Proc. Nº 6658/10 TCAS
CONTENCIOSO PRÉ-CONTRATUAL
ASPECTOS DA EXECUÇÃO DO CONTRATO NÃO SUBMETIDOS À CONCORRÊNCIA
EXCLUSÃO DA PROPOSTA
ARTIGO 57º, Nº 1, ALÍNEA C) DO CÓDIGO DOS CONTRATOS PÚBLICOS
ASPECTOS DA EXECUÇÃO DO CONTRATO NÃO SUBMETIDOS À CONCORRÊNCIA
EXCLUSÃO DA PROPOSTA
ARTIGO 57º, Nº 1, ALÍNEA C) DO CÓDIGO DOS CONTRATOS PÚBLICOS
I – De acordo com a alínea c) do nº 1 do artigo 57º do CCP, a proposta é constituída, entre outros, pelos documentos exigidos pelo programa do procedimento que contenham os termos ou condições, relativos a aspectos da execução do contrato não submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, aos quais a entidade adjudicante pretende que o concorrente se vincule.
II – Se a proposta da recorrente era completamente omissa no tocante a aspectos da execução do contrato, não submetidos à concorrência – confecção e transporte de refeições –, não contendo os documentos que, relativamente àqueles aspectos, a entidade adjudicante pretendia que os concorrentes se vinculassem, a consequência dessa omissão é a exclusão da respectiva proposta, de acordo com o disposto no artigo 146º, nº 2, alínea d) do CCP, sem necessidade da apreciação do respectivo mérito
II – Se a proposta da recorrente era completamente omissa no tocante a aspectos da execução do contrato, não submetidos à concorrência – confecção e transporte de refeições –, não contendo os documentos que, relativamente àqueles aspectos, a entidade adjudicante pretendia que os concorrentes se vinculassem, a consequência dessa omissão é a exclusão da respectiva proposta, de acordo com o disposto no artigo 146º, nº 2, alínea d) do CCP, sem necessidade da apreciação do respectivo mérito
ACORDAM EM CONFERÊNCIA NO 2º JUÍZO DO TRIBUNAL CENTRAL ADMINISTRATIVO SUL
I. RELATÓRIO
“A...– , Ldª”, com os sinais dos autos, intentou no TAF de Leiria, ao abrigo do disposto nos artigos 100º e segs. do CPTA, contra o Município de Abrantes e contra “B..., SA”, “C..., SA”, “D..., SA”, “E...[Portugal] – ..., Ldª”, “F...., Ldª” e “G...– ..., Ldª”, na qualidade de contra-interessadas, pedindo a anulação do acto de adjudicação contido na deliberação da Câmara Municipal de Abrantes, proferida em reunião de 4 de Agosto de 2009, que, no âmbito do concurso público internacional nº 01/09 – “Fornecimento de refeições para as escolas do 1º ciclo e jardins de infância do concelho de Abrantes” – determinou a exclusão da sua proposta e adjudicou o fornecimento à concorrente “C..., SA”, devendo condenar-se o réu a adjudicar-lhe o fornecimento das refeições em causa, nos termos previstos na sua proposta e nas peças concursais ou, caso assim não se entenda, que seja determinada a anulação do concurso em apreço, com todas as legais consequências.
Por sentença do TAF de Leiria, datada de 7-7-2010, foi a referida acção julgada improcedente [cfr. fls. 390/403 dos autos].
Inconformada, veio a autora recorrer jurisdicionalmente para este TCA Sul, tendo na alegação apresentada formulado as seguintes conclusões:
“A) Salvo o devido respeito, a ora recorrente entende que se impunha uma decisão inversa à que foi proferida pelo julgador «a quo»;
B) O julgador «a quo» não atentou e não apreciou o alegado nos artigos 40º a 42º, 47º, 48º, 54º, 55º, 58º, 60º, 62º, 63º, 71º a 73º, 78º, 97º a 104º da petição inicial apresentada pela ora recorrente, onde foi claramente aduzido que, sendo o critério de adjudicação o do mais baixo preço, o caderno de encargos não definiu, como deveria, todos os aspectos da execução do contrato de aquisição de serviços a celebrar não submetidos à concorrência [sendo, consequentemente, inválido];
C) Pelo que, ao considerar que essa questão não tinha sido suscitada [como foi, ainda que a título subsidiário] pela ora recorrente, o digníssimo julgador «a quo» incorreu em manifesto erro de julgamento;
D) Deve, pois, a sentença recorrida ser revogada e apreciadas tais questões, determinando-se a anulação do concurso em apreço e do acto de adjudicação nele proferido se este venerando tribunal não julgar procedentes os demais fundamentos aduzidos pela ora recorrente no seu petitório [ora reiterados no presente recurso], mormente quanto à palmar ilegalidade da exclusão da sua proposta [ergo da ora recorrente];
E) Quanto a esta questão, resulta claro que a própria Câmara Municipal de Abrantes, por informação do seu director financeiro em sede de recurso hierárquico, considerou que existiam aspectos de execução do contrato não submetidos à concorrência, mormente os previstos nas alíneas b) e d) do artigo 4º do Programa do Concurso, que deveriam ser densificados pelos concorrentes (!);
F) No entanto, tal putativa obrigação de "densificação", para além de infundada, é totalmente omissa nas peças procedimentais e não poderia ser feita pelos concorrentes – como nem o predito director conseguiu fazer – desde logo devido à manifesta indeterminabilidade das obrigações declarativas exigidas à luz do disposto no Programa do Concurso e no Caderno de Encargos;
G) O mesmo se diga, no tocante ao Exmº Júri do concurso, o qual, em sede de apreciação das propostas, face àquela manifesta indeterminabilidade, criou, ao contrário do preconizado na douta sentença recorrida, verdadeiras "obrigações-surpresa" que não encontram qualquer abrigo nas regras procedimentais e legais aplicáveis;
H) Não decorre do disposto em nenhuma das disposições constantes das peças procedimentais do concurso em causa a necessidade de cumprimento das obrigações declarativas exigidas pelo Exmº Júri do concurso na fase de apreciação das propostas;
I) Com efeito, só na fase de apreciação do mérito das propostas é que o Exmº Júri veio concretizar os aspectos a que pretendia que os concorrentes se vinculassem, mormente em matéria de confecção e transporte de refeições;
J) A referência aos preditos documentos – alíneas b) e d) do artigo 4º do Programa de Concurso – é absolutamente vaga e indeterminada, não se especificando nem nessa peça procedimental nem no Caderno de Encargos quais os elementos/informações que a entidade adjudicante pretendia que o concorrente fizesse constar daqueles supostos "documentos";
K) O esclarecimento efectuado pelo Exmº Júri do concurso após a fase de apresentação das propostas pelos concorrentes sobre os aspectos concretos que deveriam constar das propostas e das declarações das alíneas b) e d) pôs abertamente em causa os princípios da legalidade, da concorrência e da transparência plasmados no artigo 4º do CCP, e como tal, é manifestamente violador de lei;
L) Estava, portanto, absolutamente vedada ao Exmº Júri do concurso a faculdade de, na fase de apreciação do mérito das propostas, definir novos elementos ou exigências informativas que interferissem, como interferiram, na análise do mérito propostas;
M) Ao contrário do que se entende na douta decisão recorrida, a ora recorrente não tinha pois a obrigação de apresentar dois documentos respeitantes a obrigações cujo conteúdo não foi devidamente concretizado nas peças procedimentais e já não poderia sê-lo [como foi] na fase de apreciação do mérito das propostas pelo Exmº Júri do concurso;
N) Tendo apresentado a declaração a que se refere a alínea a) do nº 1 do artigo 57º do Código dos Contratos Públicos e, estando já, como o próprio Exmº Júri do concurso preconizou, todos os aspectos de execução do contrato [supostamente] concretizados no Caderno de Encargos, resulta claro que a ora recorrente não tinha, no caso em apreço e face à indeterminabilidade evidenciada, que apresentar um dito "documento autónomo" donde constasse singelamente que assume determinada obrigação;
O) E isto quando o próprio artigo 4º, nº 1 do Programa do Concurso não esclarece [sequer minimamente] o que deve constar do documento singelamente intitulado "transporte das refeições";
P) Tendo o Exmº Júri do concurso deliberado excluir a proposta da ora recorrente, o mesmo não denotou ter procedido a qualquer análise dos preços constantes da proposta apresentada;
Q) Do mesmo vício padece a douta sentença ora em crise, uma vez que erradamente se escusou de analisar a questão relativa aos preços unitários constantes da proposta da ora recorrente e à correcta aplicação do critério de adjudicação;
R) Compulsada a proposta da ora recorrente, constata-se que, face ao critério de adjudicação previsto no caderno de encargos, a sua proposta não só deveria ter sido admitida como deveria ter sido classificada em primeiro lugar por o preço por si proposto ser mais baixo do que o da concorrente classificada em primeiro lugar;
S) Tudo visto e ponderado, mal andou o julgador «a quo» ao não considerar verificados os vícios invocados na presente acção e ao não anular o acto de adjudicação e ao não determinar a adjudicação do concurso à ora recorrente, assim resultando violadas pela douta sentença recorrida os princípios e as normas jurídicas constantes dos artigos 4º, 56º, 57º e 74º, nº 2 do CCP” [cfr. fls. 408/425 dos autos].
Nem o Município de Abrantes nem as contra-interessadas apresentaram contra-alegações.
O Digno Magistrado do Ministério Público junto deste TCA Sul emitiu parecer, no qual sustenta que o recurso não merece provimento [cfr. fls. 444 dos autos].
Sem vistos, vêm os autos à conferência para julgamento.
II. FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO
Com base nos documentos juntos aos autos, não impugnados, e ainda por acordo, a sentença recorrida considerou assente a seguinte factualidade:
i. Pelo Município de Abrantes foi lançado, mediante publicação de Anúncio no DR, de 22 de Abril de 2009, 2ª Série, e no JOUE do dia 24 de Abril de 2009, o Concurso Público Internacional nº 01/09 para a aquisição de serviço de refeições para as Escolas do 1º Ciclo e Jardins de Infância do Concelho de Abrantes, em vista da celebração, pelo período de um ano lectivo, com possibilidade de prorrogação por mais dois períodos iguais, de um contrato público tendo por objecto a prestação do predito serviço de refeições naqueles estabelecimentos de ensino;
ii. Nos termos do respectivo Programa do Concurso – cujo teor se dá por reproduzido –, o critério de adjudicação adoptado foi o do preço mais baixo – cfr. doc. 1 junto com a p.i., Programa do Concurso e do Caderno de Encargos respectivo;
iii. No referido Concurso apresentaram proposta os seguintes concorrentes:
- A...;
- B..., SA;
- C..., SA;
- D..., SA, ...;
- E...[Portugal] – ..., Ldª;
- F..., LTDA;
- G...– ..., Ldª.
iv. Com data de 8 de Julho de 2009 foi elaborado pelo Júri do Concurso o respectivo Relatório Preliminar – cfr. doc. 2 junto com a p.i. e se dá por reproduzido – e nele o Júri do Concurso deliberou propor a exclusão de todas as propostas com excepção da proposta da concorrente C..., à qual, em consequência, foi proposta a adjudicação do objecto do Concurso;
v. Relativamente à proposta apresentada pela autora A..., aquele Relatório Preliminar invoca cinco motivos de exclusão da mesma, designadamente:
“a. Na proposta não foi apresentada nenhuma garantia [documento] da obrigação de entregar as refeições nas escolas, no próprio dia, no máximo até às 12h30m, obrigação decorrente do disposto na l Parte, Cláusula 4ª, nº 1, alínea g) do Caderno de Encargos, pelo que "É motivo de exclusão: artigo 70º, nº 1, alínea b) e 146º, nº 2, alínea d) [não apresenta o documento com termos da execução do contrato não submetidos à concorrência – artigo 57º, nº 1, alínea c) do CCP"];
b. A proposta não identifica as escolas onde se vão confeccionar as refeições, não assumindo a confecção diária numa escola do Concelho de Abrantes, obrigação decorrente do Caderno de Encargos, l Parte – Cláusula 4ª, nº 1, alínea b), pelo que "É motivo de exclusão: artigo 70º, nº 1, alínea b), e 146º, nº 2, alínea d) [não apresenta o documento com termos da execução do contrato não submetidos à concorrência – artigo 57º, nº 1, alínea c) do CCP"];
c. A proposta não assume o transporte nem a distribuição diária das refeições para as escolas sem cozinha, obrigação decorrente da l Parte – Cláusula 4ª, nº 1, alínea c) do Caderno de Encargos, pelo que "É motivo de exclusão, ao abrigo do artigo 70º, nº 1, alínea b) e 146º, nº 2, alínea d) [não apresenta o documento com termos da execução do contrato não submetidos à concorrência – artigo 57º, nº 1, alínea c) do CCP]";
d. A proposta não identifica a forma de acondicionamento e transporte das refeições transportadas, nem identifica os veículos a utilizar, obrigação decorrente da l Parte – Cláusula 4ª, nº 1, alínea d) do Caderno de Encargos, pelo que "É motivo de exclusão: artigo 70º, nº 1, alínea b) e 146º, nº 2, alínea d) [não apresenta o documento com termos da execução do contrato não submetidos à concorrência – artigo 57º, nº 1, alínea c) do CCP]";
e. "O concorrente em parte alguma da sua proposta assume ou fala dos encargos de exploração, como instalações, equipamento e material, solicitados na cláusula 7ª. Quando se apresenta uma proposta, em que o único critério de apreciação é o preço, tem também que se ter em conta e assumir, todas as alíneas do caderno de encargos e todas as despesas daí inerentes. O concorrente não fala, em nenhuma parte da sua proposta, dos encargos de exploração, como instalações, equipamentos e material, solicitados pelo caderno de encargos" – II Parte, Cláusula 7ª do Caderno de Encargos.
"Motivo da exclusão: Segundo o nº 2 do artigo 74º do CCP, «só pode ser adoptado o critério de adjudicação do mais baixo preço quando o caderno de encargos defina todos os restantes aspectos da execução do contrato a celebrar, submetendo apenas à concorrência o preço a pagar pela entidade adjudicante...».
Estando definidas no caderno de encargos todos os aspectos da execução do contrato a celebrar, quer na confecção, alimentos a utilizar, quer nos encargos de exploração, como equipamentos, material, etc., e não assumindo em parte alguma da sua proposta estes encargos de exploração, é motivo de exclusão - artigo 70º, nº 2, alínea b) e da alínea o) do nº 2 do artigo 146º do CCP, pois a proposta não respeita o estabelecido no caderno de encargos”.
vi. Com data de 27 de Julho de 2009, o júri do concurso elaborou o Relatório Final de análise das propostas apresentadas ao identificado concurso, cujo teor se dá por reproduzido, e manteve a decisão de exclusão da ora autora e propôs a adjudicação ao concorrente “C..., SA”, única concorrente cuja proposta foi admitida;
vii. A Câmara Municipal de Abrantes, por deliberação proferida em reunião de 4 de Agosto de 2009, manifestou a sua concordância com o teor do Relatório Final e determinou que o objecto do Concurso fosse adjudicado à concorrente C...;
viii. A autora, em 12 de Agosto de 2009, apresentou impugnação administrativa da decisão de adjudicação, dirigida à Câmara Municipal de Abrantes – cfr. doc. 5 junto com a p.i., cujo teor se dá como integralmente reproduzido –, requerendo, a final, que a deliberação impugnada fosse revogada, determinando-se, em consequência, a admissão da proposta da impetrante e a adjudicação do objecto do Concurso à “A...” por ter sido a concorrente que apresentou a proposta de mais baixo preço;
ix. A Câmara Municipal de Abrantes, por deliberação adoptada em reunião ocorrida no dia 25 de Agosto de 2009 sobre a sua impugnação administrativa, decidiu “manter a decisão de exclusão do concorrente A...– , Ldª, pelas razões constantes do Relatório Final de 27 de Julho de 2009 e de acordo com a informação do Director do Departamento de Administração e Finanças” – cfr. doc. 7 junto com a p.i., cujo teor se dá como integralmente reproduzido, designadamente:
“1. Ao contrário do alegado pela A...– , a declaração prevista pela alínea a) do nº 1 do artigo 57º do Código dos Contratos Públicos, aprovado pelo Decreto-Lei nº 18/2008 de 29 de Janeiro, não substitui documentos expressamente previstos e exigidos pelo Caderno de Encargos.
2. O artigo 4º do Programa de Concurso é claro ao exigir os documentos relativos às matérias constantes das alíneas a) a e), para além dos documentos referidos nas alíneas a) e b) do nº 1 do artigo 57º do Código dos Contratos Públicos;
2.1. Ou seja, quis-se expressamente documento autónomo relativo à confecção, sobre que incide obrigação prevista na Cláusula 4ª, alínea b), do Caderno de Encargos, e cuja descrição de serviços se prevê na Cláusula 2ª da Parte II do Caderno de Encargos; 2.2. Para além do Caderno de Encargos exigir a pronúncia expressa do concorrente sobre o aspecto, no nº 2 da referida Cláusula há matéria que carece de densificação pelo concorrente [identificação da escola ou escolas onde se confeccionam as refeições para as escolas que não têm cozinha];
2.3. O concorrente não apresentou documento expressamente exigido e, como tal, a sua proposta é excluída nos termos do artigo 146º, nº 2 do Código dos Contratos Públicos;
3. De igual forma, o Programa de Concurso exige, para além dos previstos nas alíneas nas alíneas a) e b) do nº 1 do artigo 57º do Código dos Contratos Públicos, documento relativo ao transporte das refeições, fazendo-se incidir sobre o adjudicatário as obrigações previstas nas alíneas c), d) e g) do nº 1 da Cláusula 4ª – I Parte do Caderno de Encargos, com descrição na Cláusula 6ª da Parte II do Caderno de Encargos – Cláusulas Técnicas;
3.1. A apresentação do documento não era facultativa, nem alternativa, tal como nem está na disponibilidade do Júri dispensá-la, pois os documentos concursais o exigem;
3.2. O concorrente não apresenta o documento nem densifica clarificando aspectos da Cláusula 6ª da Parte II – Cláusulas Técnicas.
3.3. Por outros termos, a fundamentação da exclusão está consignada no Relatório Final;
3.4. E parece-me correctamente, não assistindo, pois, razão ao impugnante nas suas alegações até ao artigo nº 31.
4. Quanto ao facto de no relatório constar que "foi excluída por não assumir os encargos de exploração, com instalação, equipamento e material", já não me parece correcto. De facto, trata-se de obrigações do adjudicatário, mas não consta do Programa do Concurso nem do Caderno de Encargos a exigência de documento autónomo que titule essa obrigação;
4.1. Por isso, se sugere que a Câmara Municipal mantenha a decisão de exclusão, embora não assumindo o argumento aduzido pelo Júri no ponto 5., página 7 do Relatório Final.
5. Efectivamente, a falta de documentos na instrução da proposta, implica a sua exclusão, conforme se determina pelo artigo 146º, nº 2, alínea d) do Código dos Contratos Públicos. Trata-se de falta de documentos e não da apresentação de documentos com deficiência, ao contrário do alegado nos pontos 41 a 48 das alegações do impugnante.
6. Sobre o preço. Embora alegado, não se demonstra o quantitativo do preço que agora oferece, diferente do da proposta. Não se pode aceitar.”;
x. A autora não formulou, no procedimento concursal, pedido de esclarecimentos com vista à boa compreensão e interpretação das peças do procedimento.
III. FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO
Como se viu, a sentença recorrida confirmou o entendimento da entidade adjudicante, no sentido de excluir a proposta da concorrente A..., ora recorrente, com o fundamento no facto daquela não conter os documentos com os termos da execução do contrato não submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, mas que a entidade adjudicante pretendia que os concorrentes se vinculassem [alínea c) do nº 1 do artigo 57º do CCP], previstos na cláusula 4ª da Parte l do Caderno de Encargos, nomeadamente os seguintes:
– A proposta não apresentava nenhuma garantia [documento] da obrigação ínsita na alínea g) daquele normativo regulamentar;
– A proposta não identificava as escolas onde se iriam confeccionar as refeições, não assumindo a confecção diária numa escola do concelho de Abrantes, relativamente à obrigação ínsita na alínea b);
– A proposta não assume o transporte nem a distribuição diária das refeições, relativamente à obrigação a que alude a alínea c);
– A proposta não identificava a forma de acondicionamento e transporte das refeições transportadas, nem identifica os veículos a utilizar, quanto à obrigação decorrente da alínea d).
A recorrente sustenta que o caderno de encargos não definiu, como devia, todos os aspectos da execução do contrato de aquisição de serviços a celebrar não submetidos à concorrência sendo, consequentemente, inválido, além do que a Câmara Municipal de Abrantes, por informação do seu director financeiro em sede de recurso hierárquico, considerou que existiam aspectos de execução do contrato não submetidos à concorrência, mormente os previstos nas alíneas b) e d) do artigo 4º do Programa do Concurso, que deveriam ser densificados pelos concorrentes; porém, tal putativa obrigação de "densificação", para além de infundada, é totalmente omissa nas peças procedimentais e não poderia ser feita pelos concorrentes, desde logo devido à manifesta indeterminabilidade das obrigações declarativas exigidas à luz do disposto no Programa do Concurso e no Caderno de Encargos [cfr. conclusões A) a F) da alegação da recorrente].
Mas não tem razão.
Com efeito, o artigo 4º, nº 1 do Programa do Concurso, nas suas alíneas a) a d) determina que as propostas devem ser constituídas pelos seguintes documentos:
a) Descrição pormenorizada da composição das ementas;
b) Confecção dos alimentos nos refeitórios das escolas;
c) Descrição dos produtos alimentares a utilizar [frescos, congelados, etc.];
d) Transporte das refeições [quando são entregues já confeccionadas].
Ora, a “densificação” do que haveria de constar de tais documentos estava plasmada no artigo 4º, nº 1 das cláusulas jurídicas do Caderno de Encargos, nomeadamente nas alíneas b) e c), onde se prevê constituírem obrigações principais do prestador de serviços “a obrigação de confeccionar as refeições diariamente numa escola do concelho de Abrantes” e “a obrigação de efectuar o transporte e distribuição diária das refeições para as escolas sem cozinha”, pelo que os documentos que obrigatoriamente teriam de fazer parte da proposta respeitavam necessariamente ao modo de concretização daquelas obrigações do prestador de serviços, estando desse modo perfeitamente determinados e definidos todos os aspectos da execução do contrato de aquisição de serviços a celebrar não submetidos à concorrência a que a entidade adjudicante pretendia que os concorrentes se vinculassem [cfr. artigo 57º, nº 1, alínea c) do CCP].
Deste modo, não se antevendo qualquer indeterminabilidade, muito menos manifesta, na obrigação de apresentar os documentos em causa, quer no Programa do Concurso, quer nas cláusulas do Caderno de Encargos, não colhe a alegação da recorrente de que o júri criou verdadeiras “obrigações-surpresa”, que não encontram qualquer abrigo nas regras procedimentais e legais aplicáveis.
E, por outro lado, também não colhe o argumento de que só na fase de apreciação do mérito das propostas é que o Júri veio concretizar os aspectos a que pretendia que os concorrentes se vinculassem, mormente em matéria de confecção e transporte de refeições, posto que, como se viu a referência aos documentos exigidos pelas alíneas b) e d) do artigo 4º do Programa de Concurso, não era vaga nem indeterminada, antes sendo perfeitamente perceptível do respectivo teor, conjugado com as normas constantes das cláusulas do Caderno de Encargos, quais os elementos/informações que a entidade adjudicante pretendia que os concorrente fizessem constar daqueles documentos que obrigatoriamente faziam parte integrante da proposta.
Ora, como ficou amplamente demonstrado – e a recorrente não contesta –, a sua proposta era completamente omissa no tocante a esses aspectos da execução do contrato, não submetidos à concorrência – confecção e transporte de refeições –, não contendo os documentos que, relativamente àqueles aspectos, a entidade adjudicante pretendia que os concorrentes se vinculassem, sendo a consequência dessa omissão a exclusão da respectiva proposta, de acordo com o disposto no artigo 146º, nº 2, alínea d) do CCP, sem necessidade da apreciação do respectivo mérito.
Improcedem, deste modo, todas as conclusões da alegação da recorrente.
IV. DECISÃO
Nestes termos, e pelo exposto, acordam em conferência os juízes do 2º Juízo do TCA Sul em negar provimento ao presente recurso, confirmando a decisão recorrida.
Custas a cargo da recorrente.
I. RELATÓRIO
“A...– , Ldª”, com os sinais dos autos, intentou no TAF de Leiria, ao abrigo do disposto nos artigos 100º e segs. do CPTA, contra o Município de Abrantes e contra “B..., SA”, “C..., SA”, “D..., SA”, “E...[Portugal] – ..., Ldª”, “F...., Ldª” e “G...– ..., Ldª”, na qualidade de contra-interessadas, pedindo a anulação do acto de adjudicação contido na deliberação da Câmara Municipal de Abrantes, proferida em reunião de 4 de Agosto de 2009, que, no âmbito do concurso público internacional nº 01/09 – “Fornecimento de refeições para as escolas do 1º ciclo e jardins de infância do concelho de Abrantes” – determinou a exclusão da sua proposta e adjudicou o fornecimento à concorrente “C..., SA”, devendo condenar-se o réu a adjudicar-lhe o fornecimento das refeições em causa, nos termos previstos na sua proposta e nas peças concursais ou, caso assim não se entenda, que seja determinada a anulação do concurso em apreço, com todas as legais consequências.
Por sentença do TAF de Leiria, datada de 7-7-2010, foi a referida acção julgada improcedente [cfr. fls. 390/403 dos autos].
Inconformada, veio a autora recorrer jurisdicionalmente para este TCA Sul, tendo na alegação apresentada formulado as seguintes conclusões:
“A) Salvo o devido respeito, a ora recorrente entende que se impunha uma decisão inversa à que foi proferida pelo julgador «a quo»;
B) O julgador «a quo» não atentou e não apreciou o alegado nos artigos 40º a 42º, 47º, 48º, 54º, 55º, 58º, 60º, 62º, 63º, 71º a 73º, 78º, 97º a 104º da petição inicial apresentada pela ora recorrente, onde foi claramente aduzido que, sendo o critério de adjudicação o do mais baixo preço, o caderno de encargos não definiu, como deveria, todos os aspectos da execução do contrato de aquisição de serviços a celebrar não submetidos à concorrência [sendo, consequentemente, inválido];
C) Pelo que, ao considerar que essa questão não tinha sido suscitada [como foi, ainda que a título subsidiário] pela ora recorrente, o digníssimo julgador «a quo» incorreu em manifesto erro de julgamento;
D) Deve, pois, a sentença recorrida ser revogada e apreciadas tais questões, determinando-se a anulação do concurso em apreço e do acto de adjudicação nele proferido se este venerando tribunal não julgar procedentes os demais fundamentos aduzidos pela ora recorrente no seu petitório [ora reiterados no presente recurso], mormente quanto à palmar ilegalidade da exclusão da sua proposta [ergo da ora recorrente];
E) Quanto a esta questão, resulta claro que a própria Câmara Municipal de Abrantes, por informação do seu director financeiro em sede de recurso hierárquico, considerou que existiam aspectos de execução do contrato não submetidos à concorrência, mormente os previstos nas alíneas b) e d) do artigo 4º do Programa do Concurso, que deveriam ser densificados pelos concorrentes (!);
F) No entanto, tal putativa obrigação de "densificação", para além de infundada, é totalmente omissa nas peças procedimentais e não poderia ser feita pelos concorrentes – como nem o predito director conseguiu fazer – desde logo devido à manifesta indeterminabilidade das obrigações declarativas exigidas à luz do disposto no Programa do Concurso e no Caderno de Encargos;
G) O mesmo se diga, no tocante ao Exmº Júri do concurso, o qual, em sede de apreciação das propostas, face àquela manifesta indeterminabilidade, criou, ao contrário do preconizado na douta sentença recorrida, verdadeiras "obrigações-surpresa" que não encontram qualquer abrigo nas regras procedimentais e legais aplicáveis;
H) Não decorre do disposto em nenhuma das disposições constantes das peças procedimentais do concurso em causa a necessidade de cumprimento das obrigações declarativas exigidas pelo Exmº Júri do concurso na fase de apreciação das propostas;
I) Com efeito, só na fase de apreciação do mérito das propostas é que o Exmº Júri veio concretizar os aspectos a que pretendia que os concorrentes se vinculassem, mormente em matéria de confecção e transporte de refeições;
J) A referência aos preditos documentos – alíneas b) e d) do artigo 4º do Programa de Concurso – é absolutamente vaga e indeterminada, não se especificando nem nessa peça procedimental nem no Caderno de Encargos quais os elementos/informações que a entidade adjudicante pretendia que o concorrente fizesse constar daqueles supostos "documentos";
K) O esclarecimento efectuado pelo Exmº Júri do concurso após a fase de apresentação das propostas pelos concorrentes sobre os aspectos concretos que deveriam constar das propostas e das declarações das alíneas b) e d) pôs abertamente em causa os princípios da legalidade, da concorrência e da transparência plasmados no artigo 4º do CCP, e como tal, é manifestamente violador de lei;
L) Estava, portanto, absolutamente vedada ao Exmº Júri do concurso a faculdade de, na fase de apreciação do mérito das propostas, definir novos elementos ou exigências informativas que interferissem, como interferiram, na análise do mérito propostas;
M) Ao contrário do que se entende na douta decisão recorrida, a ora recorrente não tinha pois a obrigação de apresentar dois documentos respeitantes a obrigações cujo conteúdo não foi devidamente concretizado nas peças procedimentais e já não poderia sê-lo [como foi] na fase de apreciação do mérito das propostas pelo Exmº Júri do concurso;
N) Tendo apresentado a declaração a que se refere a alínea a) do nº 1 do artigo 57º do Código dos Contratos Públicos e, estando já, como o próprio Exmº Júri do concurso preconizou, todos os aspectos de execução do contrato [supostamente] concretizados no Caderno de Encargos, resulta claro que a ora recorrente não tinha, no caso em apreço e face à indeterminabilidade evidenciada, que apresentar um dito "documento autónomo" donde constasse singelamente que assume determinada obrigação;
O) E isto quando o próprio artigo 4º, nº 1 do Programa do Concurso não esclarece [sequer minimamente] o que deve constar do documento singelamente intitulado "transporte das refeições";
P) Tendo o Exmº Júri do concurso deliberado excluir a proposta da ora recorrente, o mesmo não denotou ter procedido a qualquer análise dos preços constantes da proposta apresentada;
Q) Do mesmo vício padece a douta sentença ora em crise, uma vez que erradamente se escusou de analisar a questão relativa aos preços unitários constantes da proposta da ora recorrente e à correcta aplicação do critério de adjudicação;
R) Compulsada a proposta da ora recorrente, constata-se que, face ao critério de adjudicação previsto no caderno de encargos, a sua proposta não só deveria ter sido admitida como deveria ter sido classificada em primeiro lugar por o preço por si proposto ser mais baixo do que o da concorrente classificada em primeiro lugar;
S) Tudo visto e ponderado, mal andou o julgador «a quo» ao não considerar verificados os vícios invocados na presente acção e ao não anular o acto de adjudicação e ao não determinar a adjudicação do concurso à ora recorrente, assim resultando violadas pela douta sentença recorrida os princípios e as normas jurídicas constantes dos artigos 4º, 56º, 57º e 74º, nº 2 do CCP” [cfr. fls. 408/425 dos autos].
Nem o Município de Abrantes nem as contra-interessadas apresentaram contra-alegações.
O Digno Magistrado do Ministério Público junto deste TCA Sul emitiu parecer, no qual sustenta que o recurso não merece provimento [cfr. fls. 444 dos autos].
Sem vistos, vêm os autos à conferência para julgamento.
II. FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO
Com base nos documentos juntos aos autos, não impugnados, e ainda por acordo, a sentença recorrida considerou assente a seguinte factualidade:
i. Pelo Município de Abrantes foi lançado, mediante publicação de Anúncio no DR, de 22 de Abril de 2009, 2ª Série, e no JOUE do dia 24 de Abril de 2009, o Concurso Público Internacional nº 01/09 para a aquisição de serviço de refeições para as Escolas do 1º Ciclo e Jardins de Infância do Concelho de Abrantes, em vista da celebração, pelo período de um ano lectivo, com possibilidade de prorrogação por mais dois períodos iguais, de um contrato público tendo por objecto a prestação do predito serviço de refeições naqueles estabelecimentos de ensino;
ii. Nos termos do respectivo Programa do Concurso – cujo teor se dá por reproduzido –, o critério de adjudicação adoptado foi o do preço mais baixo – cfr. doc. 1 junto com a p.i., Programa do Concurso e do Caderno de Encargos respectivo;
iii. No referido Concurso apresentaram proposta os seguintes concorrentes:
- A...;
- B..., SA;
- C..., SA;
- D..., SA, ...;
- E...[Portugal] – ..., Ldª;
- F..., LTDA;
- G...– ..., Ldª.
iv. Com data de 8 de Julho de 2009 foi elaborado pelo Júri do Concurso o respectivo Relatório Preliminar – cfr. doc. 2 junto com a p.i. e se dá por reproduzido – e nele o Júri do Concurso deliberou propor a exclusão de todas as propostas com excepção da proposta da concorrente C..., à qual, em consequência, foi proposta a adjudicação do objecto do Concurso;
v. Relativamente à proposta apresentada pela autora A..., aquele Relatório Preliminar invoca cinco motivos de exclusão da mesma, designadamente:
“a. Na proposta não foi apresentada nenhuma garantia [documento] da obrigação de entregar as refeições nas escolas, no próprio dia, no máximo até às 12h30m, obrigação decorrente do disposto na l Parte, Cláusula 4ª, nº 1, alínea g) do Caderno de Encargos, pelo que "É motivo de exclusão: artigo 70º, nº 1, alínea b) e 146º, nº 2, alínea d) [não apresenta o documento com termos da execução do contrato não submetidos à concorrência – artigo 57º, nº 1, alínea c) do CCP"];
b. A proposta não identifica as escolas onde se vão confeccionar as refeições, não assumindo a confecção diária numa escola do Concelho de Abrantes, obrigação decorrente do Caderno de Encargos, l Parte – Cláusula 4ª, nº 1, alínea b), pelo que "É motivo de exclusão: artigo 70º, nº 1, alínea b), e 146º, nº 2, alínea d) [não apresenta o documento com termos da execução do contrato não submetidos à concorrência – artigo 57º, nº 1, alínea c) do CCP"];
c. A proposta não assume o transporte nem a distribuição diária das refeições para as escolas sem cozinha, obrigação decorrente da l Parte – Cláusula 4ª, nº 1, alínea c) do Caderno de Encargos, pelo que "É motivo de exclusão, ao abrigo do artigo 70º, nº 1, alínea b) e 146º, nº 2, alínea d) [não apresenta o documento com termos da execução do contrato não submetidos à concorrência – artigo 57º, nº 1, alínea c) do CCP]";
d. A proposta não identifica a forma de acondicionamento e transporte das refeições transportadas, nem identifica os veículos a utilizar, obrigação decorrente da l Parte – Cláusula 4ª, nº 1, alínea d) do Caderno de Encargos, pelo que "É motivo de exclusão: artigo 70º, nº 1, alínea b) e 146º, nº 2, alínea d) [não apresenta o documento com termos da execução do contrato não submetidos à concorrência – artigo 57º, nº 1, alínea c) do CCP]";
e. "O concorrente em parte alguma da sua proposta assume ou fala dos encargos de exploração, como instalações, equipamento e material, solicitados na cláusula 7ª. Quando se apresenta uma proposta, em que o único critério de apreciação é o preço, tem também que se ter em conta e assumir, todas as alíneas do caderno de encargos e todas as despesas daí inerentes. O concorrente não fala, em nenhuma parte da sua proposta, dos encargos de exploração, como instalações, equipamentos e material, solicitados pelo caderno de encargos" – II Parte, Cláusula 7ª do Caderno de Encargos.
"Motivo da exclusão: Segundo o nº 2 do artigo 74º do CCP, «só pode ser adoptado o critério de adjudicação do mais baixo preço quando o caderno de encargos defina todos os restantes aspectos da execução do contrato a celebrar, submetendo apenas à concorrência o preço a pagar pela entidade adjudicante...».
Estando definidas no caderno de encargos todos os aspectos da execução do contrato a celebrar, quer na confecção, alimentos a utilizar, quer nos encargos de exploração, como equipamentos, material, etc., e não assumindo em parte alguma da sua proposta estes encargos de exploração, é motivo de exclusão - artigo 70º, nº 2, alínea b) e da alínea o) do nº 2 do artigo 146º do CCP, pois a proposta não respeita o estabelecido no caderno de encargos”.
vi. Com data de 27 de Julho de 2009, o júri do concurso elaborou o Relatório Final de análise das propostas apresentadas ao identificado concurso, cujo teor se dá por reproduzido, e manteve a decisão de exclusão da ora autora e propôs a adjudicação ao concorrente “C..., SA”, única concorrente cuja proposta foi admitida;
vii. A Câmara Municipal de Abrantes, por deliberação proferida em reunião de 4 de Agosto de 2009, manifestou a sua concordância com o teor do Relatório Final e determinou que o objecto do Concurso fosse adjudicado à concorrente C...;
viii. A autora, em 12 de Agosto de 2009, apresentou impugnação administrativa da decisão de adjudicação, dirigida à Câmara Municipal de Abrantes – cfr. doc. 5 junto com a p.i., cujo teor se dá como integralmente reproduzido –, requerendo, a final, que a deliberação impugnada fosse revogada, determinando-se, em consequência, a admissão da proposta da impetrante e a adjudicação do objecto do Concurso à “A...” por ter sido a concorrente que apresentou a proposta de mais baixo preço;
ix. A Câmara Municipal de Abrantes, por deliberação adoptada em reunião ocorrida no dia 25 de Agosto de 2009 sobre a sua impugnação administrativa, decidiu “manter a decisão de exclusão do concorrente A...– , Ldª, pelas razões constantes do Relatório Final de 27 de Julho de 2009 e de acordo com a informação do Director do Departamento de Administração e Finanças” – cfr. doc. 7 junto com a p.i., cujo teor se dá como integralmente reproduzido, designadamente:
“1. Ao contrário do alegado pela A...– , a declaração prevista pela alínea a) do nº 1 do artigo 57º do Código dos Contratos Públicos, aprovado pelo Decreto-Lei nº 18/2008 de 29 de Janeiro, não substitui documentos expressamente previstos e exigidos pelo Caderno de Encargos.
2. O artigo 4º do Programa de Concurso é claro ao exigir os documentos relativos às matérias constantes das alíneas a) a e), para além dos documentos referidos nas alíneas a) e b) do nº 1 do artigo 57º do Código dos Contratos Públicos;
2.1. Ou seja, quis-se expressamente documento autónomo relativo à confecção, sobre que incide obrigação prevista na Cláusula 4ª, alínea b), do Caderno de Encargos, e cuja descrição de serviços se prevê na Cláusula 2ª da Parte II do Caderno de Encargos; 2.2. Para além do Caderno de Encargos exigir a pronúncia expressa do concorrente sobre o aspecto, no nº 2 da referida Cláusula há matéria que carece de densificação pelo concorrente [identificação da escola ou escolas onde se confeccionam as refeições para as escolas que não têm cozinha];
2.3. O concorrente não apresentou documento expressamente exigido e, como tal, a sua proposta é excluída nos termos do artigo 146º, nº 2 do Código dos Contratos Públicos;
3. De igual forma, o Programa de Concurso exige, para além dos previstos nas alíneas nas alíneas a) e b) do nº 1 do artigo 57º do Código dos Contratos Públicos, documento relativo ao transporte das refeições, fazendo-se incidir sobre o adjudicatário as obrigações previstas nas alíneas c), d) e g) do nº 1 da Cláusula 4ª – I Parte do Caderno de Encargos, com descrição na Cláusula 6ª da Parte II do Caderno de Encargos – Cláusulas Técnicas;
3.1. A apresentação do documento não era facultativa, nem alternativa, tal como nem está na disponibilidade do Júri dispensá-la, pois os documentos concursais o exigem;
3.2. O concorrente não apresenta o documento nem densifica clarificando aspectos da Cláusula 6ª da Parte II – Cláusulas Técnicas.
3.3. Por outros termos, a fundamentação da exclusão está consignada no Relatório Final;
3.4. E parece-me correctamente, não assistindo, pois, razão ao impugnante nas suas alegações até ao artigo nº 31.
4. Quanto ao facto de no relatório constar que "foi excluída por não assumir os encargos de exploração, com instalação, equipamento e material", já não me parece correcto. De facto, trata-se de obrigações do adjudicatário, mas não consta do Programa do Concurso nem do Caderno de Encargos a exigência de documento autónomo que titule essa obrigação;
4.1. Por isso, se sugere que a Câmara Municipal mantenha a decisão de exclusão, embora não assumindo o argumento aduzido pelo Júri no ponto 5., página 7 do Relatório Final.
5. Efectivamente, a falta de documentos na instrução da proposta, implica a sua exclusão, conforme se determina pelo artigo 146º, nº 2, alínea d) do Código dos Contratos Públicos. Trata-se de falta de documentos e não da apresentação de documentos com deficiência, ao contrário do alegado nos pontos 41 a 48 das alegações do impugnante.
6. Sobre o preço. Embora alegado, não se demonstra o quantitativo do preço que agora oferece, diferente do da proposta. Não se pode aceitar.”;
x. A autora não formulou, no procedimento concursal, pedido de esclarecimentos com vista à boa compreensão e interpretação das peças do procedimento.
III. FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO
Como se viu, a sentença recorrida confirmou o entendimento da entidade adjudicante, no sentido de excluir a proposta da concorrente A..., ora recorrente, com o fundamento no facto daquela não conter os documentos com os termos da execução do contrato não submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, mas que a entidade adjudicante pretendia que os concorrentes se vinculassem [alínea c) do nº 1 do artigo 57º do CCP], previstos na cláusula 4ª da Parte l do Caderno de Encargos, nomeadamente os seguintes:
– A proposta não apresentava nenhuma garantia [documento] da obrigação ínsita na alínea g) daquele normativo regulamentar;
– A proposta não identificava as escolas onde se iriam confeccionar as refeições, não assumindo a confecção diária numa escola do concelho de Abrantes, relativamente à obrigação ínsita na alínea b);
– A proposta não assume o transporte nem a distribuição diária das refeições, relativamente à obrigação a que alude a alínea c);
– A proposta não identificava a forma de acondicionamento e transporte das refeições transportadas, nem identifica os veículos a utilizar, quanto à obrigação decorrente da alínea d).
A recorrente sustenta que o caderno de encargos não definiu, como devia, todos os aspectos da execução do contrato de aquisição de serviços a celebrar não submetidos à concorrência sendo, consequentemente, inválido, além do que a Câmara Municipal de Abrantes, por informação do seu director financeiro em sede de recurso hierárquico, considerou que existiam aspectos de execução do contrato não submetidos à concorrência, mormente os previstos nas alíneas b) e d) do artigo 4º do Programa do Concurso, que deveriam ser densificados pelos concorrentes; porém, tal putativa obrigação de "densificação", para além de infundada, é totalmente omissa nas peças procedimentais e não poderia ser feita pelos concorrentes, desde logo devido à manifesta indeterminabilidade das obrigações declarativas exigidas à luz do disposto no Programa do Concurso e no Caderno de Encargos [cfr. conclusões A) a F) da alegação da recorrente].
Mas não tem razão.
Com efeito, o artigo 4º, nº 1 do Programa do Concurso, nas suas alíneas a) a d) determina que as propostas devem ser constituídas pelos seguintes documentos:
a) Descrição pormenorizada da composição das ementas;
b) Confecção dos alimentos nos refeitórios das escolas;
c) Descrição dos produtos alimentares a utilizar [frescos, congelados, etc.];
d) Transporte das refeições [quando são entregues já confeccionadas].
Ora, a “densificação” do que haveria de constar de tais documentos estava plasmada no artigo 4º, nº 1 das cláusulas jurídicas do Caderno de Encargos, nomeadamente nas alíneas b) e c), onde se prevê constituírem obrigações principais do prestador de serviços “a obrigação de confeccionar as refeições diariamente numa escola do concelho de Abrantes” e “a obrigação de efectuar o transporte e distribuição diária das refeições para as escolas sem cozinha”, pelo que os documentos que obrigatoriamente teriam de fazer parte da proposta respeitavam necessariamente ao modo de concretização daquelas obrigações do prestador de serviços, estando desse modo perfeitamente determinados e definidos todos os aspectos da execução do contrato de aquisição de serviços a celebrar não submetidos à concorrência a que a entidade adjudicante pretendia que os concorrentes se vinculassem [cfr. artigo 57º, nº 1, alínea c) do CCP].
Deste modo, não se antevendo qualquer indeterminabilidade, muito menos manifesta, na obrigação de apresentar os documentos em causa, quer no Programa do Concurso, quer nas cláusulas do Caderno de Encargos, não colhe a alegação da recorrente de que o júri criou verdadeiras “obrigações-surpresa”, que não encontram qualquer abrigo nas regras procedimentais e legais aplicáveis.
E, por outro lado, também não colhe o argumento de que só na fase de apreciação do mérito das propostas é que o Júri veio concretizar os aspectos a que pretendia que os concorrentes se vinculassem, mormente em matéria de confecção e transporte de refeições, posto que, como se viu a referência aos documentos exigidos pelas alíneas b) e d) do artigo 4º do Programa de Concurso, não era vaga nem indeterminada, antes sendo perfeitamente perceptível do respectivo teor, conjugado com as normas constantes das cláusulas do Caderno de Encargos, quais os elementos/informações que a entidade adjudicante pretendia que os concorrente fizessem constar daqueles documentos que obrigatoriamente faziam parte integrante da proposta.
Ora, como ficou amplamente demonstrado – e a recorrente não contesta –, a sua proposta era completamente omissa no tocante a esses aspectos da execução do contrato, não submetidos à concorrência – confecção e transporte de refeições –, não contendo os documentos que, relativamente àqueles aspectos, a entidade adjudicante pretendia que os concorrentes se vinculassem, sendo a consequência dessa omissão a exclusão da respectiva proposta, de acordo com o disposto no artigo 146º, nº 2, alínea d) do CCP, sem necessidade da apreciação do respectivo mérito.
Improcedem, deste modo, todas as conclusões da alegação da recorrente.
IV. DECISÃO
Nestes termos, e pelo exposto, acordam em conferência os juízes do 2º Juízo do TCA Sul em negar provimento ao presente recurso, confirmando a decisão recorrida.
Custas a cargo da recorrente.
Lisboa, 21 de Outubro de 2010
[Rui Belfo Pereira – Relator]
[Carlos Araújo]
[Teresa de Sousa]
[Rui Belfo Pereira – Relator]
[Carlos Araújo]
[Teresa de Sousa]
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