3 - Deverá ainda ser prevista a atribuição de um "plafond para equipamentos e acessórios", em montante, por entidade, nunca inferior ao a seguir indicado:
|
Entidade
|
Município
|
Águas de Gaia, EM, SA
|
Gaiurb, EM
|
|
Montante Anual
|
€ 25.000,00
|
€ 18.000,00
|
€ 9.200,00
|
[…]
2.7 - Restituição dos equipamentos
2.7.1- Os equipamentos cedidos serão restituídos, no estado em que se encontrarem, no final do contrato. O procedimento de restituição será concluído no prazo máximo de 90 dias após a respetiva data de termo.
2.7.2 - Na eventual falta de equipamentos, as entidades do Agrupamento procederão ao pagamento das unidades em falta, de acordo com o valor "residual" unitário constante da proposta.
[…]”
- fls. 1 e ss. do p.a.
5. Em 8.6.2018 a NC apresentou proposta da qual consta,
2.7 - Restituição dos equipamentos
2.7.1- Os equipamentos cedidos serão restituídos, no estado em que se encontrarem, no final do contrato. O procedimento de restituição será concluído no prazo máximo de 90 dias após a respetiva data de termo.
2.7.2 - Na eventual falta de equipamentos, as entidades do Agrupamento procederão ao pagamento das unidades em falta, de acordo com o valor "residual" unitário constante da proposta.
[…]”
- fls. 1 e ss. do p.a.
5. Em 8.6.2018 a NC apresentou proposta da qual consta,
|
Referência interna da proposta
|
Op2299714
|
|
Código da proposta
|
0
|
|
Proposta realizada no âmbito de um
agrupamento de fornecedores?
|
Não
|
|
Valor global da proposta
|
290.000,00 euros
|
|
Prazo de entrega/execução
|
1095 dias
|
ANEXO B
(Modelo de declaração de proposta de preço(s))
NC, S.A., com sede em Rua A…, Campo Grande 1600-404 Lisboa, com o número único de matrícula e de pessoa coletiva 5…51, depois de ter tomado conhecimento do objeto do contrato no procedimento referente a Prestação de Serviços de Telecomunicações Móveis de voz, sms e dados com comodato de equipamento, propõe-se fornecer os bens / prestar os serviços (eliminar o que não se aplica) que lhe vierem a ser adjudicados, em conformidade com o caderno de encargos, atendendo às especificações e condições técnicas exigidas, pelos preços unitários por tipologia de serviço e constantes da listagem de artigos, conforme tabela constante do Anexo C.
À quantia supra mencionada que não inclui o imposto sobre o valor acrescentado incidirá o respetivo imposto à taxa legal em vigor de 23%.
Porto, 8 de junho de 2018
[…]
(Modelo de declaração de proposta de preço(s))
NC, S.A., com sede em Rua A…, Campo Grande 1600-404 Lisboa, com o número único de matrícula e de pessoa coletiva 5…51, depois de ter tomado conhecimento do objeto do contrato no procedimento referente a Prestação de Serviços de Telecomunicações Móveis de voz, sms e dados com comodato de equipamento, propõe-se fornecer os bens / prestar os serviços (eliminar o que não se aplica) que lhe vierem a ser adjudicados, em conformidade com o caderno de encargos, atendendo às especificações e condições técnicas exigidas, pelos preços unitários por tipologia de serviço e constantes da listagem de artigos, conforme tabela constante do Anexo C.
À quantia supra mencionada que não inclui o imposto sobre o valor acrescentado incidirá o respetivo imposto à taxa legal em vigor de 23%.
Porto, 8 de junho de 2018
[…]
|
ANEXO C
|
||||||
|
i
|
SERVIÇO
|
PONDERAÇÃO (Pi)
|
PREÇO *(Pui)
|
VALOR BASE (€)
|
||
|
1
|
PREÇO POR MINUTO DAS CHAMADAS
NACIONAIS PARA A REDE FIXA |
0,14
|
0,05
|
0,05
|
||
|
2
|
PREÇO POR MINUTO DAS CHAMADAS
NACIONAIS PARA A REDE MÓVEL DE OUTROS OPERADORES |
0,125
|
0.07
|
0,07
|
||
|
3
|
PREÇO POR MINUTO DAS CHAMADAS
NACIONAIS PARA A REDE MÓVEL DO OPERADOR FORA DA REDE VPN |
0,12
|
0.05
|
0,05
|
||
|
4
|
PREÇO MENSAL/CARTÃO PARA VPN PARTE MÓVEL
|
0,065
|
0
|
2
|
||
|
5
|
PREÇO POR 100 MB PARA CARTÃO DE DADOS
(GPRS)
|
0,051
|
0.1
|
4,1
|
||
|
6
|
PREÇO POR MENSAGEM ESCRITA PARA A REDE
MÓVEL DENTRO DA VPN
|
0,05
|
0
|
0,025
|
||
|
7
|
PREÇO MENSAL/CARTÃO PARA VPN PARTE FIXA
|
0,045
|
0
|
10
|
||
|
8
|
PREÇO POR MENSAGEM ESCRITA PARA A REDE
MÓVEL DO MESMO OPERADOR
|
0,04
|
0
|
0,05
|
||
|
9
|
PREÇO POR CARTÃO DE BANDA LARGA MÓVEL
POR 1GB
|
0,035
|
1
|
3,5
|
||
|
10
|
PREÇO POR MB DO SERVIÇO DE DADOS (COM
ORIGEM EM TELEMÓVEL)
|
0,023
|
0,002
|
0,025
|
||
|
11
|
PREÇO POR CARTÃO M2M (MACHINE TO
MACHINE) POR 100MB
|
0,021
|
0,1
|
3,65
|
||
|
12
|
PREÇO POR MENSAGEM ESCRITA PARA A REDE
MÓVEL DE OUTROS OPERADORES
|
0,02
|
0,05
|
0,05
|
||
|
13
|
PREÇO POR MENSAGEM MULTIMÉDIA VÍDEO
|
0,015
|
0,03
|
0,52
|
||
|
|
||||||
|
|
VANTAGENS FINANCEIRAS
|
0,25
|
195000
|
485000
|
||
* Preço em Euros com máximo de 6 casas
decimais
Nota: A vantagem Financeira traduz-se no valor financeiro que a entidade adjudicatária se propõe atribuir às entidades adjudicantes, concretizado, por exemplo, em descontos mediante faturação.
Taxa legal de IVA em vigor de 23%
- cf. p.a. constante do CD.
6. Em 9.6.2018 a A. apresentou proposta da qual consta,
Nota: A vantagem Financeira traduz-se no valor financeiro que a entidade adjudicatária se propõe atribuir às entidades adjudicantes, concretizado, por exemplo, em descontos mediante faturação.
Taxa legal de IVA em vigor de 23%
- cf. p.a. constante do CD.
6. Em 9.6.2018 a A. apresentou proposta da qual consta,
|
Referência interna da proposta
|
AN09062018
|
|
Código da proposta
|
0
|
|
Proposta realizada no âmbito de um
agrupamento de fornecedores?
|
Não
|
|
Valor global da proposta
|
1,00 euros
|
|
Prazo de entrega/execução
|
1095 dias
|
ANEXO I
Declaração
[a que se refere a alínea a) do n.º 1 do artigo 57.º ou a subalínea i) da alínea b) e alínea c) do n.º 3 do artigo 256.º -A, conforme aplicável]
1 — ALLN, titular do Cartão de Cidadão 1…4ZY4, válido até 16-10-2020, contribuinte nº 2…74, com domicílio profissional na Avenida F…, em Lisboa na qualidade de procuradora da MSCM, S.A., sociedade anónima, com sede em Lisboa, na Av. F… em Lisboa, número de matrícula e identificação fiscal 5…47, com o capital social atual de 230.000.000,00 euros, tendo tomado inteiro e perfeito conhecimento do caderno de encargos relativo à execução do contrato a celebrar na sequência do procedimento de Concurso Público Internacional CPI/46/2018, e, se for o caso, do caderno de encargos do acordo – quadro aplicável ao procedimento, declara, sob compromisso de honra, que a sua representada se obriga a executar o referido contrato em conformidade com o conteúdo do mencionado caderno de encargos, relativamente ao qual declara aceitar, sem reservas, todas as suas cláusulas.
2 — Declara também que executa o referido contrato nos termos previstos nos seguintes documentos, que junta em anexo:
a) Declaração relativa ao artigo 57º do CCP – Anexo I do CCP (Lei 111-B/2017de 31 de agosto);
b) Procuração – MSCM;
c) Certidão permanente – MSCM;
d) Anexo B do Convite – Preço Contratual;
e) DEUCP- MSCM - formato pdf e xml.;
f) Anexo C;
g) Proposta Comercial.
3 — Declara ainda que renuncia a foro especial e se submete, em tudo o que respeitar à execução do referido contrato, ao disposto na legislação portuguesa aplicável.
[…]
ANEXO B
Declaração de proposta de preço(s)
A MSCM, S.A., sociedade anónima, com sede em Lisboa, na Av. F… em Lisboa, número de matrícula e identificação fiscal 5…47, com o capital social atual de 230.000.000,00 euros depois de ter tomado conhecimento do objeto do contrato no procedimento referente ao Concurso Público Internacional propõe-se fornecer prestar os serviços de telecomunicações móveis de voz, sms e dados que lhe vierem a ser adjudicados, em conformidade com o caderno de encargos, atendendo às especificações e condições técnicas exigidas, pelos preços unitários por tipologia de serviço e constantes da listagem de artigos, conforme tabela constante do Anexo C.
À quantia mencionada que não inclui o imposto sobre o valor acrescentado incidirá o respetivo imposto à taxa legal em vigor de 23 %.
[…]
Declaração
[a que se refere a alínea a) do n.º 1 do artigo 57.º ou a subalínea i) da alínea b) e alínea c) do n.º 3 do artigo 256.º -A, conforme aplicável]
1 — ALLN, titular do Cartão de Cidadão 1…4ZY4, válido até 16-10-2020, contribuinte nº 2…74, com domicílio profissional na Avenida F…, em Lisboa na qualidade de procuradora da MSCM, S.A., sociedade anónima, com sede em Lisboa, na Av. F… em Lisboa, número de matrícula e identificação fiscal 5…47, com o capital social atual de 230.000.000,00 euros, tendo tomado inteiro e perfeito conhecimento do caderno de encargos relativo à execução do contrato a celebrar na sequência do procedimento de Concurso Público Internacional CPI/46/2018, e, se for o caso, do caderno de encargos do acordo – quadro aplicável ao procedimento, declara, sob compromisso de honra, que a sua representada se obriga a executar o referido contrato em conformidade com o conteúdo do mencionado caderno de encargos, relativamente ao qual declara aceitar, sem reservas, todas as suas cláusulas.
2 — Declara também que executa o referido contrato nos termos previstos nos seguintes documentos, que junta em anexo:
a) Declaração relativa ao artigo 57º do CCP – Anexo I do CCP (Lei 111-B/2017de 31 de agosto);
b) Procuração – MSCM;
c) Certidão permanente – MSCM;
d) Anexo B do Convite – Preço Contratual;
e) DEUCP- MSCM - formato pdf e xml.;
f) Anexo C;
g) Proposta Comercial.
3 — Declara ainda que renuncia a foro especial e se submete, em tudo o que respeitar à execução do referido contrato, ao disposto na legislação portuguesa aplicável.
[…]
ANEXO B
Declaração de proposta de preço(s)
A MSCM, S.A., sociedade anónima, com sede em Lisboa, na Av. F… em Lisboa, número de matrícula e identificação fiscal 5…47, com o capital social atual de 230.000.000,00 euros depois de ter tomado conhecimento do objeto do contrato no procedimento referente ao Concurso Público Internacional propõe-se fornecer prestar os serviços de telecomunicações móveis de voz, sms e dados que lhe vierem a ser adjudicados, em conformidade com o caderno de encargos, atendendo às especificações e condições técnicas exigidas, pelos preços unitários por tipologia de serviço e constantes da listagem de artigos, conforme tabela constante do Anexo C.
À quantia mencionada que não inclui o imposto sobre o valor acrescentado incidirá o respetivo imposto à taxa legal em vigor de 23 %.
[…]
|
ANEXO C
|
|||||
|
i
|
SERVIÇO
|
PONDERAÇÃO (Pi)
|
PREÇO ui *
|
VALOR BASE (€)
|
|
|
1
|
PREÇO POR MINUTO DAS CHAMADAS
NACIONAIS PARA A REDE FIXA |
0,14
|
0,05
|
0,05
|
|
|
2
|
PREÇO POR MINUTO DAS CHAMADAS
NACIONAIS PARA A REDE MÓVEL DE OUTROS OPERADORES |
0,125
|
0.05
|
0,07
|
|
|
3
|
PREÇO POR MINUTO DAS CHAMADAS
NACIONAIS PARA A REDE MÓVEL DO OPERADOR FORA DA REDE VPN |
0,12
|
0.05
|
0,05
|
|
|
4
|
PREÇO MENSAL/CARTÃO PARA VPN PARTE MÓVEL
|
0,065
|
0
|
2
|
|
|
5
|
PREÇO POR 100 MB PARA CARTÃO DE DADOS
(GPRS)
|
0,051
|
0.15
|
4,1
|
|
|
6
|
PREÇO POR MENSAGEM ESCRITA PARA A REDE
MÓVEL DENTRO DA VPN
|
0,05
|
0
|
0,025
|
|
|
7
|
PREÇO MENSAL/CARTÃO PARA VPN PARTE FIXA
|
0,045
|
0
|
10
|
|
|
8
|
PREÇO POR MENSAGEM ESCRITA PARA A REDE
MÓVEL DO MESMO OPERADOR
|
0,04
|
0,05
|
0,05
|
|
|
9
|
PREÇO POR CARTÃO DE BANDA LARGA MÓVEL
POR 1GB
|
0,035
|
1,536
|
3,5
|
|
|
10
|
PREÇO POR MB DO SERVIÇO DE DADOS (COM
ORIGEM EM TELEMÓVEL)
|
0,023
|
0,0015
|
0,025
|
|
|
11
|
PREÇO POR CARTÃO M2M (MACHINE TO
MACHINE) POR 100MB
|
0,021
|
1,08
|
3,65
|
|
|
12
|
PREÇO POR MENSAGEM ESCRITA PARA A REDE
MÓVEL DE OUTROS OPERADORES
|
0,02
|
0,05
|
0,05
|
|
|
13
|
PREÇO POR MENSAGEM MULTIMÉDIA VÍDEO
|
0,015
|
0,1
|
0,52
|
|
|
|
|||||
|
|
VANTAGENS FINANCEIRAS
|
0,25
|
102500
|
485000
|
|
* Preço em Euros com máximo de 6 casas
decimais
Nota: A vantagem Financeira traduz-se no valor financeiro que a entidade adjudicatária se propõe atribuir às entidades adjudicantes, concretizado, por exemplo, em descontos mediante faturação.
[…]
Aceitação do Caderno de Encargos
A MSCM, S.A., concorrente ao presente procedimento, aceita, sem reservas, todo o conteúdo do Caderno de Encargos, pelo que deve considerar-se como não escrito qualquer conteúdo desta Proposta relativamente a quaisquer aspetos não submetidos à concorrência pelo Caderno de Encargos e que, inserido por lapso, possa ser interpretado como contraditório com este.
Todas as condições de fornecimento, requisitos, pressupostos ou equivalentes que possam constar da presente Proposta são atributos da mesma, não constituindo, nem visando constituir quaisquer condicionantes ao Caderno de Encargos e aos fornecimentos ou prestação dos serviços objeto nele previstos, mas antes, afloramentos do dever de colaboração mútua entre as partes, cujo corolário se encontra vertido no artigo 289º do Código dos Contratos Públicos.
[…]
6. Condições Financeiras
Apresentam-se de seguida as condições comerciais para a implementação da solução proposta:
Nota: A vantagem Financeira traduz-se no valor financeiro que a entidade adjudicatária se propõe atribuir às entidades adjudicantes, concretizado, por exemplo, em descontos mediante faturação.
[…]
Aceitação do Caderno de Encargos
A MSCM, S.A., concorrente ao presente procedimento, aceita, sem reservas, todo o conteúdo do Caderno de Encargos, pelo que deve considerar-se como não escrito qualquer conteúdo desta Proposta relativamente a quaisquer aspetos não submetidos à concorrência pelo Caderno de Encargos e que, inserido por lapso, possa ser interpretado como contraditório com este.
Todas as condições de fornecimento, requisitos, pressupostos ou equivalentes que possam constar da presente Proposta são atributos da mesma, não constituindo, nem visando constituir quaisquer condicionantes ao Caderno de Encargos e aos fornecimentos ou prestação dos serviços objeto nele previstos, mas antes, afloramentos do dever de colaboração mútua entre as partes, cujo corolário se encontra vertido no artigo 289º do Código dos Contratos Públicos.
[…]
6. Condições Financeiras
Apresentam-se de seguida as condições comerciais para a implementação da solução proposta:
|
CUSTOS FIXOS
|
||
|
VPN Parte Móvel
|
Preço Mensal
|
Preço por extenso
|
|
Cartão
|
€0,000
|
zero euros
|
|
VPN Parte Fixa
|
|
|
|
Cartão
|
€0,000
|
zero euros
|
|
Banda Larga Móvel 1GB
|
€ 1,536
|
um euro e cinquenta e três cêntimos e
seis décimas
|
|
|
||
|
TARIFÁRIO DE
COMUNICAÇÕES
|
Preço Minuto
|
Preço por extenso
|
|
Chamadas nacionais de
voz (origem/destino)
|
||
|
Rede Móvel - Rede Móvel (dentro da VPN)
|
€0,000
|
zero euros
|
|
Rede móvel - rede móvel do operador fora
da "VPN"
|
€0,050
|
cinco cêntimos
|
|
Rede móvel - rede móvel de outros
operadores
|
€0,050
|
cinco cêntimos
|
|
Rede móvel - redes fixas
|
€0,050
|
cinco cêntimos
|
|
Rede móvel - redes fixas (dentro da VPN)
|
€0,000
|
zero euros
|
|
Acesso Primário/Convergente - rede móvel
(dentro da VPN)
|
€0,000
|
zero euros
|
|
Acesso Primário/Convergente - rede móvel
do Operador fora da "VPN"
|
€0,050
|
cinco cêntimos
|
|
Acesso Primário/Convergente - rede móvel
de outros Operadores
|
€0,050
|
cinco cêntimos
|
|
Acesso Primário/Convergente - redes
fixas
|
€0,050
|
cinco cêntimos
|
|
Custo por mensagem do
serviço de mensagens escritas (SMS) origem/destino)
|
||
|
Rede Móvel - Rede Movei (dentro da VPN)
|
€0,000
|
zero euros
|
|
Rede Móvel - Rede Móvel do mesmo
operador
|
€0,050
|
cinco cêntimos
|
|
Rede Movei - Outras Redes Moveis
Nacionais
|
€0,050
|
cinco cêntimos
|
|
Rede Móvel - Redes Internacionais;
|
€0,262
|
vinte e seis cêntimos e duas décimas
|
|
Custo por mensagem
Serviço de Mensagens Multimédia (MMS (origem/destino)
|
||
|
MIAS/Audio
|
€0,100
|
dez cêntimos
|
|
MM5/Video
|
€0,100
|
dez cêntimos
|
|
Custo por MB do
serviço de Dados (com origem em telemóvel)
|
||
|
Rede Móvel - Acesso á Internet
|
€0,0015
|
quinze décimas de cêntimo
|
|
Outras tarifas
aplicáveis
|
||
|
Valor a pagar por equipamento não
restituído
|
€5,000
|
cinco ouros
|
|
VANTAGENS FINANCEIRAS
|
||
|
Valor
|
102.500,000
|
cento e dois mil e
quinhentos euros
|
[…]
6.9. Cedência de equipamentos - Ponto 2.3 do Anexo I do CE
De acordo com o ponto 2.3 do anexo I do CE, será fornecido, em regime de comodato, um equipamento por cartão ativo no início do contrato, bem como será atribuído um plafond para equipamentos e acessórios para a totalidade das entidades, no valor global de 52.200,00 € (cinquenta e dois mil e duzentos euros) por ano de vigência do contrato, de acordo com a distribuição indicada no ponto acima referido.
6.10. Vantagens Financeiras
Será disponibilizada, á totalidade das entidades, a título de vantagens financeiras, o valor de €102.500,00.
[…]
- cf. p.a. constante do CD.
7. Em 19.6.2015 o júri do procedimento elaborou relatório preliminar com o seguinte teor,
3 - ANÁLISE E AVALIAÇÃO DAS PROPOSTAS
Verifica-se que as propostas foram entregues, dentro do prazo limite para a apresentação das mesmas, fixado até as 17:00:00 horas do dia 09 de junho de 2018.
Efetuada a análise das propostas do ponto de vista formal e material, não se verifica qualquer fundamento que determine exclusão, nem foram solicitados esclarecimentos aos concorrentes nos termos do disposto no artigo 72.º do CCP, pelo que após a sua avaliação de acordo com o critério de adjudicação definido no concurso, sendo a melhor proposta aquela que obtiver a pontuação mais alta, conforme aplicação dos coeficientes de ponderação constantes da tabela do Anexo C e de acordo com a fórmula definida no ponto 13.1 e 13.2 do Programa de Concurso, propõe o júri a ordenação das propostas dos seguintes concorrentes:
1º NC, S.A.
2º MSCM, S.A., conforme decorre do preço proposto pelos concorrentes, constante do seguinte quadro:
6.9. Cedência de equipamentos - Ponto 2.3 do Anexo I do CE
De acordo com o ponto 2.3 do anexo I do CE, será fornecido, em regime de comodato, um equipamento por cartão ativo no início do contrato, bem como será atribuído um plafond para equipamentos e acessórios para a totalidade das entidades, no valor global de 52.200,00 € (cinquenta e dois mil e duzentos euros) por ano de vigência do contrato, de acordo com a distribuição indicada no ponto acima referido.
6.10. Vantagens Financeiras
Será disponibilizada, á totalidade das entidades, a título de vantagens financeiras, o valor de €102.500,00.
[…]
- cf. p.a. constante do CD.
7. Em 19.6.2015 o júri do procedimento elaborou relatório preliminar com o seguinte teor,
3 - ANÁLISE E AVALIAÇÃO DAS PROPOSTAS
Verifica-se que as propostas foram entregues, dentro do prazo limite para a apresentação das mesmas, fixado até as 17:00:00 horas do dia 09 de junho de 2018.
Efetuada a análise das propostas do ponto de vista formal e material, não se verifica qualquer fundamento que determine exclusão, nem foram solicitados esclarecimentos aos concorrentes nos termos do disposto no artigo 72.º do CCP, pelo que após a sua avaliação de acordo com o critério de adjudicação definido no concurso, sendo a melhor proposta aquela que obtiver a pontuação mais alta, conforme aplicação dos coeficientes de ponderação constantes da tabela do Anexo C e de acordo com a fórmula definida no ponto 13.1 e 13.2 do Programa de Concurso, propõe o júri a ordenação das propostas dos seguintes concorrentes:
1º NC, S.A.
2º MSCM, S.A., conforme decorre do preço proposto pelos concorrentes, constante do seguinte quadro:
|
ORDENAÇÃO
|
CONCORRENTES
|
PONTUAÇÃO
|
|
1º
|
NC, S.A.
|
1,03507
|
|
2º
|
MSCM, S.A.
|
0,94496
|
- fls. 227 e ss. do p.a.
8. A A. pronunciou-se em sede de audição prévia,
[…]
DO QUE SE EXPÕE:
1. No Relatório Preliminar, vem o júri propor a admissão da proposta apresentada para pela Concorrente NC, S.A., doravante também designada por “NC”.
2. Porém, tal proposta não poderia ter sido admitida, como o foi, mas antes excluída, como se verá:
[…]
2. Da análise dos documentos que compõem a proposta apresentada pela NC, resulta que esta Concorrente não prevê nem apresenta quaisquer condições relativas à cedência dos equipamentos,
3. Nem prevê nem apresenta qualquer resposta relativamente à atribuição de um plafond para equipamentos e acessórios.
4. Havendo uma omissão total de resposta a estes requisitos.
5. O ponto 2.7.2. do Anexo I do Caderno de Encargos, relativo à Restituição dos equipamentos, prevê a possibilidade de haver pagamentos a efetuar ao adjudicatário relativamente a unidades cedidas que se encontrem em falta, remetendo, para o efeito, para “o valor “residual” unitário constante da proposta”, conforme se reproduz de seguida:
[…]
6. Concluindo-se, face ao exposto, que a Entidade Adjudicante solicita aos concorrentes a apresentação desse valor na sua proposta.
7. Mais uma vez se verifica que da análise dos documentos que compõem a proposta apresentada pela NC, resulta que esta Concorrente não apresenta qualquer valor “residual” unitário na sua proposta.
8. Ora, atendendo ao disposto no art. 42º do CCP, o caderno de encargos é a peça do procedimento que contém as cláusulas a incluir no contrato a celebrar.
9. Verifica-se, portanto, que a NC viola disposições do Caderno de Encargos ao não apresentar qualquer resposta a requisitos nele previstos,
10. O que impossibilita a avaliação desta nas mesmas condições em que as demais propostas, nomeadamente a da MSCM, foram apresentadas,
11. O que, consequentemente, constitui motivo de exclusão da referida proposta nos termos das alíneas c) e f) do nº 2 do artigo 70º aplicável por força da alínea o) do nº 2 do artigo 146º, ambos do CCP.
[…]
- DO QUE SE REQUER
Nestes termos e nos demais de direito, deve ser julgada procedente a presente pronúncia de Audiência Prévia, e, em consequência deve ser excluída a proposta da NC por a mesma conter vícios que implicam a sua exclusão nos termos legais conforme supra exposto, sanção que o Exmo. Júri não pode deixar de aplicar enquanto guardião da aplicação do Princípio Constitucional da Legalidade, o qual determina à Administração e Entidades Publicas em geral, obediência à Lei, e ao Princípio do respeito pelos Direitos e Interesses Legítimos dos Particulares (art.º 266º, nº 2 da Constituição da República Portuguesa (CRP).
[…]
- doc. constante do p.a. apenso aos autos.
9. No âmbito de reunião de 4.7.2018 do júri este deliberou solicitar ao concorrente NC esclarecimento nos seguintes termos: “tendo em conta o elemento referente à Restituição dos equipamentos, designadamente o Ponto 2,7,2 do Anexo I do caderno de encargos, o júri solicita ao concorrente NC, dada a não indicação do valor “residual” unitário do equipamento na sua proposta, que confirme que esse valor é efetivamente “zero””. – fls. 239 do p.a.
10. Em 5.7.2018 a NC respondeu que “vem pelo presente clarificar que, dada a não indicação do valor “residual” unitário do equipamento na sua proposta, esse valor é efetivamente “zero”” – fls. 240 do p.a.
11. Em 16.7.2018 o júri proferiu relatório final com o seguinte teor,
2. Da Audiência Prévia
Para efeitos de audiência prévia, em cumprimento do disposto no artigo 1472 do (CCP), foi endereçado a todos os concorrentes o relatório preliminar, submetido no dia 21 de junho de 2018 à audiência dos interessados, através da Plataforma Eletrónica Acingov.pt que é parte integrante do presente documento (Anexo I).
Decorrido o prazo concedido, que decorreu até 28/06/2018, veio o candidato MSCM, S.A. (MSCM, S.A.), apresentar a sua pronúncia que se junta em anexo ao presente relatório final (Anexo II).
São três as questões colocadas pelo Reclamante e cujo teor aqui se resume:
«Da análise dos documentos que compõem o proposta apresentado pelo NC, resulta que esta concorrente:
A) Não prevê nem apresenta quaisquer condições relativas à cedência dos equipamentos.
B) Nem prevê nem apresenta qualquer resposta relativamente à atribuição de um plafond para equipamentos e acessórios.
C) Não apresenta qualquer valor "residual" unitário na sua proposta.
Concluindo pela exclusão da proposta, nos termos das alíneas c) e f) do artigo 70º aplicável por força da alínea o) do n.º 2 do artigo 146º, ambos do CCP.»
3. Apreciação da reclamação
Verificando-se que a Pronúncia apresentada pela MSCM S.A., deu entrada atempadamente, por via de plataforma eletrónica, em 27/06/2018 pelas 18:05:37, em resposta às questões expostas, é entendimento do Júri o seguinte:
Relativamente aos pontos A) e B) supra mencionados, entende o júri que o anexo B da proposta da Nos aceita todas as condicionantes previstas no caderno de Encargos, estando garantidas as condições estipuladas no 2.3, do caderno de encargos, nomeadamente o plafond mínimo para equipamentos e acessórios e o fornecimento de um equipamento por cada cartão.
Além disso, quanto ao facto de a proposta não prever os elementos a que fazem referência as cláusulas 2.3.2 e 2.3.3. do Anexo I do caderno de encargos, sempre se dirá que o mesmo não exige que tais elementos sejam indicados na proposta.
Nesta medida, tal facto não constitui qualquer omissão dos termos ou condições exigidos pelo caderno de encargos, nem violação de quaisquer aspetos da execução do contrato, não submetidos à concorrência.
Relativamente ao Ponto C) e, pese embora o entendimento do júri não lhe ter suscitado dúvidas aquando da análise das propostas, entendeu o mesmo remeter ao concorrente NC, nos termos do disposto no n.º 1 do artigo 72º do CCP, um pedido de esclarecimento à sua proposta, por Ata de Júri de 04 de julho de 2018 e que também faz parte integrante do presente relatório final (Anexo III).
Assim, tendo em conta o elemento referente à Restituição dos equipamentos, designadamente o ponto 2.7.2 do Anexo I do caderno de encargos, e dada a não indicação do valor "residual" unitário do equipamento na sua proposta, solicitou-se ao concorrente NC que confirmasse que esse valor é efetivamente "zero", conforme foi entendimento do júri deste procedimento.
O mencionado esclarecimento foi prestado pela NC, S.A. dentro do prazo concedido para o efeito (em 05 de julho de 2018 pelas 12:18:05) e nos termos que constam do documento que se anexa e de cujo teor se extrai que o valor "residual" unitário do equipamento é efetivamente "zero" (Anexo IV).
No seguimento desse esclarecimento veio a MSCM, S.A. discordar da possibilidade desse pedido de esclarecimento, nos termos e fundamentos que melhor constam da exposição submetida na plataforma eletrónica em 05 de julho de 2018, que também se anexa, ficando a fazer parte integrante do presente relatório (Anexo V).
Analisada toda a documentação referida e submetida eletronicamente, considera o Júri que o exposto pelo Requerente MSCM, S.A. não se consubstancia de motivos legítimos para o pretendido.
Ora, ao júri não se lhe suscitaram dúvidas, aquando da análise das propostas, quanto ao entendimento desse valor.
Contudo, e perante a pronúncia apresentada considerou o júri ser melhor remeter ao concorrente NC, nos termos do disposto no n.º 1 do artigo 72º do CCP, um pedido de esclarecimento à proposta, em cumprimento do principio da transparência, de forma a que o presente procedimento possa prosseguir com todo o rigor e de modo mais esclarecedor para todos os intervenientes.
Com efeito, após a reforma introduzida pelo DL 111-8/2017 de 31/08, esclareceu-se expressamente que a omissão de termos ou condições (à semelhança do que acontecia com os atributos) também constitui causa de exclusão da proposta.
No entanto, estarão em causa apenas "termos ou condições, nos termos, respetivamente, do disposto nas alíneas b) e c) do n.º 1 do artigo 57.º"
De acordo com a alínea c) do n.º 1 do artigo 57.º, o concorrente está obrigado a entregar "os documentos exigidos pelo programa do procedimento (...) que contenham os termos ou condições relativos a aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, aos quais a entidade adjudicante pretende que o concorrente se vincule".
Sucede que, no presente procedimento, não foi exigido no programa de procedimento o documento referente a "valor residual unitário do equipamento", nem tão pouco o mesmo é obrigatório para efeitos de aplicação do critério de adjudicação.
Estando, por essa razão, vedada a possibilidade de se excluir o concorrente com base na falta desse elemento.
Neste pressuposto, foi entendimento do júri que o disposto na parte final do n.º 2 do artigo 72.º do CCP não o impedia de solicitar um pedido de esclarecimentos que permitisse clarificar o valor residual a aplicar pelo concorrente NC, S.A.
Assim, não se verificando qualquer facto ou motivo que suscite a alteração do teor constante do relatório preliminar, deverá o seu teor e conclusões manter-se e ter-se como integrante do presente documento, remetendo-se o presente relatório final, constituído por seis páginas e cinco anexos, em cumprimento do disposto no artigo 1482 do CCP, propondo o júri:
1. Negar provimento à reclamação apresentada pelo concorrente MSCM, S.A., nos termos descritos no presente relatório, não resultando qualquer alteração na ordenação das propostas;
2. Adjudicar o concurso público para a aquisição de prestação de serviços de telecomunicações móveis de voz, sms e dados, com comodato de equipamento, pelo prazo de 36 meses, à proposta reportada pela NC, S.A., pelos valores unitários da sua proposta aplicado à efetiva utilização e pelo valor máximo global de 485.000,00 € + IVA.
- cfr. fls. 265 e ss. do p.a.
12. Por deliberações da Câmara Municipal de Vila Nova de Gaia e dos Conselhos de Administração da Gaiurb – Urbanismo e Habitação EM e da Águas de Gaia, EM, SA, respetivamente, de 27.7.2018, 17.7.2018 e 20.7.2018, foi aprovado o relatório final e adjudicada a prestação de serviços de telecomunicações móveis de voz, sms e dados, com comodato de equipamento à proposta da NC, S.A.. – fls. 274 e ss. do p.a.
8. A A. pronunciou-se em sede de audição prévia,
[…]
DO QUE SE EXPÕE:
1. No Relatório Preliminar, vem o júri propor a admissão da proposta apresentada para pela Concorrente NC, S.A., doravante também designada por “NC”.
2. Porém, tal proposta não poderia ter sido admitida, como o foi, mas antes excluída, como se verá:
[…]
2. Da análise dos documentos que compõem a proposta apresentada pela NC, resulta que esta Concorrente não prevê nem apresenta quaisquer condições relativas à cedência dos equipamentos,
3. Nem prevê nem apresenta qualquer resposta relativamente à atribuição de um plafond para equipamentos e acessórios.
4. Havendo uma omissão total de resposta a estes requisitos.
5. O ponto 2.7.2. do Anexo I do Caderno de Encargos, relativo à Restituição dos equipamentos, prevê a possibilidade de haver pagamentos a efetuar ao adjudicatário relativamente a unidades cedidas que se encontrem em falta, remetendo, para o efeito, para “o valor “residual” unitário constante da proposta”, conforme se reproduz de seguida:
[…]
6. Concluindo-se, face ao exposto, que a Entidade Adjudicante solicita aos concorrentes a apresentação desse valor na sua proposta.
7. Mais uma vez se verifica que da análise dos documentos que compõem a proposta apresentada pela NC, resulta que esta Concorrente não apresenta qualquer valor “residual” unitário na sua proposta.
8. Ora, atendendo ao disposto no art. 42º do CCP, o caderno de encargos é a peça do procedimento que contém as cláusulas a incluir no contrato a celebrar.
9. Verifica-se, portanto, que a NC viola disposições do Caderno de Encargos ao não apresentar qualquer resposta a requisitos nele previstos,
10. O que impossibilita a avaliação desta nas mesmas condições em que as demais propostas, nomeadamente a da MSCM, foram apresentadas,
11. O que, consequentemente, constitui motivo de exclusão da referida proposta nos termos das alíneas c) e f) do nº 2 do artigo 70º aplicável por força da alínea o) do nº 2 do artigo 146º, ambos do CCP.
[…]
- DO QUE SE REQUER
Nestes termos e nos demais de direito, deve ser julgada procedente a presente pronúncia de Audiência Prévia, e, em consequência deve ser excluída a proposta da NC por a mesma conter vícios que implicam a sua exclusão nos termos legais conforme supra exposto, sanção que o Exmo. Júri não pode deixar de aplicar enquanto guardião da aplicação do Princípio Constitucional da Legalidade, o qual determina à Administração e Entidades Publicas em geral, obediência à Lei, e ao Princípio do respeito pelos Direitos e Interesses Legítimos dos Particulares (art.º 266º, nº 2 da Constituição da República Portuguesa (CRP).
[…]
- doc. constante do p.a. apenso aos autos.
9. No âmbito de reunião de 4.7.2018 do júri este deliberou solicitar ao concorrente NC esclarecimento nos seguintes termos: “tendo em conta o elemento referente à Restituição dos equipamentos, designadamente o Ponto 2,7,2 do Anexo I do caderno de encargos, o júri solicita ao concorrente NC, dada a não indicação do valor “residual” unitário do equipamento na sua proposta, que confirme que esse valor é efetivamente “zero””. – fls. 239 do p.a.
10. Em 5.7.2018 a NC respondeu que “vem pelo presente clarificar que, dada a não indicação do valor “residual” unitário do equipamento na sua proposta, esse valor é efetivamente “zero”” – fls. 240 do p.a.
11. Em 16.7.2018 o júri proferiu relatório final com o seguinte teor,
2. Da Audiência Prévia
Para efeitos de audiência prévia, em cumprimento do disposto no artigo 1472 do (CCP), foi endereçado a todos os concorrentes o relatório preliminar, submetido no dia 21 de junho de 2018 à audiência dos interessados, através da Plataforma Eletrónica Acingov.pt que é parte integrante do presente documento (Anexo I).
Decorrido o prazo concedido, que decorreu até 28/06/2018, veio o candidato MSCM, S.A. (MSCM, S.A.), apresentar a sua pronúncia que se junta em anexo ao presente relatório final (Anexo II).
São três as questões colocadas pelo Reclamante e cujo teor aqui se resume:
«Da análise dos documentos que compõem o proposta apresentado pelo NC, resulta que esta concorrente:
A) Não prevê nem apresenta quaisquer condições relativas à cedência dos equipamentos.
B) Nem prevê nem apresenta qualquer resposta relativamente à atribuição de um plafond para equipamentos e acessórios.
C) Não apresenta qualquer valor "residual" unitário na sua proposta.
Concluindo pela exclusão da proposta, nos termos das alíneas c) e f) do artigo 70º aplicável por força da alínea o) do n.º 2 do artigo 146º, ambos do CCP.»
3. Apreciação da reclamação
Verificando-se que a Pronúncia apresentada pela MSCM S.A., deu entrada atempadamente, por via de plataforma eletrónica, em 27/06/2018 pelas 18:05:37, em resposta às questões expostas, é entendimento do Júri o seguinte:
Relativamente aos pontos A) e B) supra mencionados, entende o júri que o anexo B da proposta da Nos aceita todas as condicionantes previstas no caderno de Encargos, estando garantidas as condições estipuladas no 2.3, do caderno de encargos, nomeadamente o plafond mínimo para equipamentos e acessórios e o fornecimento de um equipamento por cada cartão.
Além disso, quanto ao facto de a proposta não prever os elementos a que fazem referência as cláusulas 2.3.2 e 2.3.3. do Anexo I do caderno de encargos, sempre se dirá que o mesmo não exige que tais elementos sejam indicados na proposta.
Nesta medida, tal facto não constitui qualquer omissão dos termos ou condições exigidos pelo caderno de encargos, nem violação de quaisquer aspetos da execução do contrato, não submetidos à concorrência.
Relativamente ao Ponto C) e, pese embora o entendimento do júri não lhe ter suscitado dúvidas aquando da análise das propostas, entendeu o mesmo remeter ao concorrente NC, nos termos do disposto no n.º 1 do artigo 72º do CCP, um pedido de esclarecimento à sua proposta, por Ata de Júri de 04 de julho de 2018 e que também faz parte integrante do presente relatório final (Anexo III).
Assim, tendo em conta o elemento referente à Restituição dos equipamentos, designadamente o ponto 2.7.2 do Anexo I do caderno de encargos, e dada a não indicação do valor "residual" unitário do equipamento na sua proposta, solicitou-se ao concorrente NC que confirmasse que esse valor é efetivamente "zero", conforme foi entendimento do júri deste procedimento.
O mencionado esclarecimento foi prestado pela NC, S.A. dentro do prazo concedido para o efeito (em 05 de julho de 2018 pelas 12:18:05) e nos termos que constam do documento que se anexa e de cujo teor se extrai que o valor "residual" unitário do equipamento é efetivamente "zero" (Anexo IV).
No seguimento desse esclarecimento veio a MSCM, S.A. discordar da possibilidade desse pedido de esclarecimento, nos termos e fundamentos que melhor constam da exposição submetida na plataforma eletrónica em 05 de julho de 2018, que também se anexa, ficando a fazer parte integrante do presente relatório (Anexo V).
Analisada toda a documentação referida e submetida eletronicamente, considera o Júri que o exposto pelo Requerente MSCM, S.A. não se consubstancia de motivos legítimos para o pretendido.
Ora, ao júri não se lhe suscitaram dúvidas, aquando da análise das propostas, quanto ao entendimento desse valor.
Contudo, e perante a pronúncia apresentada considerou o júri ser melhor remeter ao concorrente NC, nos termos do disposto no n.º 1 do artigo 72º do CCP, um pedido de esclarecimento à proposta, em cumprimento do principio da transparência, de forma a que o presente procedimento possa prosseguir com todo o rigor e de modo mais esclarecedor para todos os intervenientes.
Com efeito, após a reforma introduzida pelo DL 111-8/2017 de 31/08, esclareceu-se expressamente que a omissão de termos ou condições (à semelhança do que acontecia com os atributos) também constitui causa de exclusão da proposta.
No entanto, estarão em causa apenas "termos ou condições, nos termos, respetivamente, do disposto nas alíneas b) e c) do n.º 1 do artigo 57.º"
De acordo com a alínea c) do n.º 1 do artigo 57.º, o concorrente está obrigado a entregar "os documentos exigidos pelo programa do procedimento (...) que contenham os termos ou condições relativos a aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, aos quais a entidade adjudicante pretende que o concorrente se vincule".
Sucede que, no presente procedimento, não foi exigido no programa de procedimento o documento referente a "valor residual unitário do equipamento", nem tão pouco o mesmo é obrigatório para efeitos de aplicação do critério de adjudicação.
Estando, por essa razão, vedada a possibilidade de se excluir o concorrente com base na falta desse elemento.
Neste pressuposto, foi entendimento do júri que o disposto na parte final do n.º 2 do artigo 72.º do CCP não o impedia de solicitar um pedido de esclarecimentos que permitisse clarificar o valor residual a aplicar pelo concorrente NC, S.A.
Assim, não se verificando qualquer facto ou motivo que suscite a alteração do teor constante do relatório preliminar, deverá o seu teor e conclusões manter-se e ter-se como integrante do presente documento, remetendo-se o presente relatório final, constituído por seis páginas e cinco anexos, em cumprimento do disposto no artigo 1482 do CCP, propondo o júri:
1. Negar provimento à reclamação apresentada pelo concorrente MSCM, S.A., nos termos descritos no presente relatório, não resultando qualquer alteração na ordenação das propostas;
2. Adjudicar o concurso público para a aquisição de prestação de serviços de telecomunicações móveis de voz, sms e dados, com comodato de equipamento, pelo prazo de 36 meses, à proposta reportada pela NC, S.A., pelos valores unitários da sua proposta aplicado à efetiva utilização e pelo valor máximo global de 485.000,00 € + IVA.
- cfr. fls. 265 e ss. do p.a.
12. Por deliberações da Câmara Municipal de Vila Nova de Gaia e dos Conselhos de Administração da Gaiurb – Urbanismo e Habitação EM e da Águas de Gaia, EM, SA, respetivamente, de 27.7.2018, 17.7.2018 e 20.7.2018, foi aprovado o relatório final e adjudicada a prestação de serviços de telecomunicações móveis de voz, sms e dados, com comodato de equipamento à proposta da NC, S.A.. – fls. 274 e ss. do p.a.
*
O direito.
Perante procedimento de contratação para “Prestação de serviços de telecomunicações móveis de voz, sms e dados, como comodato de equipamento”, cuja adjudicação coube à NC, agora recorrente, a autora MSCM veio a juízo pedido a anulação dessa adjudicação, escolha que entendeu antes dever recair sobre a sua proposta.
O tribunal “a quo” sintetizou as razões da autora:
· Nos termos das als. c) e f) do n.º 2 do art. 70.º, al. o) do n.º 2 do art. 146. º e 42.º do CCP proposta da MSCM ao concurso n.º 3789/2018 – “Prestação de serviços de telecomunicações moveis de voz, sms e dados, como comodato de equipamento” - deveria ter sido excluída porquanto não prevê nem apresenta nos termos do ponto 2.3. do Anexo I do Caderno de Encargos quaisquer condições relativamente à cedência de equipamentos, designadamente a atribuição de um plafond para equipamentos e acessórios, não apresenta nos termos do ponto 2.7.2. do Anexo I do CE o valor residual unitário dos equipamentos em falta aquando da restituição e, nessa medida, impede-se a comparabilidade das propostas;
· A proposta da NC deve ser excluída por força do disposto no art. 70.º, n.º 2, al. f) do CCP, pondo em causa a igualdade e a concorrência e detendo um caráter anormalmente baixo, pois considerando o valor global da sua proposta de € 290.000,00 e verificando-se que o valor do investimento para benefícios financeiros é de € 195.000,00 e o necessário para a subsidiação de equipamentos de € 156.600,00, a NC terá um prejuízo de € 62.000,00, existindo pois fortes indícios de acordos, práticas ou informações suscetíveis de falsear a concorrência.
Apesar de não ter procedente este último fundamento, entendeu ter a autora razão no mais, estatuindo:
a. Anulam-se as deliberações da Câmara Municipal de Vila Nova de Gaia e dos Conselhos de Administração da Gaiurb – Urbanismo e Habitação EM e da Águas de Gaia, EM, SA, respetivamente, de 27.7.2018, 17.7.2018 e 20.7.2018, que decidiram pela adjudicação do contrato de “Prestação de serviços de telecomunicações móveis de voz, sms e dados, com comodato de equipamento” à NC, S.A.;
b. Adjudica-se o contrato de “Prestação de serviços de telecomunicações móveis de voz, sms e dados, com comodato de equipamento” objeto do concurso público com publicidade internacional n.º 3789/2018 à A.
Desenvolveu o seguinte discurso:
«(…)
Sustenta a A. que a proposta da contrainteressada deveria ter sido excluída por não apresentar nos termos do ponto 2.3. do Anexo I do Caderno de Encargos condições relativamente à cedência de equipamentos e, nos termos do ponto 2.7.2. do Anexo I do CE, o valor residual unitário dos equipamentos em falta aquando da restituição, subsumindo a sua pretensão ao disposto nas als. c) e f) do n.º 2 do art. 70.º, al. o) do n.º 2 do art. 146. º e 42.º do CCP e por violação do principio da comparabilidade das propostas.
Decorre do art. 42.º, n.º 3 e 5 e 11 do CCP que o caderno de encargos pode prever aspetos da execução do contrato submetidos à concorrência, ou seja, aqueles que são objeto de avaliação de acordo com o critério de adjudicação - os atributos da proposta -, e aspetos subtraídos à concorrência, que, sendo apreciados, não são objeto de avaliação e classificação, os termos ou condições da proposta.
Quanto a estes últimos podem resultar de os concorrentes poderem, por sua iniciativa, contribuir para a definição da regulamentação do contrato, indicando os termos e condições em que se dispõe ou a contratar, ou pode a própria entidade adjudicante pretender que o concorrente se vincule especificamente à execução do contrato em certos termos, sem contudo, pretender, avaliar a proposta quanto a esses aspetos. Os termos ou condições podem ser definidos no caderno de encargos em termos fixos ou fechados ou definir limites mínimos ou máximos dentro dos quais os concorrentes podem apresentar soluções, embora isso não se reflita na avaliação e classificação das propostas mas apenas na sua admissão ou exclusão e no conteúdo da adjudicação (neste sentido Mário e Rodrigo Esteves de Oliveira, Concursos e Outros procedimentos de Contratação Pública, p. 361).
As partes não discutem que face ao critério de adjudicação previsto no ponto 13 do caderno de encargos da proposta economicamente mais vantajosa, densificado nos fatores preço e vantagem financeira, as especificações técnicas e condições de execução previstas no Anexo I ao Caderno de Encargos, por não se refletirem naquele modelo de avaliação, constituem condições ou termos da proposta.
Vejamos.
No ponto 2.3. do Anexo I ao Caderno de Encargos, respeitante aos equipamentos, previu-se que,
“2.3.3 - Deverá ainda ser prevista a atribuição de um "plafond para equipamentos e acessórios", em montante, por entidade, nunca inferior ao a seguir indicado:
Perante procedimento de contratação para “Prestação de serviços de telecomunicações móveis de voz, sms e dados, como comodato de equipamento”, cuja adjudicação coube à NC, agora recorrente, a autora MSCM veio a juízo pedido a anulação dessa adjudicação, escolha que entendeu antes dever recair sobre a sua proposta.
O tribunal “a quo” sintetizou as razões da autora:
· Nos termos das als. c) e f) do n.º 2 do art. 70.º, al. o) do n.º 2 do art. 146. º e 42.º do CCP proposta da MSCM ao concurso n.º 3789/2018 – “Prestação de serviços de telecomunicações moveis de voz, sms e dados, como comodato de equipamento” - deveria ter sido excluída porquanto não prevê nem apresenta nos termos do ponto 2.3. do Anexo I do Caderno de Encargos quaisquer condições relativamente à cedência de equipamentos, designadamente a atribuição de um plafond para equipamentos e acessórios, não apresenta nos termos do ponto 2.7.2. do Anexo I do CE o valor residual unitário dos equipamentos em falta aquando da restituição e, nessa medida, impede-se a comparabilidade das propostas;
· A proposta da NC deve ser excluída por força do disposto no art. 70.º, n.º 2, al. f) do CCP, pondo em causa a igualdade e a concorrência e detendo um caráter anormalmente baixo, pois considerando o valor global da sua proposta de € 290.000,00 e verificando-se que o valor do investimento para benefícios financeiros é de € 195.000,00 e o necessário para a subsidiação de equipamentos de € 156.600,00, a NC terá um prejuízo de € 62.000,00, existindo pois fortes indícios de acordos, práticas ou informações suscetíveis de falsear a concorrência.
Apesar de não ter procedente este último fundamento, entendeu ter a autora razão no mais, estatuindo:
a. Anulam-se as deliberações da Câmara Municipal de Vila Nova de Gaia e dos Conselhos de Administração da Gaiurb – Urbanismo e Habitação EM e da Águas de Gaia, EM, SA, respetivamente, de 27.7.2018, 17.7.2018 e 20.7.2018, que decidiram pela adjudicação do contrato de “Prestação de serviços de telecomunicações móveis de voz, sms e dados, com comodato de equipamento” à NC, S.A.;
b. Adjudica-se o contrato de “Prestação de serviços de telecomunicações móveis de voz, sms e dados, com comodato de equipamento” objeto do concurso público com publicidade internacional n.º 3789/2018 à A.
Desenvolveu o seguinte discurso:
«(…)
Sustenta a A. que a proposta da contrainteressada deveria ter sido excluída por não apresentar nos termos do ponto 2.3. do Anexo I do Caderno de Encargos condições relativamente à cedência de equipamentos e, nos termos do ponto 2.7.2. do Anexo I do CE, o valor residual unitário dos equipamentos em falta aquando da restituição, subsumindo a sua pretensão ao disposto nas als. c) e f) do n.º 2 do art. 70.º, al. o) do n.º 2 do art. 146. º e 42.º do CCP e por violação do principio da comparabilidade das propostas.
Decorre do art. 42.º, n.º 3 e 5 e 11 do CCP que o caderno de encargos pode prever aspetos da execução do contrato submetidos à concorrência, ou seja, aqueles que são objeto de avaliação de acordo com o critério de adjudicação - os atributos da proposta -, e aspetos subtraídos à concorrência, que, sendo apreciados, não são objeto de avaliação e classificação, os termos ou condições da proposta.
Quanto a estes últimos podem resultar de os concorrentes poderem, por sua iniciativa, contribuir para a definição da regulamentação do contrato, indicando os termos e condições em que se dispõe ou a contratar, ou pode a própria entidade adjudicante pretender que o concorrente se vincule especificamente à execução do contrato em certos termos, sem contudo, pretender, avaliar a proposta quanto a esses aspetos. Os termos ou condições podem ser definidos no caderno de encargos em termos fixos ou fechados ou definir limites mínimos ou máximos dentro dos quais os concorrentes podem apresentar soluções, embora isso não se reflita na avaliação e classificação das propostas mas apenas na sua admissão ou exclusão e no conteúdo da adjudicação (neste sentido Mário e Rodrigo Esteves de Oliveira, Concursos e Outros procedimentos de Contratação Pública, p. 361).
As partes não discutem que face ao critério de adjudicação previsto no ponto 13 do caderno de encargos da proposta economicamente mais vantajosa, densificado nos fatores preço e vantagem financeira, as especificações técnicas e condições de execução previstas no Anexo I ao Caderno de Encargos, por não se refletirem naquele modelo de avaliação, constituem condições ou termos da proposta.
Vejamos.
No ponto 2.3. do Anexo I ao Caderno de Encargos, respeitante aos equipamentos, previu-se que,
“2.3.3 - Deverá ainda ser prevista a atribuição de um "plafond para equipamentos e acessórios", em montante, por entidade, nunca inferior ao a seguir indicado:
|
Entidade
|
Município
|
Águas de Gaia, EM, SA
|
Gaiurb, EM
|
|
Montante Anual
|
€ 25.000,00
|
€ 18.000,00
|
€ 9.200,00
|
[…]
2.7 - Restituição dos equipamentos
[…]
2.7.2 - Na eventual falta de equipamentos, as entidades do Agrupamento procederão ao pagamento das unidades em falta, de acordo com o valor "residual" unitário constante da proposta.
[…]”
Os elementos previstos nos pontos 2.3.3. e 2.7.2 do CE constituem, pois, condições da proposta, em ambos os casos não fixados em termos fixos ou fechados, mas antes com um limite mínimo (2.3.3.) e, podendo entender-se que na previsão do ponto 2.7.2. do CE com um limite máximo (tratar-se de um valor residual, isto é, o valor que o equipamento tem no final da sua vida útil), mas deixando ao concorrente a liberdade para definir em que termos, cumpridos aqueles limites, se vincula a contratar.
No caso dos autos o que se deteta é que, não obstante no CE se preverem termos ou condições deixando para o concorrente a possibilidade de apresentar soluções, a necessidade da proposta conter a resposta do concorrente a tais termos ou condições não teve reflexo no conjunto dos documentos cuja obrigatoriedade de apresentação foi expressamente prevista no programa do procedimento.
Com efeito, a respeito dos documentos que instruem a proposta no ponto 9.2. do PC previram-se como documentos obrigatórios o Documento Europeu Único de Contratação Publica (al. a)), a Declaração para proposta de preço (al. b)) e a lista de preços unitários (al. c)).. No ponto 9.3. previu-se que, a título meramente opcional - face à utilização do verbo “podem” conjugado com o advérbio “ainda” – os concorrentes apresentem outros elementos que considerem relevantes, prevendo-se que “os concorrentes podem ainda apresentar outros elementos que considerem relevantes, designadamente, os indicativos de eventual conjunto de outros serviços e procedimentos necessários à execução do objecto do concurso não previstos em Caderno de Encargos e não contrários ou desconformes com este” (sublinhado nosso).
Esta circunstância levou a que ao passo que a A. apresentou um documento próprio em que apresentou expressamente a sua proposta quanto àqueles termos e condições, a contrainteressada não fez, tendo a Entidade Demandada considerado que ela se obrigou ao plafond mínimo fixado no CE com a declaração de aceitação deste e reputando que o valor residual atribuído – na falta de previsão expressa - correspondia, então, a zero.
Vejamos.
Nos termos do art. 50.º, n.º 1 al. c) do Código dos Contratos Públicos (CCP) as peças do procedimento de formação dos contratos são, no caso do concurso público, além do mais, o programa de procedimento e o caderno de encargos, notando-se que no programa do procedimento devem ser indicados, em conformidade com o art. 132.º, n.º 1 al. h) “os documentos referidos nos n.ºs 1 e 2 do artigo 57.º e no n.º 4 do artigo 60.º”.
Assim, entre os documentos que devem ser indicados, e que consequentemente devem constituir a proposta, encontram-se os "Documentos exigidos pelo programa de procedimento que contenham os termos ou condições, relativos a aspectos da execução do contrato não submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, aos quais a entidade adjudicante pretende que o concorrente se vincule” (art. 57.º, n.º 1, al. c) do CCP).
Dispõe o artigo 146.º, n.ºs 1 e 2, que,
“1 – Após a análise das propostas, a utilização de um leilão eletrónico e a aplicação do critério de adjudicação constante do programa do concurso, o júri elabora fundamentadamente um relatório preliminar, no qual deve propor a ordenação das mesmas.
2 – No relatório preliminar a que se refere o número anterior, o júri deve também propor, fundamentadamente, a exclusão das propostas:
[...]
d) Que não sejam constituídas por todos os documentos exigidos nos termos do disposto no n.º 1 do artigo 57.º; [...]
[…]
o) Cuja análise revele alguma das situações previstas no n.º 2 do artigo 70.º”
Por seu lado, preceitua o artigo 57.º, n.º 1, do mesmo Código que,
“1 – A proposta é constituída pelos seguintes documentos:
[...]
c) Documentos exigidos pelo programa de procedimento que contenham os termos ou condições, relativos a aspectos da execução do contrato não submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, aos quais a entidade adjudicante pretende que o concorrente se vincule”
[...]”.
Por último, reza o artigo 70.º, n.ºs 1 e 2, também do CCP:
“1 – As propostas são analisadas em todos os seus atributos representados pelos factores e subfactores que densificam o critério de adjudicação, e termos ou condições.
2 – São excluídas as propostas cuja análise revele:
a) Que não apresentam algum dos atributos ou algum dos termos ou condições, nos termos, respetivamente, do disposto nas alíneas b) e c) do n.º 1 do artigo 57.º;
[…]
c) A impossibilidade de avaliação das mesmas em virtude da forma de apresentação de algum dos respetivos atributos;
[…]
f) Que o contrato a celebrar implicaria a violação de quaisquer vinculações legais ou regulamentares aplicáveis;
[…]”
Isto posto, é bom de ver que a situação dos autos não se enquadra na previsão do art. 70.º, n.º 2 al. c) do CCP (por remissão do art. 146.º, n.º 2 al. o) do CCP) não só porque as condições de execução previstas nos pontos 2.3.3. e 2.7.2 do CE não constituem, como vimos, atributos da proposta, antes se tratam de condições ou termos, mas também por não estar em causa a impossibilidade de avaliação resultante da forma de apresentação, designadamente a sua incompreensibilidade ou contraditoriedade. Com efeito, esta previsão “é restrita ao modo deficiente de apresentação de algum atributo, pelo que a impossibilidade de determinar o sentido e de avaliar algum termo ou condição proposto não é motivo de exclusão, admitindo-se nesta matéria que o concorrente esclareça o teor da sua proposta (art. 72.º/2) ou então, que se recorra a um dos expedientes acima referidos a propósito da omissão de termos ou condições” (Mário e Rodrigo Esteves de Oliveira, ob. cit., p. 935).
Também não se deteta, e verdadeiramente a A. não o esclarece, em que medida a proposta da contrainteressada levaria a que o contrato a celebrar implicasse a violação de quaisquer vinculações legais ou regulamentares aplicáveis ao contrato, pois que o que está em causa é a conformidade da proposta com as exigências das peças do procedimento pré-contratual, especificamente quanto à apresentação de resposta pelo concorrente a termos e condições cujo preenchimento, cumpridos os limites estabelecidos, o CE deixou a cargo do concorrente.
Ora, o que o disposto na al. f) do art. 70.º, n.º 2 do CCP (ex vi art. 146.º, n.º 2 al. o) do CCP) impõe é que os atributos e termos e condições da proposta “sejam compatíveis com os preceitos imperativos da lei ou regulamento respeitantes às actividades a desenvolver ao abrigo do contrato em causa ou ao próprio regime legal dessa espécie ou género contratual” não abrangendo esta alínea “a violação na proposta dos preceitos do Código relativos ao procedimento de formação dos contratos públicos – para o que já existem as disposições do art. 146.º (e as deste art. 70.º) – como também, pelas mesma razão, os próprios preceitos constantes do programa do procedimento. E também não o ficam as propostas que violam as disposições do caderno de encargos [….]. É que quando a lei se refere a “vinculações legais ou regulamentares aplicáveis”, está a reportar-se não a vinculações de natureza pré-contratual (incluindo aquelas que constam do caderno de encargos), mas a regras de lei ou de regulamentos gerais, digamos assim, aplicáveis ao contrato, em si mesmo […]” (ob. cit., p. 939 e 940).
E também não podemos enquadrar a situação na al. d) do n.º 2 do art. 146.º do CCP pois neste normativo que o que está em causa é a falta de apresentação pelo concorrente de um documento obrigatoriamente integrante da proposta e, como vimos supra, ao abrigo do ponto 9.2. do PC a apresentação de um documento que contivesse os termos e condições da proposta não era obrigatório.
Porque o Tribunal não está vinculado à qualificação jurídica das partes, importa agora voltarmo-nos para o disposto na al. a) do n.º 2 do art. 70.º do CCP (ex vi art. 146.º, n.º 2 al. o)) que manda excluir as propostas “que não apresentam algum dos atributos ou algum dos termos ou condições, nos termos, respetivamente, do disposto nas alíneas b) e c) do n.º 1 do artigo 57.º”.
De notar que na interpretação da lei se recorrem a fatores ou critérios que devem utilizar-se harmónica e não isoladamente, desde logo o elemento literal e os denominados lógicos (histórico, racional e teleológico).
O nosso legislador (art. 9.º do CC) consagra o elemento literal como ponto de partida da interpretação ao referir que “a interpretação deve […] reconstituir, a partir dos textos, o pensamento legislativo” (n.º 1), estabelecendo a função negativa ao afirmar que o intérprete não pode considerar aquele pensamento “que não tenha na letra da lei um mínimo de correspondência verbal” (n.º 2) e reconhecendo a função positiva, quando determina que o intérprete presumirá que o legislador “soube exprimir o seu pensamento em termos adequados” (n.º 3).
Neste sentido, de que o legislador se exprimiu corretamente e não pretendeu duplicar em dois normativos a mesma cláusula de exclusão e considerando o que era já entendimento no âmbito na redação da al. a) do n.º 2 do art. 70.º anterior ao DL n.º 111-B/2017, de 31/08 – cuja causa de exclusão abrangia apenas a falta de apresentação de atributos da proposta -, temos que esta cláusula geral de exclusão não se reduz à prevista na al. d) do n.º 2 do art. 146.º do CCP, no sentido de estar em causa a falta de apresentação de um documento obrigatório da proposta que contenha os atributos e/ou os termos e condições, mas sim que a proposta (e ainda que ela contemple o documento) não contenha esses atributos e/ou termos e condições.
Isto é, está em causa a falta de apresentação de algum dos atributos ou algum dos termos ou condições (e não do documento que os contenha) “nos termos, respetivamente, do disposto nas alíneas b) e c) do n.º 1 do artigo 57.º”.
Importa interpretar o resultado da conjugação do art. 70.º, n.º 2, al. a) com o art. 57.º, n.º 1 al. c) do CCP.
Como se disse supra, na anterior redação da al. a) do n.º 2 do art. 70.º não constava como cláusula de exclusão a falta de apresentação de um termo ou condição da proposta. Nestas situações, em que falta uma resposta do concorrente a uma matéria em relação à qual a entidade adjudicante pretendia que ele se vinculasse (embora não submetida à concorrência), a doutrina e a jurisprudência dividiram-se.
Com efeito, havia quem entendesse no seguimento de Mário e Rodrigo Esteves de Oliveira que nas situações em que falta um termo e condição (apesar de o documento existir) tal não constituía causa de exclusão da proposta (nos termos do art. 70.º, n.º 1 al. a)) e que, nesse caso, na falta de previsão pelo programa de procedimento de causa de exclusão, deve entender-se que a proposta é automaticamente integrada pela especificação que conste, como limite máximo ou mínimo, do caderno de encargos e na sua impossibilidade, a omissão pode ser suprida em sede de esclarecimentos da proposta nos termos do artigo 72.º/2 do CCP (vide neste sentido, ob. cit., pp. 931 e 932, Acórdãos do TCA Norte de 6.12.2013, P., 02363/12.6BELSB e de 15.7.2016, P. 03217/15.0BEBRG)
Em sentido oposto se pronunciou, todavia, entre outros o STA no Ac. de 29.9.2016, P. 0867/16, onde se escreveu que “as propostas constituem a declaração negocial onde o interessado comunica à Administração a sua vontade de contratar e o modo pelo qual se dispõe a fazê-lo, sendo com base nelas que aquela forma o seu juízo e profere a sua decisão. O que significa que o seu conteúdo é relevantíssimo e que dele devem fazer parte todos os elementos exigidos pelo PC e CE pois que, se assim não for, não só se está a violar o disposto naquelas peças concursais como também a sonegar à Administração elementos fundamentais para a sua decisão, impedindo-a de poder fazer uma escolha criteriosa e acertada. Por ser assim é que, por um lado, a mesma tem de ser formulada de acordo com o estabelecido no art.º 57.º do CCP e, por outro, está sujeita ao princípio da imutabilidade ou intangibilidade.
5. Todavia, fica por resolver a questão já enunciada de saber se também se deve excluir a proposta que - muito embora não apresente termos ou condições violadores de aspectos da execução do contrato não submetidos à concorrência - é, no entanto, omissa no tocante a esses termos ou condições visto esta situação não estar directamente contemplada na al.ª b) do n.º 2 do art.º 70.º do CCP.
A resposta mais fácil e mais imediata a esta interrogação é a de considerar que a proposta que é omissa no tocante aos termos e condições relativos à execução do contrato não submetidos à concorrência não pode ser rejeitada visto tal cominação não resultar, de forma clara e directa, da transcrita norma. E se assim é e sendo essa hipótese uma hipótese real – como os autos evidenciam - haverá que concluir que estamos perante uma situação não prevista na lei, lacuna que tem de ser resolvida de acordo a norma que o próprio legislador criaria se houvesse de legislar dentro do espírito do sistema (art.º 10.º/3 do CC).
Ora, atento o espírito do sistema, a solução para esta omissão só pode ser a de que também deve ser rejeitada a proposta que seja omissa no tocante aos termos ou condições respeitantes a aspectos da execução do contrato a celebrar não submetidos à concorrência.
Desde logo, porque se a entidade adjudicante fez constar dos respectivos PC ou CE a obrigatoriedade das propostas conterem determinados termos ou condições não submetidos à concorrência relativos à execução do contrato foi porque os considerou decisivos para a boa execução deste. De contrário não tornaria obrigatória essa indicação. E, porque assim, não faz sentido admitir-se ao concurso uma proposta que viole essa prescrição, colocá-la em pé de igualdade com as correctamente elaboradas, proceder à sua análise e – quem sabe – declará-la vencedora. Porque tal significaria colocar propostas incomparáveis em pé de igualdade e obrigar a entidade adjudicante a tratá-las como se as mesmas pudessem ser comparadas.
É para evitar a possibilidade de ocorrência de uma situação dessa natureza que a lei obriga a que a proposta contenha “os termos ou condições, relativos a aspectos da execução do contrato não submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, aos quais a entidade adjudicante pretende que o concorrente se vincule” (al. c) do n.º 1 do art.º 57.º do CCP, com sublinhado nosso), obrigatoriedade que faz todo o sentido já que só dessa forma a entidade adjudicante pode conhecer a real valia da proposta e está em condições de exigir que o contrato seja executado de acordo com o previamente fixado. Se assim não fosse, aquela entidade ficaria impossibilitada de controlar a correcta execução do contrato na medida em que, perante ausência de regras claras, o adjudicatário executá-lo-ia da forma que melhor conviesse aos seus interesses o que, certamente, conduziria, a conflitos cuja resolução pacífica seria difícil.
Acresce que a referida omissão não pode ser resolvida com recurso ao disposto no art.º 72.º do CCP uma vez que os pedidos de esclarecimentos só podem ser solicitados quando haja incompreensão dos termos da proposta e não quando haja omissão dos elementos que dela deviam, obrigatoriamente, constar e não constam.
Deste modo, só a solução que ora se preconiza para ultrapassar a apontada lacuna legal faz sentido, solução que ganha, ainda, maior consistência se pensarmos nos casos – como o presente – em que o critério adoptado é o do mais baixo preço e, portanto, nos casos em que este é o único elemento diferenciador e, por isso, o único elemento a determinar a adjudicação. Com efeito, nestes casos, o CE tem de definir “todos os restantes aspectos da execução do contrato a celebrar, submetendo apenas à concorrência o preço a pagar pela entidade adjudicante ….” (art. 74. /3 do CCP), definição que tem de constar, primeiramente, das peças concursais e depois da proposta sob pena da sua exclusão.
Nesta conformidade, quando a proposta não contém os elementos exigidos pelas peças concursais, essenciais para a execução do contrato, tal só pode significar a violação das suas cláusulas o que tem de acarretar a exclusão da proposta.
O que, em conclusão, significa que é fundamento da exclusão da proposta não só a indicação de termos e condições que violem aspectos da execução do contrato não submetidos à concorrência como também a omissão desses termos ou condições.”
A alteração do DL 111-B/2017 veio resolver esta controvérsia prevendo o legislador expressamente como causa de exclusão a falta de apresentação de um termo ou condição da proposta, fazendo-o, como aliás já o tinha feito quanto aos atributos, remetendo para o n.º 1 do art. 57.º, respetivamente, para a al. b) quanto a estes últimos e para a al. a) quanto às condições e termos.
E se o fez foi porque considerou que as situações eram equiparáveis, que a proposta deve ser completa quer no tocante aos atributos, quer aos termos ou condições respeitantes a aspetos da execução do contrato a celebrar não submetidos à concorrência, pois que, mesmo quanto a estes são decisivos para a boa execução do contrato e a entidade adjudicante pretende que o concorrente a eles se vincule.
Isto é, apesar de adjudicatoriamente irrelevantes, os termos ou condições da proposta versam sobre aspetos tidos por relevantes para a entidade adjudicante, aos quais esta pretende que o concorrente se vincule para efeitos da posterior execução do contrato e, nessa medida, no caso de não apresentarem algum dos termos ou condições exigidos as propostas devem ser excluídas (neste sentido Pedro Gonçalves, Direito dos Contratos Públicos, Vol. 1, p. 739 e 828).
E é também por esta razão, e pela necessidade que o legislador sentiu de a regular expressamente, que entendemos não poder ser feita uma leitura meramente literal e restrita do disposto nos art. 70.º, n.º 2 al. a) conjugado com o art. 57.º, n.º 1 al. c) do CCP no sentido que de não sendo exigido pelo programa do procedimento um documento que contenha os termos ou condições – e, não obstante, esse aspeto não submetido à concorrência estar previsto no Caderno de Encargos (principalmente, em situações em que os termos e condições não estão previstos em termos fixos ou fechados, demandando uma resposta do concorrente à qual a entidade adjudicante pretende que se vincule) - a falta de apresentação desse termo ou condição não integra a cláusula de exclusão regulada na al. a).
Assim, ainda que o programa do procedimento não tenha previsto como obrigatória a apresentação de documento que contivesse os termos e condições da proposta, da leitura do Caderno de Encargos resultava de forma clara que a proposta deveria prever a atribuição de um "plafond para equipamentos e acessórios", em montante, por entidade, não inferior ao constante do CE e um valor residual unitário para os equipamentos. Sendo, aliás, permitido pelo PC que o concorrente apresentasse outros elementos relevantes, podendo (e devendo) aí ser incluída a sua resposta aos termos e condições.
Daí que as motivações expostas no Acórdão do STA supra citado mantenham a sua atualidade para a resolução da questão submetida à apreciação deste Tribunal e sejam, aliás, ainda mais pertinentes quando o próprio legislador considerou como essencial regular expressamente a situação da falta de apresentação de termos e condições exigidos pelas peças do procedimento.
Considerando que, em qualquer das situações, está em causa a falta de resposta do concorrente a um aspeto do contrato não submetido à concorrência pelo CE, mas que a entidade adjudicante considera decisiva para a boa execução do contrato e relativamente à qual exigiu que o concorrente apresentasse a sua resposta e a ela se vinculasse, e que quer o programa do procedimento quer o caderno de encargos correspondem a peças que integram o procedimento e que se complementam, não faria sentido tratar de modo diferenciada situações que são, no seu cerne, idênticas só porque a exigência de apresentação do termo e condição apenas se encontra no CE e não no PC.
E a este entendimento não obsta um alegado desconhecimento da exigência de apresentação com a sua proposta de tais termos e condições, só porque tal documento não consta do conjunto de documentos reputados obrigatórios pelo programa de procedimento. Por um lado, como se disse, o programa do procedimento e o caderno de encargos complementam-se, pelo que o concorrente não devia desconhecer que lhe cabia apresentar proposta relativa àqueles termos e condições, o que sempre podia fazer através dos elementos permitidos pelo ponto 9.3. do PC. Por outro, ainda que se admitisse existir uma “incompatibilidade” entre o PC e o CE quanto aos documentos que constituíam a proposta, não se encontra razão para que o concorrente não a pudesse detetar no prazo que lhe é concedido pelo art. 50.º, n.º 1 do CPC e, nessa medida, solicitar o esclarecimento e/ou suprimento da “omissão” no PC, pelo que não o tendo o feito sibi imputet.
Esta omissão de apresentação dos termos e condições previstos nos pontos 2.3.3. e 2.7.2 do CE, naturalmente, que determina a exclusão da proposta da contrainteressada ao abrigo da al. a) do n.º 2 do art. 70.º do CCP.
E, como notam Mário e Rodrigo Esteves de Oliveira (in ob. cit., p. 934), em qualquer causa de exclusão em que tal pudesse ser invocado, é irrelevante o facto de o concorrente ter subscrito a declaração de aceitação do caderno de encargos (ou no caso o Documento Europeu Único de Contratação Publica), se a proposta não apresentar um termo ou condição exigido pelas peças do procedimento, a proposta deve ser excluída não servindo aquela declaração para integrar uma proposta que é omissa. E no caso dos autos, em que o CE apenas estabeleceu um limite mínimo para o “plafond para equipamentos e acessórios", deixando ao concorrente a possibilidade de dar a sua resposta quanto à forma de execução do contrato, nem se vislumbra como se possa aceitar que o que o concorrente pretendeu foi, efetivamente, oferecer aquele limite mínimo, sem que este de forma expressa o tenha declarado.
Adiante-se, ainda, que nem se encontra fundamento legal para que a entidade adjudicante, nada tendo sido expressamente dito na proposta da contrainteressada quanto ao valor residual dos equipamentos exigido pelo ponto 2.7.2 do CE, o assuma como sendo “0”. Recorda-se que, nos termos do art. 218.º do Código Civil, o silêncio apenas vale como declaração negocial quando esse valor lhe seja atribuído por lei, uso ou convenção.
De resto, importa notar que já na anterior redação da al. a) do art. 70.º, n.º 2 do CCP se adiantava que o legislador pretendeu afastar a prática de classificar com zero (ou equivalente) uma proposta omissa, isto é, na parte em que ela nada oferecesse e não houvesse, em bom rigor, proposta. Daí que, de modo algum, se possa aceitar a posição da entidade adjudicante no sentido de se nada disse quanto ao valor residual então este seria zero.
Por último, em conformidade com o Acórdão citado, não servem os esclarecimentos para completar a proposta com elementos que eram nela omissos, o que equivaleria à sua alteração, antes se destinando a obter clarificações sobre aspetos do conteúdo das propostas. Os esclarecimentos pedidos nos termos do art. 72.º não servem para completar as condições e termos que não foram preenchidos pelo concorrente na sua proposta.
Em suma, à luz do disposto no art. 70.º, n.º 2 al. a) ex vi art. 146.º, n.º 2 al. o) do CCP a proposta da contrainteressada NC, S.A. deveria ter sido excluída pois não continha os termos ou condições em aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência pelo caderno de encargos definidos nos pontos 2.3.3. e 2.7.2 do CE, aos quais o concorrente deveria vincular-se procedendo por este fundamento a presente ação.
(…)
Considerando, com vimos, que à luz do disposto no art. 70.º, n.º 2 al. a) ex vi art. 146.º, n.º 2 al. o) do CCP a proposta da contrainteressada NC, S.A. deveria ter sido excluída, naturalmente que não podem manter-se as deliberações da Câmara Municipal de Vila Nova de Gaia e dos Conselhos de Administração da Gaiurb – Urbanismo e Habitação EM e da Águas de Gaia, EM, SA, respetivamente, de 27.7.2018, 17.7.2018 e 20.7.2018, que decidiram pela adjudicação do contrato de “Prestação de serviços de telecomunicações móveis de voz, sms e dados, com comodato de equipamento” à NC, S.A.
Decorre do art. 71.º do CPTA sob a epigrafe “Poderes de pronuncia do Tribunal” dispõe que,
“1 - Ainda que o requerimento apresentado não tenha obtido resposta ou a sua apreciação tenha sido recusada, o tribunal não se limita a devolver a questão ao órgão administrativo competente, anulando ou declarando nulo ou inexistente o eventual acto de indeferimento, mas pronuncia-se sobre a pretensão material do interessado, impondo a prática do acto devido.
2 - Quando a emissão do acto pretendido envolva a formulação de valorações próprias do exercício da função administrativa e a apreciação do caso concreto não permita identificar apenas uma solução como legalmente possível, o tribunal não pode determinar o conteúdo do acto a praticar, mas deve explicitar as vinculações a observar pela Administração na emissão do acto devido.
[…]”
Também o art. 95.º do CPTA dispõe que,
“5 – Quando no processo tenha sido deduzido pedido de condenação da Administração à adoção dos atos jurídicos ou comportamentos que envolvam a formulação de valorações próprias do exercício da função administrativa, sem que a apreciação do caso concreto permita identificar apenas uma atuação como legalmente possível, o tribunal não pode determinar o conteúdo da conduta a adotar, mas deve explicitar as vinculações a observar pela Administração.”
Assim, na medida do critério de adjudicação escolhido pela entidade adjudicante e desde que não se apresentem espaços próprios de discricionariedade administrativa ou de margem de livre apreciação sobre as qualidades da proposta, é admissível, em via de cumulação de pedidos de anulação do ato ambivalente (positivo) e de condenação na sua substituição por outro a favor da parte peticionante, condenar a entidade administrativa no ato de adjudicação devido.
Como decorre dos arts. 70.º e ss., 139.º, 146.º e ss., apresentadas as propostas, são estas abertas pelo júri que procede à sua análise e avaliação para posterior ordenação. A fase da análise das propostas corresponde, em síntese, ao exame de todos os documentos que as constituem e tudo o que contêm quanto aos atributos, termos e condições, documentação e informação que o Programa do Procedimento exigem e confrontação com os parâmetros de que depende a admissão das propostas. A avaliação das propostas consiste na subsunção dos atributos nos fatores que densificam o critério de adjudicação, sendo seguida da ordenação das propostas em função dos resultados obtidos na fase de avaliação.
Ora, correspondendo o critério de adjudicação ao da proposta economicamente mais vantajosa, como resulta do probatório ambas as propostas, da contrainteressada e da A., foram avaliadas e ordenadas, sendo que a da A. ficou ordenada em 2.º lugar.
Sucede que, como vimos, a proposta da contrainteressada, ordenada em 1.º lugar, deveria ter sido excluída, pelo que mantém-se no procedimento apenas a proposta da A.. E tendo sido já esta avaliada, a discricionariedade atribuída pelo critério de adjudicação á Administração foi reduzida a zero, sendo possível identificar apenas uma atuação como legalmente possível, ou seja, a adjudicação do contrato à A..
(…)»
Sintetiza a recorrente que “resulta do Caderno de Encargos a inexistência de qualquer exigência relativamente à apresentação de termos ou condições, concretamente no que respeita à atribuição de um plafond para equipamentos e no que respeita ao valor residual unitário para os equipamentos, por outro lado, verifica-se que também não constam do Programa do Procedimento tais exigências”.
A primeira parte desta afirmação não é de acolher.
Como observou o tribunal “a quo”, encontra-se adquirido factualmente que “No ponto 2.3. do Anexo I ao Caderno de Encargos, respeitante aos equipamentos, previu-se que, “2.3.3 - Deverá ainda ser prevista a atribuição de um "plafond para equipamentos e acessórios", em montante, por entidade, nunca inferior ao a seguir indicado:
2.7 - Restituição dos equipamentos
[…]
2.7.2 - Na eventual falta de equipamentos, as entidades do Agrupamento procederão ao pagamento das unidades em falta, de acordo com o valor "residual" unitário constante da proposta.
[…]”
Os elementos previstos nos pontos 2.3.3. e 2.7.2 do CE constituem, pois, condições da proposta, em ambos os casos não fixados em termos fixos ou fechados, mas antes com um limite mínimo (2.3.3.) e, podendo entender-se que na previsão do ponto 2.7.2. do CE com um limite máximo (tratar-se de um valor residual, isto é, o valor que o equipamento tem no final da sua vida útil), mas deixando ao concorrente a liberdade para definir em que termos, cumpridos aqueles limites, se vincula a contratar.
No caso dos autos o que se deteta é que, não obstante no CE se preverem termos ou condições deixando para o concorrente a possibilidade de apresentar soluções, a necessidade da proposta conter a resposta do concorrente a tais termos ou condições não teve reflexo no conjunto dos documentos cuja obrigatoriedade de apresentação foi expressamente prevista no programa do procedimento.
Com efeito, a respeito dos documentos que instruem a proposta no ponto 9.2. do PC previram-se como documentos obrigatórios o Documento Europeu Único de Contratação Publica (al. a)), a Declaração para proposta de preço (al. b)) e a lista de preços unitários (al. c)).. No ponto 9.3. previu-se que, a título meramente opcional - face à utilização do verbo “podem” conjugado com o advérbio “ainda” – os concorrentes apresentem outros elementos que considerem relevantes, prevendo-se que “os concorrentes podem ainda apresentar outros elementos que considerem relevantes, designadamente, os indicativos de eventual conjunto de outros serviços e procedimentos necessários à execução do objecto do concurso não previstos em Caderno de Encargos e não contrários ou desconformes com este” (sublinhado nosso).
Esta circunstância levou a que ao passo que a A. apresentou um documento próprio em que apresentou expressamente a sua proposta quanto àqueles termos e condições, a contrainteressada não fez, tendo a Entidade Demandada considerado que ela se obrigou ao plafond mínimo fixado no CE com a declaração de aceitação deste e reputando que o valor residual atribuído – na falta de previsão expressa - correspondia, então, a zero.
Vejamos.
Nos termos do art. 50.º, n.º 1 al. c) do Código dos Contratos Públicos (CCP) as peças do procedimento de formação dos contratos são, no caso do concurso público, além do mais, o programa de procedimento e o caderno de encargos, notando-se que no programa do procedimento devem ser indicados, em conformidade com o art. 132.º, n.º 1 al. h) “os documentos referidos nos n.ºs 1 e 2 do artigo 57.º e no n.º 4 do artigo 60.º”.
Assim, entre os documentos que devem ser indicados, e que consequentemente devem constituir a proposta, encontram-se os "Documentos exigidos pelo programa de procedimento que contenham os termos ou condições, relativos a aspectos da execução do contrato não submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, aos quais a entidade adjudicante pretende que o concorrente se vincule” (art. 57.º, n.º 1, al. c) do CCP).
Dispõe o artigo 146.º, n.ºs 1 e 2, que,
“1 – Após a análise das propostas, a utilização de um leilão eletrónico e a aplicação do critério de adjudicação constante do programa do concurso, o júri elabora fundamentadamente um relatório preliminar, no qual deve propor a ordenação das mesmas.
2 – No relatório preliminar a que se refere o número anterior, o júri deve também propor, fundamentadamente, a exclusão das propostas:
[...]
d) Que não sejam constituídas por todos os documentos exigidos nos termos do disposto no n.º 1 do artigo 57.º; [...]
[…]
o) Cuja análise revele alguma das situações previstas no n.º 2 do artigo 70.º”
Por seu lado, preceitua o artigo 57.º, n.º 1, do mesmo Código que,
“1 – A proposta é constituída pelos seguintes documentos:
[...]
c) Documentos exigidos pelo programa de procedimento que contenham os termos ou condições, relativos a aspectos da execução do contrato não submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, aos quais a entidade adjudicante pretende que o concorrente se vincule”
[...]”.
Por último, reza o artigo 70.º, n.ºs 1 e 2, também do CCP:
“1 – As propostas são analisadas em todos os seus atributos representados pelos factores e subfactores que densificam o critério de adjudicação, e termos ou condições.
2 – São excluídas as propostas cuja análise revele:
a) Que não apresentam algum dos atributos ou algum dos termos ou condições, nos termos, respetivamente, do disposto nas alíneas b) e c) do n.º 1 do artigo 57.º;
[…]
c) A impossibilidade de avaliação das mesmas em virtude da forma de apresentação de algum dos respetivos atributos;
[…]
f) Que o contrato a celebrar implicaria a violação de quaisquer vinculações legais ou regulamentares aplicáveis;
[…]”
Isto posto, é bom de ver que a situação dos autos não se enquadra na previsão do art. 70.º, n.º 2 al. c) do CCP (por remissão do art. 146.º, n.º 2 al. o) do CCP) não só porque as condições de execução previstas nos pontos 2.3.3. e 2.7.2 do CE não constituem, como vimos, atributos da proposta, antes se tratam de condições ou termos, mas também por não estar em causa a impossibilidade de avaliação resultante da forma de apresentação, designadamente a sua incompreensibilidade ou contraditoriedade. Com efeito, esta previsão “é restrita ao modo deficiente de apresentação de algum atributo, pelo que a impossibilidade de determinar o sentido e de avaliar algum termo ou condição proposto não é motivo de exclusão, admitindo-se nesta matéria que o concorrente esclareça o teor da sua proposta (art. 72.º/2) ou então, que se recorra a um dos expedientes acima referidos a propósito da omissão de termos ou condições” (Mário e Rodrigo Esteves de Oliveira, ob. cit., p. 935).
Também não se deteta, e verdadeiramente a A. não o esclarece, em que medida a proposta da contrainteressada levaria a que o contrato a celebrar implicasse a violação de quaisquer vinculações legais ou regulamentares aplicáveis ao contrato, pois que o que está em causa é a conformidade da proposta com as exigências das peças do procedimento pré-contratual, especificamente quanto à apresentação de resposta pelo concorrente a termos e condições cujo preenchimento, cumpridos os limites estabelecidos, o CE deixou a cargo do concorrente.
Ora, o que o disposto na al. f) do art. 70.º, n.º 2 do CCP (ex vi art. 146.º, n.º 2 al. o) do CCP) impõe é que os atributos e termos e condições da proposta “sejam compatíveis com os preceitos imperativos da lei ou regulamento respeitantes às actividades a desenvolver ao abrigo do contrato em causa ou ao próprio regime legal dessa espécie ou género contratual” não abrangendo esta alínea “a violação na proposta dos preceitos do Código relativos ao procedimento de formação dos contratos públicos – para o que já existem as disposições do art. 146.º (e as deste art. 70.º) – como também, pelas mesma razão, os próprios preceitos constantes do programa do procedimento. E também não o ficam as propostas que violam as disposições do caderno de encargos [….]. É que quando a lei se refere a “vinculações legais ou regulamentares aplicáveis”, está a reportar-se não a vinculações de natureza pré-contratual (incluindo aquelas que constam do caderno de encargos), mas a regras de lei ou de regulamentos gerais, digamos assim, aplicáveis ao contrato, em si mesmo […]” (ob. cit., p. 939 e 940).
E também não podemos enquadrar a situação na al. d) do n.º 2 do art. 146.º do CCP pois neste normativo que o que está em causa é a falta de apresentação pelo concorrente de um documento obrigatoriamente integrante da proposta e, como vimos supra, ao abrigo do ponto 9.2. do PC a apresentação de um documento que contivesse os termos e condições da proposta não era obrigatório.
Porque o Tribunal não está vinculado à qualificação jurídica das partes, importa agora voltarmo-nos para o disposto na al. a) do n.º 2 do art. 70.º do CCP (ex vi art. 146.º, n.º 2 al. o)) que manda excluir as propostas “que não apresentam algum dos atributos ou algum dos termos ou condições, nos termos, respetivamente, do disposto nas alíneas b) e c) do n.º 1 do artigo 57.º”.
De notar que na interpretação da lei se recorrem a fatores ou critérios que devem utilizar-se harmónica e não isoladamente, desde logo o elemento literal e os denominados lógicos (histórico, racional e teleológico).
O nosso legislador (art. 9.º do CC) consagra o elemento literal como ponto de partida da interpretação ao referir que “a interpretação deve […] reconstituir, a partir dos textos, o pensamento legislativo” (n.º 1), estabelecendo a função negativa ao afirmar que o intérprete não pode considerar aquele pensamento “que não tenha na letra da lei um mínimo de correspondência verbal” (n.º 2) e reconhecendo a função positiva, quando determina que o intérprete presumirá que o legislador “soube exprimir o seu pensamento em termos adequados” (n.º 3).
Neste sentido, de que o legislador se exprimiu corretamente e não pretendeu duplicar em dois normativos a mesma cláusula de exclusão e considerando o que era já entendimento no âmbito na redação da al. a) do n.º 2 do art. 70.º anterior ao DL n.º 111-B/2017, de 31/08 – cuja causa de exclusão abrangia apenas a falta de apresentação de atributos da proposta -, temos que esta cláusula geral de exclusão não se reduz à prevista na al. d) do n.º 2 do art. 146.º do CCP, no sentido de estar em causa a falta de apresentação de um documento obrigatório da proposta que contenha os atributos e/ou os termos e condições, mas sim que a proposta (e ainda que ela contemple o documento) não contenha esses atributos e/ou termos e condições.
Isto é, está em causa a falta de apresentação de algum dos atributos ou algum dos termos ou condições (e não do documento que os contenha) “nos termos, respetivamente, do disposto nas alíneas b) e c) do n.º 1 do artigo 57.º”.
Importa interpretar o resultado da conjugação do art. 70.º, n.º 2, al. a) com o art. 57.º, n.º 1 al. c) do CCP.
Como se disse supra, na anterior redação da al. a) do n.º 2 do art. 70.º não constava como cláusula de exclusão a falta de apresentação de um termo ou condição da proposta. Nestas situações, em que falta uma resposta do concorrente a uma matéria em relação à qual a entidade adjudicante pretendia que ele se vinculasse (embora não submetida à concorrência), a doutrina e a jurisprudência dividiram-se.
Com efeito, havia quem entendesse no seguimento de Mário e Rodrigo Esteves de Oliveira que nas situações em que falta um termo e condição (apesar de o documento existir) tal não constituía causa de exclusão da proposta (nos termos do art. 70.º, n.º 1 al. a)) e que, nesse caso, na falta de previsão pelo programa de procedimento de causa de exclusão, deve entender-se que a proposta é automaticamente integrada pela especificação que conste, como limite máximo ou mínimo, do caderno de encargos e na sua impossibilidade, a omissão pode ser suprida em sede de esclarecimentos da proposta nos termos do artigo 72.º/2 do CCP (vide neste sentido, ob. cit., pp. 931 e 932, Acórdãos do TCA Norte de 6.12.2013, P., 02363/12.6BELSB e de 15.7.2016, P. 03217/15.0BEBRG)
Em sentido oposto se pronunciou, todavia, entre outros o STA no Ac. de 29.9.2016, P. 0867/16, onde se escreveu que “as propostas constituem a declaração negocial onde o interessado comunica à Administração a sua vontade de contratar e o modo pelo qual se dispõe a fazê-lo, sendo com base nelas que aquela forma o seu juízo e profere a sua decisão. O que significa que o seu conteúdo é relevantíssimo e que dele devem fazer parte todos os elementos exigidos pelo PC e CE pois que, se assim não for, não só se está a violar o disposto naquelas peças concursais como também a sonegar à Administração elementos fundamentais para a sua decisão, impedindo-a de poder fazer uma escolha criteriosa e acertada. Por ser assim é que, por um lado, a mesma tem de ser formulada de acordo com o estabelecido no art.º 57.º do CCP e, por outro, está sujeita ao princípio da imutabilidade ou intangibilidade.
5. Todavia, fica por resolver a questão já enunciada de saber se também se deve excluir a proposta que - muito embora não apresente termos ou condições violadores de aspectos da execução do contrato não submetidos à concorrência - é, no entanto, omissa no tocante a esses termos ou condições visto esta situação não estar directamente contemplada na al.ª b) do n.º 2 do art.º 70.º do CCP.
A resposta mais fácil e mais imediata a esta interrogação é a de considerar que a proposta que é omissa no tocante aos termos e condições relativos à execução do contrato não submetidos à concorrência não pode ser rejeitada visto tal cominação não resultar, de forma clara e directa, da transcrita norma. E se assim é e sendo essa hipótese uma hipótese real – como os autos evidenciam - haverá que concluir que estamos perante uma situação não prevista na lei, lacuna que tem de ser resolvida de acordo a norma que o próprio legislador criaria se houvesse de legislar dentro do espírito do sistema (art.º 10.º/3 do CC).
Ora, atento o espírito do sistema, a solução para esta omissão só pode ser a de que também deve ser rejeitada a proposta que seja omissa no tocante aos termos ou condições respeitantes a aspectos da execução do contrato a celebrar não submetidos à concorrência.
Desde logo, porque se a entidade adjudicante fez constar dos respectivos PC ou CE a obrigatoriedade das propostas conterem determinados termos ou condições não submetidos à concorrência relativos à execução do contrato foi porque os considerou decisivos para a boa execução deste. De contrário não tornaria obrigatória essa indicação. E, porque assim, não faz sentido admitir-se ao concurso uma proposta que viole essa prescrição, colocá-la em pé de igualdade com as correctamente elaboradas, proceder à sua análise e – quem sabe – declará-la vencedora. Porque tal significaria colocar propostas incomparáveis em pé de igualdade e obrigar a entidade adjudicante a tratá-las como se as mesmas pudessem ser comparadas.
É para evitar a possibilidade de ocorrência de uma situação dessa natureza que a lei obriga a que a proposta contenha “os termos ou condições, relativos a aspectos da execução do contrato não submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, aos quais a entidade adjudicante pretende que o concorrente se vincule” (al. c) do n.º 1 do art.º 57.º do CCP, com sublinhado nosso), obrigatoriedade que faz todo o sentido já que só dessa forma a entidade adjudicante pode conhecer a real valia da proposta e está em condições de exigir que o contrato seja executado de acordo com o previamente fixado. Se assim não fosse, aquela entidade ficaria impossibilitada de controlar a correcta execução do contrato na medida em que, perante ausência de regras claras, o adjudicatário executá-lo-ia da forma que melhor conviesse aos seus interesses o que, certamente, conduziria, a conflitos cuja resolução pacífica seria difícil.
Acresce que a referida omissão não pode ser resolvida com recurso ao disposto no art.º 72.º do CCP uma vez que os pedidos de esclarecimentos só podem ser solicitados quando haja incompreensão dos termos da proposta e não quando haja omissão dos elementos que dela deviam, obrigatoriamente, constar e não constam.
Deste modo, só a solução que ora se preconiza para ultrapassar a apontada lacuna legal faz sentido, solução que ganha, ainda, maior consistência se pensarmos nos casos – como o presente – em que o critério adoptado é o do mais baixo preço e, portanto, nos casos em que este é o único elemento diferenciador e, por isso, o único elemento a determinar a adjudicação. Com efeito, nestes casos, o CE tem de definir “todos os restantes aspectos da execução do contrato a celebrar, submetendo apenas à concorrência o preço a pagar pela entidade adjudicante ….” (art. 74. /3 do CCP), definição que tem de constar, primeiramente, das peças concursais e depois da proposta sob pena da sua exclusão.
Nesta conformidade, quando a proposta não contém os elementos exigidos pelas peças concursais, essenciais para a execução do contrato, tal só pode significar a violação das suas cláusulas o que tem de acarretar a exclusão da proposta.
O que, em conclusão, significa que é fundamento da exclusão da proposta não só a indicação de termos e condições que violem aspectos da execução do contrato não submetidos à concorrência como também a omissão desses termos ou condições.”
A alteração do DL 111-B/2017 veio resolver esta controvérsia prevendo o legislador expressamente como causa de exclusão a falta de apresentação de um termo ou condição da proposta, fazendo-o, como aliás já o tinha feito quanto aos atributos, remetendo para o n.º 1 do art. 57.º, respetivamente, para a al. b) quanto a estes últimos e para a al. a) quanto às condições e termos.
E se o fez foi porque considerou que as situações eram equiparáveis, que a proposta deve ser completa quer no tocante aos atributos, quer aos termos ou condições respeitantes a aspetos da execução do contrato a celebrar não submetidos à concorrência, pois que, mesmo quanto a estes são decisivos para a boa execução do contrato e a entidade adjudicante pretende que o concorrente a eles se vincule.
Isto é, apesar de adjudicatoriamente irrelevantes, os termos ou condições da proposta versam sobre aspetos tidos por relevantes para a entidade adjudicante, aos quais esta pretende que o concorrente se vincule para efeitos da posterior execução do contrato e, nessa medida, no caso de não apresentarem algum dos termos ou condições exigidos as propostas devem ser excluídas (neste sentido Pedro Gonçalves, Direito dos Contratos Públicos, Vol. 1, p. 739 e 828).
E é também por esta razão, e pela necessidade que o legislador sentiu de a regular expressamente, que entendemos não poder ser feita uma leitura meramente literal e restrita do disposto nos art. 70.º, n.º 2 al. a) conjugado com o art. 57.º, n.º 1 al. c) do CCP no sentido que de não sendo exigido pelo programa do procedimento um documento que contenha os termos ou condições – e, não obstante, esse aspeto não submetido à concorrência estar previsto no Caderno de Encargos (principalmente, em situações em que os termos e condições não estão previstos em termos fixos ou fechados, demandando uma resposta do concorrente à qual a entidade adjudicante pretende que se vincule) - a falta de apresentação desse termo ou condição não integra a cláusula de exclusão regulada na al. a).
Assim, ainda que o programa do procedimento não tenha previsto como obrigatória a apresentação de documento que contivesse os termos e condições da proposta, da leitura do Caderno de Encargos resultava de forma clara que a proposta deveria prever a atribuição de um "plafond para equipamentos e acessórios", em montante, por entidade, não inferior ao constante do CE e um valor residual unitário para os equipamentos. Sendo, aliás, permitido pelo PC que o concorrente apresentasse outros elementos relevantes, podendo (e devendo) aí ser incluída a sua resposta aos termos e condições.
Daí que as motivações expostas no Acórdão do STA supra citado mantenham a sua atualidade para a resolução da questão submetida à apreciação deste Tribunal e sejam, aliás, ainda mais pertinentes quando o próprio legislador considerou como essencial regular expressamente a situação da falta de apresentação de termos e condições exigidos pelas peças do procedimento.
Considerando que, em qualquer das situações, está em causa a falta de resposta do concorrente a um aspeto do contrato não submetido à concorrência pelo CE, mas que a entidade adjudicante considera decisiva para a boa execução do contrato e relativamente à qual exigiu que o concorrente apresentasse a sua resposta e a ela se vinculasse, e que quer o programa do procedimento quer o caderno de encargos correspondem a peças que integram o procedimento e que se complementam, não faria sentido tratar de modo diferenciada situações que são, no seu cerne, idênticas só porque a exigência de apresentação do termo e condição apenas se encontra no CE e não no PC.
E a este entendimento não obsta um alegado desconhecimento da exigência de apresentação com a sua proposta de tais termos e condições, só porque tal documento não consta do conjunto de documentos reputados obrigatórios pelo programa de procedimento. Por um lado, como se disse, o programa do procedimento e o caderno de encargos complementam-se, pelo que o concorrente não devia desconhecer que lhe cabia apresentar proposta relativa àqueles termos e condições, o que sempre podia fazer através dos elementos permitidos pelo ponto 9.3. do PC. Por outro, ainda que se admitisse existir uma “incompatibilidade” entre o PC e o CE quanto aos documentos que constituíam a proposta, não se encontra razão para que o concorrente não a pudesse detetar no prazo que lhe é concedido pelo art. 50.º, n.º 1 do CPC e, nessa medida, solicitar o esclarecimento e/ou suprimento da “omissão” no PC, pelo que não o tendo o feito sibi imputet.
Esta omissão de apresentação dos termos e condições previstos nos pontos 2.3.3. e 2.7.2 do CE, naturalmente, que determina a exclusão da proposta da contrainteressada ao abrigo da al. a) do n.º 2 do art. 70.º do CCP.
E, como notam Mário e Rodrigo Esteves de Oliveira (in ob. cit., p. 934), em qualquer causa de exclusão em que tal pudesse ser invocado, é irrelevante o facto de o concorrente ter subscrito a declaração de aceitação do caderno de encargos (ou no caso o Documento Europeu Único de Contratação Publica), se a proposta não apresentar um termo ou condição exigido pelas peças do procedimento, a proposta deve ser excluída não servindo aquela declaração para integrar uma proposta que é omissa. E no caso dos autos, em que o CE apenas estabeleceu um limite mínimo para o “plafond para equipamentos e acessórios", deixando ao concorrente a possibilidade de dar a sua resposta quanto à forma de execução do contrato, nem se vislumbra como se possa aceitar que o que o concorrente pretendeu foi, efetivamente, oferecer aquele limite mínimo, sem que este de forma expressa o tenha declarado.
Adiante-se, ainda, que nem se encontra fundamento legal para que a entidade adjudicante, nada tendo sido expressamente dito na proposta da contrainteressada quanto ao valor residual dos equipamentos exigido pelo ponto 2.7.2 do CE, o assuma como sendo “0”. Recorda-se que, nos termos do art. 218.º do Código Civil, o silêncio apenas vale como declaração negocial quando esse valor lhe seja atribuído por lei, uso ou convenção.
De resto, importa notar que já na anterior redação da al. a) do art. 70.º, n.º 2 do CCP se adiantava que o legislador pretendeu afastar a prática de classificar com zero (ou equivalente) uma proposta omissa, isto é, na parte em que ela nada oferecesse e não houvesse, em bom rigor, proposta. Daí que, de modo algum, se possa aceitar a posição da entidade adjudicante no sentido de se nada disse quanto ao valor residual então este seria zero.
Por último, em conformidade com o Acórdão citado, não servem os esclarecimentos para completar a proposta com elementos que eram nela omissos, o que equivaleria à sua alteração, antes se destinando a obter clarificações sobre aspetos do conteúdo das propostas. Os esclarecimentos pedidos nos termos do art. 72.º não servem para completar as condições e termos que não foram preenchidos pelo concorrente na sua proposta.
Em suma, à luz do disposto no art. 70.º, n.º 2 al. a) ex vi art. 146.º, n.º 2 al. o) do CCP a proposta da contrainteressada NC, S.A. deveria ter sido excluída pois não continha os termos ou condições em aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência pelo caderno de encargos definidos nos pontos 2.3.3. e 2.7.2 do CE, aos quais o concorrente deveria vincular-se procedendo por este fundamento a presente ação.
(…)
Considerando, com vimos, que à luz do disposto no art. 70.º, n.º 2 al. a) ex vi art. 146.º, n.º 2 al. o) do CCP a proposta da contrainteressada NC, S.A. deveria ter sido excluída, naturalmente que não podem manter-se as deliberações da Câmara Municipal de Vila Nova de Gaia e dos Conselhos de Administração da Gaiurb – Urbanismo e Habitação EM e da Águas de Gaia, EM, SA, respetivamente, de 27.7.2018, 17.7.2018 e 20.7.2018, que decidiram pela adjudicação do contrato de “Prestação de serviços de telecomunicações móveis de voz, sms e dados, com comodato de equipamento” à NC, S.A.
Decorre do art. 71.º do CPTA sob a epigrafe “Poderes de pronuncia do Tribunal” dispõe que,
“1 - Ainda que o requerimento apresentado não tenha obtido resposta ou a sua apreciação tenha sido recusada, o tribunal não se limita a devolver a questão ao órgão administrativo competente, anulando ou declarando nulo ou inexistente o eventual acto de indeferimento, mas pronuncia-se sobre a pretensão material do interessado, impondo a prática do acto devido.
2 - Quando a emissão do acto pretendido envolva a formulação de valorações próprias do exercício da função administrativa e a apreciação do caso concreto não permita identificar apenas uma solução como legalmente possível, o tribunal não pode determinar o conteúdo do acto a praticar, mas deve explicitar as vinculações a observar pela Administração na emissão do acto devido.
[…]”
Também o art. 95.º do CPTA dispõe que,
“5 – Quando no processo tenha sido deduzido pedido de condenação da Administração à adoção dos atos jurídicos ou comportamentos que envolvam a formulação de valorações próprias do exercício da função administrativa, sem que a apreciação do caso concreto permita identificar apenas uma atuação como legalmente possível, o tribunal não pode determinar o conteúdo da conduta a adotar, mas deve explicitar as vinculações a observar pela Administração.”
Assim, na medida do critério de adjudicação escolhido pela entidade adjudicante e desde que não se apresentem espaços próprios de discricionariedade administrativa ou de margem de livre apreciação sobre as qualidades da proposta, é admissível, em via de cumulação de pedidos de anulação do ato ambivalente (positivo) e de condenação na sua substituição por outro a favor da parte peticionante, condenar a entidade administrativa no ato de adjudicação devido.
Como decorre dos arts. 70.º e ss., 139.º, 146.º e ss., apresentadas as propostas, são estas abertas pelo júri que procede à sua análise e avaliação para posterior ordenação. A fase da análise das propostas corresponde, em síntese, ao exame de todos os documentos que as constituem e tudo o que contêm quanto aos atributos, termos e condições, documentação e informação que o Programa do Procedimento exigem e confrontação com os parâmetros de que depende a admissão das propostas. A avaliação das propostas consiste na subsunção dos atributos nos fatores que densificam o critério de adjudicação, sendo seguida da ordenação das propostas em função dos resultados obtidos na fase de avaliação.
Ora, correspondendo o critério de adjudicação ao da proposta economicamente mais vantajosa, como resulta do probatório ambas as propostas, da contrainteressada e da A., foram avaliadas e ordenadas, sendo que a da A. ficou ordenada em 2.º lugar.
Sucede que, como vimos, a proposta da contrainteressada, ordenada em 1.º lugar, deveria ter sido excluída, pelo que mantém-se no procedimento apenas a proposta da A.. E tendo sido já esta avaliada, a discricionariedade atribuída pelo critério de adjudicação á Administração foi reduzida a zero, sendo possível identificar apenas uma atuação como legalmente possível, ou seja, a adjudicação do contrato à A..
(…)»
Sintetiza a recorrente que “resulta do Caderno de Encargos a inexistência de qualquer exigência relativamente à apresentação de termos ou condições, concretamente no que respeita à atribuição de um plafond para equipamentos e no que respeita ao valor residual unitário para os equipamentos, por outro lado, verifica-se que também não constam do Programa do Procedimento tais exigências”.
A primeira parte desta afirmação não é de acolher.
Como observou o tribunal “a quo”, encontra-se adquirido factualmente que “No ponto 2.3. do Anexo I ao Caderno de Encargos, respeitante aos equipamentos, previu-se que, “2.3.3 - Deverá ainda ser prevista a atribuição de um "plafond para equipamentos e acessórios", em montante, por entidade, nunca inferior ao a seguir indicado:
|
Entidade
|
Município
|
Águas de Gaia, EM, SA
|
Gaiurb, EM
|
|
Montante Anual
|
€ 25.000,00
|
€ 18.000,00
|
€ 9.200,00
|
[…]
2.7 - Restituição dos equipamentos
[…]
2.7.2 - Na eventual falta de equipamentos, as entidades do Agrupamento procederão ao pagamento das unidades em falta, de acordo com o valor "residual" unitário constante da proposta.
Não há como negar o que se exigiu à proposta, como se antes se tratasse de matéria objecto para futuras calendas.
Já quanto ao mais, que o recurso desenvolve, em que a recorrente faz notar que “não constam do Programa do Procedimento tais exigências”, vejamos.
Rege o Código dos Contratos Públicos, já sob a égide de redacção dada pelo Decreto-Lei n.º 111-B/2017, de 31/08 (art.º 12º; art.º 36º, nº 1, do CCP).
Nos termos do art.º 70º, n.º 2, do CCP:
São excluídas as propostas cuja análise revele:
a) Que não apresentam algum dos atributos ou algum dos termos ou condições, nos termos, respetivamente, do disposto nas alíneas b) e c) do n.º 1 do artigo 57.º;
Por sua vez, consta do art.º 57º, nº 1, do mesmo diploma, que:
1 - A proposta é constituída pelos seguintes documentos:
a) (…);
b) (…);
c) Documentos exigidos pelo programa do procedimento ou convite que contenham os termos ou condições relativos a aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, aos quais a entidade adjudicante pretende que o concorrente se vincule;
O que agora está em discussão confina-se à concorrência desta normatividade ao caso, conformando-se a autora como o decidido na sentença recorrida no mais esgrimido com que alimentava causa.
Uma vez mais se recorda que no procedimento que nos ocupa “No ponto 2.3. do Anexo I ao Caderno de Encargos, respeitante aos equipamentos, previu-se que, “2.3.3 - Deverá ainda ser prevista a atribuição de um "plafond para equipamentos e acessórios", em montante, por entidade, nunca inferior ao a seguir indicado:
2.7 - Restituição dos equipamentos
[…]
2.7.2 - Na eventual falta de equipamentos, as entidades do Agrupamento procederão ao pagamento das unidades em falta, de acordo com o valor "residual" unitário constante da proposta.
Não há como negar o que se exigiu à proposta, como se antes se tratasse de matéria objecto para futuras calendas.
Já quanto ao mais, que o recurso desenvolve, em que a recorrente faz notar que “não constam do Programa do Procedimento tais exigências”, vejamos.
Rege o Código dos Contratos Públicos, já sob a égide de redacção dada pelo Decreto-Lei n.º 111-B/2017, de 31/08 (art.º 12º; art.º 36º, nº 1, do CCP).
Nos termos do art.º 70º, n.º 2, do CCP:
São excluídas as propostas cuja análise revele:
a) Que não apresentam algum dos atributos ou algum dos termos ou condições, nos termos, respetivamente, do disposto nas alíneas b) e c) do n.º 1 do artigo 57.º;
Por sua vez, consta do art.º 57º, nº 1, do mesmo diploma, que:
1 - A proposta é constituída pelos seguintes documentos:
a) (…);
b) (…);
c) Documentos exigidos pelo programa do procedimento ou convite que contenham os termos ou condições relativos a aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, aos quais a entidade adjudicante pretende que o concorrente se vincule;
O que agora está em discussão confina-se à concorrência desta normatividade ao caso, conformando-se a autora como o decidido na sentença recorrida no mais esgrimido com que alimentava causa.
Uma vez mais se recorda que no procedimento que nos ocupa “No ponto 2.3. do Anexo I ao Caderno de Encargos, respeitante aos equipamentos, previu-se que, “2.3.3 - Deverá ainda ser prevista a atribuição de um "plafond para equipamentos e acessórios", em montante, por entidade, nunca inferior ao a seguir indicado:
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Entidade
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Município
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Águas de Gaia, EM, SA
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Gaiurb, EM
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Montante Anual
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€ 25.000,00
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€ 18.000,00
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€ 9.200,00
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[…]
2.7 - Restituição dos equipamentos
[…]
2.7.2 - Na eventual falta de equipamentos, as entidades do Agrupamento procederão ao pagamento das unidades em falta, de acordo com o valor "residual" unitário constante da proposta.
A proposta silenciou esta informação.
E o “Programa do concurso” previu:
9 - DOCUMENTOS QUE INSTRUEM AS PROPOSTAS
9.1 - Com a apresentação da proposta o concorrente manifesta à entidade adjudicante a sua vontade em contratar e o modo pelo qual se dispõe fazê-lo.
9.2 - As propostas devem ser constituídas pelos seguintes documentos:
a) Documento Europeu Único de Contratação Pública (DEUCP), disponível em https://ec.europa.eu/growth/tools-databases/espd/filter?long=pt, conforme instruções constantes do Anexo A a este documento e conforme modelo anexo na plataforma eletrónica.
b) Declaração para Proposta de preço elaborada de acordo com o modelo constante do Anexo B ao presente programa de concurso (Minuta da proposta), que deverá ser integralmente preenchida, com valores sem IVA e indicando qual a taxa legal em vigor, se aplicável;
c) Preenchimento da lista de preços unitários por tipologia de serviço, e vantagem financeira, excluído o IVA e indicando qual a taxa legal em vigor, se aplicável, de acordo com a listagem constante do Anexo C deste documento e disponibilizado na plataforma electrónica, em formato excel, como Anexo C.
9.3 – Os concorrentes podem ainda apresentar outros elementos que considerem relevantes, designadamente, os indicativos de eventual conjunto de outros serviços e procedimentos necessários à execução do objeto do concurso não previstos em Caderno de Encargos e não contrários ou desconformes com este.
Da leitura conjugada do art.º 70º, n.º 2, a), e 57.º, nº 1, c), do CCP, resulta que só é caso de exclusão da proposta aquela que seja omissa quanto aos “atributos ou algum dos termos ou condições” que devem constar dos documentos exigidos pelo “programa do procedimento” (ou convite).
E, como se vê, não estamos perante uma tal omissão face ao exigido pelo programa do procedimento.
O tribunal “a quo” viu que assim era, mas entendeu que deveria aplicar mesma doutrina “ainda que o programa do procedimento não tenha previsto como obrigatória a apresentação de documento que contivesse os termos e condições da proposta” já que “da leitura do Caderno de Encargos resultava de forma clara que a proposta deveria prever a atribuição de um "plafond para equipamentos e acessórios", em montante, por entidade, não inferior ao constante do CE e um valor residual unitário para os equipamentos”.
Na sustentação da sua decisão trouxe à colação a jurisprudência do STA no seu Ac. de 29.9.2016, proc. n.º 0867/16.
Mas mesmo [não sendo jurisprudência uniforme; veja-se o Ac. do STA, de 19-06-2017, proc. n.º 429/17 : “o artº 70º do CCP apenas prevê a exclusão de proposta à qual falte algum atributo, mas já não a falta de um termo ou condição, sendo que relativamente a estes, apenas prevê a exclusão da proposta quando violados aspectos da execução do contrato, por aquele não submetidos à concorrência – cfr. na doutrina Mário e Rodrigo Esteves de Oliveira, in “Concursos e Outros Procedimentos de Adjudicação Administrativa” Almedina, 2011, págs. 931 e 932”)] tal aresto seguiu solução na premissa pelo que «No caso, o PC exigia que as propostas contivessem».
No pólo oposto ao caso em mãos.
O tribunal lembrou também que a “alteração do DL 111-B/2017 veio resolver esta controvérsia”.
Efectivamente, a alteração é animada do propósito em introduzir “melhorias e aperfeiçoamentos ao regime vigente, que visam a correta interpretação e aplicação de diversas normas, beneficiando da experiência de aplicação e do trabalho da jurisprudência e da doutrina sobre o Código dos Contratos Públicos” (cfr. preâmbulo).
Mas manteve o “programa do procedimento” (ou convite) como peça do procedimento a ter por norte quanto às exigências relativas aos termos ou condições (ou atributos) cuja inobservância são causa de exclusão.
Temos, pois, que não haveria causa de exclusão.
Embora assim seja, mas também detectada a irregularidade da proposta, bem que cabia a prestação de esclarecimentos, sem nota de afectação da “concorrência e a igualdade de tratamento” (art.º 72º, nº 3, do CCP), e posto que, como no caso, não visam integrar na proposta “suprir omissões que determinam a sua exclusão” (Ac. do STA, de 14-06-2018, proc. n.º 0395/18).
2.7 - Restituição dos equipamentos
[…]
2.7.2 - Na eventual falta de equipamentos, as entidades do Agrupamento procederão ao pagamento das unidades em falta, de acordo com o valor "residual" unitário constante da proposta.
A proposta silenciou esta informação.
E o “Programa do concurso” previu:
9 - DOCUMENTOS QUE INSTRUEM AS PROPOSTAS
9.1 - Com a apresentação da proposta o concorrente manifesta à entidade adjudicante a sua vontade em contratar e o modo pelo qual se dispõe fazê-lo.
9.2 - As propostas devem ser constituídas pelos seguintes documentos:
a) Documento Europeu Único de Contratação Pública (DEUCP), disponível em https://ec.europa.eu/growth/tools-databases/espd/filter?long=pt, conforme instruções constantes do Anexo A a este documento e conforme modelo anexo na plataforma eletrónica.
b) Declaração para Proposta de preço elaborada de acordo com o modelo constante do Anexo B ao presente programa de concurso (Minuta da proposta), que deverá ser integralmente preenchida, com valores sem IVA e indicando qual a taxa legal em vigor, se aplicável;
c) Preenchimento da lista de preços unitários por tipologia de serviço, e vantagem financeira, excluído o IVA e indicando qual a taxa legal em vigor, se aplicável, de acordo com a listagem constante do Anexo C deste documento e disponibilizado na plataforma electrónica, em formato excel, como Anexo C.
9.3 – Os concorrentes podem ainda apresentar outros elementos que considerem relevantes, designadamente, os indicativos de eventual conjunto de outros serviços e procedimentos necessários à execução do objeto do concurso não previstos em Caderno de Encargos e não contrários ou desconformes com este.
Da leitura conjugada do art.º 70º, n.º 2, a), e 57.º, nº 1, c), do CCP, resulta que só é caso de exclusão da proposta aquela que seja omissa quanto aos “atributos ou algum dos termos ou condições” que devem constar dos documentos exigidos pelo “programa do procedimento” (ou convite).
E, como se vê, não estamos perante uma tal omissão face ao exigido pelo programa do procedimento.
O tribunal “a quo” viu que assim era, mas entendeu que deveria aplicar mesma doutrina “ainda que o programa do procedimento não tenha previsto como obrigatória a apresentação de documento que contivesse os termos e condições da proposta” já que “da leitura do Caderno de Encargos resultava de forma clara que a proposta deveria prever a atribuição de um "plafond para equipamentos e acessórios", em montante, por entidade, não inferior ao constante do CE e um valor residual unitário para os equipamentos”.
Na sustentação da sua decisão trouxe à colação a jurisprudência do STA no seu Ac. de 29.9.2016, proc. n.º 0867/16.
Mas mesmo [não sendo jurisprudência uniforme; veja-se o Ac. do STA, de 19-06-2017, proc. n.º 429/17 : “o artº 70º do CCP apenas prevê a exclusão de proposta à qual falte algum atributo, mas já não a falta de um termo ou condição, sendo que relativamente a estes, apenas prevê a exclusão da proposta quando violados aspectos da execução do contrato, por aquele não submetidos à concorrência – cfr. na doutrina Mário e Rodrigo Esteves de Oliveira, in “Concursos e Outros Procedimentos de Adjudicação Administrativa” Almedina, 2011, págs. 931 e 932”)] tal aresto seguiu solução na premissa pelo que «No caso, o PC exigia que as propostas contivessem».
No pólo oposto ao caso em mãos.
O tribunal lembrou também que a “alteração do DL 111-B/2017 veio resolver esta controvérsia”.
Efectivamente, a alteração é animada do propósito em introduzir “melhorias e aperfeiçoamentos ao regime vigente, que visam a correta interpretação e aplicação de diversas normas, beneficiando da experiência de aplicação e do trabalho da jurisprudência e da doutrina sobre o Código dos Contratos Públicos” (cfr. preâmbulo).
Mas manteve o “programa do procedimento” (ou convite) como peça do procedimento a ter por norte quanto às exigências relativas aos termos ou condições (ou atributos) cuja inobservância são causa de exclusão.
Temos, pois, que não haveria causa de exclusão.
Embora assim seja, mas também detectada a irregularidade da proposta, bem que cabia a prestação de esclarecimentos, sem nota de afectação da “concorrência e a igualdade de tratamento” (art.º 72º, nº 3, do CCP), e posto que, como no caso, não visam integrar na proposta “suprir omissões que determinam a sua exclusão” (Ac. do STA, de 14-06-2018, proc. n.º 0395/18).
***
Pelo exposto, acordam em
conferência os juízes que constituem este Tribunal Central Administrativo Norte
em conceder provimento ao recurso, assim revogando a decisão recorrida,
com a consequente improcedência da acção.
Custas: pela recorrida que contra-alegou, com dispensa de pagamento do remanescente.
Porto, 1 de Março de 2019.
Ass. Luís Migueis Garcia
Ass. Helena Canelas – em substituição
Ass. Alexandra Alendouro
Custas: pela recorrida que contra-alegou, com dispensa de pagamento do remanescente.
Porto, 1 de Março de 2019.
Ass. Luís Migueis Garcia
Ass. Helena Canelas – em substituição
Ass. Alexandra Alendouro
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