segunda-feira, 28 de Novembro de 2011

DOMÍNIO PÚBLICO HÍDRICO - DIREITO LEGAL DE PREFERÊNCIA - FUMUS BONI IURIS EM MATÉRIA ADMINISTRATIVA

Proc. Nº 6349/10   TCAS     04.NOV.2010

1. A lei tutela com a atribuição de direito legal de preferência a posição jurídica do anterior titular de licença de utilização do domínio público hídrico que tenha manifestado junto da autoridade competente “interesse na continuação da utilização, no prazo de um ano antes do termo do respectivo título” – cfr. artº 21º nº 7 DL 226-A/2007 de 31.05.
2. O direito legal de preferência consolida-se na esfera jurídica do interessado por efeito automático da manifestação de vontade expressa junto da entidade administrativa competente, um ano antes da caducidade do título.
3. Na tutela cautelar administrativa a apreciação do fumus boni iuris requer não apenas a emissão de um juízo sobre a aparência da existência de um direito ou interesse do particular a merecer tutela, como também da probabilidade da ilegalidade da actuação administrativa lesiva do mesmo

A...– Sociedade Turística, SA, com os sinais nos autos, inconformada com a sentença proferida pela Mma. Juiz do Tribunal Administrativo e Fiscal de Loulé dela vem recorrer, concluindo como segue:

1. Na decisão de que agora se recorre vem afirmado que a "requerente tomou conhecimento da iminente caducidade da sua licença, com bastante antecedência". É certo. No entanto, o conhecimento da caducidade da licença em nada influi a decisão a tomar uma vez que se o título não caducasse não haveria concurso nem o n° 7 do artigo 21° do DL n° 226- A/2007, de 3 1 de Maio, referiria o anterior titular, caso o seu título existisse e se mantivesse válido.
2. Os particulares não têm o poder de tomar decisões pela Administração, iniciando procedimentos concursais, publicando editais ou adjudicando licenças, concessões ou autorizações e não detêm, por isso, o domínio da data do início ou da conclusão de concursos públicos.
3. A caducidade do título não implica a caducidade do direito de preferência - o direito de preferência está previsto na lei como consequência dessa caducidade ou de qualquer outra causa de extinção dos títulos. Acresce que, o recorrente não poderá exercer o seu direito antes de concluído o concurso e da adjudicação da proposta vencedora.
4. A confiança de que a Administração do Estado em geral e a Entidade requerida em particular, aplique bem as normas jurídicas impede os particulares de "inundarem" os tribunais de acções de simples apreciação, sempre que entendem ter um direito que ainda não podem exercer. Aliás,
5. O tribunal a quo reconheceu a existência do direito de preferência invocado pela recorrente. "Querendo exercer o seu direito de preferência,....." Nem de outra maneira poderia ser, uma vez que o artigo 21° do Decreto-Lei 226-A/2007, de 31 de Maio, estabelece dois direitos legais de preferência, devidamente graduados:
- um no n° 5
- o primeiro requerente pode preferir as propostas dos demais, desde que comunique, no prazo de 10 dias a contar da notificação da escolha da proposta sujeitar-se às condições da proposta seleccionada, "...salvo tratando-se de anterior titular que manifeste interesse na continuação da utilização, caso em que se observará o disposto no n° 7..."
- e outro no n° 7
- o anterior titular desde que haja manifestado o interesse na continuação da utilização, no prazo de um ano antes do termo do respectivo título, goza dodireito de preferência, desde que, no prazo de 10 dias após a adjudicação do procedimento concursal comunique sujeitar-se às condições da proposta seleccionada.
O direito de preferência estabelecido no n° 7 encontra-se graduado acima do direito de preferência estabelecido no n° 5, como facilmente se conclui da parte final da redacção do mesmo n° 5.
6. No entanto, afirma que para exercer esse seu direito ".... podia e devia ter apresentado uma proposta, no âmbito do concurso anunciado pelo Edital n° 107/2009 uma vez que só no âmbito concursal, tal direito existe efectivamente." Não tem razão. Não é essa nem a letra nem o espírito da norma invocada. O direito previsto no n° 5 para o primeiro concorrente. O direito previsto no n° 7 para o anterior titular após o concurso.
7. Como é abundantemente explicado na doutrina, nomeadamente pelo Prof. Menezes Cordeiro e pelo Prof. Antunes Varela e reconhecido na jurisprudência de todos os nossos tribunais, o pacto de preferência - leia-se preferência legal - é uma fonte das obrigações, no caso sub judice, cria na administração a obrigação de escolher como seu contratante o particular que, reunindo as condições previstas, em igualdade de condições, se decidir a celebrar determinado negócio em tudo idêntico ao do adquirente.
8. Atente-se que igualdade de condições ou circunstâncias reporta-se estritamente à prestação que se propõe o candidato a adquirente realizar.
9. De toda a doutrina e jurisprudência se conclui que os aspectos negociais não são partilhados com os preferentes, estes apenas têm de aceitar ou não, aquilo que foi acordado entre o obrigado a dar preferência -Capitania do Porto de Portimão - e o terceiro - contra-interessado-. Assim foi decidido no acórdão do Supremo Tribunal Administrativo no recurso n° 32561 que correu termos pela 1a Secção, em que foi relator o Exmo. Senhor Conselheiro Francisco António Godinho Boavida Rolão Preto.
10. A recorrente, após a notificação que lhe deverá ser feita nos termos do art. 416° do Código Civil e que lhe deverá dar a conhecer as condições da atribuição do título de utilização -após a sua adjudicação - ou aceita submeter-se a essas mesmas condições preferindo-as ou não
11. Pelo que, ao contrário do fundamento avançado para a decisão não se encontra posto em causa o dinamismo da concessão de licenças.
12. A decisão de que se recorre não coloca em crise os requisitos do exercício do direito de preferência estabelecido reconhecendo que:
- a recorrente é o anterior titular, e
- declarou o seu interesse na utilização um ano antes do termo do título.
13. Na verdade, ao contrário do alegado pela entidade requerida na providência, não está em apreço a caducidade de qualquer licença sazonal, mas sim a caducidade do título que é, nos termos da previsão legal, concedido por anos (no caso 10 anos). A caducidade do título verifica-se, assim, a final do ano em que é considerado o seu termo e se, por hipótese de raciocínio, a época balnear se estendesse até o mês de Dezembro, sempre o titular da utilização teria licenças sazonais até Dezembro.
14. Demonstrada a aparência do bom direito, sempre terá de afirmar que ponderando todos os interesses em causa e não apenas uma eventual indemnização por danos à recorrente.
15. A atribuição de título que mais tarde venha a ser preferido pela recorrente caso o tribunal venha a dar-lhe razão na acção principal, implicará: - logro das expectativas dos turistas que habitualmente se instalam no hotel da - um investimento injustificado para o contra-interessado; - o receio fundado de ver o seu título preferido com a consequente incerteza e menor empenho; - a administração, em vez de uma indemnização, poderá vir a ser condenada no pagamento de duas indemnizações: uma ao recorrente pela época balnear que provavelmente passará e outra ao contra-interessado pelo investimento que fez e que não poderá ver compensado nos restantes anos de duração do título;
16. As partes numa acção esperam do tribunal que todos os interesses em causa sejam ponderados e bem ponderados.
17. A recorrente aceita que o título caducado já não pode ser prorrogado, sendo que se não pode pedir a sua renovação apenas se deve à actividade da Administração.
18. A recorrente pediu para além dessa prorrogação a regulação provisória da situação, pedindo autorização para prosseguir a actividade.
19. Ora, nos termos do disposto no art. 120° do CPTA "....Ao próprio tribunal cumpre assegurar oficiosamente, no exercício do seu poder de substituir as providências que lhe sejam requeridas por outras..." v. Anotação ao art. 112° do Código de Processo nos Tribunais Administrativos comentado pelo Prof. Mário Aroso de Almeida e pelo Juiz Conselheiro Carlos Alberto Fernandes Cadilha; se o tribunal a quo, entende não ser a pedida a medida mais adequada deverá decretar outra que regule a situação provisoriamente de acordo com os interesses em causa.
20. O Tribunal a quo, ao não decretar a providência requerida, violou, no plano substantivo, o disposto no n° 7 do artigo 21° do Decreto-Lei 226-A/2007, de 31 de Maio, e, no plano adjectivo, o disposto nos n°s l a 3 do artigo 120° do C.P.T.A.
Termos em que com o mui douto suprimento de V. Exas. deverá o presente recurso ser admitido e julgado procedente e, em consequência, ser revogada a decisão recorrida e substituída por outra que adopte as providências requeridas pela recorrente ou as que este Venerando Tribunal entender mais adequadas à regulação dos interesses em causa, como é de DIREITO e de JUSTIÇA.

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A Entidade Recorrida, Sua Exa. o Almirante Chefe do Estado-Maior da Armada, contra-alegou, concluindo como segue:

1. Em causa está a atribuição de licença de utilização do domínio público hídrico, para instalação de um apoio balnear na UB l da Praia da Senhora da Rocha, área sob jurisdição da Capitania do Porto de Portimão e sujeita ao POOC Burgau-Vilamoura.
2. Sendo que a douta sentença recorrida julgou improcedente a providência cautelar requerida pela "A...- Sociedade Turística, S.A.", ora Recorrente;
3. Tendo-se verificado a recusa da mesma por não preencher nenhum dos pressupostos previstos no artigo 120.° do CPTA, ou seja, periculum in mora, fumus boni iuris e ponderação de interesses.
4. Andou bem a douta sentença recorrido em considerar que inexiste no caso concreto periculum in mora, uma vez que não resultam dos autos, nem a Recorrente logrou demonstrar, a existência de um fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação.
5. Relativamente à apreciação do requisito do fumus boni iuris, também houve um correcto entendimento da sentença recorrida ao considerar que a Recorrente para exercer o seu direito de preferência, podia e devia ter apresentado a sua proposta no procedimento concursal aberto pelo Edital n.° 107/2009.
6. Isto porque, conforme discorre da sentença recorrida, a Recorrente não era detentora de um direito adquirido, mas tão só de um direito de preferência em igualdade de circunstâncias, o que pressupunha que tivesse concorrido apresentando uma proposta, como os demais concorrentes, o que não sucedeu.
7. Não existe por isso fundamento para que a ora Recorrente funde as suas pretensões na alegada existência, na sua esfera jurídica, do direito de preferência previsto no n.° 7 do artigo 21.° do Decreto-Lei n.° 226-A/2007, de 31 de Maio.
8. Sendo certo que o direito de preferência previsto no n.° 7 do artigo 21.° do Decreto-Lei n.° 226-A/2007, pressupõe sempre a existência de um acto de adjudicação no âmbito de um procedimento concursal, ao qual a Recorrente nunca chegou a concorrer.
9. Acresce ainda que, a Recorrente admite que a licença de que foi titular caducou em 30.09.2009, i.e, no fim da época balnear desse ano (artigo 4.°, n.° 3, da Lei n.° 44/2004, de 19 de Agosto, com a redacção que lhe foi introduzida pelo Decreto-Lei n.° 100/2005, de 23 de Junho).
10. O que significa que, no caso concreto, a Recorrente não têm nem podia ter na sua esfera jurídica qualquer direito de preferência.
11. Já no que toca à apreciação da ponderação de interesses, decidiu bem a douta sentença recorrida ao ter considerado que a licença da Recorrente caducou, não podendo, por isso, ser prorrogado o que já não produz efeitos;
12. E que, face à aproximação da época extra balnear (Páscoa) e balnear (Verão) impõe-se a existência de um novo concessionário para o apoio balnear na Praia da Senhora da Rocha;
13. Solução que de resto vai ao encontro da satisfação de interesses colectivos de enorme relevância, nomeadamente, no que se refere à segurança nas praias, o apoio aos banhistas e a salvaguarda da vida humana no mar, que têm de ser assegurados de uma forma efectiva, não podendo ficar sujeitos a critérios de oportunidade definidos pelos particulares.
Nestes termos e nos melhores de direito, que V. Exas. doutamente suprirão, deve o recurso apresentado pela Recorrente ser julgado improcedente e, em consequência, mantida a douta sentença recorrida Com o que farão V.Exas. a sempre costumada e brilhante Justiça!

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O Contra-interessado ora Recorrido B...contra-alegou, concluído como segue:

1. A recorrente confunde a regulação da ocupação do domínio público hídrico para instalação de um apoio balnear e de uma arrecadação desmontável com a regulação da ocupação do domínio hídrico para a realização de obras fixas e não desmontáveis.
2. Não exibe qualquer título de utilização do domínio hídrico, anterior e muito menos fundamentador das licenças atribuídas pela Capitania do Porto de Portimão no uso da competência atribuída pelo n.° 5 do art. 11.° do Decreto-Lei n.° 307/93 de 2 de Setembro na redacção que lhe foi dada pelo Decreto-Lei n.° 218/94 de 20 de Agosto.
3. Pelo que os únicos títulos de utilização de que beneficiou a recorrente foram os referidos nos pontos 1 a 14 e 16 do rol dos factos provados.
4. Títulos válidos apenas pelo prazo neles estabelecido, e susceptíveis de renovação - cf. art. 17.° do Decreto-Lei n.° 307/93 de 2 de Setembro na redacção que lhe foi dada pelos Decretos-Lei n.° 218/94 de 20 de Agosto e n.° 113/97 de 10 de Maio.
5. Com a entrada em vigor da Lei n.° 58/2005, nem por isso os títulos de que beneficiou passaram a ser por dez anos, pois a norma do art. 67.° limitou-se a fixar o seu prazo máximo possível.
6. Nem se perceberia que aquele que beneficia de um título de ocupação do domínio hídrico para determinado propósito tivesse que buscar depois licenças sazonais para sustentar a ocupação decorrente do título inicial.
7. Assim, o alegado direito de preferência da recorrente não cumpriu os requisitos do n.° 7 do art. 21.° do Decreto-Lei n.° 226-A/2007;
8. A licença da recorrente caducou no dia 30 de Setembro de 2009 - cf. doe. n.° 21 junto com a petição inicial e não no final do ano de 2009.
9. O prazo consta do próprio texto do título, elemento exigido pela própria letra da Lei - cf. art. 11.° n.° 6 do Decreto-Lei n.° 307/93 de 2 de Setembro na redacção que lhe foi dada pelo Decreto-Lei n.° 218/94 de 20 de Agosto.
10. Todavia, a recorrente só manifestou o seu interesse na continuação da utilização por carta datada do dia 11 de Novembro de 2008 - cf. doe. n.° 24 junto com a petição inicial.
11. Pelo que o prazo de um ano antes do termo do respectivo título não foi respeitado.
12. Donde se conclui que a recorrente não cumpriu os requisitos do n.° 7 do art. 21.° do Decreto-Lei n.° 226-A/2007, não havendo assim qualquer aparência de "fumus boni iuris".
13. No caso dos presentes autos, considerando os princípios gerais da igualdade e da formalidade e o disposto no Decreto-Lei n.° 226-A/2007 de 31 de Maio, a recorrente, ao reclamar para si a faculdade de não se apresentar no concurso, além do direito de preferência sobre a proposta seleccionada está a reclamar para si o direito de não cumprir os requisitos que a lei estabelece em benefício do interessado, ou seja, aqueles de que depende o sucesso da aceitação a concurso da proposta.
14. A atribuição legal do direito de preferência sobre a proposta escolhida e sujeita a adjudicação não isenta o beneficiário da preferência, sob pena de violação dos princípios da igualdade e da formalidade, de comprovar no momento e no âmbito do concurso que se encontra em condições de igualdade com os demais concorrentes.
15. O exercício do seu direito de preferência depende pois do cumprimento dos referidos requisitos estabelecidos em benefício dos interessados.
16. A não se entender assim, seria possível que a prevalência do direito de preferência levasse à adjudicação final a favor de quem, no momento do concurso próprio, não preenchia os requisitos para ser concorrente;
17. Acresce que o título de ocupação da recorrente havia caducado, pelo que desapareceram os respectivos efeitos jurídicos em consequência de um evento a que a lei atribui esse efeito, no caso, o decurso do prazo estabelecido pelo título.
18. A norma invocada pela recorrente penas estabelece o prazo para o exercício do direito de preferência - 10 dias após a adjudicação - e pode questionar-se onde está a norma que prevê a necessidade de comunicar ao preferente que deve exercer o seu direito de preferência,
19. A norma do n.° 7 do art. 21.° do Decreto-Lei n.° 226-A/2007 pressupõe a intervenção do preferente no concurso e, por isso, o conhecimento directo da decisão de adjudicar, para que possa exercer o seu direito.
20. No caso do presente concurso não teve ainda lugar a adjudicação à proposta seleccionada e muito menos a atribuição do título que é o que a recorrente pretende com esta providência;
21. Não pode o Tribunal "a quo" determinar a prática do acto de adjudicação e a sua posterior suspensão em ordem a permitir a impugnação desta por parte da recorrente.
22. Em rigor, pretende a recorrente que o Tribunal determine a prática do acto lesivo da sua esfera de interesses e a sua imediata suspensão ou até mesmo a suspensão antes da sua prática, o que não é admissível.
23. Pois de outro modo que acto impugnará a recorrente?
Termos em que deve ser mantida a decisão recorrida como é de JUSTIÇA.

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Com substituição legal de vistos pela entrega das competentes cópias aos Exmos. Desembargadores Adjuntos, vem para decisão em conferência – artºs. 36º nºs. 1 e 2 CPTA e 707º nº 2 CPC, ex vi artº 140º CPTA.

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Pela Senhora Juiz foi julgada provada a seguinte factualidade:

1. A Praia da Senhora da Rocha é domínio público marítimo e encontra-se sob a jurisdição da Autoridade Marítima Nacional do Ministério da Defesa.
2. A Capitania do Porto de Portimão concedeu à requerente a Licença n° 66 para explorar na praia da Senhora Rocha um grupo de toldos, ocupando a área de 415 m2 com uma frente de 35 m, durante a época balnear de 1997 - motivação: doe. n° l junto com o r.i.
3. A Capitania do Porto de Portimão concedeu à requerente a Licença n° 61 para explorar na praia da Senhora da Rocha uma barraca desmontável, destinada a guarda de material da sua exploração de toldos, ocupando a área de 8 m2, durante a época balnear de 1997 - motivação: doe. n° 2 junto com o r.i.
4. A Capitania do Porto de Portimão concedeu à requerente a Licença n° 69 para instalar no areal da Praia da Sra da Rocha um grupo de toldos, ocupando a área de 420 m2, com uma frente de 30 m, durante a época balnear de 1998 -motivação: doe. n° 3 junto com o r.i.
5. A Capitania do Porto de Portimão concedeu à requerente a Licença n° 30 para instalar no areal da Praia da Senhora da Rocha uma arrecadação, ocupando a área de 8 m2, com uma frente de 30 m, durante os 2° e 3° trimestres de 1998 -motivação: doe. n° 4 junto com o r.i.
6. A Capitania do Porto de Portimão concedeu à requerente a Licença n° 65 para instalar na Praia da Senhora da Rocha um grupo de toldos, ocupando a área de 420 m2, com uma frente de 30 m, durante a época balnear de 1999 - motivação: doe. n° 5 junto com o r.i.
7. A Capitania do Porto de Portimão concedeu à requerente a Licença n° 29 para instalar na Praia da Senhora da Rocha uma arrecadação desmontável, destinada a apoio da sua exploração de toldos, ocupando a área de 8 m2, durante o 2° e 3° trimestres de 1999 - motivação: doe. n° 6 junto com o r.i.
8. A Capitania do Porto de Portimão concedeu à requerente uma Licença para instalar na Praia da Senhora da Rocha um APOIO BALNEAR, para a época balnear do ano 2000, subordinado a condições, com a advertência de "dever adaptar-se, no prazo de 2 anos, (a partir de Maio 2000), às disposições do POOC (...) sob a cominação de caducidade da licença ficando a instalação do apoio balnear sujeita a concurso público"- motivação: doe. n° 7 junto com o r.i.
9. A Capitania do Porto de Portimão concedeu à requerente uma Licença para instalar na Praia da Senhora da Rocha um APOIO BALNEAR, para a época balnear do ano 2001, subordinado a condições, com a advertência de "dever adaptar-se, no prazo de l ano, (a partir de Junho 2001), às disposições do POOC (...) sob a cominação de caducidade da licença ficando a instalação do apoio balnear sujeita a concurso público"- motivação: doe. n° 8 junto com o r.i.
10. A Capitania do Porto de Portimão concedeu à requerente uma Licença para instalar na Praia da Senhora da Rocha um APOIO BALNEAR, para a época extra balnear no período de 15 de Março a 31 de Maio 2003, com a advertência de "em 2007 (...) caducar a licença ou concessão para instalação de apoio balnear, e a nova licença só ser atribuída após concurso público"- motivação: doe. n° 9 junto com o r.i.
11. A Capitania do Porto de Portimão concedeu à requerente uma Licença para instalar na Praia da Senhora da Rocha um APOIO BALNEAR, para a época balnear de l de Junho a 30 de Setembro 2004, com a advertência de "em 2007 (...) caducar a licença ou concessão para instalação de apoio balnear, e a nova licença só ser atribuída após concurso público"- motivação: doe. n° 10 junto com o r.i.
12. A Capitania do Porto de Portimão concedeu à requerente uma Licença para instalar na Praia da Senhora da Rocha uma UNIDADE BALNEAR, para a época balnear no período de l de Junho a 30 de Setembro 2006, com condições e obrigações - motivação: doe. n° 11 junto com o r.i.
13. A Capitania do Porto de Portimão concedeu à requerente uma Licença para instalar na Praia da Senhora da Rocha uma UNIDADE BALNEAR, para a época balnear no período de l de Junho a 30 de Setembro 2007, com condições e obrigações - motivação: doe. n° 12 junto com o r.i.
14. A Capitania do Porto de Portimão concedeu à requerente uma Licença para instalar na Praia da Senhora da Rocha uma UNIDADE BALNEAR, para a época balnear no período de l de Junho a 30 de Setembro 2005, com condições e obrigações - motivação: doe. n° 13 junto com o r.i.
15. O último título de utilização caducou no ano de 2009
16. Para a ocupação durante a época balnear de 2009, a requerente foi titular das licenças n° 334, 335,336,337, 338, 339 e 340 - motivação: does. 15 a 22 juntocom o r.i.
17. Em 16 de Outubro de 2008 a requerente foi informada pela capitania do Porto de Portimão de que "deveria manifestar o seu interesse na continuação da sua actividade, a fim de se levar a cabo procedimento concursal a partir de Março 2009" - motivação: doe. n° 23 junto com o r.i.
18. Em 11 de Novembro de 2008 a requerente apresentou na Capitania do Porto de Portimão declaração na qual manifestou interesse na renovação da licença -motivação: doe. n° 24 junto com o r.i.
19. Pelo Edital n° 107/2009 de 23 de Outubro de 2009, a capitania do Porto de Portimão declarou aberto concurso para atribuição de novos licenciamentos para instalação de um apoio balnear (...) conforme POOC Burgau/Vilamoura na praia e unidade balnear: Praia da Senhora da Rocha – Lagoa - Um apoio balnear, com máximo de 26 m de frente de mar - motivação: doe. n° 25 junto com o r.i.
20. Datada de 12 de Janeiro de 2010, a requerente recebeu comunicação da Capitania do Porto de Portimão que "a ocupação do espaço DPM até agora concessionado por Va Exa ficará a partir de 2010 ocupado pelo candidato vencedor, face à inexistência de qualquer proposta por parte da requerente" - motivação: doe. n° 26 junto com o r.i.
21. A 19 de Janeiro 2010 a requerente manifestou, junto da entidade pública demandada, o propósito de exercer o seu direito de preferência, requerendo a prorrogação do prazo de validade do título de utilização até à decisão final do procedimento - motivação: doe. n° 27.
22. Datada de 27 de Janeiro 2010 a requerente recebeu a comunicação onde é afirmado que "não lhe poderá ser concedido..." o exercício do direito de preferência por não ter apresentado qualquer proposta no procedimento concursal, tendo sido indeferido a prorrogação do prazo do título" - motivação: doe. n° 28.
23. A requerente é proprietária do Hotel Viking com a classificação de 4 estrelas - motivação: doe. n° 31.

DO DIREITO

1. summario cognicio; fumus boni iuris em matéria administrativa;

Pela circunstância de as providências cautelares se limitarem a fornecer uma composição provisória que se destina a ser substituída por aquela que resultar da acção principal, relativamente à qual são dependentes em termos de acessoriedade visando garantir a sua utilidade prática, tal implica, primeiro, a distinção de objectos entre o meio cautelar e a acção principal que lhe corresponda, posto que não há identidade de pedidos nem de causas de pedir, na medida em que “(..) a dependência das providências cautelares do meio principal, pela própria natureza e relativa autonomia das primeiras, não pode equivaler a uma coincidência do direito que se pretende tutelar nem à alegação do mesmo circunstancialismo fáctico integrador da causa de pedir de ambos os meios. Mas implica, pelo menos, que o facto que serve de fundamento ao requerimento da adopção de uma providência cautelar, integra a causa de pedir da acção principal (..)”. (1)
É em razão da provisoriedade e instrumentalidade da tutela cautelar que no domínio deste meio adjectivo a lei se limita a exigir a prova sumária da situação de facto (summario cognicio) e a suficiência da mera justificação do direito alegado (fumus boni iuris), circunstâncias que têm por consequência a insusceptibilidade de a decisão proferida em processo cautelar produzir qualquer efeito de caso julgado na acção principal, ou seja, não tem efeitos de caso julgado material erga omnes - cfr. artº 383º nº 4 CPC. (2)
A acessoriedade para além da limitação de eficácia temporal da sentença cautelar subordinada à prolação da sentença no processo principal, tem um segundo vector consequencial que é a sumariedade de cognição efectuada em sede de apreciação dos requisitos de concessão da providência.
O tribunal limita-se a exercer o que se designa por summario cognitio, no sentido de que a apreciação da factualidade carreada para os autos e para efeitos decisórios sobre os requisitos da aparência da existência de um direito e provável ilegalidade da actuação administrativa (fumus boni iuris) faz-se por recurso a um juízo de verosimilhança ou mera previsibilidade e razoabilidade dos indícios, sendo que a apreciação dos perigos de retardamento ou infrutuosidade (periculum in mora) se faz em moldes mais exigentes de “fundado receio” diz a lei, isto é, de probabilidade mais forte e convincente da gravidade ou difícil reparabilidade dos danos, salvo se já se tiverem verificado na prática e se pretenda sustar a continuidade de superveniência de novos dados, tal como no tocante à ponderação de interesses contrapostos em presença.
Em sede cautelar administrativa “(..) a apreciação do fumus boni iuris requer não apenas a emissão de um juízo sobre a aparência da existência de um direito ou interesse do particular a merecer tutela, como também da probabilidade da ilegalidade da actuação lesiva do mesmo (..)” isto é a apreciação do fumus boni iuris estende-se sobre a aparente ilegalidade da actuação administrativa assacada pelo particular como lesiva de um direito que lhe assiste. (3)

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Todavia, a ora Recorrente não apresentou factos em ordem a, sequer por summario cognitio, fundamentar a existência de um direito ou interesse a merecer tutela em ordem às providências peticionadas de:
- suspensão da atribuição do título de utilização de uso privativo da Praia da Senhora da Rocha, UB 01,
- suspensão da decisão de não prorrogar o prazo de validade do título anterior da ora Recorrente de utilização de uso privativo da mencionada praia;
- autorizar provisoriamente a Requerente a prosseguir a sua actividade de uso privativo da mencionada praia.
De acordo com o complexo normativo aplicável o licenciamento de uso privativo de parcela do domínio público hídrico mediante instalação de apoios de praia, no caso, de apoio de praia na Praia da Senhora da Rocha, carece de procedimento concursal a desencadear por iniciativa privada ou pública - cfr. artº 21º nº 1 c) e nºs. 3 e 4 do DL 226-A/07 de 31.05.

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Cabe lembrar que o acto propulsivo do procedimento e o acto de abertura (ou instauração) do procedimento, são actos jurídicos distintos e, por isso, com efeitos jurídicos também distintos, questão que normalmente não se levanta nos procedimentos administrativos mas, segundo nos parece, tem implicações neste domínio do licenciamento de uso privativo do domínio público hídrico.
Efectivamente, a lei prevê expressamente como causa que obsta “desde logo à abertura do procedimento” requerido pelo particular “o facto de se pretender atribuir essa utilização por via de iniciativa pública” – cfr. artº 21º nº 4 b) DL 226-A/2007 de 31.5, na redacção introduzida pelo DL 93/08 de 4.6, sendo que para o caso não interessa a rectificação deste DL 93/08 que saiu truncado dos nºs 5 a 8 deste artº 21º.
Ora, se o particular entrou com o pedido - o que significa, nos termos do artº 54º CPA, que deu início ao procedimento - e, todavia, o artº 21º nº 4 b) diz que não se tem por verificada a abertura do procedimento caso a Administração se decida pela instauração oficiosa, é porque, segundo nos parece e salvo melhor opinião, na circunstância do DL 226-A/07 se trata de actos com implicações jurídico-administrativas distintas.
Desde logo, não podendo ser associado ao requerimento do particular o efeito jurídico de abertura ou instauração do procedimento sem que haja pronúncia (acto) administrativa positiva expressa nesse sentido; dito de outro modo, parece que neste domínio está arredado o acto silente por inexistência do dever legal de decidir, questão cujo meio adjectivo próprio de análise é a acção principal, e nunca, óbviamente, uma acção cautelar.
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Na circunstância o procedimento concursal do caso concreto é de iniciativa oficiosa, aberto por edital de 23.10.2009, vd. ponto 19 do probatório, sendo que a licença de uso privativo da parcela de domínio público hídrico para apoio de praia na Praia da Senhora da Rocha no período de 01.09.2009 a 30.09.2009 por parte do ora Recorrente caducou na data do termo ad quem do período licenciado, 30.09.2009 – vd. ponto 16 do probatório e título por fotocópia a fls. 37 dos autos, sob doc. nº 21; artºs 33º a) DL 226-A/2007 e 4º nº 3 DL 44/2004 de 10.08, na redacção introduzida pelo DL 100/2005 de 23.07.
Caducou não só por atingido o termo ad quem do período de utilização fixado no título mas, concomitantemente, por se tratar do termo da época balnear legalmente fixada no citado DL 44/2004, que vai de 1.Junho a 30.Setembro.

2. direito legal de preferência - artº 21º nº 7 DL 226-A/2007;

Retomando o procedimento oficioso aberto pelo edital de 23.10.2009, a lei tutela com a atribuição de direito legal de preferência a posição jurídica do anterior titular de licença de utilização do domínio público hídrico que tenha manifestado junto da autoridade competente “interesse na continuação da utilização, no prazo de um ano antes do termo do respectivo título” – cfr. artº 21º nº 7 DL 226-A/2007.
Supomos que em articulação com a insusceptibilidade jurídica de atribuir efeitos de abertura procedimental ao pedido do particular, por força do disposto no já citado artº 21º nº 4 b) DL 226-A/2007).
Direito legal de preferência do anterior titular licenciado que tenha expresso o seu interesse em continuar no um ano antes da caducidade do título, exercitável tanto no procedimento de iniciativa particular como de iniciativa pública.
Uma vez consolidado na sua esfera jurídica o direito legal de preferência, por efeito automático da manifestação de vontade expressa junto da entidade administrativa competente um ano antes da caducidade do título – o que significa que o interessado tem o ónus de manifestar o seu interesse na continuação da utilização dentro do prazo estabelecido no citado nº 7 do artº 21º, sob cominação de perda da vantagem legal prevista na norma – deverá accioná-lo em sede procedimental “no prazo de dez dias após a adjudicação do procedimento concursal previsto no nº 3 ou no nº 4, isto é, de iniciativa pública ou resultante de pedido apresentado pelo particular.
O que significa que o particular detentor do direito legal de preferência há-de ser notificado do acto de adjudicação para efeitos de em 10 dias – prazo que funciona para a entidade administrativa como período impeditivo da efectivação da adjudicação, uma espécie de stand-still clause do
CCP
aplicada a este domínio – exercer a preferência mediante declaração de aceitação das condições da proposta seleccionada.
Na medida em que o conceito de adjudicação significa atribuição, na economia do caso concreto o trecho legal “adjudicação do procedimento” significa adjudicação do direito de uso privativo de parcela do domínio público hídrico mediante instalação de apoios de praia.

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Chegámos ao centro da questão trazida a recurso, na medida em que a prova sumária da situação de facto (summario cognicio) não admite, em juízo de verosimilhança, concluir em favor da probabilidade do bom direito do ora Recorrente de ser titular de direito legal de preferência nos termos assinalados.
Conforme pontos 17 e 18 do probatório a ora Recorrente manifestou em 11.Nov.2008 o seu interesse na renovação da licença, na sequência de ofício da Capitania do Porto de Portimão a informar da intenção de abrir oficiosamente procedimento
concursal.
Todavia, a licença de uso privativo destinado à instalação de apoios de praia no domínio público hídrico na Praia da Senhora da Rocha na época balnear que decorre de 1.Junho a 30.Setembro já tinha caducado, como já referido supra, sendo certo, na sequência do que vem sendo dito, que para efeitos da aquisição ope legis do direito legal de preferência do nº 7 do artº 21º a manifestação de interesse tem de ser expressa pelo titular interessado um ano antes do termo ad quem da licença de uso privativo, no caso, um ano antes de 30.Set.2009, até 30.Set.2008.
Como não foi, a informação da Capitania do Porto de Portimão à ora Recorrente em 16.Out.2008 de que “deverá apresentar declaração junto desta Capitania, do seu interesse na continuação da sua actividade, a fim de se levar a cabo procedimento concursal a partir de Março 2009”, concurso aberto que edital de 23.Out. 2009, apenas significa que, querendo, poderia apresentar proposta a concurso, pois que nem o nº 5 lhe permitiria adquirir o direito legal de preferência ali estabelecido, dado que este nº 5 se reporta exclusivamente aos procedimentos de iniciativa particular do nº 4 do artº 21º em causa.

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Conforme posto de manifesto logo ao princípio, em sede administrativa a apreciação do fumus boni iuris requer não apenas a emissão de um juízo sobre a aparência da existência de um direito ou interesse do particular a merecer tutela, como também da probabilidade da ilegalidade da actuação administrativa lesiva do mesmo, o que significa no domínio do caso concreto e pelas razões expostas, que em sede de summario cognitio o agir administrativo não evidencia nenhuma ilegalidade, competindo, pois, um exame e apreciação exaustivos e completos da questão de fundo próprios da acção principal e nesta decidir sobre a pretensão da ora Recorrente.
A não verificação da ilegalidade da actuação administrativa, pressuposto atinente ao fumus boni iuris, implica a improcedência da causa na exacta medida em que a concessão de providências cautelares exige a verificação dos três critérios gerais enunciados no artº 120º nº 1 b) e c) e nº 2 do CPTA (fumus boni iuris, periculum in mora e ponderação de interesses), além da prejudicialidade de conhecimento dos demais requisitos.


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Termos em que acordam, em conferência, os Juízes Desembargadores da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul em negar provimento ao recurso e confirmar a sentença proferida.

Custas a cargo da Recorrente.

Lisboa, 04.NOV.2010,

(Cristina dos Santos)

(António Vasconcelos)

(Paulo Carvalho)

1- Ana Gouveia Martins, A tutela cautelar no contencioso administrativo, Almedina/2005, págs. 47/48
2- Miguel Teixeira de Sousa, Estudos sobre o novo processo civil, LEX/1997, págs. 250 e 569.
3- Ana Gouveia Martins, A tutela cautelar no contencioso administrativo – em especial nos procedimentos de formação dos contratos, Coimbra Editora/2005, pág.43 nota (40).

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