sexta-feira, 25 de novembro de 2011

PROVIDÊNCIA CAUTELAR - JUÍZO DE EVIDÊNCIA - SITUAÇÃO FACTO CONSUMADO

965/09.7BEAVR  - TCAN    06 de Maio de 2010


1. Só em casos extremos e excepcionais é possível dizer-se que a procedência da acção principal é de tal modo evidente que não há razão para deixar de conceder a providência.
2. A «evidência» da procedência da pretensão é uma marca que fixa a diferente intensidade de probabilidade e de convicção para que seja adoptada uma providência cautelar sem a demonstração do periculum in mora e da ponderação dos interesses envolvidos no caso.
3. Decidir se a formalidade de audiência prévia vale como princípio geral e se a sua observância é indispensável à validade da resolução sancionatória do contrato é uma questão que ofusca a visibilidade que é necessário ter para se poder dizer que é previsível que aqueles acto seja anulado por esse fundamento
4. Em processo cautelar, enquanto a tutela repristinatória opera através do impedimento da constituição de facto consumado, a tutela reparatória ou ressarcitória, seja por reintegração específica seja por equivalente, garante-se com o impedimento da constituição de prejuízos irreparáveis ou de difícil reparação


Acordam, em conferência, no Tribunal Central Administrativo Norte:
1 – P..., S.A., com sede na Rua... Canas de Senhorim, interpõe recurso jurisdicional da sentença proferida em 31/01/2010 pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Aveiro, que julgou improcedente a providência cautelar de suspensão de eficácia da deliberação da Câmara Municipal de Ovar que resolveu um contrato de prestação de serviços e determinou a execução de uma caução.
Nas alegações, concluiu o seguinte:
1º Nos presentes autos pretendia-se fundamentalmente que fosse decretada a suspensão de eficácia da deliberação do Município de Ovar que resolvera o contrato administrativo de prestação de serviços (de extracção de inertes) a título de sanção pelo seu alegado incumprimento por parte da ora recorrente.
2º O Tribunal a quo recusou conceder a tutela cautelar pretendida por considerar que não estavam preenchidos no caso sub judicie nem os pressupostos da alínea a) - o fumus boni iuris - nem os pressupostos tipificados da alínea b) do n° 1 do art° 120º do CPTA - o periculum in mora.
3º Salvo o devido respeito, julga a recorrente que o aresto em recurso efectuou uma errada interpretação do direito aplicável, violando frontalmente as alíneas a) e b) do n° 1 do art° 120º do CPTA e o direito fundamental à tutela judicial efectiva consagrado no n° 4 do art° 268° da Constituição (no qual se incluiu o direito à tutela cautelar), uma vez que estavam preenchidos os requisitos exigidos quer na alínea a) quer na alínea b) do citado preceito do CPTA. Na verdade,
4º O aresto em recurso rejeitou a tutela cautelar peticionada com o argumento de que não se verificava o periculum in mora a que alude a alínea b) do nº1 do art° 120º do CPTA, uma vez que os prejuízos invocados pela requerente eram quantificáveis e passíveis de serem ressarcidos através de indemnização. Contudo,
5º A doutrina e a jurisprudência são bem claras ao rejeitar a antiga ideia (formada na vigência da antiga LPTA) de que nunca seriam de difícil reparação os prejuízos susceptíveis de avaliação económica (v. Aroso de Almeida e Carlos Cadilha, CPTA Comentado, 2 Ed., 2007, págs. 704 e 705; Vieira de Andrade, A Justiça Administrativa, 9ª Ed., pág. 341; Cláudio Monteiro cfr. Da suspensão da eficácia dos actos administrativos de conteúdo negativo, AAFDL, 1990, pág. 46; Fernanda Maçãs, Separata de Estudos sobre a Jurisprudência do Tribunal Constitucional”, pág. 351; na jurisprudência, v., entre outros, o Ac° do Pleno do STA de 19/02/2004, Proc. n° 01267-A/03), pelo que é manifesto o desacerto do aresto em recurso ao considerar que não estava preenchido o periculum in mora a que se refere a alínea b) do n° 1 do art° 120° do CPTA por os prejuízos invocados pela requerente serem quantificáveis e passíveis de serem ressarcidos através de indemnização. Acresce que,
6º O aresto em recurso incorre ainda em erro de julgamento, violando frontalmente o disposto na alínea b) do n° 1 do art° 120° do CPTA e o direito fundamental à tutela judicial efectiva, quando considera que não ocorre o periculum in mora por os prejuízos serem incertos e eventuais, uma vez que não só em sede cautelar não se exigem certezas nem a comprovação dos prejuízos mas apenas um mínimo de verosimilhança na ocorrência de tais prejuízos à luz de um juízo de prognose, como seguramente o respeito pelo direito à tutela judicial efectiva sempre obrigaria o juiz a quo a realizar previamente as diligências instrutórias requeridas para posteriormente decidir em consciência se os prejuízos invocados - e que admite como de possível ocorrência - eram ou não incertos ou eventuais. Sucede, porém, que,
7º A tutela cautelar destina-se sempre a acautelar o efeito útil da decisão que vier a ser proferida no processo principal e os interesses que nessa acção o autor pretenda salvaguardar, pelo que sempre que fique comprometida a possibilidade de se salvaguardar o direito ou interesse que na acção principal se pretende fazer valer ocorrerá uma situação de facto consumado que integra o conceito de periculum in mora (v., neste sentido, Vieira de Andrade, Justiça Administrativa, 5ª ed,, pág. 308 e o Ac° do STA de 14/7/2008, Proc. n° 381/08 e do TCA Norte de 2/10/2008, Proc. nº 239/08.0BECBR-A e de 1/9/2008, Proc. n° 334/08.6BEPRT). Ora,
8º Na acção principal o direito ou interesse que a requerente pretende ver reconhecido e assegurado é, justamente, o de cumprir o contrato integralmente, retirando os inertes contratualmente acordados, pelo que o efeito útil que se pretende acautelar com a presente providência é igualmente o de assegurar que será a requerente a retirar tais inertes quando a acção principal for julgada procedente. Consequentemente,
9º O aresto em recurso incorreu num flagrante erro de julgamento ao considerar que no caso sub judice não havia o perigo de se constituir uma situação de facto consumado, uma vez que, tendo em conta o alegado pelo Município nos art°s 106° e 107° da sua resposta - que precisa rapidamente dos terrenos limpos e de obter dinheiro com a retirada dos inertes - tudo aponta no sentido de que adjudicará de imediato a retirada dos inertes a outra entidade, daí resultando a constituição de uma situação de facto consumado que impedirá que seja concedida tutela para o direito reclamado pela ora requerente na acção principal, uma vez que se não for decretada a suspensão da eficácia já não conseguirá a requerente ser ela a extrair e aproveitar os inertes em causa, pelo que o efeito útil da decisão a proferir na acção principal nunca tutelará o direito que por ela se pretende acautelar - cumprir o contrato e retirar os inertes. Por outro lado,
10º O aresto em recurso incorre ainda num flagrante erro de julgamento ao considerar que os prejuízos invocados e comprovados pela requerente (nos art°s 51° a 61º da p.i.) não eram de difícil reparação, uma vez que, estando provado (pelos docs. nºs 1, 2 e 9 e pela própria deliberação impugnada) que a requerente tinha de suportar encargos no montante de 1.400.000 € (um milhão e quatrocentos mil euros) e que com a resolução do contrato ficava sem poder retirar os inertes com que se iria financiar para suportar tais encargos, só por manifesto desconhecimento da actividade comercial em causa e do estado crítico em que se encontram a generalidade das empresas deste País é que se poderá sustentar que tais prejuízos são incertos e não constituem um prejuízo irreparável, sobretudo quando a doutrina e a jurisprudência não se cansam de alertar que os actos que afectem ou façam perigar o exercício de uma actividade profissional constituem um prejuízo de difícil reparação (v. acórdãos STA de 16.5.95, 1.6.95, 12.10.95 e 6.2.97, nos recursos 37542, 37630, 38552A e 41453; de 9.4.03, proferidos no recurso 418/03, de 3 1.7.96, no recurso 40772 e de 22.9.94, no recurso 35685; v. Ac°. Pleno STA de 19/2/2004, proc. n° 01267AJ03; cfr. Ac. STA de 14.8.96, Rec. 40.826; Ac. STA de 20.6.96, Rec. 40 455). Por fim,
11º Embora o aresto em recurso não tenha abordado tais aspectos, é inegável que não só a pretensão a formular no processo principal não é manifestamente infundada - o que resulta evidente da matéria alegada nos art°s 29° a 43° da petição inicial -, como seguramente a ponderação dos interesses envolvido permite concluir que é o próprio interesse público que reclama que a deliberação que rescindiu o contrato seja suspensa, sob pena de se estar a inviabilizar que até Maio de 2010 (ou no mais curto espaço de tempo) a Autarquia assegure a retirada dos inertes e, por essa via, veja os terrenos em causa ficarem livres e obtenha o rendimento financeiro que diz precisar e justificou a resolução do contrato (pois se a deliberação não for suspensa terá que ser lançado um novo procedimento concursal ao abrigo do CCP, o que impedirá que a retirada de inertes esteja concluída antes de decorrido um ano após a adjudicação). Consequentemente,
12º Estavam reunidos os pressupostos de que a alínea b) do n° 1 e o n°3 do art° 120º do CPTA fazem depender o decretamento da tutela cautelar conservatória, pelo que é manifesto o erro de julgamento em que incorreu o Tribunal a quo ao indeferir as providências requeridas. Por fim,
13º Não obstante nesse aspecto se admitir que a questão pode ser mais controversa, julga-se que o aresto em recurso também incorre em erro de julgamento ao não decretar, independentemente da verificação ou não do periculum in mora, a providência com fundamento no preenchimento da alínea a) do n° 1 do art° 120° do CPTA, uma vez que entende a requerente que da conjugação dos elementos factuais constantes dos autos com o bloco de legalidade aplicável, maxime o n° 10 do art° 32° da Constituição e os art°s 801° e 808° do CPC, é possível concluir pela manifesta ilegalidade da deliberação cuja suspensão se requereu.

Nas contra-alegações, o Município requerido pugna pela manutenção da decisão recorrida.

O Ministério Público junto deste tribunal, notificado nos termos e para os efeitos do artº 146º, nº1 do CPTA, emitiu o parecer de fls. 187 e 188, no sentido da improcedência do recurso.

2. O aresto recorrido deu como provado os seguintes factos:
1. No seguimento de concurso público aberto pelo Requerido Município de Ovar para a extracção e retirada de inertes em parte da área abrangida pelo Plano de Pormenor do Núcleo Desportivo de Ovar foi celebrado em 10-10-2006 entre a Requerente e aquele Município o “ Contrato para a extracção e retirada de inertes em parte da área abrangida pelo plano de pormenor do núcleo desportivo a norte de Ovar” (constante de fls. 29 dos autos) cuja duração prevista era de um ano, tendo a Requerente apresentado a respectiva garantia bancária.
2. Iniciada pela Requerente a execução do contrato, foi por ela solicitado, face a vicissitudes entretanto ocorridas, a prorrogação do prazo de vigência do contrato, e tendo aquela prorrogação sido concedida pelo Requerido, foi então celebrado em 06-05-2008 o respectivo Aditamento (constante de fls. 126 ss do Processo Administrativo), pelo qual o prazo de vigência do contrato foi prorrogado por dois anos a partir da outorga daquele aditamento, tendo ainda ali sido estipulado, na cláusula 2ª daquele Aditamento, que a Requerente trimestralmente extrairia 45.000 toneladas de inertes, sob pena de não o fazendo, o Requerido Município poder fazer cessar unilateralmente o contrato, sem qualquer indemnização à adjudicatária.
3. Em 07-10-2008 os serviços do Município de Ovar emitiram a Informação nº 61/DAF/MB (constante de fls. 113 ss. do Processo Administrativo) onde se refere que no 1º trimestre a Requerente havia apenas retirado 6.165,78 toneladas de inertes, e que no 2º trimestre (e até 06-10-2008) apenas haviam sido retirados 1.824,78 toneladas, ali se concluindo que a Requerente não estava a cumprir o aditamento ao contrato, podendo haver razões para o fazer cessar unilateralmente e accionar a garantia bancária, propondo-se todavia que fosse previamente solicitado à Requerente que esclarecesse a situação e que propusesse eventuais medidas para recuperar o atraso na retirada dos inertes.
4. Notificada para aquele efeito, por ofício de 10-10-2008 (constante de fls. 112 do Processo Administrativo), a Requerente pronunciou-se por carta datada de 21-10-2008 (constante de fls. 87 do Processo Administrativo), cujo teor se dá aqui por reproduzido, ali concluindo pela revisão dos prazos.
5. Em 02-03-2009 os serviços do Município de Ovar emitiram a Informação nº 15/DAA/MB (constante de fls. 83 ss. do Processo Administrativo) onde se refere que no 1º trimestre a Requerente havia apenas retirado 6.165,78 toneladas de inertes, que no 2º trimestre haviam sido retirados 14.551,23 toneladas, e que no 3º trimestre não foram retirados inertes, ali se concluindo haver um claro incumprimento do contrato por parte da empresa, podendo haver razões para o fazer cessar unilateralmente e accionar a garantia bancária.
6. Refere-se ainda naquela Informação ser público e conhecida uma diminuição muito significativa da actividade no sector da construção com reflexos em todas as áreas de actividade económica a ele associadas, dizendo-se todavia, quanto à pretendida prorrogação do prazo, que a mesma não é possível face aos termos do Aditamento ao Contrato.
7. Na sequência do despacho de 01-06-2009 do Presidente da Câmara Municipal de Ovar aposto sobre aquela Informação, por ofício de 15-06-2009 (constante de fls. 82 do Processo Administrativo) foi notificado à Requerente não ser possível proceder-se à renovação do contrato para além do seu termo previsto para 06-05-2010.
8. Em 13-11-2009 os serviços do Município de Ovar emitiram a Informação nº 34/2009/DAF/ET (constante de fls. 22 ss. do Processo Administrativo), cujo teor se dá aqui por reproduzido, ali se propondo, a final, o seguinte:
«6. Perante o exposto, a Câmara Municipal deverá deliberar no sentido de:
a) Resolver o contrato com a firma P..., SA, destinado à prestação de serviços de extracção e retirada de inertes em parte da área abrangida pelo Plano de Pormenor do Núcleo Desportivo a Norte de Ovar.
b) Accionar junto do Finibanco, SA a garantia bancária nº 33629079.90.002, no valor de € 361.920.
c) Notificar a empresa P..., SA, da resolução do contrato e de que a garantia bancária vai ser accionada.
d) Avaliar a extensão dos lucros cessantes decorrentes do incumprimento do contrato e, em consequência, sobre o montante eventualmente a restituir da quantia paga a título de adiantamento.
e) Proceder à vedação dos acessos à área de extracção de inertes.
f) Accionar, nos termos legais, os mecanismos conducentes à resolução do contrato com a empresa de segurança e vigilância da área de extracção de inertes, a firma A.... – Sociedade de Serviços de Vigilância, Lda.»
9. Apresentada aquela proposta na reunião da Câmara Municipal de Ovar de 03-12-2009, foi nela deliberado proceder nos termos daquelas alíneas a) a f) da referida Informação.
10. Deliberação que foi notificada à Requerente através do ofício de 04-12-2009 (junto sob Doc. nº 1 com o Requerimento Inicial – fls. 25 dos autos), com o seguinte teor:
“No âmbito do contrato em epígrafe, vimos informar V. Exa. que a Câmara Municipal de Ovar, na sua reunião de 03/12/2009, deliberou resolver o contrato com afirma P..., S.A., destinado à prestação de serviços de extracção e retirada de inertes em parte da área abrangida pelo Plano de Pormenor do Núcleo Desportivo a Norte de Ovar, e accionar junto do Finibanco, S.A. a garantia bancária nº 33629079.90.002, no valor de 361.620 €, por incumprimento de cláusulas contratuais, designadamente a cláusula segunda do aditamento ao contrato outorgado em 06 de Maio de 2008. Fica ainda, V. Exa. notificado que, a partir da data da presente notificação, está a firma P...S.A., impedida de proceder à retirada de inertes na área abrangida pelo referido contrato.”

3.1. O recorrido Município de Ovar, com base no incumprimento definitivo do contrato de prestação de serviços de extracção e retirada de inertes que celebrou com a recorrente, deliberou resolver o contrato e accionar a caução bancária que havia sido prestada como garantia da respectiva execução.
A recorrente solicitou ao tribunal a providência cautelar de suspensão de eficácia da resolução do contrato e a intimação para abstenção de accionamento da garantia bancária, invocando para tal a manifesta ilegalidade da deliberação, com fundamento na preterição da audiência prévia, na não verificação do pressuposto do incumprimento definitivo do contrato e por se tratar de uma opção desproporcional em face do direito que lhe assiste de modificar o contrato segundo juízos de equidade. E invocou também a situação de facto consumado em que ficará quando a pretensão for procedente, uma vez que nessa data já não existirão inertes a extrair, porque entretanto outras empresas os terão extraído e retirado, e a existência de prejuízos de difícil reparação decorrentes da cessação de actividade em que será colocada se a deliberação for executada.
A sentença recorrida julgou que não se verifica a manifesta ilegalidade, por estar assente que não foi dado integral cumprimento pela requerente ao contrato em causa no que respeita às quantidades de inertes extraídos e retirados, por não se estar perante um procedimento sancionatório sujeito a audiência prévia, e por não haver violação do princípio da proporcionalidade, uma vez que a recorrente não tem o direito a modificar o prazo do contrato.
A recorrente, com os mesmos argumentos apresentados nos articulados, considera haver erro de julgamento no preenchimentos dos pressupostos das alínea a) e b) do artigo 120º do CPTA, restringindo, porém a manifesta ilegalidade à preterição da audiência prévia em procedimento sancionador e à inexistência da situação de incumprimento definitivo do contrato.
A sentença limitou-se a apreciar os requisitos da providência cautelar apenas em relação à parte da deliberação que determinou a resolução do contrato, omitindo por completo a parte da deliberação que se determina a execução da caução.
A verdade é que a deliberação camarária contém dois actos administrativos com conteúdo diferente: a resolução sancionatória e a execução da caução. A resolução unilateral do contrato por incumprimento é uma decisão que exprime o exercício de um poder sancionatório fundado na lei e que tem por consequência a liquidação e consequente extinção do contrato; a execução da caução é uma decisão unilateral que representa o exercício de um poder próprio do contraente público, visando a satisfação das importâncias que se mostrem devidas por força do não cumprimento do contrato. Ambas as decisões assumem a natureza de acto administrativo, dotado de executividade e executoriedade, podendo ser executadas pelo contraente público sem necessidade de prévia decisão judicial.
Como no recurso se continua a solicitar a suspensão da deliberação na sua totalidade, o reexame da decisão recorrida tem que incidir sobre os dois actos, pois, o preenchimento dos requisitos das providências cautelares solicitadas podem ser diferentes em cada um deles.

3.2. A concessão da providência cautelar pelo único critério da alínea a) do artigo 120º do CPTA só ocorre «quando seja evidente a procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal».
O caso figurado é o de ser procedente a pretensão que o requerente pretende fazer valer na acção principal, ou seja, o direito material ou substancial que ele se arroga contra a entidade pública demandada. Neste critério, que funciona sem o periculum in mora, a pretensão de tutela cautelar comunga dos mesmos elementos constitutivos da causa de pedir da acção principal: os factos relativos à titularidade de uma posição jurídica subjectiva são os mesmos em ambos os processos. Os direitos subjectivos e os interesses legalmente protegidos que o particular pretende ver satisfeitos no processo principal devem ser alegados e demonstrados na providência cautelar. Por isso mesmo, há neste requisito uma coincidência entre os fundamentos da providência cautelar e a causa de pedir da acção principal, no que respeita ao direito que é objecto em cada uma das tutelas.
A identidade de causas de pedir entre a providência cautelar e a acção principal, não deixa de ser fonte de embaraços e confusões para o juiz cautelar que tem que conceber e emitir um juízo de valor sobre a sorte que está reservada à pretensão do requerente na acção principal. Ao conceder a providência com base neste critério o órgão jurisdicional formula este juízo: a pretensão do requerente na acção principal é procedente porque apresenta probabilidades de êxito.
O juízo positivo de que a acção principal tem condições de sucesso não pode ser um juízo de certeza, mas apenas um juízo de previsão, uma vez que na tutela cautelar não se declaram direitos, mas apenas se protege provisoriamente a situação de probabilidade da sua procedência. A função da tutela cautelar é «assegurar utilidade da sentença a proferir no processo principal» (cfr. nº 1 do art. 112º do CPTA) e não definir ou regular a pretensão material ameaçada pela entidade pública.
A fórmula «procedência da pretensão», porque reportada à posição jurídica subjectiva que serve de causa de pedir no processo principal, coloca o juiz cautelar numa posição muito desconfortável de ter que emitir um juízo de procedência ou concludência dos direitos e interesses legalmente protegidos invocados na acção principal, sem que isso possa representar uma decisão sobre o mérito da causa.
É verdade que a demonstração do bonus ius, o direito ou situação jurídica merecedora de tutelar cautelar, basta o fumus, um juízo de verosimilhança a obter de modo sumário ou summaria cognitio.
Mas, o atributo da «evidência» da procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal aproxima em demasia o juízo da tutela cautelar do juízo de mérito da tutela plena, ao ponto de por vezes haver necessidade de antecipar esta última (cfr. art. 121º do CPTA). Se o processo cautelar contiver os elementos necessários para se decidir a “questão de fundo” com perfeita segurança, nada impede que, convolando o processo, se antecipe a tutela plena. Fora dessa tutela antecipatória, só em casos extremos e excepcionais é possível dizer-se que a procedência da acção principal é de tal modo evidente que não há razão para deixar de conceder a providência.
Não se pode dizer que, no contexto da norma da alínea a) do artigo 120º, o vocábulo «evidente» garanta as melhores condições de perceptibilidade e precisão para a definição dos termos em que se deve ser formada a convicção sobre a procedência da pretensão formulada na acção principal. Em domínios em que o termo evidentia é mais operativo, como na filosofia, significa o aparecer do que é verdadeiramente e por isso tão manifesto que exclui a possibilidade de dúvida e, portanto, de erro. Ora, na ciência jurídica, a uso do lexema «evidente» não pode valer como critério de verdade e certeza absoluta, pela simples razão de que a demonstração da realidade a que tende a prova não e uma operação lógica que vise a certeza absoluta. Como refere Antunes Varela, a prova visa apenas «criar no espírito do julgador um estado de convicção, assente na certeza relativa do facto» (cfr. Manual de Direito Processual Civil, 2ª ed. pág. 436).
Se a convicção humana não é uma convicção de certeza absoluta, mas apenas uma convicção de probabilidades, então só a diferente intensidade desta convicção é que permitirá diferenciar o juízo cautelar do juízo de mérito. A medida de probabilidade e convicção do processo cautelar tem que ser diferente da que se exige para o processo principal. Não sendo possível fixar um escalão de intensidades de convicção, objectivamente reconhecíveis, será em atenção às características de caso concreto que se determinará o «quantum» de convicção necessário para justificar a decisão que nela se baseia. É por isso que, enquanto na acção principal, onde se toma uma decisão definitiva, se exige um alto grau de probabilidade de verificação do facto, a chamada certeza subjectiva, nos processos cautelares, em que se toma uma decisão provisória, a prova bastante é também uma prova provisória, uma prova que se basta com o fumus do direito alegado na acção principal, um juízo de mera verosimilhança, caracterizado justamente por um menor grau de probabilidade da verificação do facto, a que a doutrina processual chama simples justificação ou prova informativa.
É por referência a este menor grau de probabilidade que se deve formar a convicção da «evidência» da procedência da pretensão formulada acção principal. Todavia, se relativamente à acção principal, a convicção da procedência da pretensão é de menor grau, já relativamente ao fumus boni iuris da providência antecipatória da alínea c) do mesmo artigo, em que se exige também um juízo de probabilidade da existência do direito invocado, e em relação à providência conservatória da alínea b), em que, numa formulação negativa, apenas se exige a não manifesta improcedência da pretensão formulada, a intensidade da convicção é bem maior.
Neste plano, a «evidência» da procedência da pretensão é uma marca que fixa a diferente intensidade de probabilidade e de convicção para que seja adoptada uma providência cautelar sem a demonstração do periculum in mora e da ponderação dos interesses envolvidos no caso. Um juízo evidente, que não tem o sentido de certeza relativa, como se exige na acção principal, nem o de mera previsibilidade, como se exige nas providências antecipatórias, ou um juízo de viabilidade, como se exige nas providências conservatórias, mas sim um juízo de probabilidade, de notoriedade e visibilidade, que pode facilmente ser conhecido, previsível e verificável pelos intervenientes processuais.
A «evidência» reduz-se assim a um termo de retórica que simboliza clareza e pela visualidade da provável procedência da pretensão formulada no processo principal, de que são exemplo as três situações enunciadas na alínea a) do nº 1 do artigo 120º: acto idêntico a outro já anteriormente anulado ou declarado nulo; acto de aplicação de norma já anteriormente anulada; e acto manifestamente ilegal. Três casos de impugnação, em que é patente, notório, visível e previsível o triunfo da acção administrativa especial, quer por semelhança com casos julgados anteriores quer pela natureza ostensiva e grosseira da ilegalidade cometida.

3.3 A recorrente apoia-se na «manifesta ilegalidade» do acto suspendendo consubstanciada na falta de audiência prévia e da inexistência da situação de incumprimento definitivo do contrato. De referir que no recurso deixou cair a violação da norma de proporcionalidade por não se ter modificado o contrato quanto à cláusula do prazo.
Nenhum dos dois vícios invocados permite formar a convicção de que é notória a procedência da acção principal em que se pretende pedir o cumprimento do contrato.
A resolução do contrato e a execução da caução com fundamento no incumprimento definitivo do contrato tem a natureza de sanções contratuais. Actualmente, em face do artigo 308º do CCP, uma das condições da sua aplicação é exigência de audiência prévia do co-contratante. Dado a natureza sancionatória, a mesma exigência procedimental podia defender-se nos contratos anteriores ao CCP, por decorrência de um princípio geral de direito destinado a permitir o exercício do direito de defesa.
Mas, decidir se a formalidade de audiência prévia valia como princípio geral e se a sua observância era indispensável à validade do acto sancionatório é já uma questão que ofusca a visibilidade que é necessário ter para se poder dizer que é previsível que aqueles actos sejam anulados por esse fundamento. É que a doutrina e a jurisprudência têm considerado que nem todas as formalidades são indispensáveis à validade do acto a que está ordenadas. Há formalidades essenciais que se degradam em não essenciais, há situações de irrelevância do vício de procedimento, por se terem atingido os fins específicos visados pela formalidade, e ainda o princípio do aproveitamento do acto administrativo, tudo mecanismos que atenuam os efeitos associados à inobservância das formalidades.
Tendo em conta o que acima se disse sobre o grau de convicção necessária para o juízo de evidência da procedência da pretensão anulatória, de modo algum se pode julgar que a ilegalidade do acto suspendendo é tão manifesta que nenhuma razão existe para não conceder a providência e deixar o contraente particular continuar a executar o contrato.
A invocada ilegalidade da resolução sancionatória baseada na inexistência de incumprimento definitivo do contrato só vem demonstrar quão prematura seria a convicção de que a futura acção terá sucesso nesse fundamento. Na verdade, está provado que a requerente não só não cumpriu a obrigação de extrair e retirar 45 mil toneladas de inertes em cada trimestre como há mais de um ano não extraía qualquer inerte do local, facto que a requerente justificou como a “crise económica nacional e mundial” (artigo 16º do requerimento inicial). Não é por este motivo substancial que a recorrente diz não ter havido incumprimento definitivo do contrato, mas pelo facto de não ter havido notificação para o co-contratante cumprir convertendo-se a mora em incumprimento definitivo.
Mas, tal como na situação anterior, saber se no caso concreto o incumprimento definitivo só se obtém após a notificação do contraente particular para cumprir as obrigações em falta, de resto como se impõe hoje no nº 1 do art. 325º do CCP, ou que consequências tem a eventual falta dessa notificação na resolução sancionatória, é uma questão que só pode ser resolvida com segurança no âmbito do processo principal.
Que não é uma ilegalidade evidente resulta desde logo da circunstância de em 7/10/2008 se ter remetido ao co-contratante a Informação nº 61/DAF/MB, em que se deu conta do incumprimento do contrato quanto ao limite de toneladas de inertes a extrair em cada trimestre e onde se disse “haver razões para fazer cessar unilateralmente o contrato e accionar a garantia bancária”, devendo-se “previamente”, solicitar-se à empresa que esclareça a situação de incumprimento. Não terá essa comunicação o valor de uma notificação para cumprir?
O processo cautelar também não se afigura o local indicado para se ajuizar da ilegalidade da execução da caução, se ela tiver por finalidade o pagamento de indemnizações ao contraente público. Como está previsto no contrato a execução da caução em consequência do incumprimento trimestral do número de toneladas a extrair, não se pode dizer que esse acto é “manifestamente ilegal”. Só numa análise mais aprofundada, a fazer na acção principal, se poderá decidir se o contraente público pode definir o “quantum” de indemnização derivado do incumprimento do contrato e fazer-se pagar pelo valor da caução.

3.4. A questão essencial é, pois, averiguar se há elementos suficientes para dar por demonstrado o periculum in mora enunciado na alínea b) do nº 1 do artigo 120º.
A recorrente alega que a decisão recorrida faz uma interpretação restritiva desse critério, que “espelha uma concepção jurisprudencial antiga”, quando funda a decisão no critério da avaliação económica do dano e não no critério da irreversibilidade e da restauração in natura da situação antecedente.
Se é correcto o entendimento de que a fórmula linguística «situação de facto consumado» veio dar um novo sentido ao tradicional conceito «prejuízo de difícil reparação», o qual passou a abranger também as situações de perda definitiva de satisfação do direito e as situações de impossível reparação de danos, não é menos verdade que o que está em causa é apenas averiguar se há factos que nos levem a concluir que a duração do processo põe em perigo a realização efectiva do direito invocado na acção principal.
A sentença recorrida considerou que os eventuais danos decorrentes da demora do processo são susceptíveis de avaliação económica e, portanto, facilmente reparados por via da indemnização. Em caso de triunfo da acção principal, é fácil conhecer quais os prejuízos que o co-contratante teve com o facto de não lhe ter sido permitido cumprir o contrato até ao seu termo.
Assim seria se o recorrente não tivesse também invocado a impossibilidade de extrair e retirar os inertes objecto do contrato, por “justo receio” de que outros o farão na pendência do processo e de que a execução do acto pode conduzir à cessação da sua actividade.
O novo sentido do periculum in mora abrange, em abstracto, este tipo de situações ou de prejuízos, uma vez que a finalidade da tutela cautelar é garantir a efectividade das situações jurídicas reconhecidas pela sentença. Tratando-se de sentença anulatória, a tutela cautelar deve garantir a execução do efeito repristinatório da anulação, ou seja, o dever de reconstitui a situação de facto que existia no momento em que o acto ilegal foi praticado e, portanto, a reintegração específica ou in natura.
Se alguma novidade existe na fórmula «situação de facto consumado» relativamente ao entendimento jurisprudencial já existente de que os prejuízos irreparáveis também são abrangidos pela tutela cautelar, ela consiste sobretudo em delimitar a tutela repristinatória da reparação de danos: a satisfação plena do direito ofendido através da remoção do acto ilegal difere, conceitual e funcionalmente, da reparação dos danos por ela causados. Como refere Aroso de Almeida «as medidas de carácter repristinatório não têm, portanto, o objectivo de repara danos, não se definem por referência à existência de danos imputáveis a outrem e à necessidade da sua reparação. Elas asseguram a realização efectiva e, portanto, a satisfação, a partir desse momento e no que toca ao futuro, da posição subjectiva que tinha sido lesada por uma conduta antijurídica» (cfr. Anulação de actos administrativos e relações jurídicas emergentes, Almedina, pág.454).
Portanto, em sede cautelar, enquanto a tutela repristinatória opera através do impedimento da constituição de facto consumado, a tutela reparatória ou ressarcitória, seja por reintegração específica seja por equivalente, garante-se com o impedimento da constituição de prejuízos irreparáveis ou de difícil reparação.
O periculum in mora invocado pela recorrente ilustra esta diferença: enquanto o receio de jamais poder extrair os inertes inclui-se na tutela do conteúdo repristinatório da sentença, uma vez que se impossibilita a reconstituição que existia no momento da resolução do contrato, o receio de paralisação da actividade inclui-se na tutela reparatória, uma vez que é muito difícil calcular os prejuízos dela decorrentes.
Acontece que, no caso concreto, apesar da sumariedade da cognição, não há elementos factuais com base nos quais se possa exprimir um juízo de probabilidade da perda de efectividade do direito a extrair os inertes contratados ou da cessação da actividade da recorrente.
Não basta alegar que tem instalado no local um equipamento de pesagem de inertes no valor de 30.000€, que alugou 40 camiões por dois meses, com o custo global de 400.000€, à razão de 5.000€ mensais por cada camião e que vai ter que liquidar a caução no valor de 361.920€. Daqui não decorre que a recorrente esteja numa situação económica difícil e que a execução da resolução do contrato, só por si, seja causa adequada à cessação da actividade da empresa.
Dos valores referidos só a execução da caução impõe um sacrifício financeiro imediato, pois dos efeitos da resolução do contrato não resultam a destruição do equipamento de pesagem de inertes (o documento de fls. 48 indica o valor de 16. 819 já liquidado em 2006) nem a necessidade de despender qualquer quantia em aluguer de camiões, pois a extracção de inertes cessou com a resolução do contrato.
Para se considerar provável que a execução da resolução do contrato e da caução conduzem à paralisação da empresa era necessário que fossem apresentados factos demonstrativos da capacidade económica e financeira da empresa, dos capitais próprios, do activo líquido, do volume de negócios, do número de efectivos, do número de clientes, das divídas, etc. Se não há qualquer elemento que dê uma imagem da real dimensão da empresa, da sua capacidade de solvabilidade, como concluir que a liquidação da caução tem como consequência a cessação da actividade? Se há mais de um ano a recorrente não extrai os inertes, como concluir que a eventual perda de lucros leva à sua insolvência?
No que toca ao problema da tutela cautelar do efeito repristinatório da eventual sentença anulatória da resolução sancionatória do contrato, também não está suficientemente demonstrado o “justo receio” de que em caso de anulação desse acto o recorrente fique impedida de extrair os inertes. Assim acontecerá se na pendência do processo o Município decidir abrir novo procedimento e o serviço for adjudicado a outra empresa. Mas tal procedimento pré-contratual, no qual a recorrente também se pode candidatar, uma vez que a sanção resolutória não o inabilita a nova contratação, é uma mera hipótese que não se sabe se, como e quando ocorrerá, assim como as vicissitudes a que o mesmo ficará sujeito, como, por exemplo, a eventual suspensão de eficácia da nova adjudicação. Tudo no domínio da eventualidade e da conjectura, sem capacidade para permitir a formulação de um juízo de prognose sobre o fundado receio de se vir a constituir uma situação de irreversibilidade do cumprimento do contrato.
Mesmo que se considerasse como plausível a abertura de novo concurso e a adjudicação da extracção de inertes a outra empresa, a impossibilidade do dever de repristinar o objecto do contrato e as prestações contratuais não justificava a concessão da providência cautelar, porque a isso se opõem razões de interesse público.
As circunstâncias de facto em que foi tomada a decisão de resolução do contrato demonstram que o interesse público envolvido na contratação desde há muito tempo impunha aquela medida: o contrato foi celebrado em 2006, por um ano, com a obrigação de se extrair e retirar 640 toneladas de inertes; o contrato foi prorrogado por dois anos com a obrigação do contraente particular extrair 45 mil toneladas por trimestre; a co-contratante nunca conseguiu extrair por trimestre essa quantidade; desde 7/11/2008 deixou de proceder à extracção dos inertes, sendo certo que nessa data apenas tinha extraído o total de 58.466,71 toneladas; o contraente público contratou serviços de monitorização, de fiscalização e vigilância que acarretaram encargos de €246.980.74 (cfr. doc. de fls. 22 do p.a).
Ora, se nos quase três anos de contrato o co-contratante extraiu pouco mais do que estava vinculado a extrair num trimestre e se há mais de um ano que a extracção estava paralisada, não constituiria uma afronta ao interesse público específico que determinou o Município a contratar permitir a continuidade dessa violação? Seguramente que sim: os interesses financeiros do Município, neste caso, sobrepõem-se ao interesse particular em prolongar por mais cinco meses a vigência do contrato. A justificação dos atrasos e da paralisação com o “caso imprevisto” da modificação das condições económicas nacionais e mundiais, não exonera o devedor da obrigação de cumprir, apenas lhe faculta a hipótese de solicitar a revisão das cláusulas de remuneração, uma indemnização ou a rescisão do contrato. Se pode exercer estes direitos, não pode, porém, pôr em crise a realização do interesse público a que o contrato pretendeu responder. A ponderação dos interesses envolvidos no contrato, segundo o critério do nº 2 do artigo 120º, conduz também à recusa da providência.

4. Em conformidade com o exposto acordam em negar provimento ao recurso.
Custas pela recorrente.
Notifique-se
TCAN, 06 de Maio de 2010.
Ass. Lino José Baptista Rodrigues Ribeiro
Ass. Carlos Luís Medeiros de Carvalho
Ass. Antero Pires Salvador

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