07287/11 TCAS
ESCLARECIMENTOS SOBRE AS PEÇAS DO PROCEDIMENTO
ACORDOS-QUADRO - CRITÉRIOS DE ADJUDICAÇÃO
ACORDOS-QUADRO - CRITÉRIOS DE ADJUDICAÇÃO
1.O dever de prestar esclarecimentos sobre as peças e os documentos do concurso patenteados encontra-se expressamente circunscrito à necessidade da sua “boa compreensão e interpretação” pelos concorrentes – artºs. 93º nº 1 DLÇ 197/99; 50º nº 1 CCP.
2. A relação jurídica procedimental relativa à formação dos contratos públicos de aprovisionamento ou de acordos-quadro contém duas distintas fases procedimentais de aplicação de critérios de adjudicação: a primeira respeita ao procedimento de escolha do elenco de fornecedores no procedimento do CPA; a segunda, ao procedimento adjudicatório dos contratos individuais a celebrar no âmbito da vigência daquele.
3. A celebração dos contratos públicos de aprovisionamento ou de acordos-quadro visa a fixação antecipada dos termos dos concretos contratos individuais a celebrar durante a sua vigência pelo que explica esses dois momentos procedimentais, para os CPA e para os contratos individuais, não podem considerar-se juridicamente estanques entre si, bem como, no domínio dos procedimentos para a adjudicação dos contratos individuais, não tenha cobertura legal a introdução de alterações substanciais das condições fixadas no procedimento de formação dos CPA.
4. A introdução para os procedimentos de adjudicação dos contratos individuais, em via de esclarecimentos sobre as peças do concurso patenteadas, de critério distinto do fixado no quadro do procedimento de formação do CPA, maxime, no Programa e o Caderno de Encargos, configura alteração substancial das condições procedimentais fixadas, o que significa que tais esclecimentos, são passíveis de anulação por desconformidade com o regime legal que enforma o procedimento e violação de clausulado regulamentar a que a entidade adjudicante se auto-vinculou
2. A relação jurídica procedimental relativa à formação dos contratos públicos de aprovisionamento ou de acordos-quadro contém duas distintas fases procedimentais de aplicação de critérios de adjudicação: a primeira respeita ao procedimento de escolha do elenco de fornecedores no procedimento do CPA; a segunda, ao procedimento adjudicatório dos contratos individuais a celebrar no âmbito da vigência daquele.
3. A celebração dos contratos públicos de aprovisionamento ou de acordos-quadro visa a fixação antecipada dos termos dos concretos contratos individuais a celebrar durante a sua vigência pelo que explica esses dois momentos procedimentais, para os CPA e para os contratos individuais, não podem considerar-se juridicamente estanques entre si, bem como, no domínio dos procedimentos para a adjudicação dos contratos individuais, não tenha cobertura legal a introdução de alterações substanciais das condições fixadas no procedimento de formação dos CPA.
4. A introdução para os procedimentos de adjudicação dos contratos individuais, em via de esclarecimentos sobre as peças do concurso patenteadas, de critério distinto do fixado no quadro do procedimento de formação do CPA, maxime, no Programa e o Caderno de Encargos, configura alteração substancial das condições procedimentais fixadas, o que significa que tais esclecimentos, são passíveis de anulação por desconformidade com o regime legal que enforma o procedimento e violação de clausulado regulamentar a que a entidade adjudicante se auto-vinculou
Air ………………, SA, com os sinais nos autos, inconformada com a sentença proferida pelo Mmo. Juiz do Tribunal Administrativo e Fiscal de Sintra, dela vem recorrer, concluindo como segue:
A. Pelo presente recurso, pretende a Recorrente a revogação do douto acórdão do Tribunal a quo, na medida em que o mesmo fez uma errada aplicação do direito aos factos carreados para os autos, assim incorrendo em erro de julgamento;
B. É que a referida Portaria nº 939/2009, nos seus nºs.5 a 7, veio alterar o critério de adjudicação plasmado no Programa de Concurso, que deixou de ser o preço mais baixo para passar a ser, em alternativa, a proposta economicamente mais vantajosa.
C. Para além disso, a Portaria repescou os factores que foram objecto de selecção dos concorrentes nos CPA's para elencar ora esses factores como aqueles que regerão a avaliação das propostas para formação de contratos ao abrigo dos CPA's, mais esclarecendo que, em sede de avaliação destas propostas, o preço sempre terá uma pontuação mínima de 70%.
D. Sucede que, mal andou portanto o Tribunal quando não declarou a ilegalidade dos n°s 5 a 7 da Portaria n° 939/2009 na medida em que esta inova, criando extemporaneamente um novo critério de adjudicação de propostas.
E. Com efeito, dos factos dados como provados, em especial os factos D e E (arts. 1°, n.° 3 e 18°, n.° 13 do Programa de Concurso e 12°, n.° l e n.° 2 das cláusulas jurídicas gerais do Caderno de Encargos) resulta evidente que as peças do procedimento não faziam referência ao critério da proposta economicamente mais vantajosa como um dos critérios de adjudicação dos contratos celebrados ao abrigo dos CPA's.
F. Pelo contrário, os referidos factos - que o Tribunal a quo considerou e bem como provados -evidenciam que o preço e respectivos descontos seriam os únicos aspectos a ter em conta, em sede de adjudicação de contratos ao abrigo dos CPA’s.
G. Sucede que, em lado algum das peças do procedimento se fazia referência ao critério da proposta economicamente mais vantajosa, aos factores e sub-factores de avaliação das propostas no âmbito dos procedimentos de formação de contratos ao abrigo dos CPA's; menos ainda aos factores referidos no nº 6 da mencionada Portaria.
H. Quando as peças do procedimento para a celebração dos C PA's não fazem qualquer referência ao facto de aspectos como a adequação dos equipamentos à prestação de serviços, a periodicidade e conteúdo da manutenção dos equipamentos e ou a eficácia do sistema através da avaliação de riscos serem atendidos aquando da celebração dos contratos ao abrigo dos CPA's tais factores não poderão vir a ser exigidos para a contratação do prestador de serviços, como o exige a Portaria.
I. Mal andou portanto o Tribunal a quo quando não procedeu à declaração de ilegalidade dos números 5 a 7 da referida Portaria, porquanto a Administração - ao criar o critério de adjudicação da proposta economicamente mais vantajosa - violação do princípio do congelamento dos critérios fixados (in casu, o preço mais baixo), o princípio da estabilidade do concurso e da autovinculação da Administração ao bloco de legalidade que a mesma criou, ou seja, extravasou os limites objectivos a que se autovinculou, a partir do momento em que aprovou e publicitou as peças do procedimento.
J. Note-se que, quer a jurisprudência nacional, quer a comunitária (vide supra) são uniformes no sentido de exigir que, no âmbito dos acordos-quadro, o critério de adjudicação seja fixado a priori, ou seja, nos documentos que enformam o referido acordo-quadro e não em cada procedimento aberto ad hoc para a celebração de contratos ao seu abrigo.
K. Acresce que, sem prejuízo da ilegalidade do elencado em tal Portaria, a verdade é que tal alteração de modelo contratual causa sérios prejuízos aos prestadores de serviços, parte nos CPA's, porquanto estamos perante acordos que têm em vista a disciplinar relações contratuais futuras em que os concorrentes foram ordenados única e exclusivamente em função do preço proposto, sendo certo que a ilegalidade em discussão não se esgota numa única prestação de serviços, repetindo-se tantas vezes quantas adjudicações que posteriormente venham a ser feitas ao abrigo dos CPA's.
L. Se é certo que a Recorrente não sabe se será ou não adjudicatária no âmbito dos contratos a formar ao abrigo dos CPA's, a verdade é que alterado o critério de adjudicação, a sua probabilidade é seguramente menor (porque preparou a sua proposta, no pressuposto único de que apenas o preço e descontos seriam objecto de avaliação, sendo certo que com este novo modelo lhe poderão também ponderar a qualidade dos serviços e dos equipamentos).
M. Fazendo um juízo de prognose, que não se impõe sequer especialmente aprofundado, facilmente se concluirá que, sendo a adjudicação das propostas ora feita segundo o critério da proposta economicamente mais vantajosa, em que ao preço deverá ser dada uma ponderação igual ou superior a 70%, a entidade melhor classificada hoje na lista de contratos homologados pelo Secretário de Estado Adjunto e da Saúde será a entidade com a qual, inevitavelmente, todas as Entidades Adquirentes (no caso, as ARS's ou as centrais de compras da saúde em sua representação) se verão forçadas a contratar;
N. Adiantando-se que, esta adjudicação apenas não lança as bases materiais para a constituição, a médio prazo, de um verdadeiro monopólio regional (por área de actuação das ARS's) senão nacional das empresas com o melhor preço para os serviços em discussão, pelo que mal andou o Tribunal a quo, quando não declarou a ilegalidade requerida;
O. Quanto ao segundo aspecto do acórdão que a Recorrente contesta, o mesmo diz respeito ao teor dos esclarecimentos prestados pelo Júri do Concurso, na medida em que os mesmos contrariam o disposto no Programa de Concurso e no Caderno de Encargos, porque remetem o regime dos contratos celebrados ao abrigo dos CPA's para o Código dos Contratos Públicos; quando os próprios CPA's são regidos pelo referido Decreto-lei n.° 197/99 (facto assente no acórdão recorrendo). O mesmo entendimento resulta confirmado pela referida Portaria.
P. Em face da alegação da Autora, ora Recorrente, entendeu o Tribunal a quo que, a Administração mais não fizera do que conformar-se com o novo regime legal que entretanto entrara em vigor, já que o teor os esclarecimentos e o referido na Portaria consubstanciam meras declarações que atestam o que o Código dos Contratos Públicos impõe.
Q. Sucede que, não lhe assiste razão, já que os esclarecimentos em causa excederam os limites funcionais que qualquer esclarecimento "encerra", é que in casu o Júri não se limita a clarificar a redacção das peças do procedimento, antes sujeitando a formação de contratos ao abrigo dos CPA's a um regime totalmente distinto: o Código dos Contratos Públicos e o art. 259° do mesmo. Ora, ao abrigo deste art. 259° do Código dos Contratos Públicos, as ARS's estariam obrigadas a convidar todos os concorrentes a apresentar uma proposta de preços e descontos, sendo certo que apenas uma seria a adjudicatária, ou seja, como o próprio nome indica, as ARS's são entidades de carácter regional, pelo que a partir do momento em que haja um adjudicatário, ao abrigo do procedimento constante do art. 259°, os prescritores estarão obrigados a recorrer aos serviços (exclusivos territorialmente) deste mesmo prestador. Tal altera, radical e seriamente, as regras previstas nas peças do procedimento, o que se afigura claramente ilegal.
R. Vide doutrina e jurisprudência supra, para os limites que os esclarecimentos encerram.
S. Assim sendo, os esclarecimentos, na parte em que alteram as peças do procedimento, padecem de vício de forma por falta de competência, já que, como bem reconhece o Tribunal, o júri não tem competência para esse efeito.
T. Além disso, tempus regit actum e o art. 16° do DL 18/2008 é claríssimo, quando defende que o regime do Código dos Contratos Públicos não se aplica a procedimentos anteriores a 30 de Julho de 2008, nem mesmo a prorrogações ou renovações de contratos que sejam celebrados em momento anterior à entrada em vigor do Código dos Contratos Públicos.
U. No caso em apreço, e como decorre do facto assente A, a decisão para a celebração dos CPA's foi tomada a 25 de Julho de 2008, pelo que tanto os CPA 's como quaisquer contratos celebrados ao seu abrigo estariam sujeitos ao regime do Decreto Lei n° 197/99 e ao regime de negociação constante do referido art. 86° e 162°;
V. Acresce que, por regra, a lei não é de aplicação retroactiva, pelo que não haveria que sujeitar este procedimento, à revelia de todos os outros lançados na mesma data, a um regime distinto e mais prejudicial para os concorrentes.
W. A unicidade e dependência entre os CPA'S e contratos celebrados ao seu abrigo, bem como a necessidade de segurança jurídica impõe que o regime legal seja apenas um, sob pena de violação de basilares de garantias de imparcialidade e concorrência entre os concorrentes.
X. A contratação pública não pode pois conformar-se com alterações da quadro legislativo, no sentido de o mesmo vir a afectar os procedimentos a celebrar ao abrigo de um regime fixado em momento anterior. Trata-se de uma garantia decorrente do Princípio da Segurança Jurídica.
Y. Quando os concorrentes se apresentaram a concurso confiaram que o regime legal aplicável seria o Decreto-lei n.° 197/99, o qual previa um ajuste directo com apenas uma entidade, com plena liberdade de negociação das ARS's com quem se entendesse; hoje diversamente, o regime do art. 259° do Código dos Contratos Públicos impõe um dever destas convidarem todos os concorrentes a apresentarem uma proposta de preços e descontos, sendo certo que apenas um será o adjudicatário (para todo o âmbito de actuação das ARS's);
Z. A alteração das peças do procedimento, ex vi esclarecimentos é, por si só, suficiente para perturbar o jogo de interesses dos concorrentes e fazer desequilibrar para algum dos lados o plano em que cada um se encontrasse:
AA. Se a Entidade Recorrida queria aplicar o regime do Código dos Contratos Públicos estaria obrigada a protelar a sua decisão a contratar para momento posterior, já que o art. 16° do Decreto-Lei n.° 18/2008 é imperativo, no sentido de que o mesmo não se aplica, reitere-se, a procedimentos e consequentes contratos cuja decisão a contratar tenha sido tomada em momento anterior a 30 de Julho de 2008.
BB. Portanto, não assiste à Administração o direito de, em momento posterior - seja por via de resposta aos esclarecimentos, seja por via da Portaria - vir a alterar as regras do jogo, assim se impondo a revogação do douto acórdão, sendo declarada a ilegalidade dos n.° 5 a 7 da referida Portaria e anulados os esclarecimentos dados como assentes em F. ou seja, na parte em que os mesmo mandam aplicar o Código dos Contratos Públicos e o regime constante do art. 259° aos contratos a celebrar ao abrigo dos CPA's.
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O Ministério da Saúde, ora Recorrido, contra-alegou, concluindo como segue:
a. O douto Acórdão recorrido não merece qualquer reparo ou censura
b. Com efeito, ao contrário do que alega a Recorrente, o douto Acórdão recorrido fez correcta interpretação e aplicação da lei aos factos;
c. O douto Acórdão decidiu correctamente que "o procedimento legal aplicável ao presente concurso público que rege a fase de formação dos contratos públicos de aprovisionamento é o Decreto-Lei n° 197/99, de 8 de Junho. Os procedimentos posteriores efectuar-se-ão ao abrigo do novo Código dos Contratos Públicos, dado que serão iniciados após a sua vigência e ao abrigo do artigo 259° do Código".
d. O douto Acórdão também julgou correctamente que os esclarecimentos prestados pelo Júri e os n°s 5 a 7 da Portaria n° 939/2009 não alteraram as peças concursais nem o critério de adjudicação, sendo que a Portaria se limitou apenas a densificar os factores no caso de o critério ser o da proposta economicamente mais vantajosa, de acordo com disposto no art° 259° do CCP;
e. Por isso, de acordo com a jurisprudência desse venerando Tribunal, a sentença recorrida decidiu correctamente que não era evidente a procedência da pretensão a formular no processo principal, não padecendo do alegado erro de julgamento;
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A Administração Central de Serviços de Saúde IP (ACSS), ora Recorrida, contra-alegou, concluindo como segue:
1. Não se verifica a suscitada ilegalidade dos esclarecimentos prestados e da Portaria n.° 939/2009, porquanto o regime legal aplicável prevalece sobre as normas das peças do procedimento que com ele sejam incompatíveis (por terem sido elaborados e aprovados, quanto estava em vigor um regime legal entretanto revogado);
2. A Portaria n.° 939/2009 não vem alterar o critério de adjudicação - já constante do procedimento - limitando-se a densificar os factores no caso de o critério de adjudicação ser o da proposta economicamente mais vantajosa (art. 259.°/2 do CCP), não se verificando a violação de qualquer princípio regulador da actividade administrativa;
3. O procedimento tendente à celebração de um CPA termina com a celebração do contrato e dele não decorrem quaisquer outras obrigações: o concorrente obrigou-se a fornecer determinado bem a certo preço e as entidades adjudicantes não estão obrigadas a comprar;
4. Todavia, se as entidades adjudicantes quiserem proceder a aquisições de bens ou serviços incluídos num CPA podem fazê-lo mediante ajuste directo, cuja faculdade já existia no DL n.° 197/99 e está ora regulada no CCP nos arts. 26.°/l/e)e27.°/l/h);
5. O CCP introduziu duas modalidades de procedimento prévio à contratação quando exista um acordo-quadro celebrado: i) ajuste directo quando toda as condições estão fixadas e apenas com uma entidade nos termos do art. 258.° do CCP; ii) procedimento específico nos termos do art. 259.° do CCP;
6. Com a entrada em vigor do CCP o procedimento a adoptar perante um CPA, no contexto da nova legislação, e nos termos do art. 16.°, é o CCP, na medida em que os CPA constituem apenas um pressuposto para a escolha de um outro procedimento que fica restrito aos fornecedores seleccionados no âmbito do procedimento anterior, existindo assim dois procedimentos autónomos com funções distintas, sendo que o CPA apenas selecciona os fornecedores que podem ser consultado no âmbito dos procedimentos de ajuste directo ou especial dos arts. 258.° ou 259.° do CCP;
7. Não se afigura inteligível em que termos é que Recorrente considera que uma mera indicação interpretativa do Júri de qual seriam as normas reputadas aplicáveis às aquisições ao abrigo daqueles CPA, em face da legislação em vigor, poderia consubstanciar uma alteração das peças procedimentais em apreço;
8. Aliás, caso as entidades adjudicantes, com a entrada em vigor do CCP, se mantivessem a adquirir os bens e serviços ao abrigo dos CPA em apreço no âmbito de procedimentos pré-contratuais constantes do DL n.° 197/99, estariam a incumprir o regime imperativo aplicável (constante do CCP), e estariam, elas próprias, a recair numa situação de ilegalidade, susceptível de gerar, entre outras, as responsabilidades mencionadas.
9. Nos termos do art. 251.° do CCP, «acordo-quadro» é definido com sendo o contrato celebrado entre uma ou várias entidades adjudicantes e um ou mais operadores económicos, com vista a disciplinar relações contratuais futuras a estabelecer ao longo de um determinado período de tempo, mediante a fixação antecipada dos respectivos termos, resultando do disposto no art. 251.° do CCP, de forma clara, a separação entre duas realidades autónomas: i) o acordo-quadro propriamente dito e ii) os contratos celebrados ao seu abrigo;
10. O douto Tribunal a quo considerou, correctamente, que sendo as realidades supra referidas distintas, correspondendo a procedimentos pré-contratuais diferentes, o inicio de cada um deles sucede com a respectiva decisão de contratar, momento chave para determinar o início de um procedimento pré-contratual, aliás enquadramento idêntico ao constante na legislação que precedeu o CCP, no art. 86.°/l/a), b) do DL n.° 197/99 (o facto de determinada aquisição ser efectuada ao abrigo de CPA consubstanciaria meramente um fundamento material para o recurso a um procedimento pré-contratual por ajuste directo, tendente à aquisição pretendida);
11. Pelo que, caso qualquer entidade adjudicante parte de um acordo-quadro pretendesse adquirir bens e/ou serviços ao seu abrigo, já nos termos do DL n.° 197/99 aquele procedimento aquisitivo respeitaria a um procedimento pré-contratual ex «movo, autónomo do procedimento pré-contratual que levou à celebração daqueles CPA, por depender da emissão de nova decisão de contratar, situação idêntica ocorrendo no CCP;
12. Através do CCP, o legislador procedeu à divisão dos acordos-quadro em dois tipos: i) acordos-quadro cujos termos abranjam todos os aspectos submetidos à concorrência (previsto no art. 258.° do CCP); e ii) acordos-quadro cujos termos não abranjam todos os aspectos submetidos à concorrência (art. 259.° do CCP);
13. No caso em apreço o respectivo caderno de encargos previa a negociação das condições com vários fornecedores (art. 5.°/2 daquela peça procedimental), pelo que o procedimento que se adequa ao regime previsto nas peças concursais seria o que resulta do art. 259.° do CCP, regime legal aplicável;
14. O art. 259.° do CCP determina assim um procedimento transparente para as situações em que existam aspectos das propostas que, por estarem ainda submetidos à concorrência, têm ainda que ser negociados, o que faz preencher a previsão original do caderno de encargos em apreço;
15. De modo que o CCP, ainda que introduzindo duas alternativas procedimentais tendentes à celebração de contratos ao abrigo de um acordo-quadro, manteve clara e a inequívoca a separação entre o procedimento pré-contratual que precede à celebração do acordo-quadro e os vários procedimentos autónomos que precederão à celebração de contratos decorrentes daquele acordo-quadro;
16. No caso em apreço, apenas se previa a negociação por parte das ARS das condições de fornecimento, não se encontrando estipulado nas peças procedimentais do concurso público, ao contrário do que a Recorrente sustenta, o critério do mais baixo preço como o critério a usar pelas entidades adjudicantes;
17. Tendo presente que a existência daqueles CP A se traduz apenas na obrigação, por parte dos co-contratantes privados, de apresentação de propostas se para tal solicitados pela(s) entidade(s) adjudicante(s) partes daqueles CPA, nos termos previsto no acordo-quadro respectivo, e não na obrigação das entidades adjudicantes em adquirir aqueles bens, não se compreende qual o fundamento da Recorrente para assim configurar a sua acção;
18. Sendo verdade que a celebração de acordos-quadro visa evitar a repetição de procedimentos desnecessários, tal não significará a conclusão de que as entidades adjudicantes não levarão a cabos quaisquer procedimentos, apenas que a tramitação das aquisições ao abrigo de acordo-quadro será mais leve, dado se encontrar enformada pelos termos em que aquele foi celebrado;
19. Assim, caso uma entidade adjudicante parte do acordo-quadro pretenda adquirir bens e/ou serviços ao seu abrigo, deverá, autonomamente, emitir a correspondente decisão de contratar, dando início ao respectivo procedimento pré-contratual, e, no caso, as eventuais (e facultativas) decisões de contratar respeitantes a aquisições ao abrigo dos CPA em apreço não se encontram ainda tomadas, podendo, por absurdo, nunca o vir a ser;
20. Pelo que, não tendo ocorrido, em momento anterior à entrada em vigor do CCP, o início dos procedimentos pré-contratuais respeitantes a aquisições ao abrigo de CPA - consubstanciado na emissão das respectivas decisões de contratar- aqueles procedimentos não se poderão ter por iniciados, e em caso algum se poderá reconduzir o início daqueles à decisão de contratar respeitante ao concurso público que terminou com a celebração dos CPA em apreço;
21. De modo que os esclarecimentos feitos pelo Júri e a Portaria que homologou os CPA limitaram-se a esclarecer que, com a entrada em vigor do CCP, era este o regime legal aplicável aos futuros procedimentos de aquisição efectiva, pressupondo apenas uma determinada interpretação jurídica, não alterando as peças procedimentais, nem a estabilidade procedimental;
22. Aliás se a Recorrente entende que o procedimento adequado é o regido pelo DL n.° 197/99 (que aliás como vimos não tem nenhuma diferença procedimental quando comparado com o regime do CCP, desde que haja negociação) deve impugnar cada um dos procedimentos de aquisição decididos pelos entes públicos com vista à aquisição efectiva e não os CPA;
23. Já no domínio do DL n.° 197/99 era possível adoptar, através do ajuste directo, o procedimento previsto no art. 259.° do CCP, por falta de normas que regulassem a situação, socorrendo-se os entes públicos da sua autonomia procedimental;
24. Sendo certo que o início do procedimento pré-contratual tendente à celebração dos CPA referidos ocorreu a 25/07/2008, com a autorização de abertura de concurso público através de despacho de Sua Excelência o Secretário de Estado Adjunto e da Saúde, não se afigura correcta a interpretação da Recorrente de que aquela decisão de contratar englobará cada uma das decisões de contratar inerentes a cada um dos procedimentos autónomos a levar a cabo pelas várias entidades adjudicantes, na sequência da celebração daqueles CPA;
25. O art. 36.° do CCP resolveu esta questão determinando que o momento do início do procedimento seria o momento que fosse emitida a decisão de contratar, pelo que, não havendo ainda decisão de contratar nos procedimentos aquisitivos ao abrigo dos CPA celebrados, em caso algum o DL n.° 197/99 poderia ser aplicado àquelas aquisições;
26. Sendo de facto correcto o entendimento expendido pela Recorrente quando determina que a decisão relevante, para efeitos de aplicação da lei no tempo, foi a decisão de contratar constante do despacho supra mencionado, embora tal seja verdade apenas quanto ao procedimento pré-contratual tendente à celebração daqueles CPA, e não dos procedimentos aquisitivos subsequentes;
27. Não tendo provimento a tese da Recorrente de que a entidade adjudicante, em virtude de, no momento da decisão de contratar, saber qual o regime legal que estaria subjacente a essa decisão (à data, o DL n.° 197/99), deveria ter previsto nas peças procedimentais do concurso público que lançou qualquer menção à aplicabilidade do CCP, caso a Recorrida pretendesse que aquele regime se aplicasse, parecendo aliás evidente que não seria a Recorrida, através de meras estipulações em sede de peças procedimentais, com valor de regulamento, que teria de estipular quaisquer normas de direito transitório que pretendesse aplicáveis;
28. Não podendo o programa do procedimento e o caderno de encargos, atenta a sua natureza, prever a aplicação futura de legislação, não constituindo objecto do procedimento pré-contratual em apreço a remissão para a legislação em cada momento em vigor;
29. De modo que os esclarecimentos impugnados, bem como o teor da portaria igualmente impugnada pela Recorrente, não tiveram como efeito, nem poderiam ter, a ocorrência de quaisquer alterações às peças procedimentais em apreço, apenas exteriorizaram a interpretação feita pela Administração das disposições constantes do CCP, em particular do seu art. 16.°;
30. Aliás, à semelhança do que já sucedia nos termos do DL n.° 197/99, após a celebração de CPA, quando qualquer entidade adjudicante pretender adquirir bens e/ou serviços ao abrigo de CPA, deveria, no caso concreto, emitir a respectiva decisão de contratar, sendo que as remissões constantes das respectivas peças procedimentais, em face da revogação do diploma para o qual remetiam, não poderiam, em caso algum, proceder à repristinação de disposições legais entretanto revogadas (situação aliás resolvida pelo legislador, o qual ciente de que tal dúvida poderia suscitada - quanto às remissões feitas para legislação entretanto revogada - procedeu à regulamentação da mesma através do art. 15.° do CCP, onde estipulou em que termos deveriam ser interpretadas eventuais remissões para a legislação revogada através do CCP);
31. O CCP, ao colocar a existência de CPA como pressuposto para a escolha de um novo procedimento pré-contratual. que ficará restrito aos fornecedores seleccionados no âmbito do procedimento anterior, tornou inequívoca a já existente separação entre o procedimento tendente à celebração dos CPA e os subsequentes (e eventuais) procedimentos aquisitivos nele fundamentados;
32. Não fazendo qualquer sentido a tese da Recorrente de que a Recorrida, através da estipulação nas peças procedimentais em apreço de que o regime aplicável às aquisições em causa seria o DL n.° 197/99, poderia obstar à aplicabilidade do CCP às aquisições decorrentes dos CPA em apreço, tanto mais que o DL n.° 197/99, com excepção dos arts. 16.° a 22.° e 29.°, foi revogado art. 14.°/l/f) do CCP;
33. A revogação do DL n.° 197/99 produziu efeitos a 30/07/2008, com a entrada em vigor do CCP, sendo que, nos termos do seu art. 15.°, todas as remissões para as disposições legais e para os actos legislativos revogados consideram-se feitas para as correspondentes disposições no CP, pelo que, após a entrada em vigor deste código, as remissões feitas pelas peças procedimentais em apreço para o DL n.° 197/99 terão de ser considerar, actualísticamente, como sendo feitas para aquele código;
34. Mesmo na ausência de quaisquer esclarecimentos por parte do Júri do Concurso, quaisquer menções nas peças procedimentais ao DL n° 197/99 atinentes ao regime legal aplicável às aquisições ao abrigo dos CPA em causa teriam de se considerar como feitas para o CCP, e consistindo os esclarecimentos prestados numa mera interpretação jurídica, não estabelecendo aqueles quaisquer alterações às peças procedimentais em causa, nem consubstanciando qualquer violação do princípio da estabilidade procedimental, demonstram que, a prosseguir o raciocínio apresentado pela Recorrente, o que não se concede, de que aos procedimentos aquisitivos ao abrigo dos CPA seria aplicável o DL n.° 197/99, deveria a Recorrente reagir contenciosamente através da impugnação de cada um dos procedimentos de aquisição levados a cabo pelos entes públicos com vista à aquisição de bens e/ou serviços ao abrigo daqueles CPA;
35. Ou seja, não é pela circunstância de o programa de concurso reputar aplicável art. 86.°/l/a) do DL n.° 197/99 aos procedimentos aquisitivos ao abrigo do acordo-quadro em causa, que a Administração se encontrará legitimada a incumprir o disposto no art. 16.° do CCP;
36. A Administração, enquanto garante do cumprimento do princípio da legalidade, deveria pugnar, como o fez, pela aplicação, em cada momento, da legislação em vigor, impedindo a ocorrência de situações susceptíveis de serem caracterizadas como ilegais, o que teria ocorrido no caso em apreço se as entidades adjudicantes se mantivessem a aplicar o DL n.° 197/99, ao arrepio do disposto nos arts. 15.° e 16.° do CCP, constituindo os esclarecimentos prestados apenas esclarecimentos interpretativos, não alterando, em nenhuma medida, o teor das peças procedimentais ora em apreço;
37. Inexistindo quaisquer fundamentos quanto à alegada ilegalidade invocada pela Recorrente no que diz respeito a quaisquer alterações dos critérios de adjudicação das propostas e dos factores de avaliação, tanto no que diz respeito às peças procedimentais como em face do teor da Portaria n.° n° 939/2009;
38. Nos termos do DL n.°197/99 a realização de um procedimento de ajuste directo, com negociação, pressupunha, em cumprimento dos princípios da contratação pública aplicáveis, que os concorrentes conheceriam antecipadamente os critérios de adjudicação a usar pela entidade adjudicante, e nem o Caderno de Encargos nem o Programa do Concurso indicavam critérios para os ajustes directos que viessem a ser realizados ao abrigo dos CPA a celebrar, apenas indicavam que deveria haver uma decisão pela proposta mais vantajosa depois da adjudicação, não esclarecendo, como bem refere a Recorrente, o que seria exactamente alvo de negociação;
39. Em face do teor das peças procedimentais em apreço, é inequívoca que não era imposto o critério de "unicamente o mais baixo preço", porque este critério não permite negociar outras condições que não o preço, sendo que as peças concursais referiam-se, como aliás mencionado também pela Recorrente, às condições mais vantajosas a negociar com os concorrentes;
40. As ARS poderiam, nas aquisições que levassem a cabo, negociar com os prestadores de serviços melhoria das condições previstas, pelo que é claro que o Caderno de Encargos em apreço apelava ao critério da proposta economicamente mais vantajosa, e não o critério do mais baixo preço, como erradamente considera a Recorrente;
41. Nessa medida, a Portaria n.° 939/2009, ao homologar os CPA celebrados mais não fez senão, em nome da clareza, do que indicar os critérios que, para efeitos do procedimento previsto no art. 259.° do CCP, deveriam ser utilizados em conformidade com os critérios de selecção indicados no Concurso Público n.° 2008/10, procurando assegurar que os concorrentes conheciam os critérios de decisão para os futuros procedimentos, pretendendo, nos termos do art. 259.° do CCP, densifícar o critério de adjudicação a utilizar pelas várias ARS, tendo como objectivo tornar mais transparentes os procedimentos de aquisição a efectuar no futuro, bem como esclarecer os concorrentes de que os aspectos submetidos à concorrência são aqueles que estavam originariamente fixados no Caderno de Encargos que deu origem à celebração daqueles CPA.
42. Aquela portaria não procede a qualquer alteração das peças procedimentais respeitantes ao Concurso Público n.° 2008/10, mas sim, nos termos da parte final do art. 259.°/2, indica os aspectos submetidos à concorrência previstos no art. 259.°/l/b), e determinando a existência de um modelo de avaliação com base nos factores e subfactores que densifícam o critério de adjudicação previamente previsto no programa de procedimento de formação do acordo-quadro;
43. Encontrando-se os critérios previstos nos arts. 5.° e 6.° da Portaria n.° 939/2009 já contidos no procedimento que levou à formação do acordo-quadro e celebração daqueles CPA, não se verifica qualquer desconformidade entre o Programa de Procedimento do Concurso Público n.° 2008/10 e os vários factores de avaliação previstos naquela portaria;
*
A Contra-Interessada Linde Sogás, Lda. contra-alegou, concluindo como segue:
A. A R. peticiona a revogação do acórdão do Tribunal Administrativo e Fiscal de Sintra que indeferiu o pedido de anulação dos esclarecimentos prestados pelo Júri do Concurso, na parte em que os mesmos remetem a formação dos contratos ao abrigo dos CPA'S para o regime do CPP, em especial, artigo 259° e a declaração de ilegalidade da Portaria n° 939/2009, na parte em que a mesma procede à alteração das peças do procedimento aplicáveis do concurso público em apreço;
B. O objecto do Concurso em análise consiste na celebração de contratos públicos de aprovisionamento para a área da saúde (adiante designados por CPA's), com vista à prestação de serviços de cuidados técnicos respiratórios domiciliários de erossolterapia, oxigenoterapia ventiloterapia com colocação e manutenção do equipamento de monitorização e apoio destes tratamentos aos utentes do Serviço Nacional de Saúde;
C. Os fundamentos da Recorrente, quer a propósito dos esclarecimentos, quer no que toca à viciação imputada à Portaria, reconduzem-se a que teriam sido introduzidos novos critérios para adjudicação e que foi feita aplicação ilegal do artigo 259° ao procedimento em causa, o que a sentença sob recurso teria sancionado.
D. O Acórdão sob recurso bem decidiu que ao procedimento (concurso público) que tem por objecto a celebração de contratos públicos de aprovisionamento para a área da saúde, se aplica o que dispõem as peças do procedimento e o regime legal previsto no Decreto-Lei n° 197/99 e que aos procedimentos cuja decisão de abertura cabe aos órgãos competentes das ARS, IP e das demais instituições que manifestem a intenção de beneficiar das condições contratuais homologadas e que visam a aquisição de serviços de cuidados técnicos respiratórios domiciliários de aerossolterapia, oxigenoterapia e de ventiloterapia, aos utentes do Serviço Nacional de Saúde, aplica-se o regime do Código dos Contratos Públicos e o disposto nas peças do procedimento de concurso público, designadamente no Caderno de Encargos (alínea b) do n° l do artigo 2° das cláusulas jurídicas gerais, do Caderno de Encargos), com as necessárias adaptações, decorrentes da entrada em vigor de um novo regime legal.
E. O procedimento adjudicatório foi aberto por aviso publicado na II Série do Diário da República, em 31 de Julho de 2008, tendo no dia 9 de Outubro de 2008 sido publicados no site www.acss.min-saude os esclarecimentos solicitados pelos Concorrentes e as respectivas respostas, isto é, cerca de um mês antes da data limite para a apresentação das propostas;
F. A R. alega que em sede de Esclarecimentos, foram alterados os artigos 1° n° 3, 18° n° 13, do Programa do Concurso, 2° n° 2 e 5° n° l ai. a), 12° e 16° (artigo 129° do requerimento), do Caderno de Encargos, e que a portaria operou uma ilegal remissão para o artigo 259° do Código dos Contratos Públicos, infringindo os princípios da aplicação da lei no tempo e, ainda, os princípios que regem os procedimentos de contratação pública, como os princípios da estabilidade das propostas, da boa-fé, da legalidade, da imparcialidade;
G. Ora, o STA tem vindo a pronunciar-se positivamente sobre a possibilidade de alteração de elementos concursais (v.g. no Proc. n.° 0168/04, Acórdão disponível em www.dgsi.pt\), por razões de interesse público, desde que se respeite os princípios da concorrência, transparência e publicidade, ou seja, antes da apresentação das propostas, uma vez que o princípio da estabilidade da instância não é um princípio absoluto, sendo que, no caso, à data da apresentação dos esclarecimentos, nenhum concorrente havia apresentado proposta;
H. Tanto a R., como os restantes concorrentes, apresentaram as suas propostas com conhecimento das alegadas alterações, conformando-se aliás com elas, pelo que não foram postos em causa os fins tutelados pelo princípio da estabilidade procedimental;
I. Os esclarecimentos foram devidamente publicados e dados a conhecer aos concorrentes, antes da data para apresentação das propostas;
J. Em todo o caso, o aviso do Concurso foi publicado a 31 de Julho e o Código dos Contratos Públicos entrou em vigor a 30 de Julho e com a entrada em vigor do novo Código dos Contratos Públicos, o artigo 36° veio determinar que o procedimento de formação de qualquer contrato se inicia com a decisão de contratar;
K. Porém, a decisão de contratar, qualquer que seja a sua forma, deve ser objecto de publicitação adequada, por ter efeitos externos, podendo o conteúdo da referida decisão ser imediatamente lesiva dos particulares e ser, como tal, directamente impugnável e, no caso - como o presente - em que não existe qualquer acto publicitado antes do anúncio público, terá de se considerar que o procedimento se iniciou com a publicitação da decisão de contratar que é efectuada pelo anúncio público, mesmo que a referida decisão tenha efectivamente sido tomada anteriormente."
L. Como tal despacho não foi publicado, não foi dele dado conhecimento aos concorrentes, antes da publicação do Anúncio de abertura de procedimento, em 31 de Julho de 2008, como se retira do próprio anúncio de abertura do procedimento o CCP era já aplicável (entrara em vigor um dia antes);
M. Alega ainda a R. que a sentença sob recurso merece censura, pois a Portaria n° 939/2009 veio alterar o Caderno de Encargos, o Programa de Concurso e os esclarecimentos, uma vez que o critério passou a ser a proposta economicamente mais vantajosa ou o preço mais baixo, alternativamente; os sub factores de avaliação não tinham sido indicados anteriormente, nas peças do procedimento; e, por fim, as ARS passaram a ter de lançar um convite a avaliar as propostas, conforme o critério de adjudicação que definirem, escolhendo a final apenas um prestador de serviços, quando antes podiam fazer um ajuste directo ad hoc;
N. Ao contrário da decisão recorrida, a R. não tem razão no que alega, já que tais critérios ou factores constavam claramente do artigo 18° n° 4 do Programa e do Anúncio de Abertura, a pontos IV, 2), sob a epígrafe "Critérios de adjudicação", podia ler-se que seria adjudicada a prestação à "Proposta economicamente mais vantajosa, tendo em conta os critérios anunciados no Caderno de Encargos, no convite à apresentação de propostas ou para participar na negociação ou na memória descritiva", como se provou pela atesta pelo doc. n° l junto ao requerimento inicial;
O. Por seu turno, no artigo 18° n° 4 do Programa podem ler-se factores de classificação e respectiva pontuação e classificação a atribuir aos mesmos;
P. Já quanto à celebração dos CPA'S, o CE, pelo artigo 12°, respectivo, já regulava a negociação pelas ARS e serviços e estabelecimentos do Serviço Nacional de Saúde, artigo que opera remissão para a al. b) do artigo 86° e para o artigo 162° do Decreto-Lei n° 197/99 e ainda que assim não fosse - e é - a remissão para o artigo 162° do Decreto-Lei n° 197/99, produziria exactamente o mesmo efeito material que decorre da aplicação do artigo 259° do CCP;
Q. O facto de se seguir uma fase de apresentação de novas propostas constava e consta dos elementos concursais e também não significa que as Instituições só possam escolher, a final, um prestador de serviços: os outros prestadores ficam obrigados a baixar os preços e/ou ter a qualidade da proposta considerada economicamente mais vantajosa, como aliás decorre expressamente do artigo 12° do Caderno de Encargos;
R. Só se o doente necessitar simultaneamente de mais do que um tratamento é que será assegurado por um único fornecedor (Cláusula 12a do Caderno de Encargos);
S. Nas demais situações, não é lícito às ARS e demais serviços do Serviço Nacional de Saúde recorrerem apenas a um prestador, como parece temer a R. (v. em sentido contrário o artigo 12°, n° 4 do Caderno de Encargos), pois se assim fosse - se o procedimento visasse a escolha de um único prestador - não haveria razão para a celebração de CPA'S!
T. O que não pode suceder, em resultado do presente concurso, é manter regimes de exclusividade, seja em função de um factor geográfico, seja em função do serviço a prestar;
U. O que será evitado se, após as negociações a que aludem os artigos 162° e 259° CCP, os serviços contratarem com mais de uma empresa ao preço mais baixo ou nos termos da proposta mais vantajosa obtida em negociação, em que a opção de escolher é do doente ou do prescritor, como aliás resulta das peças patenteadas, como se deixou transcrito;
V. Tanto o acto impugnado como a Portaria n° 939/2009 não enfermam, pois, de qualquer ilegalidade e consequentemente viciação, pelo que a sentença sob recurso bem decidiu ao determinar a improcedência da acção.
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A Contra-Interessada ………………… Gases, SA contra-alegou, sustentando a bondade do decidido.
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A Contra-Interessada Gasoxmed-Gases Medicinais, SA contra-alegou, sustentando a bondade do decidido.
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Com dispensa de vistos substituídos pelas competentes cópias entregues aos Exmos. Juízes Desembargadores Adjuntos, vem para decisão em conferência - art°s. 36° n° 2 CPTA e 707° n° 2 CPC, ex vi art° 140° CPTA.
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Em 1a Instância julgou-se provada a matéria de facto que se transcreve:
A. Em 25 de Julho de 2008, por despacho do Secretário de Estado Adjunto e da Saúde, foi autorizada a abertura do concurso público para a celebração de contratos públicos de aprovisionamento para a área da saúde, com vista à prestação de serviços de cuidados técnicos respiratórios domiciliários de aerossolterapia, de oxigenoterapia, de ventiloterapia com colocação e manutenção do equipamento de monitorização e apoio destes tratamentos aos utentes do Serviço Nacional de Saúde - Documento n.° 14 junto ao requerimento inicial do processo cautelar apenso (Processo n.° 1269/09.0BESNT-A);
B. Por anúncio publicado em 31 de Julho de 2008, na 2ª Série do Diário da República, a Administração Central do Sistema de Saúde, I.P. procedeu à abertura de concurso público (Concurso Público nº 2008/100) para a celebração de contratos públicos de aprovisionamento para a área da saúde, com vista à prestação de serviços de cuidados técnicos respiratórios domiciliários de aerossolterapia, oxigenoterapia, ventiloterapia com colocação e manutenção do equipamento de monitorização e apoio destes tratamentos aos utentes do Serviço Nacional de Saúde, no âmbito das áreas de intervenção das Administrações Regionais de Saúde, I.P. (Norte, Centro, Lisboa e Vale do Tejo, Alentejo e Algarve) - Documentos n.°s 3 e 4 juntos ao requerimento inicial do processo cautelar apenso (Processo n.° 1269/09.OBESNT-A);
C. No anúncio do concurso pode ler-se: "IV.2) Critérios de Adjudicação IV 2.1) Critérios de adjudicação: Proposta economicamente mais vantajosa, tendo em conta os critérios enunciados no caderno de encargos, no convite à apresentação de propostas ou para participar na negociação ou na memória descritiva” - Documento n.° 3 junto ao requerimento inicial do processo cautelar apenso (Processo n.° 1269/09.OBESNT-A);
D. No Programa do concurso público n.° 2008/100 pode ler-se o seguinte:
Secção l - Disposições Gerais
Artigo l.° - Objecto do Concurso
l .O presente concurso tem por objecto a celebração de contratos públicos de aprovisionamento para a área da saúde, à luz da Portaria n.° 1176-A/2000, de 14 de Dezembro, com vista ao reconhecimento nos termos do n.° 5 da referida portaria, da qualidade de prestador de serviços de cuidados técnicos respiratórios domiciliários de aerossolterapia, oxigenoterapia e de ventiloterapia, nos quais está incluído o equipamento (colocação e manutenção), a monitorização e apoio a estes tratamentos aos utentes do Serviço Nacional de Saúde, no âmbito das áreas de intervenção das Administrações Regionais de Saúde (Norte, Centro, Lisboa e Vale do Tejo, Alentejo e Algarve), IP, (ARS.IP.).
3. O procedimento visa, de acordo com o n.° 5 da Portaria n.° 1176-A/2000, de 14 de Dezembro, e nos termos do n.° l do presente artigo, seleccionar, de acordo com o critério de selecção fixado, reconhecer a qualidade de prestador de serviços e seleccionar os serviços a constar do catálogo de aprovisionamento em razão da sua qualidade e a figurar por ordem crescente quanto ao preço, de modo a que as ARS, IP e as demais Instituições que manifestem a intenção de beneficiar das condições contratuais homologadas possam adquirir, ao abrigo do catálogo e na sequência de procedimentos por ajuste directo, nos termos da alínea b) do n.° l do artigo 86° do Decreto-Lei n.° 197/99, de 8 de Junho, os produtos aos preços mais vantajosos [...]
Artigo 18.° - Selecção das Propostas [...]
4. Para o reconhecimento da qualidade de prestador e fornecedor e para a selecção dos serviços a constar do Catálogo de aprovisionamento, o Júri atenderá à qualidade, que será avaliada através dos seguintes elementos:
i) Adequação dos equipamentos à prestação de serviços (40 pontos);
ii) Periodicidade e conteúdo da manutenção dos equipamentos (10 pontos);
iii) Instrumentos e metodologias facilitadoras da correcta utilização dos equipamentos (20 pontos);
iv) Eficácia do sistema através da avaliação de riscos (l0 pontos);
v) Mecanismos de monitorização da adesão do doente e disponibilização da informação ao médico prescritor (20 pontos);
11. Para efeitos de homologação dos contratos públicos de aprovisionamento para a área da saúde apenas serão consideradas as propostas que, cumulativamente:
vi) satisfaçam as condições legais que se lhes apliquem previstas no artigo 7.° das Cláusulas Jurídicas Gerais;
vii) obtenham uma pontuação, no factor "Qualidade" nos termos do n.° 4 do presente artigo, igual ou superior a 70% nessa prestação de serviço a concurso conforme prevista no Anexo l ao Caderno de Encargos.
13. Uma vez celebrados os Contratos Públicos de Aprovisionamento, as ARS, IP e as demais Instituições que manifestem a intenção de beneficiar das condições contratuais homologadas podem adquirir, ao abrigo do Catálogo e na sequência de procedimentos por ajuste directo, nos termos da alínea b) do n.° l do artigo 86° do Decreto-Lei n.° 197/99, de 08 de Junho, os produtos aos preços mais vantajosos, constituindo os preços mais baixos constantes do catálogo para cada tipo de bem ou prestação de serviço naquela área geográfica de administração de saúde os limites máximos à contratação.
Artigo 19.° - Celebração dos Contratos Públicos de Aprovisionamento
2. Depois de cumpridas as formalidades previstas nos artigos 108.° e 109.° do Decreto-Lei n.° 197/99, de 08 de Junho, e com base nas propostas seleccionadas, celebrar-se-ão os CPA a serem outorgados pelo Presidente da ACSS, ou por quem detenha poderes delegados para o mesmo, e pelo representante legal do fornecedor.
3. Os CPA serão homologados pelo Ministro da Saúde, através de Portaria publicada na II Série do Diário da República
Artigo 20.° - Entrada em vigor e divulgação dos Contratos Públicos de Aprovisionamento
4. Os CPA entram em vigor no l.° dia útil imediato ao da publicação da Portaria que os homologa.
5. A divulgação dos CPA é feita pela UOCA, da ACSS, através do site www.catalogo.min-saude.pt
6. Todas as alterações às condições iniciais dos contratos, efectuadas através de aditamentos, serão divulgadas através da UOCA, da ACSS, através do site www.catalogo.min-saude.pt.
7. Também as negociações com as instituições do SNS serão divulgadas pela UOCA, da ACSS, através do site www.catalogo.min-saude.pt [...]
Artigo 24.° - Legislação aplicável
A tudo o que não esteja especialmente previsto no presente Programa de Procedimento aplica-se o previsto no Decreto-Lei n.° 197/99, de 08 de Junho, o disposto na Portaria n.° 1176-A/2000, de 14 de Dezembro, e demais legislação aplicável. [...]"- Documento n.° 4 junto ao requerimento inicial do processo cautelar apenso (Processo n.° 1269/09.0BESNT-A);
E. No Caderno de Encargos, do concurso público n.° 2008/100 pode ler-se o seguinte:"[...]
PARTE l - CLÁUSULAS JURÍDICAS GERAIS [...]
Artigo 2.° - Âmbito de aplicação material
1. O presente Caderno de Encargos aplica-se:
a) Aos contratos públicos de aprovisionamento para a área da saúde, de ora em diante designados CPA, a celebrar entre a Administração Central do Sistema de Saúde, IP, (ACSS) e os prestadores de serviços cujas propostas foram seleccionadas, nos termos do Decreto-Lei n.° 197/99, de 08 de Junho, conjugado com a Portaria n.° 1176- A/2000, de 14 de Dezembro;
b) Às aquisições de serviços que venham a ser efectuadas, pelas entidades adquirentes, aos fornecedores seleccionados.
2. As aquisições feitas pelos serviços e estabelecimentos do Serviço Nacional de Saúde (SNS) obedecem ao presente Caderno de Encargos e aos Contratos Públicos de Aprovisionamento (CPA) na sua sequência celebrados com as condições mais vantajosas que, ao abrigo dos mesmos, sejam negociadas pela Administração Regional de Saúde da área respectiva, no âmbito de ajuste directo ao abrigo da alínea b) do n.° l do artigo 86° do Decreto-Lei n.° 197/99, de 08 de Junho.
Artigo 5° - Efeitos dos Contratos Públicos de Aprovisionamento
1.Nos termos do artigo 5° da Portaria n.° 1176-A/2000, de 14 de Dezembro, a celebração dos CPA constitui o reconhecimento da qualidade de prestador de serviços, às entidades referidas no artigo 3° das presentes Cláusulas Jurídicas Gerais, bastando para isso que estas lhes enderecem as notas das suas necessidades através do formulário de prescrição referido no artigo 16° das Cláusulas Jurídicas Gerais, sem prejuízo da autorização e cabimentação da respectiva despesa, quando sujeitas às regras de contabilidade pública
2. Cada ARS, IP para a sua área respectiva, deverá efectuar negociações com os prestadores de serviços para melhoria das condições previstas no presente CPA, ficando obrigada a comunicar aos serviços e estabelecimentos do SNS da sua área de organização administrativa as condições mais vantajosas em cada momento aplicáveis.
Artigo 6° - Duração do Contrato
l - Os CPA serão válidos pelo período de l (um) ano, contado da data da sua homologação, renovável automaticamente por iguais e sucessivos períodos até ao limite de três anos. [...]
Artigo 7° - Disposições legais e contratuais aplicáveis na celebração dos CPA, observar-se-á o disposto:
a) No Decreto-Lei n.° 197/99, de 08 de Junho; [...]
Artigo 12° - Negociação pelas ARS e aquisição pelos serviços e estabelecimentos do SNS
1. As ARS devem, ao abrigo da alínea b) do n.° l do artigo 86.° e do artigo 162.° ambos do Decreto-Lei n.° 197/99, de 08 de Junho, negociar os preços de cada serviço e artigo constantes do Anexo l ao Caderno de Encargos e considerados no n.° 4 do artigo 1°, bem como os descontos a praticar na prestação e no fornecimento e as condições da verificação dos mesmos.
2. As condições de preços, ou a obtenção de descontos mais vantajosas, negociadas pelas ARS com os prestadores ao abrigo do catálogo, não determinam a actualização dos preços no catálogo, mas devem ser, pela ARS respectiva, comunicadas à ACSS, IP e aos serviços e estabelecimentos do SNS da sua área de organização administrativa, ficando os prestadores obrigados a prestar e a fornecer aos serviços e estabelecimentos, no mínimo, nas condições negociadas com a ARS da área respectiva.
3. As ARS e os serviços e os estabelecimentos prescritores de prestações a realizar no âmbito do Serviço Nacional de Saúde devem solicitar a prestação de serviços cuja qualidade e condição é reconhecida pelos CPA homologados, sem prejuízo dos aditamentos que, nos termos do artigo 15°, venham a ser formalizados.
4. A requisição dos serviços pelos serviços e pelos estabelecimentos prescritores aos prestadores não pode ser feita considerando condições menos vantajosas do que as negociações pela ARS respectiva e comunicadas aos serviços e estabelecimentos como aplicáveis em cada momento, sendo os respectivos encargos suportados pela ARS respectiva nos termos do artigo 21.°.
5. Na negociação deverá ser levado em conta que o serviço deverá ser assegurado por um único fornecedor no caso de o doente necessitar simultaneamente de pelo menos dois dos seguintes tratamentos: oxigenoterapia, ventiloterapia e aspiração de secreções, invasiva/não invasiva.
6. As negociações efectuadas pelas ARS serão divulgadas no Catálogo da ACSS, apenas a título informativo, não implicando alteração das condições de Catálogo. As ARS/instituições de saúde devem comunicá-las à ACSS no prazo de 15 dias. [...]
Artigo 16° - Prescrição
l . O acesso dos utentes às prestações de serviços abrangidas pelo presente concurso far-se-á mediante prescrição médica em formulário específico devidamente preenchido, considerando-se que o mesmo se encontra devidamente preenchido apenas se todos os campos obrigatórios estiverem preenchidos [...]" - Documento n.° 3 junto ao Requerimento inicial do processo cautelar apenso (Processo n.° 1269/09.0BESNT-A);
F. Em 9 de Outubro de 2008, o Júri do concurso prestou os seguintes esclarecimentos: "[...]
5. A empresa Air …………., SA solicita os seguintes esclarecimentos: [...]
13. De acordo com o artigo 5.°, n.° 2 "cada uma das ARS, I.P para a sua área respectiva, deverá efectuar negociações com os prestadores de serviços". Entende-se que do referido preceito decorre a obrigatoriedade das ARS negociarem com todos os prestadores de serviços, outorgantes de CPA.
13.1. Este entendimento está correcto?
13.2. Não é feita qualquer referência ao período de tempo. A negociação deve ocorrer imediatamente após a homologação pelo Ministro da Saúde? Pode ocorrer até ao limite de 30 dias? De 180 dias?[...]
13.4 Acresce que não é feita qualquer referência ao método de negociação que deverá ser adoptado por cada ARS. [...]
R 13.1, 13.2 e 13.4: As ARS realizarão aquisições ao abrigo de procedimentos abertos à luz do artigo 259.° do Código dos Contratos Públicos, na sequência da homologação dos contratos públicos de aprovisionamento. [...]
6. A empresa Linde Sogás, Lda. solicita os seguintes esclarecimentos: [...] Ill - Quanto ao Caderno de Encargos (Parte l - Cláusulas Jurídicas Gerais): II. l. Artigo 5°, n° 2: É compatível com a adjudicação nas negociações?
R: Também neste artigo se prevêem as negociações com a consequente adjudicação, pelo que não se entende a pergunta do concorrente. E preciso notar que o n.° 2 do artigo 5.° se refere a negociações no âmbito de um procedimento aberto na sequência do contrato público de aprovisionamento. [...]
7. A empresa G……… - ……….., SA solicita os seguintes esclarecimentos Programa de Concurso (PC) [...]
Artigo 18.° No domínio da aferição dos critérios de selecção das propostas, mais concretamente para efeitos de Catálogo, alude-se expressamente ao factor "Preço". Naturalmente, a qualidade do serviço é de suma importância em serviços do tipo dos que estão neste momento a concurso; como tal, pergunta-se: como será avaliada a qualidade dos serviços? Nomeadamente, como será feita a combinação qualidade/preço? Mais concretamente: qual será o método de valorização de um serviço dotado de maior qualidade ou de uma proposta com serviços ou equipamentos suplementares do que outra, mas com o mesmo preço relativamente a um determinado serviço?
R: A qualidade do serviço será avaliada conforme preconizado no artigo 18.°, n.° 4, A proposta para um serviço que obtenha pontuação inferior a 70 pontos não será aceite (para esse serviço, conforme estabelece a alínea d) do nº 11 do artigo 18.°). Considera-se que os serviços com pontuações iguais ou superiores a 70, que cumpram os requisitos estipulados, têm a qualidade necessária.
A avaliação da relação qualidade/preço será efectuada pelas ARS's se assim o entenderem e dentro do previsto nas peças concursais. [...]
O nº 13 do artigo 18° prevê que as ARS e demais instituições interessadas, depois de celerados os CPA, "podem adquirir" os produtos aos preços mais vantajosos. O emprego do termo "podem" aparenta consubstanciar uma mera faculdade - e não uma obrigação.
Como deve ser entendida a vinculação aos contratos públicos de aprovisionamento: as ARS e demais instituições estão obrigadas a adquirir os produtos aos prestadores de serviços seleccionados no âmbito deste concurso ou essa aquisição constitui uma mera faculdade?
R: Os CPA constituem habilitação para que as ARS's e demais Instituições venham a adquirir, mediante procedimento que será realizado ao abrigo do artigo 259.° do Código dos Contratos Públicos, os produtos aos prestadores de serviços seleccionados no âmbito deste concurso, se deles tiverem necessidade, nos termos do artigo 5.° das Cláusulas Contratuais Gerais do Caderno de Encargos. [...]
No caso de serem várias as empresas inscritas no Catálogo a oferecer os mesmos preços (quer no Catálogo inicial, quer posteriormente à celebração dos CPA), deve a ARS adjudicar a prestação a todas as empresas em situação de igualdade ou pode optar apenas por uma dessas empresas?
R: Ambas as situações são possíveis, de acordo com as condições mais vantajosas como determina o n.° 2 do artigo 5.° das Cláusulas Jurídicas Gerais do Caderno de Encargos. A definir pelas ARS's.
2. Caderno de Encargos (CE)
Parte l - Cláusulas Jurídicas Gerais [...]
Artigo 12.° Depois da homologação, cada ARS e/ou estabelecimento nacional de saúde é livre de escolher o modelo de contrato pretendido? R: Considera-se aplicável o artigo 259.° do Código dos Contratos Públicos para aquisição mediante um novo procedimento realizado ao abrigo dos contratos públicos de aprovisionamento que serão celebrados nos termos do presente instrumento de concurso. [...]
9. A empresa G……..- …………, SA solicita os seguintes esclarecimentos:
Programa de Concurso ("PC") [...]
Artigo 24°
O diploma legal que regerá o procedimento contratual em causa é o D L n° 197/99, de 08 de Junho, e não o novo Código dos Contratos Públicos. Correcto?
R: O procedimento legal aplicável ao presente concurso público que rege a fase de formação dos contratos públicos de aprovisionamento é o Decreto-Lei n.° 197/99, de 8 de Junho. Os procedimentos posteriores efectuar-se-ão ao abrigo do novo Código dos Contratos Públicos, dado que serão iniciados após a sua vigência e ao abrigo do artigo 259.° do Código. [...]" - Documento n.° l junto ao requerimento inicial do processo cautelar apenso (Processo n.° 1269/09.OBESNT-A);
G. Em 18 de Março de 2009, o júri do concurso reuniu com o fim de "deliberar sobre a apreciação dos concorrentes e das propostas" e elaborou o "Projecto de Relatório de Avaliação das Propostas" - Documento n.° 5 junto ao requerimento inicial do processo cautelar apenso (Processo n.° 1269/09.OBESNT-A);
H. A Autora pronunciou-se sobre o "Projecto de Relatório de Avaliação das Propostas", em sede de audiência prévia - Documento n.° 6 junto ao requerimento inicial do processo cautelar apenso (Processo n.° 1269/09.OBESNT-A);
I. Em 13 de Abril de 2009, o júri do concurso reuniu com o fim de "apreciar as observações dos concorrentes em sede de audiência prévia" e elaborou o "2.° Projecto de Relatório de Avaliação das Propostas" - Documento n.° 7 junto ao requerimento inicial do processo cautelar apenso (Processo n.° 1269/09.OBESNT-A);
J. A Autora pronunciou-se sobre o "2.° Projecto de Relatório de Avaliação das Propostas", em sede de audiência prévia - Documento n.° 8 junto ao requerimento inicial do processo cautelar apenso (Processo n.° 1269/09.OBESNT-A);
K. Na Portaria n.° 939/2009, assinada pelo Secretário de Estado Adjunto e da Saúde, Francisco Ventura Ramos, em 14 de Julho de 2009, pode ler-se: "[...]
1. São homologados os contratos públicos de aprovisionamento, de ora em diante designados por CPA, que estabelecem as condições de fornecimento ao Estado da prestação de serviços de cuidados técnicos respiratórios domiciliários.
2 - Os serviços, produtos, fornecedores, e números de CPA constam do anexo à presente portaria.
5. A celebração de contratos de fornecimento pelos serviços e estabelecimentos do Serviço Nacional de Saúde e pelas Centrais de Compras da Saúde, em representação daquelas entidades ao abrigo dos contratos públicos de aprovisionamento, deve ser feita de acordo com o disposto no artigo 259.° do Código dos Contratos Públicos, aprovado pelo Decreto-Lei n° 18/2008, de 29 de Janeiro, sendo critério de adjudicação o da proposta economicamente mais vantajosa ou o do mais baixo preço. [..]
6. No caso de o critério de adjudicação ser o da proposta economicamente mais vantajosa, os factores que densificam o critério de adjudicação, além do preço, devem ser escolhidos de entre os previstos no caderno de encargos e que são os seguintes:
i) Adequação dos equipamentos à prestação de serviços;
ii) Periodicidade e conteúdo da manutenção dos equipamentos;
iii) Instrumentos e metodologias facilitadoras da correcta utilização dos equipamentos;
iv) Eficácia do sistema através da avaliação de riscos;
v) Mecanismos de monitorização da adesão do doente e disponibilização da informação ao médico prescritor.
7. Para efeitos do artigo 259.° do Código dos Contratos Públicos, aprovado pelo Decreto-Lei n°18/2008, de 29 de Janeiro, e no caso de se optar pelo critério da proposta economicamente mais vantajosa para proceder à adjudicação, deve ser fixado um modelo de avaliação em que o preço tem um peso de 70 % . [...]" -Documento n.° 2 junto ao requerimento inicial do processo cautelar apenso (Processo n.° 1269/09.OBESNT-A) e documento junto ao Processo administrativo (folhas não numeradas);
L. Por ofício de 11 de Setembro de 2009, a Autora foi notificada dos CPA's, para recolha de assinatura e devolução dos originais - Admitido por acordo;
M. Por ofício datado de 16 de Setembro de 2009 a Autora solicitou, ao Presidente da Entidade Requerida ACSS, l.P, esclarecimentos relativamente à interpretação que deve ser retirada de algumas disposições das peças concursais, designadamente dos artigo 5.° e 12.° das Cláusulas Jurídicas Gerais do Caderno de Encargos e sobre "como se irá compatibilizar o modelo de contratação que resulta das peças concursais com o modelo que resulta do projecto de Portaria que homologará os CPA", referindo que analisados os respectivos regimes se lhe afigurava que não seria viável compatibilizar os dois regimes - Documento n.° 9 junto ao Requerimento inicial do processo cautelar apenso (Processo n.° 1269/09.OBESNT-A);
N. Por ofício datado de 21 de Setembro de 2009, a Autora solicitou ao Presidente da Entidade Requerida ACSS, I.P esclarecimentos, alegando designadamente que "nos CPA remetidos à ALM apenas se faz referência ao preço estipulado para todo o território nacional, omitindo-se os preços propostos para cada uma das áreas geográficas das ARS" - Documento n.° 13 junto ao requerimento inicial do processo cautelar apenso (Processo n.° 1269/09.OBESNT);
O. Em Outubro de 2009 foram enviados à Autora os Contratos Públicos de Aprovisionamento, elaborados na sequência do concurso 2008/100, a fim de que os originais fossem devolvidos, devidamente assinados - Documento n.° 13 junto ao requerimento inicial do processo cautelar apenso (Processo n.° 1269/09.0BESNT-A);
P. Em 7 de Outubro de 2009, foi publicada no Diário da República, 2." Série, a Portaria n.° 939/2009, que homologa os Contratos Públicos de Aprovisionamento que estabelecem as condições de fornecimento ao Estado da prestação de serviços de cuidados técnicos respiratórios domiciliários, a qual produz efeitos a partir da data da sua assinatura, em 14 de Julho de 2009 -Documento n.° 2 junto ao requerimento inicial do processo cautelar apenso (Processo n.° 1269/09.0BESNT-A);
Q. Por ofício datado de 16 de Outubro de 2009, a Autora, "na sequência das missivas dirigidas (...) nos passados dias 16 e 21 de Setembro", requereu ao Presidente da Entidade Requerida ACSS, I.P "Que a ACSS se digne esclarecer, com a urgência que se impõe, as questões que lhe foram dirigidas nos passados dias 16 e 21 de Setembro" e que "a ACSS se digne informar se os CPA serão executados antes da sua assinatura ou mesmo antes da notificação do relatório final e respectivo acto de adjudicação" - Documento n.° l0 junto ao requerimento inicial do processo cautelar apenso (Processo n.° 1269/09.OBESNT-A);
R. Por ofício datado de 19 de Outubro de 2009, a Autora requereu ao Secretário de Estado Adjunto e da Saúde que mandasse averiguar o que alegou quanto "às ilegalidades da Portaria que homologou os CPA, bem como ao respectivo procedimento" - Documento n.° 11 junto ao requerimento inicial do processo cautelar apenso (Processo n.° 1269/09.OBESNT-A);
S. Por ofício datado de 23 de Outubro de 2009, enviado por telecópia na mesma data, subscrito pela Directora da Unidade Operacional de Contratos e Aquisições, a ora Autora foi notificada do seguinte: [..] Assunto: Relatório Final - CP2008/100 - prestação de cuidados técnicos respiratórios domiciliários Para os devidos efeitos e nos termos do art.° 109° do Decreto-Lei n° 197/99, de 8 de Junho ficam V. Exas. notificados que, em 14/07/2009, sua Excelência o Senhor Secretário de Estado Adjunto e da Saúde assinou a Portaria que homologou os Contratos Públicos de Aprovisionamento resultantes do Concurso Público supra referido, publicado no Diário da República 2a série de 07/10/2009" - Documento n° 14 junto ao requerimento inicial do processo cautelar apenso (Processo n° 1269/09.0BESNT-A);
T. Em anexo ao ofício referido na alínea anterior foi enviado o "Relatório Final" de Avaliação das Propostas, elaborado pelo júri do concurso em reunião realizada em 19 de Maio de 2009 -Documento n° 14 junto ao requerimento inicial do processo cautelar apenso (Processo n° 1269/09.0BESNT-A);
U. A Autora assinou os Contratos Públicos de Aprovisionamento em 2 de Novembro de 2009 -Admitido por acordo;
V. Por ofício datado de 3 de Novembro de 2009, a Autora remeteu à entidade requerida ACSS, IP "os originais dos Contratos Públicos de Aprovisionamento devidamente assinados" aproveitando "a oportunidade para relembrar que" até aquela data não tinham obtido "qualquer resposta às missivas" que dirigira "ao Exmo. Senhor Presidente da ACSS nos passados dias 16, 21 e 16, respectivamente dos meses de Setembro e Outubro" - Documento n.° l junto aos autos pela Autora, com o articulado de resposta às excepções apresentado no processo cautelar apenso (Processo n.° l 269/09. OBESNT-A);
W. Em 17 de Novembro de 2009, foi publicada no Diário da República, 1." Série, a Portaria n° 1392/2009, assinada pelo Secretário de Estado Adjunto e da Saúde, em 23 de Outubro de 2009, com o seguinte teor:
[..] Através da portaria n.° 939/2009, publicada no Diário da República, 2ª série, de 7 de Outubro, foram homologados os contratos públicos de aprovisionamento (CPA) com vista à prestação de serviços de cuidados técnicos respiratórios domiciliários de aerossolterapia, de oxigenoterapia, de ventiloterapia com colocação e manutenção do equipamento de monitorização e apoio destes tratamentos aos utentes do Serviço Nacional de Saúde. Não foram incluídos na portaria acima mencionada os contratos públicos de aprovisionamento relativos a seis propostas que, por lapso, não foram avaliadas em devido tempo. Suprida esta deficiência existem condições de homologar os respectivos CPA. Assim: Manda o Governo, pela Ministra da Saúde, ao abrigo do disposto no artigo 14º dos Estatutos da Administração Central do Sistema de Saúde, IP., aprovados pela Portaria n.° 646/2007, de 30 de Maio, conjugado com o n.° l da Portaria n.° l 176-A/2000, de 14 de Dezembro, o seguinte:
l.° São homologados os contratos públicos de aprovisionamento que constam do anexo da presente portaria.
2° Os contratos públicos de aprovisionamento a que se refere o anexo da presente portaria são aditados ao anexo da portaria n.° 939/2009, publicada no Diário da República, 2ª série, de 7 de Outubro de 2009.
3.° A presente portaria produz efeitos a partir da data da sua assinatura. [...]" -Documento junto aos autos pela Autora, em 19 de Novembro de 2009;
DO DIREITO
Vem a sentença assacada de incorrer em violação primária de direito substantivo por erro de julgamento em matéria de,
1. alteração do critério de adjudicação dos contratos a celebrar ao abrigo dos CPA ……. itens A a N;
2. alteração das peças do procedimento em sede de esclarecimentos ……………….….. itens O a BB.
*
Sendo estas as questões suscitadas pela Recorrente, importa começar pela problemática da sucessão no tempo de regimes legais no domínio da contratação pública, derivada da substituição do DL 197/99 de 08.06 pelo Código dos Contratos Públicos [artº 14º nº 1 f)], aprovado pelo DL 18/2008 de 29.01 e entrado em vigor seis meses após a sua publicação (artº 18º nº 1) isto é, em 30.07.08, na exacta medida em que o acto interno que concretiza a decisão de contratar é de 25.07.08 (A. do probatório) e a publicação que a exterioriza no anúncio do concurso é de 31.07.008 (B. do probatório).
Para o efeito cumpre atender ao disposto no artº 16º nº 1 do DL 18/2008, norma transitória de direito material, nos termos da qual o CCP só se aplica aos procedimentos de formação de contratos públicos iniciados após a data da sua entrada em vigor, o que significa a inaplicabilidade do regime jurídico do CCP ao procedimento concursal em causa atendendo à conjugação da regra tempus regit actum com o disposto no artº 36º nº 1 CCP, “o procedimento de formação de qualquer contrato inicia-se com a decisão de contratar”, que na circunstância foi em 25.07.
De modo que, na economia do Código, o início do procedimento de formação de contratos de aprovisionamento público (CPA) reporta a data em que ainda vigora o DL 197/99, sendo irrelevante a circunstância de neste diploma a “decisão de contratar” não assumir nenhuma autonomia já que nele “(..) apenas se faz referência expressa à decisão de autorização da despesa (artº 17º), bem como à escolha prévia do tipo de procedimento (artº 79º) que, nos termos deste norma, deve ser fundamentada e cabe à entidade competente para autorizar a despesa. (..)”. (1)
Dito de outro modo, é o próprio diploma que aprova o CCP que inviabiliza qualquer hipótese de atribuir efeitos de abertura do procedimento de concurso público à data de publicação do anúncio.
Assente este ponto, vejamos a seguir qual a extensão regulatória dos procedimentos concursais dos contratos de aprovisionamento público (CPA).
1. contratos públicos de aprovisionamento - contratos consequentes, Portaria 1176-A/2000 de 14.12;
Como já referido, ao caso dos autos importa apenas o regime do DL 197/99 de 08.06 no que respeita à regulação do mercado administrativo centralizado das aquisições mediante contratos públicos de aprovisionamento, tipo que no domínio do CCP toma a designação de acordos-quadro, artº 251º ss.
Dentro do regime administrativo da contratação pública os contratos públicos de aprovisionamento constituem modalidade especialmente vocacionada para a gestão das aquisições recorrentes no domínio da prestação de coisas ou de serviços e cuja introdução no direito interno se fez, fazendo fé na motivação da Portaria 415/98 de 20.07, pela mão do DL 55/95 de 29.03 (art°s. 5° e 33°), portaria que, com fundamento no n° 7 do citado art° 33°, veio regular a celebração de “contratos públicos de aprovisionamento para o estabelecimento de condições de fornecimento de bens e serviços no sector da saúde” (art° 1°) pelo Instituto de Gestão Informática e Financeira da Saúde (IGIF).
Presentemente, a negociação e celebração de CPA ou acordos-quadro para centralização de aquisições na área da saúde pública compete à Administração Central de Serviços de Saúde IP (ACSS), sucessora do IGIF (artºs. 1º e 16º d) DL 219/07 de 29.05), na qualidade de Unidade Ministerial de Compras (UMC), ou seja, de entidade adjudicante (artºs. 3º nº 1, 5º nºs. 1/3, 8º nº 1 e 9º da L 37/07 de 19.02 e artºs. 1º nº 1 e 10º nºs. 1/2/4 do Regulamento nº 330/09 de 30.07). (2)
Os contratos públicos de aprovisionamento configuram, pois, o regime normativo específico da função aprovisionamento, sendo que esta se caracteriza por envolver “(..) um conjunto de acções que permitem disponibilizar, de um modo permanente, os bens e serviços necessários e adequados ao funcionamento da instituição, em quantidade e qualidade, no momento oportuno, ao menor custo e com a segurança adequada ... [abrangendo] não só o planeamento e acompanhamento dos procedimentos pré-contratuais como, também, as actividades de celebração, execução e fiscalização dos contratos. (..)”
A função aprovisionamento é uma actividade transversal a todos os serviços da instituição uma vez que o regular funcionamento destes está condicionado ao sucesso daquela. (..)
Um aspecto de particular importância é a formação e execução dos contratos uma vez que, na prossecução do interesse público, as entidades adjudicantes devem optimizar a satisfação das necessidades colectivas que a lei define como suas atribuições. (..)” (3)
*
O regime excepcional criado pelo DL 55/95 para este tipo de contratos e reformulado pelo DL 197/99 de 08.06, tem no sector da saúde a respectiva procedimentalização regulada pela Portaria 1176-A/2000 de 14.12, devendo ler-se as referências à entidade adjudicante à data, o IGIF, hoje feitas para a ACSS, e que, na parte julgada útil à problemática do presente recurso diz o seguinte:
art° 1° - o “IGIF pode celebrar contratos públicos de aprovisionamento para o estabelecimento de condições de fornecimento de bens e serviços do sector da saúde, os quais devem ser homologados pelo Ministro da Saúde através de portaria.”
art° 2° - “os contratos públicos de aprovisionamento a que se refere o número anterior obedecem ao disposto no DL 197/99”,
artº 4° - “as cláusulas gerais do programa de concurso e o caderno de encargos dos contratos públicos de aprovisionamento na área da saúde são aprovados por despacho do Ministro da Saúde”
art° 5° - “o IGIF através dos contratos públicos de aprovisionamento, reconhece a qualidade de prestador de serviços e fornecedor de bens das instituições integradas no SNS, e os co-contratantes do IGIF obrigam-se a prestar serviços e a fornecer os bens às instituições e serviços que os requererem à medida das suas necessidades, desde que fornecidos nas condições estabelecidas naqueles contratos.”.
O procedimento dos contratos públicos de aprovisionamento comporta duas realidades distintas e evidenciadas nos art°s. 1° a 5° da Portaria 1176-A/00, uma referente aos sujeitos com quem a Administração irá contratar, outra relativa ao conteúdo substantivo dos futuros contratos de fornecimento, subdividindo-se, ainda, na sua concretização funcional, em duas partes em que a primeira respeita aos contratos públicos de aprovisionamento que, em concreto, fixa o elenco de fornecedores seleccionados, a que se segue a fase da adjudicação dos contratos de fornecimento em causa.
Deste modo:
(i) aos concorrentes cujas propostas sejam seleccionadas é reconhecida a qualidade de prestador de serviços e fornecedor de bens, o que significa que fica seleccionado o elenco dos fornecedores susceptíveis de vir a assumir a posição jurídica de co-contratantes nas aquisições a contratualizar ao abrigo dos contratos públicos de aprovisionamento relativos aos bens ou serviços referidos no respectivo caderno de encargos;
(ii) as aquisições que venham a ser efectuadas têm por suporte normativo as condições contratuais estabelecidas nos contratos públicos de aprovisionamento e homologadas em portaria do Ministro da Saúde, o que significa que fica determinado o clausulado dos futuros contratos de aquisição de bens ou serviços, sem prejuízo de modificações supervenientes que não vêm ao caso.
Em síntese:
(i) uma coisa são os contratos públicos de aprovisionamento (CPA) homologados por Portaria do Ministro ou Secretário de Estado da Saúde na sequência do procedimento pré-contratual escolhido para o efeito, no caso, o concurso público nº 2008/100 para a celebração de CPA’s para a área da saúde, lançado em 31.Julho.2008 mediante publicação na 2ª Série do Diário da República com vista à aquisição de serviços de cuidados técnicos respiratórios domiciliários (B. a E. do probatório),
(ii) coisa diferente, são os contratos individuais de fornecimento, a celebrar no futuro ao abrigo e na vigência dos CPA’s homologados na sequência do procedimento de concurso público n° 2008/100, com os fornecedores seleccionados e nas condições contratuais fixadas e previstas no procedimento de formação do CPA.
No caso dos autos, a estes contratos individuais de fornecimento se referem, nomeadamente, o artº 18º nº 13 do Programa do Concurso Público nº 2008/100 transcrito no item D do probatório, e o artº 12º nº s 1 e 2 do Caderno de Encargos do dito concurso, levado ao probatório no item E., bem como os art°s.5°, 6º e 7º da Portaria 939/2009 de 14.07.2009, homologatória dos CPA, transcritos no item K do probatório, sendo que o PC e o CE nos citados artigos determinam, respectivamente, que,
“(..) Artigo 18º -
13. Uma vez celebrados os Contratos Públicos de Aprovisionamento, as ARS, IP e as demais Instituições que manifestem a intenção de beneficiar das condições contratuais homologadas podem adquirir, ao abrigo do Catálogo e na sequência de procedimentos por ajuste directo, nos termos da alínea b) do n.° l do artigo 86° do Decreto-Lei n° 197/99, de 08 de Junho, os produtos aos preços mais vantajosos, constituindo os preços mais baixos constantes do catálogo para cada tipo de bem ou prestação de serviço naquela área geográfica de administração de saúde os limites máximos à contratação.(..)”
“(..) Artigo 12° - Negociação pelas ARS e aquisição pelos serviços e estabelecimentos do SNS
1. As ARS devem, ao abrigo da alínea b) do n.° l do artigo 86.° e do artigo 162.° ambos do Decreto-Lei n° 197/99, de 08 de Junho, negociar os preços de cada serviço e artigo constantes do Anexo l ao Caderno de Encargos e considerados no n.° 4 do artigo 1°, bem como os descontos a praticar na prestação e no fornecimento e as condições da verificação dos mesmos. (..)”,
diversamente do disposto na Portaria nº 939/2009, artºs. 5 a 7, relativamente à celebração dos contratos de fornecimento, que
“(..) 5. (..) deve ser feita de acordo com o disposto no artigo 259.° do Código dos Contratos Públicos, aprovado pelo Decreto-Lei n° 18/2008, de 29 de Janeiro, sendo critério de adjudicação o da proposta economicamente mais vantajosa ou o do mais baixo preço (..)”
“(..) 6. No caso de o critério de adjudicação ser o da proposta economicamente mais vantajosa, os factores que densificam o critério de adjudicação, além do preço, devem ser escolhidos de entre os previstos no caderno de encargos e que são os seguintes: (..)”
“(..) 7. Para efeitos do artigo 259º do Código dos Contratos Públicos, aprovado pelo Decreto-Lei n°18/2008, de 29 de Janeiro, e no caso de se optar pelo critério da proposta economicamente mais vantajosa para proceder à adjudicação, deve ser fixado um modelo de avaliação em que o preço tem um peso de 70 % . (..)”.
2. alteração do critério de adjudicação dos contratos consequentes;
De acordo com o probatório é uma evidência que houve alteração do critério de adjudicação fixado para a adjudicação dos contratos individuais de fornecimento, a celebrar em função das necessidades da entidade pública, junto dos adjudicatários seleccionados ao abrigo dos CPA homologados pela Portaria 939/2009 assinada em 14.07.09 no domínio do concurso público nº 2008/100 para a área da saúde, mediante decisão de 25.07.08 e anúncio de 31.07.2008 na 2ª Série do Diário da República, com vista à aquisição de serviços de cuidados técnicos respiratórios domiciliários, itens B a E do probatório.
Critério que passou do indicado “mais baixo preço” sujeito a negociação em sede de procedimento de ajuste directo, artº 162º DL 197/99, para, em alternativa, um dos dois critérios de adjudicação consagrados, o “do mais baixo preço” ou o da “proposta economicamente mais vantajosa”, por arrastamento da aplicabilidade do CCP aos procedimentos de formação dos contratos de fornecimento, ou seja, em via de aplicação do regime dos artºs. 259º do CCP, no âmbito do acordo-quadro aberto com vários adjudicatários (como não poderia deixar de ser em sede de CCP, já que não se mostra previsto o acordo-quadro fechado com várias entidades) em que a entidade adjudicante deve dirigir convite a todos os adjudicatários para apresentação de propostas para os efeitos previstos nas alíneas a) (termos do acordo insuficientemente especificados) e b) (aspectos da execução submetidos à concorrência) do nº 1 do artº 259º.
Todavia, certo é que o artº 259º nº 2 CCP descreve com muita clareza o conteúdo do convite a enviar aos adjudicatários, para efeitos do procedimento de formação dos contratos individuais consequentes ao acordo-quadro (ou CPA, no caso que ora importa), pois que preceitua que o “convite deve indicar (..) os termos ou os aspectos referidos no número anterior [259º/1/a)/b)] e, ainda, o modelo de avaliação das propostas com base nos factores e eventuais sub-factores que densificaram o critério de adjudicação previamente previsto no programa do procedimento de formação do acordo-quadro.”
*
Do que vem de ser dito retiram-se duas consequências, a primeira, que no caso trazido a recurso não é possível aplicar o conteúdo normativo do artº 259º nº 2 CCP, acabado de referir, no sentido de que os factores e subfactores do procedimento de celebração dos contratos individuais ao abrigo do acordo-quadro (ou do CPA) são uma concretização dos factores e subfactores discriminados no procedimento de formação do acordo-quadro, designado por contrato público de aprovisionamento em sede de contratação centralizada, na exacta medida em que o critério de adjudicação contemplado no procedimento de formação dos CPA homologados pela Portaria 939/2009 para os contratos consequentes é o do “mais baixo preço” a resultar por recurso a uma fase de negociação enxertada no procedimento de ajuste directo, nos termos do artº 162º DL 197/99.
O que significa que tanto a Portaria 939/2009 como os esclarecimentos prestados pelo júri, levados ao probatório no item F, contêm matéria inovatória no que respeita ao procedimento de formação dos contratos individuais consequentes a celebrar ao abrigo dos contratos de aprovisionamento para a área da saúde decorrentes de decisão de 25.07.08 e anúncio do concurso público nº 2008/100 de 31.07.2008 na 2ª Série do Diário da República e respectivas peças patenteadas.
Resta saber se tal é possível, a luz do direito objectivo, começando pela questão do âmbito dos esclarecimentos prestado pelo júri concursal.
3. esclarecimentos do júri; princípio da estabilidade das regras dos concursos;
Relativamente a qualquer dos diplomas em causa no presente recurso, o DL 197/99 e CCP, quanto aos esclarecimentos prestados pelo júri concursal, sejam de iniciativa oficiosa ou a solicitação dos concorrentes e tendo por objecto o concreto conteúdo das peças do procedimento, cumpre distinguir “(..) as dúvidas ou questões que tenham por objecto aspectos técnicos, económicos e similares das peças patenteadas, daquelas outras que versam sobre a interpretação (ou integração) de normas legais e outras aplicáveis ao procedimento adjudicatório – podendo até dar-se o caso de as peças ou documentos patenteados, como o programa do concurso ou o caderno de encargos, conterem puras transcrições de normas da lei, de regulamentos ou de directivas aplicáveis.
A distinção é importante porque, naturalmente, o regime legal da prestação de esclarecimentos está virado para os primeiros, que versam sobre os aspectos das peças patenteadas de que “é dona”, digamos assim, a entidade adjudicante, não para a interpretação que ela faça das leis aplicáveis ao procedimento e ao contrato. (..) de acordo com o disposto na lei, o dever de prestar esclarecimentos sobre as peças e os documentos do concurso patenteados encontra-se expressamente circunscrito à necessidade da sua “boa compreensão e interpretação” pelos concorrentes. (..)”.
Como bem põe de manifesto a doutrina que vimos citando, há que diferenciar a matéria própria dos esclarecimentos da matéria centrada nas alterações ou correcções das peças concursais, incluso se se der o caso de haver que adaptar cláusulas do caderno de encargos “(..) a novas leis que tornem ilegal a execução do contrato (ou do acto) a adjudicar nos termos que tinham sido inicialmente fixados - hipótese que, a não ser admitida, levará à anulação do procedimento.
[192] Não é, porém de excluir a hipótese de as modificações legais das condições do caderno de encargos, ocorridas após a apresentação das propostas, poderem dar lugar a um procedimento de reajustamento destas, por parte dos concorrentes, se não forem postos em causa valores como os da concorrência e igualdade (..)”, cumpre não perder de vista que a conformação do regime legal em matéria de esclarecimentos é uma decorrência do princípio da estabilidade das regras dos concursos e de protecção da confiança dos interessados e por isso “(..) os esclarecimentos em causa correspondem legalmente – e devem restringir-se – a uma tarefa hermenêutica ou de aclaração, de fixação do sentido de algo que já se encontra estabelecido, e nunca à alteração (por adição ou suprimento) dos elementos que tenham sido patenteados. (..)”. (4)
Efectivamente os textos legais, tanto no artº 93º nº 1 DL 197/99 como no artº 50º nº 1 CCP, determinam que os esclarecimentos se devem configurar como “necessários à boa compreensão e interpretação” das peças do procedimento, o que significa que se trata de actos de tipo interpretativo ou aclarativo, ou seja, entre o esclarecimento prestado pelo júri e a disposição objecto daquele esclarecimento deve existir em nexo de adequação descritivo e de conteúdo, de modo a que não se extravaze nem do texto expresso no objecto do esclarecimento - não deve o teor da disposição documentada no caderno de encargos ou no programa dizer uma coisa e pelo esclarecimento passar a constar deles coisa diferente -, nem do seu sentido devido, tomado a partir do contexto da peça singular sobre a qual foram formuladas dúvidas bem como do conjunto das demais peças do procedimento que, no seu todo confluem na caracterização do tipo de contrato que a Administração pretende outorgar em ordem a preencher o concreto interesse público presente na fundamentação da decisão de contratar, procedimento e tipo de contrato exteriorizados aos potenciais interessados no anúncio público.
Uma vez prestados os esclarecimentos, diz-nos a lei que “juntar-se-á cópia às peças patentes em concurso”, devendo ser “comunicados a todos interessados” e “publicitados pelos meios julgados mais convenientes” – artº 93º nº 3 DL 197/99 – presentemente, além de notificados aos concorrentes que tenham adquirido as peças, devem ser “disponibilizados no portal da internet dedicado aos concursos públicos ou em plataforma electrónica utilizada pela entidade adjudicante e juntos às peças do procedimento”, artº 50º nº 2 CCP.
Ou seja, independentemente da respectiva natureza, se acto geral e concreto se acto normativo – acto administrativo no sentido do artº 120º CPA é que não, na medida em que não tem por efeito regular uma “situação individual e concreta” – os esclarecimentos assumem a natureza de acto jurídico-público vinculativo e obrigatório no concurso, por configurarem a “(..) interpretação autêntica das disposições esclarecidas, em termos de se considerar o sentido nele assumido como vinculativo e obrigatório (..) os documentos e peças do concurso ficam a valer com o sentido que lhes deu o esclarecimento – pressupondo, obviamente, que ele é juridicamente eficaz e correcto – devendo o procedimento decorrer em sua conformidade (..)
Eles obrigam, portanto, a Administração a agir no procedimento segundo o entendimento a que agora se auto-vinculou, e os concorrentes a conformarem-se com o que neles se dispõe. (..)”
Deve considerar-se, portanto, que em caso de esclarecimento ilegal ou desconforme [(30) para os esclarecimentos extemporâneos a solução deve ser a da prorrogação do prazo do concurso], o “erro” cometido é da responsabilidade da entidade adjudicante, “obrigando-a” – porque obviamente não se lhe pode pedir que pratique ou mantenha um acto ilegal , se está a tempo de o evitar ou levantar – a anular total ou parcialmente o concurso, se a sua interpretação viesse a mostrar-se determinante de qualquer opção tomada pelos concorrentes ou por ela própria, em contradição com as normas anteriores que a vinculavam, e de modo a afectar a comparabilidade das propostas nos termos em que esta devia ter lugar. (..)” (5)
*
Na circunstância, o júri pronunciou-se em sede de esclarecimentos no sentido de que “(..) O procedimento legal aplicável ao presente concurso público que rege a fase de formação dos contratos públicos de aprovisionamento é o Decreto-Lei n.° 197/99, de 8 de Junho. Os procedimentos posteriores efectuar-se-ão ao abrigo do novo Código dos Contratos Públicos, dado que serão iniciados após a sua vigência e ao abrigo do artigo 259.° do Código. (..)”, item H do probatório.
Consequentemente, cumpre saber se é admissível no domínio do procedimento do CPA de escolha dos fornecedores e fixação antecipada dos termos dos contratos individuais a celebrar no seu âmbito de vigência, alterar o critério de adjudicação nele pré-fixado para o procedimento de adjudicação dos contratos a celebrar no citado período de vigência dos CPA homologados, a que se refere a decisão de contratar tomada em 25.07.08 e publicitada no anúncio de concurso público nº 2008/100 de 31.07.2008 na 2ª Série do Diário da República e respectivas peças patenteadas.
Em síntese, cabe saber se o procedimento de formação do contrato público de aprovisionamento, cujo escopo é duplo, sendo um deles fixar o elenco de fornecedores e o subsequente procedimento enxertado cujo objecto é a adjudicação dos contratos individuais a celebrar ao abrigo e durante o período de vigência do CPA, são ou não, à luz do direito objectivo, uma relação jurídica procedimental única e pré-ordenada no sentido de constituída por actos numa relação de antecedente-consequente, em que actos jurídicos praticados no procedimento de formação do CPA determinam total ou parcialmente o conteúdo abstracto devido de actos jurídicos a praticar no procedimento dos contratos individuais a celebrar.
A resposta a dar é no sentido afirmativo, porque, embora se trate de contratos distintos, a verdade é que estão conexionados do ponto de vista dos respectivos procedimentos de adjudicação, como já decorre do acima exposto a propósito da referência à matéria inovatória dos esclarecimentos prestados pelo júri.
Os contratos públicos de aprovisionamento, designação mantida no CCP para o acordo-quadro no domínio das aquisições centralizadas, são contratos unilaterais dado que a entidade adjudicante assume perante os fornecedores seleccionados a obrigação de contratar apenas se tal obrigação tiver sido clausulada no caderno de encargos referente ao CPA, o que tem hoje expressão legal no artº 255º nº 2 CCP.
No tocante aos contratos de aquisição de serviços a celebrar subsequentemente, participam da característica normal da bilateralidade de obrigações para ambos os contraentes, mas a efectiva celebração depende do prazo máximo de vigência do contrato público de aprovisionamento a que se reportam e, quanto ao respectivo conteúdo, dependem das condições contratuais fixadas e previstas no procedimento de formação do CPA.
Particularmente este segundo patamar de dependência, constituído pelas condições contratuais fixadas e previstas no procedimento de formação do CPA tem expressão normativa desde logo nos artºs. 5º e 9º da Portaria 1176-A/2000 de 14.12 para os CPA na área da saúde, emanada ao abrigo dos artsº 59º nº 1 d) e 86º nº 1 b) DL 197/99 e, de forma mais desenvolvida nos artºs. 251º in fine, e 253º nº 1 in fine, 259º nºs 1 a) e b) e nº 2 CCP.
Para o caso que ora nos importa, a determinação de que os contratos a celebrar no futuro devem obedecer às “condições estabelecidas naqueles contratos”, ou seja, nos CPA, e que as alterações das condições contratuais estabelecidas de natureza técnica, económica ou comercial devem ser “devidamente justificadas nos termos dos cadernos de encargos a formalizar mediante aditamento aos contratos” – artºs. 5º e 9º da citada Portaria 1176-A/2000 .
O que significa que os interessados que ingressem no elenco de fornecedores seleccionado adquirindo a qualidade de co-contratentes para os futuros contratos tomam conhecimento logo no procedimento de formação dos CPA das regras disciplinadoras da adjudicação dos contratos a celebrar no seu âmbito, sendo o conhecimento concreto destes elementos patenteados nas peças do procedimento do CPA a única forma de os interessados poderem aferir do interesse económico que reveste, ou não, elaborar e apresentar propostas, com os custos inerentes, em ordem à aquisição da qualidade de fornecedores durante o período de vigência dos CPA para os concretos bens ou serviços cuja aquisição é posta a concurso e para os quais irão ser convidados a apresentar propostas, segundo as regras dos procedimentos pré-contratuais, concretizadas no procedimento do CPA em que foram seleccionados.
E significa também que a Administração tem o dever jurídico – em razão do princípio da legalidade na vertente da conformidade do agir administrativo – de discriminar no procedimento de formação do CPA o conteúdo mínimo do programa do concurso, nomeadamente no tocante à especificação e densificação do critério de adjudicação das propostas, bem como a prévia determinação das cláusulas que conformam os futuros contratos, maxime, nos aspectos dos contratos a celebrar no âmbito dos CPA que a entidade adjudicante submete à concorrência e que, do lado dos interessados, configura a parte das propostas sobre a qual irá incidir, concretizando a fase procedimental da avaliação das propostas, o acervo de factores e sub-factores que compõem o critério de adjudicação previamente fixado no procedimento do CPA.
Pelo que, a nosso ver, a instância procedimental de formação de contratos públicos de aprovisionamento se configura em modo de sequência pré-ordenada de actos numa relação de conformidade jurídica de sentido de antecedente-consequente, em que actos jurídicos praticados no procedimento de formação do CPA determinam total ou parcialmente o conteúdo abstracto devido de actos jurídicos a praticar no procedimento dos contratos individuais a celebrar, isto porque, citando doutrina já na vigência do CCP mas aplicável no quadro jurídico anterior, “(..) quer para a conclusão do acordo-quadro quer para a celebração dos contratos individuais devem ser previamente definidos e publicitados os critérios de adjudicação, assim como a ponderação dos diversos factores e sub-factores e o modelo de avaliação, no caso de o critério de adjudicação ser o da proposta economicamente mais vantajosa. (..)” (6)
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Em razão desta conformação jurídica do procedimento de formação dos contratos públicos de aprovisionamento – tal como nos acordos-quadro regulados no CCP – não é admissível a ausência de especificação antecipada do critério de adjudicação dos contratos a celebrar no âmbito da sua vigência, na medida em que é uma exigência de salvaguarda do princípio da concorrência no seu corolário da igualdade dos concorrentes plasmado na fixação das condições do procedimento, não “(..) se admitindo desvios no dever de interpretação e aplicação iguais das normas e juízos procedimentais “(..)”. (7)
O que ocorreria se se entendesse admissível, por reporte ao caderno de encargos e programa de concurso patenteados, a alteração do critério de adjudicação aplicável aos contratos individuais a celebrar ao abrigo e na vigência do CPA, definido no âmbito, como lhe compete, do procedimento de formação deste.
Donde se conclui que este tipo de procedimento contém duas distintas fases procedimentais de aplicação de critérios de adjudicação: a primeira respeita ao procedimento de escolha do elenco de fornecedores no procedimento do CPA; a segunda, ao procedimento adjudicatório dos contratos individuais a celebrar no âmbito da vigência daquele, discutindo a doutrina, que vimos citando, a possibilidade de os critérios serem distintos num e noutro dos procedimentos referidos, pronunciando-se no sentido afirmativo.
Em bom rigor, a celebração dos CPA visa a fixação antecipada dos termos dos concretos contratos a celebrar durante a sua vigência ou, como se diz especificamente na Portaria 939/2009 de 14.07.09, “as condições de fornecimento ao Estado da prestação de serviços de cuidados técnicos respiratórios domiciliários”.
Antecipação que, a nosso ver, explica que esses dois momentos procedimentais, para os CPA e para os contratos individuais, não possam considerar-se juridicamente estanques entre si, bem como, no domínio dos procedimentos para a adjudicação dos contratos individuais, não tenha cobertura legal a introdução de alterações substanciais das condições fixadas no procedimento de formação dos CPA.
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No caso trazido a recurso essa alteração substancial deriva da introdução para os procedimentos de adjudicação dos contratos individuais, em via de esclarecimentos sobre as peças do concurso patenteadas, de critério distinto do fixado no quadro do procedimento de formação do CPA, maxime, no Programa e o Caderno de Encargos, nos termos supra referidos, pelo que tais esclarecimentos contêm matéria inovatória em contrário do clausulado no artº 18º nº 13 do Programa do Concurso Público nº 2008/100 transcrito no item D do probatório, e no artº 12º nº s 1 e 2 do Caderno de Encargos, levado ao probatório no item E., matéria inovatória que passou a integrar nos seus precisos termos o clausulado das referidas peças do procedimento e traduzidas no conteúdo dos art°s. 5°, 6º e 7º da Portaria 939/2009 de 14.07.2009, homologatória dos CPA, transcritos no item K do probatório.
Por todo o exposto, tanto os citados esclarecimentos como os artigos da Portaria homologatória dos CPA, constantes dos mencionados itens E, D e K do probatório são passíveis de anulação por desconformidade com o disposto no artº 93º nº 1 DL 197/99 e violação de clausulado regulamentar a que a ora Recorrida se auto-vinculou, o que tem por consequência a manutenção do Programa e Caderno de Encargos nos termos originariamente patenteados.
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Termos em que acordam, em conferência, os Juízes Desembargadores da Secção de Contencioso
Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul em,
A. na procedência do recurso revogar a sentença proferida e:
B. anular os esclarecimentos prestados pelo júri na parte em que contêm matéria inovatória em contrário do clausulado no artº 18º nº 13 do Programa do Concurso Público nº 2008/100, transcrito no item D do probatório, e no artº 12º nº s 1 e 2 do respectivo Caderno de Encargos, levado ao probatório no item E,
C. anular os art°s. 5°, 6º e 7º da Portaria 939/2009 de 14.07.2009, homologatória dos CPA, transcritos no item K do probatório.
Custas a cargo dos Recorridos..
Lisboa, 31.MAR.2011
(Cristina dos Santos) ……………………………………………………………………………..
(António Vasconcelos) …………………………………………………………………………..
(Paulo Gouveia).............................................................................................................................
(1) Tiago Duarte, A decisão de contratar no Código dos Contratos Públicos: da idade do armário à idade dos porquês, CEDIPRE - Estudos de Contratação Pública - I, AA-VV, organização Pedro Gonçalves, pág. 151
(2) Sobre esta matéria da centralização das aquisições vd. Miguel Assis Raimundo, Estudos sobre contratos públicos – Dever de contratar através de acordo quadro – notas ao Sistema Nacional de Compras Públicas, c/c de Ana França Jardim, ed. da AAFDL/2010, págs. 272 e ss.
(3) Mário Bernardino, Aquisições de bens e serviços na administração pública, Almedina/2003. pág. 165.
(4) Mário e Rodrigo Esteves de Oliveira, Concursos e outros procedimentos de adjudicação administrativa – das fontes às garantias, Almedina/2003 (reimpressão), págs. 108/109, 285/286;
(5) Mário e Rodrigo Esteves de Oliveira, Concursos …, págs. 292/295.
(6) Cláudia Viana, O acordo-quadro, Revista de Direito Público e Regulação nº 3, CEDIPRE Set./2009 (www.fd.uc.pt/cedipre/cedipreonline.html), págs. 18/20
(7) Rodrigo Esteves de Oliveira, Os princípios gerais da contratação pública, Estudos de contratação pública - I, CEDIPRE, Coimbra Editora/2008, pág. 92; Cláudia Viana, Os princípios comunitários na contratação pública, Coimbra Editora/2007, pág. 365
A. Pelo presente recurso, pretende a Recorrente a revogação do douto acórdão do Tribunal a quo, na medida em que o mesmo fez uma errada aplicação do direito aos factos carreados para os autos, assim incorrendo em erro de julgamento;
B. É que a referida Portaria nº 939/2009, nos seus nºs.5 a 7, veio alterar o critério de adjudicação plasmado no Programa de Concurso, que deixou de ser o preço mais baixo para passar a ser, em alternativa, a proposta economicamente mais vantajosa.
C. Para além disso, a Portaria repescou os factores que foram objecto de selecção dos concorrentes nos CPA's para elencar ora esses factores como aqueles que regerão a avaliação das propostas para formação de contratos ao abrigo dos CPA's, mais esclarecendo que, em sede de avaliação destas propostas, o preço sempre terá uma pontuação mínima de 70%.
D. Sucede que, mal andou portanto o Tribunal quando não declarou a ilegalidade dos n°s 5 a 7 da Portaria n° 939/2009 na medida em que esta inova, criando extemporaneamente um novo critério de adjudicação de propostas.
E. Com efeito, dos factos dados como provados, em especial os factos D e E (arts. 1°, n.° 3 e 18°, n.° 13 do Programa de Concurso e 12°, n.° l e n.° 2 das cláusulas jurídicas gerais do Caderno de Encargos) resulta evidente que as peças do procedimento não faziam referência ao critério da proposta economicamente mais vantajosa como um dos critérios de adjudicação dos contratos celebrados ao abrigo dos CPA's.
F. Pelo contrário, os referidos factos - que o Tribunal a quo considerou e bem como provados -evidenciam que o preço e respectivos descontos seriam os únicos aspectos a ter em conta, em sede de adjudicação de contratos ao abrigo dos CPA’s.
G. Sucede que, em lado algum das peças do procedimento se fazia referência ao critério da proposta economicamente mais vantajosa, aos factores e sub-factores de avaliação das propostas no âmbito dos procedimentos de formação de contratos ao abrigo dos CPA's; menos ainda aos factores referidos no nº 6 da mencionada Portaria.
H. Quando as peças do procedimento para a celebração dos C PA's não fazem qualquer referência ao facto de aspectos como a adequação dos equipamentos à prestação de serviços, a periodicidade e conteúdo da manutenção dos equipamentos e ou a eficácia do sistema através da avaliação de riscos serem atendidos aquando da celebração dos contratos ao abrigo dos CPA's tais factores não poderão vir a ser exigidos para a contratação do prestador de serviços, como o exige a Portaria.
I. Mal andou portanto o Tribunal a quo quando não procedeu à declaração de ilegalidade dos números 5 a 7 da referida Portaria, porquanto a Administração - ao criar o critério de adjudicação da proposta economicamente mais vantajosa - violação do princípio do congelamento dos critérios fixados (in casu, o preço mais baixo), o princípio da estabilidade do concurso e da autovinculação da Administração ao bloco de legalidade que a mesma criou, ou seja, extravasou os limites objectivos a que se autovinculou, a partir do momento em que aprovou e publicitou as peças do procedimento.
J. Note-se que, quer a jurisprudência nacional, quer a comunitária (vide supra) são uniformes no sentido de exigir que, no âmbito dos acordos-quadro, o critério de adjudicação seja fixado a priori, ou seja, nos documentos que enformam o referido acordo-quadro e não em cada procedimento aberto ad hoc para a celebração de contratos ao seu abrigo.
K. Acresce que, sem prejuízo da ilegalidade do elencado em tal Portaria, a verdade é que tal alteração de modelo contratual causa sérios prejuízos aos prestadores de serviços, parte nos CPA's, porquanto estamos perante acordos que têm em vista a disciplinar relações contratuais futuras em que os concorrentes foram ordenados única e exclusivamente em função do preço proposto, sendo certo que a ilegalidade em discussão não se esgota numa única prestação de serviços, repetindo-se tantas vezes quantas adjudicações que posteriormente venham a ser feitas ao abrigo dos CPA's.
L. Se é certo que a Recorrente não sabe se será ou não adjudicatária no âmbito dos contratos a formar ao abrigo dos CPA's, a verdade é que alterado o critério de adjudicação, a sua probabilidade é seguramente menor (porque preparou a sua proposta, no pressuposto único de que apenas o preço e descontos seriam objecto de avaliação, sendo certo que com este novo modelo lhe poderão também ponderar a qualidade dos serviços e dos equipamentos).
M. Fazendo um juízo de prognose, que não se impõe sequer especialmente aprofundado, facilmente se concluirá que, sendo a adjudicação das propostas ora feita segundo o critério da proposta economicamente mais vantajosa, em que ao preço deverá ser dada uma ponderação igual ou superior a 70%, a entidade melhor classificada hoje na lista de contratos homologados pelo Secretário de Estado Adjunto e da Saúde será a entidade com a qual, inevitavelmente, todas as Entidades Adquirentes (no caso, as ARS's ou as centrais de compras da saúde em sua representação) se verão forçadas a contratar;
N. Adiantando-se que, esta adjudicação apenas não lança as bases materiais para a constituição, a médio prazo, de um verdadeiro monopólio regional (por área de actuação das ARS's) senão nacional das empresas com o melhor preço para os serviços em discussão, pelo que mal andou o Tribunal a quo, quando não declarou a ilegalidade requerida;
O. Quanto ao segundo aspecto do acórdão que a Recorrente contesta, o mesmo diz respeito ao teor dos esclarecimentos prestados pelo Júri do Concurso, na medida em que os mesmos contrariam o disposto no Programa de Concurso e no Caderno de Encargos, porque remetem o regime dos contratos celebrados ao abrigo dos CPA's para o Código dos Contratos Públicos; quando os próprios CPA's são regidos pelo referido Decreto-lei n.° 197/99 (facto assente no acórdão recorrendo). O mesmo entendimento resulta confirmado pela referida Portaria.
P. Em face da alegação da Autora, ora Recorrente, entendeu o Tribunal a quo que, a Administração mais não fizera do que conformar-se com o novo regime legal que entretanto entrara em vigor, já que o teor os esclarecimentos e o referido na Portaria consubstanciam meras declarações que atestam o que o Código dos Contratos Públicos impõe.
Q. Sucede que, não lhe assiste razão, já que os esclarecimentos em causa excederam os limites funcionais que qualquer esclarecimento "encerra", é que in casu o Júri não se limita a clarificar a redacção das peças do procedimento, antes sujeitando a formação de contratos ao abrigo dos CPA's a um regime totalmente distinto: o Código dos Contratos Públicos e o art. 259° do mesmo. Ora, ao abrigo deste art. 259° do Código dos Contratos Públicos, as ARS's estariam obrigadas a convidar todos os concorrentes a apresentar uma proposta de preços e descontos, sendo certo que apenas uma seria a adjudicatária, ou seja, como o próprio nome indica, as ARS's são entidades de carácter regional, pelo que a partir do momento em que haja um adjudicatário, ao abrigo do procedimento constante do art. 259°, os prescritores estarão obrigados a recorrer aos serviços (exclusivos territorialmente) deste mesmo prestador. Tal altera, radical e seriamente, as regras previstas nas peças do procedimento, o que se afigura claramente ilegal.
R. Vide doutrina e jurisprudência supra, para os limites que os esclarecimentos encerram.
S. Assim sendo, os esclarecimentos, na parte em que alteram as peças do procedimento, padecem de vício de forma por falta de competência, já que, como bem reconhece o Tribunal, o júri não tem competência para esse efeito.
T. Além disso, tempus regit actum e o art. 16° do DL 18/2008 é claríssimo, quando defende que o regime do Código dos Contratos Públicos não se aplica a procedimentos anteriores a 30 de Julho de 2008, nem mesmo a prorrogações ou renovações de contratos que sejam celebrados em momento anterior à entrada em vigor do Código dos Contratos Públicos.
U. No caso em apreço, e como decorre do facto assente A, a decisão para a celebração dos CPA's foi tomada a 25 de Julho de 2008, pelo que tanto os CPA 's como quaisquer contratos celebrados ao seu abrigo estariam sujeitos ao regime do Decreto Lei n° 197/99 e ao regime de negociação constante do referido art. 86° e 162°;
V. Acresce que, por regra, a lei não é de aplicação retroactiva, pelo que não haveria que sujeitar este procedimento, à revelia de todos os outros lançados na mesma data, a um regime distinto e mais prejudicial para os concorrentes.
W. A unicidade e dependência entre os CPA'S e contratos celebrados ao seu abrigo, bem como a necessidade de segurança jurídica impõe que o regime legal seja apenas um, sob pena de violação de basilares de garantias de imparcialidade e concorrência entre os concorrentes.
X. A contratação pública não pode pois conformar-se com alterações da quadro legislativo, no sentido de o mesmo vir a afectar os procedimentos a celebrar ao abrigo de um regime fixado em momento anterior. Trata-se de uma garantia decorrente do Princípio da Segurança Jurídica.
Y. Quando os concorrentes se apresentaram a concurso confiaram que o regime legal aplicável seria o Decreto-lei n.° 197/99, o qual previa um ajuste directo com apenas uma entidade, com plena liberdade de negociação das ARS's com quem se entendesse; hoje diversamente, o regime do art. 259° do Código dos Contratos Públicos impõe um dever destas convidarem todos os concorrentes a apresentarem uma proposta de preços e descontos, sendo certo que apenas um será o adjudicatário (para todo o âmbito de actuação das ARS's);
Z. A alteração das peças do procedimento, ex vi esclarecimentos é, por si só, suficiente para perturbar o jogo de interesses dos concorrentes e fazer desequilibrar para algum dos lados o plano em que cada um se encontrasse:
AA. Se a Entidade Recorrida queria aplicar o regime do Código dos Contratos Públicos estaria obrigada a protelar a sua decisão a contratar para momento posterior, já que o art. 16° do Decreto-Lei n.° 18/2008 é imperativo, no sentido de que o mesmo não se aplica, reitere-se, a procedimentos e consequentes contratos cuja decisão a contratar tenha sido tomada em momento anterior a 30 de Julho de 2008.
BB. Portanto, não assiste à Administração o direito de, em momento posterior - seja por via de resposta aos esclarecimentos, seja por via da Portaria - vir a alterar as regras do jogo, assim se impondo a revogação do douto acórdão, sendo declarada a ilegalidade dos n.° 5 a 7 da referida Portaria e anulados os esclarecimentos dados como assentes em F. ou seja, na parte em que os mesmo mandam aplicar o Código dos Contratos Públicos e o regime constante do art. 259° aos contratos a celebrar ao abrigo dos CPA's.
*
O Ministério da Saúde, ora Recorrido, contra-alegou, concluindo como segue:
a. O douto Acórdão recorrido não merece qualquer reparo ou censura
b. Com efeito, ao contrário do que alega a Recorrente, o douto Acórdão recorrido fez correcta interpretação e aplicação da lei aos factos;
c. O douto Acórdão decidiu correctamente que "o procedimento legal aplicável ao presente concurso público que rege a fase de formação dos contratos públicos de aprovisionamento é o Decreto-Lei n° 197/99, de 8 de Junho. Os procedimentos posteriores efectuar-se-ão ao abrigo do novo Código dos Contratos Públicos, dado que serão iniciados após a sua vigência e ao abrigo do artigo 259° do Código".
d. O douto Acórdão também julgou correctamente que os esclarecimentos prestados pelo Júri e os n°s 5 a 7 da Portaria n° 939/2009 não alteraram as peças concursais nem o critério de adjudicação, sendo que a Portaria se limitou apenas a densificar os factores no caso de o critério ser o da proposta economicamente mais vantajosa, de acordo com disposto no art° 259° do CCP;
e. Por isso, de acordo com a jurisprudência desse venerando Tribunal, a sentença recorrida decidiu correctamente que não era evidente a procedência da pretensão a formular no processo principal, não padecendo do alegado erro de julgamento;
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A Administração Central de Serviços de Saúde IP (ACSS), ora Recorrida, contra-alegou, concluindo como segue:
1. Não se verifica a suscitada ilegalidade dos esclarecimentos prestados e da Portaria n.° 939/2009, porquanto o regime legal aplicável prevalece sobre as normas das peças do procedimento que com ele sejam incompatíveis (por terem sido elaborados e aprovados, quanto estava em vigor um regime legal entretanto revogado);
2. A Portaria n.° 939/2009 não vem alterar o critério de adjudicação - já constante do procedimento - limitando-se a densificar os factores no caso de o critério de adjudicação ser o da proposta economicamente mais vantajosa (art. 259.°/2 do CCP), não se verificando a violação de qualquer princípio regulador da actividade administrativa;
3. O procedimento tendente à celebração de um CPA termina com a celebração do contrato e dele não decorrem quaisquer outras obrigações: o concorrente obrigou-se a fornecer determinado bem a certo preço e as entidades adjudicantes não estão obrigadas a comprar;
4. Todavia, se as entidades adjudicantes quiserem proceder a aquisições de bens ou serviços incluídos num CPA podem fazê-lo mediante ajuste directo, cuja faculdade já existia no DL n.° 197/99 e está ora regulada no CCP nos arts. 26.°/l/e)e27.°/l/h);
5. O CCP introduziu duas modalidades de procedimento prévio à contratação quando exista um acordo-quadro celebrado: i) ajuste directo quando toda as condições estão fixadas e apenas com uma entidade nos termos do art. 258.° do CCP; ii) procedimento específico nos termos do art. 259.° do CCP;
6. Com a entrada em vigor do CCP o procedimento a adoptar perante um CPA, no contexto da nova legislação, e nos termos do art. 16.°, é o CCP, na medida em que os CPA constituem apenas um pressuposto para a escolha de um outro procedimento que fica restrito aos fornecedores seleccionados no âmbito do procedimento anterior, existindo assim dois procedimentos autónomos com funções distintas, sendo que o CPA apenas selecciona os fornecedores que podem ser consultado no âmbito dos procedimentos de ajuste directo ou especial dos arts. 258.° ou 259.° do CCP;
7. Não se afigura inteligível em que termos é que Recorrente considera que uma mera indicação interpretativa do Júri de qual seriam as normas reputadas aplicáveis às aquisições ao abrigo daqueles CPA, em face da legislação em vigor, poderia consubstanciar uma alteração das peças procedimentais em apreço;
8. Aliás, caso as entidades adjudicantes, com a entrada em vigor do CCP, se mantivessem a adquirir os bens e serviços ao abrigo dos CPA em apreço no âmbito de procedimentos pré-contratuais constantes do DL n.° 197/99, estariam a incumprir o regime imperativo aplicável (constante do CCP), e estariam, elas próprias, a recair numa situação de ilegalidade, susceptível de gerar, entre outras, as responsabilidades mencionadas.
9. Nos termos do art. 251.° do CCP, «acordo-quadro» é definido com sendo o contrato celebrado entre uma ou várias entidades adjudicantes e um ou mais operadores económicos, com vista a disciplinar relações contratuais futuras a estabelecer ao longo de um determinado período de tempo, mediante a fixação antecipada dos respectivos termos, resultando do disposto no art. 251.° do CCP, de forma clara, a separação entre duas realidades autónomas: i) o acordo-quadro propriamente dito e ii) os contratos celebrados ao seu abrigo;
10. O douto Tribunal a quo considerou, correctamente, que sendo as realidades supra referidas distintas, correspondendo a procedimentos pré-contratuais diferentes, o inicio de cada um deles sucede com a respectiva decisão de contratar, momento chave para determinar o início de um procedimento pré-contratual, aliás enquadramento idêntico ao constante na legislação que precedeu o CCP, no art. 86.°/l/a), b) do DL n.° 197/99 (o facto de determinada aquisição ser efectuada ao abrigo de CPA consubstanciaria meramente um fundamento material para o recurso a um procedimento pré-contratual por ajuste directo, tendente à aquisição pretendida);
11. Pelo que, caso qualquer entidade adjudicante parte de um acordo-quadro pretendesse adquirir bens e/ou serviços ao seu abrigo, já nos termos do DL n.° 197/99 aquele procedimento aquisitivo respeitaria a um procedimento pré-contratual ex «movo, autónomo do procedimento pré-contratual que levou à celebração daqueles CPA, por depender da emissão de nova decisão de contratar, situação idêntica ocorrendo no CCP;
12. Através do CCP, o legislador procedeu à divisão dos acordos-quadro em dois tipos: i) acordos-quadro cujos termos abranjam todos os aspectos submetidos à concorrência (previsto no art. 258.° do CCP); e ii) acordos-quadro cujos termos não abranjam todos os aspectos submetidos à concorrência (art. 259.° do CCP);
13. No caso em apreço o respectivo caderno de encargos previa a negociação das condições com vários fornecedores (art. 5.°/2 daquela peça procedimental), pelo que o procedimento que se adequa ao regime previsto nas peças concursais seria o que resulta do art. 259.° do CCP, regime legal aplicável;
14. O art. 259.° do CCP determina assim um procedimento transparente para as situações em que existam aspectos das propostas que, por estarem ainda submetidos à concorrência, têm ainda que ser negociados, o que faz preencher a previsão original do caderno de encargos em apreço;
15. De modo que o CCP, ainda que introduzindo duas alternativas procedimentais tendentes à celebração de contratos ao abrigo de um acordo-quadro, manteve clara e a inequívoca a separação entre o procedimento pré-contratual que precede à celebração do acordo-quadro e os vários procedimentos autónomos que precederão à celebração de contratos decorrentes daquele acordo-quadro;
16. No caso em apreço, apenas se previa a negociação por parte das ARS das condições de fornecimento, não se encontrando estipulado nas peças procedimentais do concurso público, ao contrário do que a Recorrente sustenta, o critério do mais baixo preço como o critério a usar pelas entidades adjudicantes;
17. Tendo presente que a existência daqueles CP A se traduz apenas na obrigação, por parte dos co-contratantes privados, de apresentação de propostas se para tal solicitados pela(s) entidade(s) adjudicante(s) partes daqueles CPA, nos termos previsto no acordo-quadro respectivo, e não na obrigação das entidades adjudicantes em adquirir aqueles bens, não se compreende qual o fundamento da Recorrente para assim configurar a sua acção;
18. Sendo verdade que a celebração de acordos-quadro visa evitar a repetição de procedimentos desnecessários, tal não significará a conclusão de que as entidades adjudicantes não levarão a cabos quaisquer procedimentos, apenas que a tramitação das aquisições ao abrigo de acordo-quadro será mais leve, dado se encontrar enformada pelos termos em que aquele foi celebrado;
19. Assim, caso uma entidade adjudicante parte do acordo-quadro pretenda adquirir bens e/ou serviços ao seu abrigo, deverá, autonomamente, emitir a correspondente decisão de contratar, dando início ao respectivo procedimento pré-contratual, e, no caso, as eventuais (e facultativas) decisões de contratar respeitantes a aquisições ao abrigo dos CPA em apreço não se encontram ainda tomadas, podendo, por absurdo, nunca o vir a ser;
20. Pelo que, não tendo ocorrido, em momento anterior à entrada em vigor do CCP, o início dos procedimentos pré-contratuais respeitantes a aquisições ao abrigo de CPA - consubstanciado na emissão das respectivas decisões de contratar- aqueles procedimentos não se poderão ter por iniciados, e em caso algum se poderá reconduzir o início daqueles à decisão de contratar respeitante ao concurso público que terminou com a celebração dos CPA em apreço;
21. De modo que os esclarecimentos feitos pelo Júri e a Portaria que homologou os CPA limitaram-se a esclarecer que, com a entrada em vigor do CCP, era este o regime legal aplicável aos futuros procedimentos de aquisição efectiva, pressupondo apenas uma determinada interpretação jurídica, não alterando as peças procedimentais, nem a estabilidade procedimental;
22. Aliás se a Recorrente entende que o procedimento adequado é o regido pelo DL n.° 197/99 (que aliás como vimos não tem nenhuma diferença procedimental quando comparado com o regime do CCP, desde que haja negociação) deve impugnar cada um dos procedimentos de aquisição decididos pelos entes públicos com vista à aquisição efectiva e não os CPA;
23. Já no domínio do DL n.° 197/99 era possível adoptar, através do ajuste directo, o procedimento previsto no art. 259.° do CCP, por falta de normas que regulassem a situação, socorrendo-se os entes públicos da sua autonomia procedimental;
24. Sendo certo que o início do procedimento pré-contratual tendente à celebração dos CPA referidos ocorreu a 25/07/2008, com a autorização de abertura de concurso público através de despacho de Sua Excelência o Secretário de Estado Adjunto e da Saúde, não se afigura correcta a interpretação da Recorrente de que aquela decisão de contratar englobará cada uma das decisões de contratar inerentes a cada um dos procedimentos autónomos a levar a cabo pelas várias entidades adjudicantes, na sequência da celebração daqueles CPA;
25. O art. 36.° do CCP resolveu esta questão determinando que o momento do início do procedimento seria o momento que fosse emitida a decisão de contratar, pelo que, não havendo ainda decisão de contratar nos procedimentos aquisitivos ao abrigo dos CPA celebrados, em caso algum o DL n.° 197/99 poderia ser aplicado àquelas aquisições;
26. Sendo de facto correcto o entendimento expendido pela Recorrente quando determina que a decisão relevante, para efeitos de aplicação da lei no tempo, foi a decisão de contratar constante do despacho supra mencionado, embora tal seja verdade apenas quanto ao procedimento pré-contratual tendente à celebração daqueles CPA, e não dos procedimentos aquisitivos subsequentes;
27. Não tendo provimento a tese da Recorrente de que a entidade adjudicante, em virtude de, no momento da decisão de contratar, saber qual o regime legal que estaria subjacente a essa decisão (à data, o DL n.° 197/99), deveria ter previsto nas peças procedimentais do concurso público que lançou qualquer menção à aplicabilidade do CCP, caso a Recorrida pretendesse que aquele regime se aplicasse, parecendo aliás evidente que não seria a Recorrida, através de meras estipulações em sede de peças procedimentais, com valor de regulamento, que teria de estipular quaisquer normas de direito transitório que pretendesse aplicáveis;
28. Não podendo o programa do procedimento e o caderno de encargos, atenta a sua natureza, prever a aplicação futura de legislação, não constituindo objecto do procedimento pré-contratual em apreço a remissão para a legislação em cada momento em vigor;
29. De modo que os esclarecimentos impugnados, bem como o teor da portaria igualmente impugnada pela Recorrente, não tiveram como efeito, nem poderiam ter, a ocorrência de quaisquer alterações às peças procedimentais em apreço, apenas exteriorizaram a interpretação feita pela Administração das disposições constantes do CCP, em particular do seu art. 16.°;
30. Aliás, à semelhança do que já sucedia nos termos do DL n.° 197/99, após a celebração de CPA, quando qualquer entidade adjudicante pretender adquirir bens e/ou serviços ao abrigo de CPA, deveria, no caso concreto, emitir a respectiva decisão de contratar, sendo que as remissões constantes das respectivas peças procedimentais, em face da revogação do diploma para o qual remetiam, não poderiam, em caso algum, proceder à repristinação de disposições legais entretanto revogadas (situação aliás resolvida pelo legislador, o qual ciente de que tal dúvida poderia suscitada - quanto às remissões feitas para legislação entretanto revogada - procedeu à regulamentação da mesma através do art. 15.° do CCP, onde estipulou em que termos deveriam ser interpretadas eventuais remissões para a legislação revogada através do CCP);
31. O CCP, ao colocar a existência de CPA como pressuposto para a escolha de um novo procedimento pré-contratual. que ficará restrito aos fornecedores seleccionados no âmbito do procedimento anterior, tornou inequívoca a já existente separação entre o procedimento tendente à celebração dos CPA e os subsequentes (e eventuais) procedimentos aquisitivos nele fundamentados;
32. Não fazendo qualquer sentido a tese da Recorrente de que a Recorrida, através da estipulação nas peças procedimentais em apreço de que o regime aplicável às aquisições em causa seria o DL n.° 197/99, poderia obstar à aplicabilidade do CCP às aquisições decorrentes dos CPA em apreço, tanto mais que o DL n.° 197/99, com excepção dos arts. 16.° a 22.° e 29.°, foi revogado art. 14.°/l/f) do CCP;
33. A revogação do DL n.° 197/99 produziu efeitos a 30/07/2008, com a entrada em vigor do CCP, sendo que, nos termos do seu art. 15.°, todas as remissões para as disposições legais e para os actos legislativos revogados consideram-se feitas para as correspondentes disposições no CP, pelo que, após a entrada em vigor deste código, as remissões feitas pelas peças procedimentais em apreço para o DL n.° 197/99 terão de ser considerar, actualísticamente, como sendo feitas para aquele código;
34. Mesmo na ausência de quaisquer esclarecimentos por parte do Júri do Concurso, quaisquer menções nas peças procedimentais ao DL n° 197/99 atinentes ao regime legal aplicável às aquisições ao abrigo dos CPA em causa teriam de se considerar como feitas para o CCP, e consistindo os esclarecimentos prestados numa mera interpretação jurídica, não estabelecendo aqueles quaisquer alterações às peças procedimentais em causa, nem consubstanciando qualquer violação do princípio da estabilidade procedimental, demonstram que, a prosseguir o raciocínio apresentado pela Recorrente, o que não se concede, de que aos procedimentos aquisitivos ao abrigo dos CPA seria aplicável o DL n.° 197/99, deveria a Recorrente reagir contenciosamente através da impugnação de cada um dos procedimentos de aquisição levados a cabo pelos entes públicos com vista à aquisição de bens e/ou serviços ao abrigo daqueles CPA;
35. Ou seja, não é pela circunstância de o programa de concurso reputar aplicável art. 86.°/l/a) do DL n.° 197/99 aos procedimentos aquisitivos ao abrigo do acordo-quadro em causa, que a Administração se encontrará legitimada a incumprir o disposto no art. 16.° do CCP;
36. A Administração, enquanto garante do cumprimento do princípio da legalidade, deveria pugnar, como o fez, pela aplicação, em cada momento, da legislação em vigor, impedindo a ocorrência de situações susceptíveis de serem caracterizadas como ilegais, o que teria ocorrido no caso em apreço se as entidades adjudicantes se mantivessem a aplicar o DL n.° 197/99, ao arrepio do disposto nos arts. 15.° e 16.° do CCP, constituindo os esclarecimentos prestados apenas esclarecimentos interpretativos, não alterando, em nenhuma medida, o teor das peças procedimentais ora em apreço;
37. Inexistindo quaisquer fundamentos quanto à alegada ilegalidade invocada pela Recorrente no que diz respeito a quaisquer alterações dos critérios de adjudicação das propostas e dos factores de avaliação, tanto no que diz respeito às peças procedimentais como em face do teor da Portaria n.° n° 939/2009;
38. Nos termos do DL n.°197/99 a realização de um procedimento de ajuste directo, com negociação, pressupunha, em cumprimento dos princípios da contratação pública aplicáveis, que os concorrentes conheceriam antecipadamente os critérios de adjudicação a usar pela entidade adjudicante, e nem o Caderno de Encargos nem o Programa do Concurso indicavam critérios para os ajustes directos que viessem a ser realizados ao abrigo dos CPA a celebrar, apenas indicavam que deveria haver uma decisão pela proposta mais vantajosa depois da adjudicação, não esclarecendo, como bem refere a Recorrente, o que seria exactamente alvo de negociação;
39. Em face do teor das peças procedimentais em apreço, é inequívoca que não era imposto o critério de "unicamente o mais baixo preço", porque este critério não permite negociar outras condições que não o preço, sendo que as peças concursais referiam-se, como aliás mencionado também pela Recorrente, às condições mais vantajosas a negociar com os concorrentes;
40. As ARS poderiam, nas aquisições que levassem a cabo, negociar com os prestadores de serviços melhoria das condições previstas, pelo que é claro que o Caderno de Encargos em apreço apelava ao critério da proposta economicamente mais vantajosa, e não o critério do mais baixo preço, como erradamente considera a Recorrente;
41. Nessa medida, a Portaria n.° 939/2009, ao homologar os CPA celebrados mais não fez senão, em nome da clareza, do que indicar os critérios que, para efeitos do procedimento previsto no art. 259.° do CCP, deveriam ser utilizados em conformidade com os critérios de selecção indicados no Concurso Público n.° 2008/10, procurando assegurar que os concorrentes conheciam os critérios de decisão para os futuros procedimentos, pretendendo, nos termos do art. 259.° do CCP, densifícar o critério de adjudicação a utilizar pelas várias ARS, tendo como objectivo tornar mais transparentes os procedimentos de aquisição a efectuar no futuro, bem como esclarecer os concorrentes de que os aspectos submetidos à concorrência são aqueles que estavam originariamente fixados no Caderno de Encargos que deu origem à celebração daqueles CPA.
42. Aquela portaria não procede a qualquer alteração das peças procedimentais respeitantes ao Concurso Público n.° 2008/10, mas sim, nos termos da parte final do art. 259.°/2, indica os aspectos submetidos à concorrência previstos no art. 259.°/l/b), e determinando a existência de um modelo de avaliação com base nos factores e subfactores que densifícam o critério de adjudicação previamente previsto no programa de procedimento de formação do acordo-quadro;
43. Encontrando-se os critérios previstos nos arts. 5.° e 6.° da Portaria n.° 939/2009 já contidos no procedimento que levou à formação do acordo-quadro e celebração daqueles CPA, não se verifica qualquer desconformidade entre o Programa de Procedimento do Concurso Público n.° 2008/10 e os vários factores de avaliação previstos naquela portaria;
*
A Contra-Interessada Linde Sogás, Lda. contra-alegou, concluindo como segue:
A. A R. peticiona a revogação do acórdão do Tribunal Administrativo e Fiscal de Sintra que indeferiu o pedido de anulação dos esclarecimentos prestados pelo Júri do Concurso, na parte em que os mesmos remetem a formação dos contratos ao abrigo dos CPA'S para o regime do CPP, em especial, artigo 259° e a declaração de ilegalidade da Portaria n° 939/2009, na parte em que a mesma procede à alteração das peças do procedimento aplicáveis do concurso público em apreço;
B. O objecto do Concurso em análise consiste na celebração de contratos públicos de aprovisionamento para a área da saúde (adiante designados por CPA's), com vista à prestação de serviços de cuidados técnicos respiratórios domiciliários de erossolterapia, oxigenoterapia ventiloterapia com colocação e manutenção do equipamento de monitorização e apoio destes tratamentos aos utentes do Serviço Nacional de Saúde;
C. Os fundamentos da Recorrente, quer a propósito dos esclarecimentos, quer no que toca à viciação imputada à Portaria, reconduzem-se a que teriam sido introduzidos novos critérios para adjudicação e que foi feita aplicação ilegal do artigo 259° ao procedimento em causa, o que a sentença sob recurso teria sancionado.
D. O Acórdão sob recurso bem decidiu que ao procedimento (concurso público) que tem por objecto a celebração de contratos públicos de aprovisionamento para a área da saúde, se aplica o que dispõem as peças do procedimento e o regime legal previsto no Decreto-Lei n° 197/99 e que aos procedimentos cuja decisão de abertura cabe aos órgãos competentes das ARS, IP e das demais instituições que manifestem a intenção de beneficiar das condições contratuais homologadas e que visam a aquisição de serviços de cuidados técnicos respiratórios domiciliários de aerossolterapia, oxigenoterapia e de ventiloterapia, aos utentes do Serviço Nacional de Saúde, aplica-se o regime do Código dos Contratos Públicos e o disposto nas peças do procedimento de concurso público, designadamente no Caderno de Encargos (alínea b) do n° l do artigo 2° das cláusulas jurídicas gerais, do Caderno de Encargos), com as necessárias adaptações, decorrentes da entrada em vigor de um novo regime legal.
E. O procedimento adjudicatório foi aberto por aviso publicado na II Série do Diário da República, em 31 de Julho de 2008, tendo no dia 9 de Outubro de 2008 sido publicados no site www.acss.min-saude os esclarecimentos solicitados pelos Concorrentes e as respectivas respostas, isto é, cerca de um mês antes da data limite para a apresentação das propostas;
F. A R. alega que em sede de Esclarecimentos, foram alterados os artigos 1° n° 3, 18° n° 13, do Programa do Concurso, 2° n° 2 e 5° n° l ai. a), 12° e 16° (artigo 129° do requerimento), do Caderno de Encargos, e que a portaria operou uma ilegal remissão para o artigo 259° do Código dos Contratos Públicos, infringindo os princípios da aplicação da lei no tempo e, ainda, os princípios que regem os procedimentos de contratação pública, como os princípios da estabilidade das propostas, da boa-fé, da legalidade, da imparcialidade;
G. Ora, o STA tem vindo a pronunciar-se positivamente sobre a possibilidade de alteração de elementos concursais (v.g. no Proc. n.° 0168/04, Acórdão disponível em www.dgsi.pt\), por razões de interesse público, desde que se respeite os princípios da concorrência, transparência e publicidade, ou seja, antes da apresentação das propostas, uma vez que o princípio da estabilidade da instância não é um princípio absoluto, sendo que, no caso, à data da apresentação dos esclarecimentos, nenhum concorrente havia apresentado proposta;
H. Tanto a R., como os restantes concorrentes, apresentaram as suas propostas com conhecimento das alegadas alterações, conformando-se aliás com elas, pelo que não foram postos em causa os fins tutelados pelo princípio da estabilidade procedimental;
I. Os esclarecimentos foram devidamente publicados e dados a conhecer aos concorrentes, antes da data para apresentação das propostas;
J. Em todo o caso, o aviso do Concurso foi publicado a 31 de Julho e o Código dos Contratos Públicos entrou em vigor a 30 de Julho e com a entrada em vigor do novo Código dos Contratos Públicos, o artigo 36° veio determinar que o procedimento de formação de qualquer contrato se inicia com a decisão de contratar;
K. Porém, a decisão de contratar, qualquer que seja a sua forma, deve ser objecto de publicitação adequada, por ter efeitos externos, podendo o conteúdo da referida decisão ser imediatamente lesiva dos particulares e ser, como tal, directamente impugnável e, no caso - como o presente - em que não existe qualquer acto publicitado antes do anúncio público, terá de se considerar que o procedimento se iniciou com a publicitação da decisão de contratar que é efectuada pelo anúncio público, mesmo que a referida decisão tenha efectivamente sido tomada anteriormente."
L. Como tal despacho não foi publicado, não foi dele dado conhecimento aos concorrentes, antes da publicação do Anúncio de abertura de procedimento, em 31 de Julho de 2008, como se retira do próprio anúncio de abertura do procedimento o CCP era já aplicável (entrara em vigor um dia antes);
M. Alega ainda a R. que a sentença sob recurso merece censura, pois a Portaria n° 939/2009 veio alterar o Caderno de Encargos, o Programa de Concurso e os esclarecimentos, uma vez que o critério passou a ser a proposta economicamente mais vantajosa ou o preço mais baixo, alternativamente; os sub factores de avaliação não tinham sido indicados anteriormente, nas peças do procedimento; e, por fim, as ARS passaram a ter de lançar um convite a avaliar as propostas, conforme o critério de adjudicação que definirem, escolhendo a final apenas um prestador de serviços, quando antes podiam fazer um ajuste directo ad hoc;
N. Ao contrário da decisão recorrida, a R. não tem razão no que alega, já que tais critérios ou factores constavam claramente do artigo 18° n° 4 do Programa e do Anúncio de Abertura, a pontos IV, 2), sob a epígrafe "Critérios de adjudicação", podia ler-se que seria adjudicada a prestação à "Proposta economicamente mais vantajosa, tendo em conta os critérios anunciados no Caderno de Encargos, no convite à apresentação de propostas ou para participar na negociação ou na memória descritiva", como se provou pela atesta pelo doc. n° l junto ao requerimento inicial;
O. Por seu turno, no artigo 18° n° 4 do Programa podem ler-se factores de classificação e respectiva pontuação e classificação a atribuir aos mesmos;
P. Já quanto à celebração dos CPA'S, o CE, pelo artigo 12°, respectivo, já regulava a negociação pelas ARS e serviços e estabelecimentos do Serviço Nacional de Saúde, artigo que opera remissão para a al. b) do artigo 86° e para o artigo 162° do Decreto-Lei n° 197/99 e ainda que assim não fosse - e é - a remissão para o artigo 162° do Decreto-Lei n° 197/99, produziria exactamente o mesmo efeito material que decorre da aplicação do artigo 259° do CCP;
Q. O facto de se seguir uma fase de apresentação de novas propostas constava e consta dos elementos concursais e também não significa que as Instituições só possam escolher, a final, um prestador de serviços: os outros prestadores ficam obrigados a baixar os preços e/ou ter a qualidade da proposta considerada economicamente mais vantajosa, como aliás decorre expressamente do artigo 12° do Caderno de Encargos;
R. Só se o doente necessitar simultaneamente de mais do que um tratamento é que será assegurado por um único fornecedor (Cláusula 12a do Caderno de Encargos);
S. Nas demais situações, não é lícito às ARS e demais serviços do Serviço Nacional de Saúde recorrerem apenas a um prestador, como parece temer a R. (v. em sentido contrário o artigo 12°, n° 4 do Caderno de Encargos), pois se assim fosse - se o procedimento visasse a escolha de um único prestador - não haveria razão para a celebração de CPA'S!
T. O que não pode suceder, em resultado do presente concurso, é manter regimes de exclusividade, seja em função de um factor geográfico, seja em função do serviço a prestar;
U. O que será evitado se, após as negociações a que aludem os artigos 162° e 259° CCP, os serviços contratarem com mais de uma empresa ao preço mais baixo ou nos termos da proposta mais vantajosa obtida em negociação, em que a opção de escolher é do doente ou do prescritor, como aliás resulta das peças patenteadas, como se deixou transcrito;
V. Tanto o acto impugnado como a Portaria n° 939/2009 não enfermam, pois, de qualquer ilegalidade e consequentemente viciação, pelo que a sentença sob recurso bem decidiu ao determinar a improcedência da acção.
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A Contra-Interessada ………………… Gases, SA contra-alegou, sustentando a bondade do decidido.
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A Contra-Interessada Gasoxmed-Gases Medicinais, SA contra-alegou, sustentando a bondade do decidido.
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Com dispensa de vistos substituídos pelas competentes cópias entregues aos Exmos. Juízes Desembargadores Adjuntos, vem para decisão em conferência - art°s. 36° n° 2 CPTA e 707° n° 2 CPC, ex vi art° 140° CPTA.
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Em 1a Instância julgou-se provada a matéria de facto que se transcreve:
A. Em 25 de Julho de 2008, por despacho do Secretário de Estado Adjunto e da Saúde, foi autorizada a abertura do concurso público para a celebração de contratos públicos de aprovisionamento para a área da saúde, com vista à prestação de serviços de cuidados técnicos respiratórios domiciliários de aerossolterapia, de oxigenoterapia, de ventiloterapia com colocação e manutenção do equipamento de monitorização e apoio destes tratamentos aos utentes do Serviço Nacional de Saúde - Documento n.° 14 junto ao requerimento inicial do processo cautelar apenso (Processo n.° 1269/09.0BESNT-A);
B. Por anúncio publicado em 31 de Julho de 2008, na 2ª Série do Diário da República, a Administração Central do Sistema de Saúde, I.P. procedeu à abertura de concurso público (Concurso Público nº 2008/100) para a celebração de contratos públicos de aprovisionamento para a área da saúde, com vista à prestação de serviços de cuidados técnicos respiratórios domiciliários de aerossolterapia, oxigenoterapia, ventiloterapia com colocação e manutenção do equipamento de monitorização e apoio destes tratamentos aos utentes do Serviço Nacional de Saúde, no âmbito das áreas de intervenção das Administrações Regionais de Saúde, I.P. (Norte, Centro, Lisboa e Vale do Tejo, Alentejo e Algarve) - Documentos n.°s 3 e 4 juntos ao requerimento inicial do processo cautelar apenso (Processo n.° 1269/09.OBESNT-A);
C. No anúncio do concurso pode ler-se: "IV.2) Critérios de Adjudicação IV 2.1) Critérios de adjudicação: Proposta economicamente mais vantajosa, tendo em conta os critérios enunciados no caderno de encargos, no convite à apresentação de propostas ou para participar na negociação ou na memória descritiva” - Documento n.° 3 junto ao requerimento inicial do processo cautelar apenso (Processo n.° 1269/09.OBESNT-A);
D. No Programa do concurso público n.° 2008/100 pode ler-se o seguinte:
Secção l - Disposições Gerais
Artigo l.° - Objecto do Concurso
l .O presente concurso tem por objecto a celebração de contratos públicos de aprovisionamento para a área da saúde, à luz da Portaria n.° 1176-A/2000, de 14 de Dezembro, com vista ao reconhecimento nos termos do n.° 5 da referida portaria, da qualidade de prestador de serviços de cuidados técnicos respiratórios domiciliários de aerossolterapia, oxigenoterapia e de ventiloterapia, nos quais está incluído o equipamento (colocação e manutenção), a monitorização e apoio a estes tratamentos aos utentes do Serviço Nacional de Saúde, no âmbito das áreas de intervenção das Administrações Regionais de Saúde (Norte, Centro, Lisboa e Vale do Tejo, Alentejo e Algarve), IP, (ARS.IP.).
3. O procedimento visa, de acordo com o n.° 5 da Portaria n.° 1176-A/2000, de 14 de Dezembro, e nos termos do n.° l do presente artigo, seleccionar, de acordo com o critério de selecção fixado, reconhecer a qualidade de prestador de serviços e seleccionar os serviços a constar do catálogo de aprovisionamento em razão da sua qualidade e a figurar por ordem crescente quanto ao preço, de modo a que as ARS, IP e as demais Instituições que manifestem a intenção de beneficiar das condições contratuais homologadas possam adquirir, ao abrigo do catálogo e na sequência de procedimentos por ajuste directo, nos termos da alínea b) do n.° l do artigo 86° do Decreto-Lei n.° 197/99, de 8 de Junho, os produtos aos preços mais vantajosos [...]
Artigo 18.° - Selecção das Propostas [...]
4. Para o reconhecimento da qualidade de prestador e fornecedor e para a selecção dos serviços a constar do Catálogo de aprovisionamento, o Júri atenderá à qualidade, que será avaliada através dos seguintes elementos:
i) Adequação dos equipamentos à prestação de serviços (40 pontos);
ii) Periodicidade e conteúdo da manutenção dos equipamentos (10 pontos);
iii) Instrumentos e metodologias facilitadoras da correcta utilização dos equipamentos (20 pontos);
iv) Eficácia do sistema através da avaliação de riscos (l0 pontos);
v) Mecanismos de monitorização da adesão do doente e disponibilização da informação ao médico prescritor (20 pontos);
11. Para efeitos de homologação dos contratos públicos de aprovisionamento para a área da saúde apenas serão consideradas as propostas que, cumulativamente:
vi) satisfaçam as condições legais que se lhes apliquem previstas no artigo 7.° das Cláusulas Jurídicas Gerais;
vii) obtenham uma pontuação, no factor "Qualidade" nos termos do n.° 4 do presente artigo, igual ou superior a 70% nessa prestação de serviço a concurso conforme prevista no Anexo l ao Caderno de Encargos.
13. Uma vez celebrados os Contratos Públicos de Aprovisionamento, as ARS, IP e as demais Instituições que manifestem a intenção de beneficiar das condições contratuais homologadas podem adquirir, ao abrigo do Catálogo e na sequência de procedimentos por ajuste directo, nos termos da alínea b) do n.° l do artigo 86° do Decreto-Lei n.° 197/99, de 08 de Junho, os produtos aos preços mais vantajosos, constituindo os preços mais baixos constantes do catálogo para cada tipo de bem ou prestação de serviço naquela área geográfica de administração de saúde os limites máximos à contratação.
Artigo 19.° - Celebração dos Contratos Públicos de Aprovisionamento
2. Depois de cumpridas as formalidades previstas nos artigos 108.° e 109.° do Decreto-Lei n.° 197/99, de 08 de Junho, e com base nas propostas seleccionadas, celebrar-se-ão os CPA a serem outorgados pelo Presidente da ACSS, ou por quem detenha poderes delegados para o mesmo, e pelo representante legal do fornecedor.
3. Os CPA serão homologados pelo Ministro da Saúde, através de Portaria publicada na II Série do Diário da República
Artigo 20.° - Entrada em vigor e divulgação dos Contratos Públicos de Aprovisionamento
4. Os CPA entram em vigor no l.° dia útil imediato ao da publicação da Portaria que os homologa.
5. A divulgação dos CPA é feita pela UOCA, da ACSS, através do site www.catalogo.min-saude.pt
6. Todas as alterações às condições iniciais dos contratos, efectuadas através de aditamentos, serão divulgadas através da UOCA, da ACSS, através do site www.catalogo.min-saude.pt.
7. Também as negociações com as instituições do SNS serão divulgadas pela UOCA, da ACSS, através do site www.catalogo.min-saude.pt [...]
Artigo 24.° - Legislação aplicável
A tudo o que não esteja especialmente previsto no presente Programa de Procedimento aplica-se o previsto no Decreto-Lei n.° 197/99, de 08 de Junho, o disposto na Portaria n.° 1176-A/2000, de 14 de Dezembro, e demais legislação aplicável. [...]"- Documento n.° 4 junto ao requerimento inicial do processo cautelar apenso (Processo n.° 1269/09.0BESNT-A);
E. No Caderno de Encargos, do concurso público n.° 2008/100 pode ler-se o seguinte:"[...]
PARTE l - CLÁUSULAS JURÍDICAS GERAIS [...]
Artigo 2.° - Âmbito de aplicação material
1. O presente Caderno de Encargos aplica-se:
a) Aos contratos públicos de aprovisionamento para a área da saúde, de ora em diante designados CPA, a celebrar entre a Administração Central do Sistema de Saúde, IP, (ACSS) e os prestadores de serviços cujas propostas foram seleccionadas, nos termos do Decreto-Lei n.° 197/99, de 08 de Junho, conjugado com a Portaria n.° 1176- A/2000, de 14 de Dezembro;
b) Às aquisições de serviços que venham a ser efectuadas, pelas entidades adquirentes, aos fornecedores seleccionados.
2. As aquisições feitas pelos serviços e estabelecimentos do Serviço Nacional de Saúde (SNS) obedecem ao presente Caderno de Encargos e aos Contratos Públicos de Aprovisionamento (CPA) na sua sequência celebrados com as condições mais vantajosas que, ao abrigo dos mesmos, sejam negociadas pela Administração Regional de Saúde da área respectiva, no âmbito de ajuste directo ao abrigo da alínea b) do n.° l do artigo 86° do Decreto-Lei n.° 197/99, de 08 de Junho.
Artigo 5° - Efeitos dos Contratos Públicos de Aprovisionamento
1.Nos termos do artigo 5° da Portaria n.° 1176-A/2000, de 14 de Dezembro, a celebração dos CPA constitui o reconhecimento da qualidade de prestador de serviços, às entidades referidas no artigo 3° das presentes Cláusulas Jurídicas Gerais, bastando para isso que estas lhes enderecem as notas das suas necessidades através do formulário de prescrição referido no artigo 16° das Cláusulas Jurídicas Gerais, sem prejuízo da autorização e cabimentação da respectiva despesa, quando sujeitas às regras de contabilidade pública
2. Cada ARS, IP para a sua área respectiva, deverá efectuar negociações com os prestadores de serviços para melhoria das condições previstas no presente CPA, ficando obrigada a comunicar aos serviços e estabelecimentos do SNS da sua área de organização administrativa as condições mais vantajosas em cada momento aplicáveis.
Artigo 6° - Duração do Contrato
l - Os CPA serão válidos pelo período de l (um) ano, contado da data da sua homologação, renovável automaticamente por iguais e sucessivos períodos até ao limite de três anos. [...]
Artigo 7° - Disposições legais e contratuais aplicáveis na celebração dos CPA, observar-se-á o disposto:
a) No Decreto-Lei n.° 197/99, de 08 de Junho; [...]
Artigo 12° - Negociação pelas ARS e aquisição pelos serviços e estabelecimentos do SNS
1. As ARS devem, ao abrigo da alínea b) do n.° l do artigo 86.° e do artigo 162.° ambos do Decreto-Lei n.° 197/99, de 08 de Junho, negociar os preços de cada serviço e artigo constantes do Anexo l ao Caderno de Encargos e considerados no n.° 4 do artigo 1°, bem como os descontos a praticar na prestação e no fornecimento e as condições da verificação dos mesmos.
2. As condições de preços, ou a obtenção de descontos mais vantajosas, negociadas pelas ARS com os prestadores ao abrigo do catálogo, não determinam a actualização dos preços no catálogo, mas devem ser, pela ARS respectiva, comunicadas à ACSS, IP e aos serviços e estabelecimentos do SNS da sua área de organização administrativa, ficando os prestadores obrigados a prestar e a fornecer aos serviços e estabelecimentos, no mínimo, nas condições negociadas com a ARS da área respectiva.
3. As ARS e os serviços e os estabelecimentos prescritores de prestações a realizar no âmbito do Serviço Nacional de Saúde devem solicitar a prestação de serviços cuja qualidade e condição é reconhecida pelos CPA homologados, sem prejuízo dos aditamentos que, nos termos do artigo 15°, venham a ser formalizados.
4. A requisição dos serviços pelos serviços e pelos estabelecimentos prescritores aos prestadores não pode ser feita considerando condições menos vantajosas do que as negociações pela ARS respectiva e comunicadas aos serviços e estabelecimentos como aplicáveis em cada momento, sendo os respectivos encargos suportados pela ARS respectiva nos termos do artigo 21.°.
5. Na negociação deverá ser levado em conta que o serviço deverá ser assegurado por um único fornecedor no caso de o doente necessitar simultaneamente de pelo menos dois dos seguintes tratamentos: oxigenoterapia, ventiloterapia e aspiração de secreções, invasiva/não invasiva.
6. As negociações efectuadas pelas ARS serão divulgadas no Catálogo da ACSS, apenas a título informativo, não implicando alteração das condições de Catálogo. As ARS/instituições de saúde devem comunicá-las à ACSS no prazo de 15 dias. [...]
Artigo 16° - Prescrição
l . O acesso dos utentes às prestações de serviços abrangidas pelo presente concurso far-se-á mediante prescrição médica em formulário específico devidamente preenchido, considerando-se que o mesmo se encontra devidamente preenchido apenas se todos os campos obrigatórios estiverem preenchidos [...]" - Documento n.° 3 junto ao Requerimento inicial do processo cautelar apenso (Processo n.° 1269/09.0BESNT-A);
F. Em 9 de Outubro de 2008, o Júri do concurso prestou os seguintes esclarecimentos: "[...]
5. A empresa Air …………., SA solicita os seguintes esclarecimentos: [...]
13. De acordo com o artigo 5.°, n.° 2 "cada uma das ARS, I.P para a sua área respectiva, deverá efectuar negociações com os prestadores de serviços". Entende-se que do referido preceito decorre a obrigatoriedade das ARS negociarem com todos os prestadores de serviços, outorgantes de CPA.
13.1. Este entendimento está correcto?
13.2. Não é feita qualquer referência ao período de tempo. A negociação deve ocorrer imediatamente após a homologação pelo Ministro da Saúde? Pode ocorrer até ao limite de 30 dias? De 180 dias?[...]
13.4 Acresce que não é feita qualquer referência ao método de negociação que deverá ser adoptado por cada ARS. [...]
R 13.1, 13.2 e 13.4: As ARS realizarão aquisições ao abrigo de procedimentos abertos à luz do artigo 259.° do Código dos Contratos Públicos, na sequência da homologação dos contratos públicos de aprovisionamento. [...]
6. A empresa Linde Sogás, Lda. solicita os seguintes esclarecimentos: [...] Ill - Quanto ao Caderno de Encargos (Parte l - Cláusulas Jurídicas Gerais): II. l. Artigo 5°, n° 2: É compatível com a adjudicação nas negociações?
R: Também neste artigo se prevêem as negociações com a consequente adjudicação, pelo que não se entende a pergunta do concorrente. E preciso notar que o n.° 2 do artigo 5.° se refere a negociações no âmbito de um procedimento aberto na sequência do contrato público de aprovisionamento. [...]
7. A empresa G……… - ……….., SA solicita os seguintes esclarecimentos Programa de Concurso (PC) [...]
Artigo 18.° No domínio da aferição dos critérios de selecção das propostas, mais concretamente para efeitos de Catálogo, alude-se expressamente ao factor "Preço". Naturalmente, a qualidade do serviço é de suma importância em serviços do tipo dos que estão neste momento a concurso; como tal, pergunta-se: como será avaliada a qualidade dos serviços? Nomeadamente, como será feita a combinação qualidade/preço? Mais concretamente: qual será o método de valorização de um serviço dotado de maior qualidade ou de uma proposta com serviços ou equipamentos suplementares do que outra, mas com o mesmo preço relativamente a um determinado serviço?
R: A qualidade do serviço será avaliada conforme preconizado no artigo 18.°, n.° 4, A proposta para um serviço que obtenha pontuação inferior a 70 pontos não será aceite (para esse serviço, conforme estabelece a alínea d) do nº 11 do artigo 18.°). Considera-se que os serviços com pontuações iguais ou superiores a 70, que cumpram os requisitos estipulados, têm a qualidade necessária.
A avaliação da relação qualidade/preço será efectuada pelas ARS's se assim o entenderem e dentro do previsto nas peças concursais. [...]
O nº 13 do artigo 18° prevê que as ARS e demais instituições interessadas, depois de celerados os CPA, "podem adquirir" os produtos aos preços mais vantajosos. O emprego do termo "podem" aparenta consubstanciar uma mera faculdade - e não uma obrigação.
Como deve ser entendida a vinculação aos contratos públicos de aprovisionamento: as ARS e demais instituições estão obrigadas a adquirir os produtos aos prestadores de serviços seleccionados no âmbito deste concurso ou essa aquisição constitui uma mera faculdade?
R: Os CPA constituem habilitação para que as ARS's e demais Instituições venham a adquirir, mediante procedimento que será realizado ao abrigo do artigo 259.° do Código dos Contratos Públicos, os produtos aos prestadores de serviços seleccionados no âmbito deste concurso, se deles tiverem necessidade, nos termos do artigo 5.° das Cláusulas Contratuais Gerais do Caderno de Encargos. [...]
No caso de serem várias as empresas inscritas no Catálogo a oferecer os mesmos preços (quer no Catálogo inicial, quer posteriormente à celebração dos CPA), deve a ARS adjudicar a prestação a todas as empresas em situação de igualdade ou pode optar apenas por uma dessas empresas?
R: Ambas as situações são possíveis, de acordo com as condições mais vantajosas como determina o n.° 2 do artigo 5.° das Cláusulas Jurídicas Gerais do Caderno de Encargos. A definir pelas ARS's.
2. Caderno de Encargos (CE)
Parte l - Cláusulas Jurídicas Gerais [...]
Artigo 12.° Depois da homologação, cada ARS e/ou estabelecimento nacional de saúde é livre de escolher o modelo de contrato pretendido? R: Considera-se aplicável o artigo 259.° do Código dos Contratos Públicos para aquisição mediante um novo procedimento realizado ao abrigo dos contratos públicos de aprovisionamento que serão celebrados nos termos do presente instrumento de concurso. [...]
9. A empresa G……..- …………, SA solicita os seguintes esclarecimentos:
Programa de Concurso ("PC") [...]
Artigo 24°
O diploma legal que regerá o procedimento contratual em causa é o D L n° 197/99, de 08 de Junho, e não o novo Código dos Contratos Públicos. Correcto?
R: O procedimento legal aplicável ao presente concurso público que rege a fase de formação dos contratos públicos de aprovisionamento é o Decreto-Lei n.° 197/99, de 8 de Junho. Os procedimentos posteriores efectuar-se-ão ao abrigo do novo Código dos Contratos Públicos, dado que serão iniciados após a sua vigência e ao abrigo do artigo 259.° do Código. [...]" - Documento n.° l junto ao requerimento inicial do processo cautelar apenso (Processo n.° 1269/09.OBESNT-A);
G. Em 18 de Março de 2009, o júri do concurso reuniu com o fim de "deliberar sobre a apreciação dos concorrentes e das propostas" e elaborou o "Projecto de Relatório de Avaliação das Propostas" - Documento n.° 5 junto ao requerimento inicial do processo cautelar apenso (Processo n.° 1269/09.OBESNT-A);
H. A Autora pronunciou-se sobre o "Projecto de Relatório de Avaliação das Propostas", em sede de audiência prévia - Documento n.° 6 junto ao requerimento inicial do processo cautelar apenso (Processo n.° 1269/09.OBESNT-A);
I. Em 13 de Abril de 2009, o júri do concurso reuniu com o fim de "apreciar as observações dos concorrentes em sede de audiência prévia" e elaborou o "2.° Projecto de Relatório de Avaliação das Propostas" - Documento n.° 7 junto ao requerimento inicial do processo cautelar apenso (Processo n.° 1269/09.OBESNT-A);
J. A Autora pronunciou-se sobre o "2.° Projecto de Relatório de Avaliação das Propostas", em sede de audiência prévia - Documento n.° 8 junto ao requerimento inicial do processo cautelar apenso (Processo n.° 1269/09.OBESNT-A);
K. Na Portaria n.° 939/2009, assinada pelo Secretário de Estado Adjunto e da Saúde, Francisco Ventura Ramos, em 14 de Julho de 2009, pode ler-se: "[...]
1. São homologados os contratos públicos de aprovisionamento, de ora em diante designados por CPA, que estabelecem as condições de fornecimento ao Estado da prestação de serviços de cuidados técnicos respiratórios domiciliários.
2 - Os serviços, produtos, fornecedores, e números de CPA constam do anexo à presente portaria.
5. A celebração de contratos de fornecimento pelos serviços e estabelecimentos do Serviço Nacional de Saúde e pelas Centrais de Compras da Saúde, em representação daquelas entidades ao abrigo dos contratos públicos de aprovisionamento, deve ser feita de acordo com o disposto no artigo 259.° do Código dos Contratos Públicos, aprovado pelo Decreto-Lei n° 18/2008, de 29 de Janeiro, sendo critério de adjudicação o da proposta economicamente mais vantajosa ou o do mais baixo preço. [..]
6. No caso de o critério de adjudicação ser o da proposta economicamente mais vantajosa, os factores que densificam o critério de adjudicação, além do preço, devem ser escolhidos de entre os previstos no caderno de encargos e que são os seguintes:
i) Adequação dos equipamentos à prestação de serviços;
ii) Periodicidade e conteúdo da manutenção dos equipamentos;
iii) Instrumentos e metodologias facilitadoras da correcta utilização dos equipamentos;
iv) Eficácia do sistema através da avaliação de riscos;
v) Mecanismos de monitorização da adesão do doente e disponibilização da informação ao médico prescritor.
7. Para efeitos do artigo 259.° do Código dos Contratos Públicos, aprovado pelo Decreto-Lei n°18/2008, de 29 de Janeiro, e no caso de se optar pelo critério da proposta economicamente mais vantajosa para proceder à adjudicação, deve ser fixado um modelo de avaliação em que o preço tem um peso de 70 % . [...]" -Documento n.° 2 junto ao requerimento inicial do processo cautelar apenso (Processo n.° 1269/09.OBESNT-A) e documento junto ao Processo administrativo (folhas não numeradas);
L. Por ofício de 11 de Setembro de 2009, a Autora foi notificada dos CPA's, para recolha de assinatura e devolução dos originais - Admitido por acordo;
M. Por ofício datado de 16 de Setembro de 2009 a Autora solicitou, ao Presidente da Entidade Requerida ACSS, l.P, esclarecimentos relativamente à interpretação que deve ser retirada de algumas disposições das peças concursais, designadamente dos artigo 5.° e 12.° das Cláusulas Jurídicas Gerais do Caderno de Encargos e sobre "como se irá compatibilizar o modelo de contratação que resulta das peças concursais com o modelo que resulta do projecto de Portaria que homologará os CPA", referindo que analisados os respectivos regimes se lhe afigurava que não seria viável compatibilizar os dois regimes - Documento n.° 9 junto ao Requerimento inicial do processo cautelar apenso (Processo n.° 1269/09.OBESNT-A);
N. Por ofício datado de 21 de Setembro de 2009, a Autora solicitou ao Presidente da Entidade Requerida ACSS, I.P esclarecimentos, alegando designadamente que "nos CPA remetidos à ALM apenas se faz referência ao preço estipulado para todo o território nacional, omitindo-se os preços propostos para cada uma das áreas geográficas das ARS" - Documento n.° 13 junto ao requerimento inicial do processo cautelar apenso (Processo n.° 1269/09.OBESNT);
O. Em Outubro de 2009 foram enviados à Autora os Contratos Públicos de Aprovisionamento, elaborados na sequência do concurso 2008/100, a fim de que os originais fossem devolvidos, devidamente assinados - Documento n.° 13 junto ao requerimento inicial do processo cautelar apenso (Processo n.° 1269/09.0BESNT-A);
P. Em 7 de Outubro de 2009, foi publicada no Diário da República, 2." Série, a Portaria n.° 939/2009, que homologa os Contratos Públicos de Aprovisionamento que estabelecem as condições de fornecimento ao Estado da prestação de serviços de cuidados técnicos respiratórios domiciliários, a qual produz efeitos a partir da data da sua assinatura, em 14 de Julho de 2009 -Documento n.° 2 junto ao requerimento inicial do processo cautelar apenso (Processo n.° 1269/09.0BESNT-A);
Q. Por ofício datado de 16 de Outubro de 2009, a Autora, "na sequência das missivas dirigidas (...) nos passados dias 16 e 21 de Setembro", requereu ao Presidente da Entidade Requerida ACSS, I.P "Que a ACSS se digne esclarecer, com a urgência que se impõe, as questões que lhe foram dirigidas nos passados dias 16 e 21 de Setembro" e que "a ACSS se digne informar se os CPA serão executados antes da sua assinatura ou mesmo antes da notificação do relatório final e respectivo acto de adjudicação" - Documento n.° l0 junto ao requerimento inicial do processo cautelar apenso (Processo n.° 1269/09.OBESNT-A);
R. Por ofício datado de 19 de Outubro de 2009, a Autora requereu ao Secretário de Estado Adjunto e da Saúde que mandasse averiguar o que alegou quanto "às ilegalidades da Portaria que homologou os CPA, bem como ao respectivo procedimento" - Documento n.° 11 junto ao requerimento inicial do processo cautelar apenso (Processo n.° 1269/09.OBESNT-A);
S. Por ofício datado de 23 de Outubro de 2009, enviado por telecópia na mesma data, subscrito pela Directora da Unidade Operacional de Contratos e Aquisições, a ora Autora foi notificada do seguinte: [..] Assunto: Relatório Final - CP2008/100 - prestação de cuidados técnicos respiratórios domiciliários Para os devidos efeitos e nos termos do art.° 109° do Decreto-Lei n° 197/99, de 8 de Junho ficam V. Exas. notificados que, em 14/07/2009, sua Excelência o Senhor Secretário de Estado Adjunto e da Saúde assinou a Portaria que homologou os Contratos Públicos de Aprovisionamento resultantes do Concurso Público supra referido, publicado no Diário da República 2a série de 07/10/2009" - Documento n° 14 junto ao requerimento inicial do processo cautelar apenso (Processo n° 1269/09.0BESNT-A);
T. Em anexo ao ofício referido na alínea anterior foi enviado o "Relatório Final" de Avaliação das Propostas, elaborado pelo júri do concurso em reunião realizada em 19 de Maio de 2009 -Documento n° 14 junto ao requerimento inicial do processo cautelar apenso (Processo n° 1269/09.0BESNT-A);
U. A Autora assinou os Contratos Públicos de Aprovisionamento em 2 de Novembro de 2009 -Admitido por acordo;
V. Por ofício datado de 3 de Novembro de 2009, a Autora remeteu à entidade requerida ACSS, IP "os originais dos Contratos Públicos de Aprovisionamento devidamente assinados" aproveitando "a oportunidade para relembrar que" até aquela data não tinham obtido "qualquer resposta às missivas" que dirigira "ao Exmo. Senhor Presidente da ACSS nos passados dias 16, 21 e 16, respectivamente dos meses de Setembro e Outubro" - Documento n.° l junto aos autos pela Autora, com o articulado de resposta às excepções apresentado no processo cautelar apenso (Processo n.° l 269/09. OBESNT-A);
W. Em 17 de Novembro de 2009, foi publicada no Diário da República, 1." Série, a Portaria n° 1392/2009, assinada pelo Secretário de Estado Adjunto e da Saúde, em 23 de Outubro de 2009, com o seguinte teor:
[..] Através da portaria n.° 939/2009, publicada no Diário da República, 2ª série, de 7 de Outubro, foram homologados os contratos públicos de aprovisionamento (CPA) com vista à prestação de serviços de cuidados técnicos respiratórios domiciliários de aerossolterapia, de oxigenoterapia, de ventiloterapia com colocação e manutenção do equipamento de monitorização e apoio destes tratamentos aos utentes do Serviço Nacional de Saúde. Não foram incluídos na portaria acima mencionada os contratos públicos de aprovisionamento relativos a seis propostas que, por lapso, não foram avaliadas em devido tempo. Suprida esta deficiência existem condições de homologar os respectivos CPA. Assim: Manda o Governo, pela Ministra da Saúde, ao abrigo do disposto no artigo 14º dos Estatutos da Administração Central do Sistema de Saúde, IP., aprovados pela Portaria n.° 646/2007, de 30 de Maio, conjugado com o n.° l da Portaria n.° l 176-A/2000, de 14 de Dezembro, o seguinte:
l.° São homologados os contratos públicos de aprovisionamento que constam do anexo da presente portaria.
2° Os contratos públicos de aprovisionamento a que se refere o anexo da presente portaria são aditados ao anexo da portaria n.° 939/2009, publicada no Diário da República, 2ª série, de 7 de Outubro de 2009.
3.° A presente portaria produz efeitos a partir da data da sua assinatura. [...]" -Documento junto aos autos pela Autora, em 19 de Novembro de 2009;
DO DIREITO
Vem a sentença assacada de incorrer em violação primária de direito substantivo por erro de julgamento em matéria de,
1. alteração do critério de adjudicação dos contratos a celebrar ao abrigo dos CPA ……. itens A a N;
2. alteração das peças do procedimento em sede de esclarecimentos ……………….….. itens O a BB.
*
Sendo estas as questões suscitadas pela Recorrente, importa começar pela problemática da sucessão no tempo de regimes legais no domínio da contratação pública, derivada da substituição do DL 197/99 de 08.06 pelo Código dos Contratos Públicos [artº 14º nº 1 f)], aprovado pelo DL 18/2008 de 29.01 e entrado em vigor seis meses após a sua publicação (artº 18º nº 1) isto é, em 30.07.08, na exacta medida em que o acto interno que concretiza a decisão de contratar é de 25.07.08 (A. do probatório) e a publicação que a exterioriza no anúncio do concurso é de 31.07.008 (B. do probatório).
Para o efeito cumpre atender ao disposto no artº 16º nº 1 do DL 18/2008, norma transitória de direito material, nos termos da qual o CCP só se aplica aos procedimentos de formação de contratos públicos iniciados após a data da sua entrada em vigor, o que significa a inaplicabilidade do regime jurídico do CCP ao procedimento concursal em causa atendendo à conjugação da regra tempus regit actum com o disposto no artº 36º nº 1 CCP, “o procedimento de formação de qualquer contrato inicia-se com a decisão de contratar”, que na circunstância foi em 25.07.
De modo que, na economia do Código, o início do procedimento de formação de contratos de aprovisionamento público (CPA) reporta a data em que ainda vigora o DL 197/99, sendo irrelevante a circunstância de neste diploma a “decisão de contratar” não assumir nenhuma autonomia já que nele “(..) apenas se faz referência expressa à decisão de autorização da despesa (artº 17º), bem como à escolha prévia do tipo de procedimento (artº 79º) que, nos termos deste norma, deve ser fundamentada e cabe à entidade competente para autorizar a despesa. (..)”. (1)
Dito de outro modo, é o próprio diploma que aprova o CCP que inviabiliza qualquer hipótese de atribuir efeitos de abertura do procedimento de concurso público à data de publicação do anúncio.
Assente este ponto, vejamos a seguir qual a extensão regulatória dos procedimentos concursais dos contratos de aprovisionamento público (CPA).
1. contratos públicos de aprovisionamento - contratos consequentes, Portaria 1176-A/2000 de 14.12;
Como já referido, ao caso dos autos importa apenas o regime do DL 197/99 de 08.06 no que respeita à regulação do mercado administrativo centralizado das aquisições mediante contratos públicos de aprovisionamento, tipo que no domínio do CCP toma a designação de acordos-quadro, artº 251º ss.
Dentro do regime administrativo da contratação pública os contratos públicos de aprovisionamento constituem modalidade especialmente vocacionada para a gestão das aquisições recorrentes no domínio da prestação de coisas ou de serviços e cuja introdução no direito interno se fez, fazendo fé na motivação da Portaria 415/98 de 20.07, pela mão do DL 55/95 de 29.03 (art°s. 5° e 33°), portaria que, com fundamento no n° 7 do citado art° 33°, veio regular a celebração de “contratos públicos de aprovisionamento para o estabelecimento de condições de fornecimento de bens e serviços no sector da saúde” (art° 1°) pelo Instituto de Gestão Informática e Financeira da Saúde (IGIF).
Presentemente, a negociação e celebração de CPA ou acordos-quadro para centralização de aquisições na área da saúde pública compete à Administração Central de Serviços de Saúde IP (ACSS), sucessora do IGIF (artºs. 1º e 16º d) DL 219/07 de 29.05), na qualidade de Unidade Ministerial de Compras (UMC), ou seja, de entidade adjudicante (artºs. 3º nº 1, 5º nºs. 1/3, 8º nº 1 e 9º da L 37/07 de 19.02 e artºs. 1º nº 1 e 10º nºs. 1/2/4 do Regulamento nº 330/09 de 30.07). (2)
Os contratos públicos de aprovisionamento configuram, pois, o regime normativo específico da função aprovisionamento, sendo que esta se caracteriza por envolver “(..) um conjunto de acções que permitem disponibilizar, de um modo permanente, os bens e serviços necessários e adequados ao funcionamento da instituição, em quantidade e qualidade, no momento oportuno, ao menor custo e com a segurança adequada ... [abrangendo] não só o planeamento e acompanhamento dos procedimentos pré-contratuais como, também, as actividades de celebração, execução e fiscalização dos contratos. (..)”
A função aprovisionamento é uma actividade transversal a todos os serviços da instituição uma vez que o regular funcionamento destes está condicionado ao sucesso daquela. (..)
Um aspecto de particular importância é a formação e execução dos contratos uma vez que, na prossecução do interesse público, as entidades adjudicantes devem optimizar a satisfação das necessidades colectivas que a lei define como suas atribuições. (..)” (3)
*
O regime excepcional criado pelo DL 55/95 para este tipo de contratos e reformulado pelo DL 197/99 de 08.06, tem no sector da saúde a respectiva procedimentalização regulada pela Portaria 1176-A/2000 de 14.12, devendo ler-se as referências à entidade adjudicante à data, o IGIF, hoje feitas para a ACSS, e que, na parte julgada útil à problemática do presente recurso diz o seguinte:
art° 1° - o “IGIF pode celebrar contratos públicos de aprovisionamento para o estabelecimento de condições de fornecimento de bens e serviços do sector da saúde, os quais devem ser homologados pelo Ministro da Saúde através de portaria.”
art° 2° - “os contratos públicos de aprovisionamento a que se refere o número anterior obedecem ao disposto no DL 197/99”,
artº 4° - “as cláusulas gerais do programa de concurso e o caderno de encargos dos contratos públicos de aprovisionamento na área da saúde são aprovados por despacho do Ministro da Saúde”
art° 5° - “o IGIF através dos contratos públicos de aprovisionamento, reconhece a qualidade de prestador de serviços e fornecedor de bens das instituições integradas no SNS, e os co-contratantes do IGIF obrigam-se a prestar serviços e a fornecer os bens às instituições e serviços que os requererem à medida das suas necessidades, desde que fornecidos nas condições estabelecidas naqueles contratos.”.
O procedimento dos contratos públicos de aprovisionamento comporta duas realidades distintas e evidenciadas nos art°s. 1° a 5° da Portaria 1176-A/00, uma referente aos sujeitos com quem a Administração irá contratar, outra relativa ao conteúdo substantivo dos futuros contratos de fornecimento, subdividindo-se, ainda, na sua concretização funcional, em duas partes em que a primeira respeita aos contratos públicos de aprovisionamento que, em concreto, fixa o elenco de fornecedores seleccionados, a que se segue a fase da adjudicação dos contratos de fornecimento em causa.
Deste modo:
(i) aos concorrentes cujas propostas sejam seleccionadas é reconhecida a qualidade de prestador de serviços e fornecedor de bens, o que significa que fica seleccionado o elenco dos fornecedores susceptíveis de vir a assumir a posição jurídica de co-contratantes nas aquisições a contratualizar ao abrigo dos contratos públicos de aprovisionamento relativos aos bens ou serviços referidos no respectivo caderno de encargos;
(ii) as aquisições que venham a ser efectuadas têm por suporte normativo as condições contratuais estabelecidas nos contratos públicos de aprovisionamento e homologadas em portaria do Ministro da Saúde, o que significa que fica determinado o clausulado dos futuros contratos de aquisição de bens ou serviços, sem prejuízo de modificações supervenientes que não vêm ao caso.
Em síntese:
(i) uma coisa são os contratos públicos de aprovisionamento (CPA) homologados por Portaria do Ministro ou Secretário de Estado da Saúde na sequência do procedimento pré-contratual escolhido para o efeito, no caso, o concurso público nº 2008/100 para a celebração de CPA’s para a área da saúde, lançado em 31.Julho.2008 mediante publicação na 2ª Série do Diário da República com vista à aquisição de serviços de cuidados técnicos respiratórios domiciliários (B. a E. do probatório),
(ii) coisa diferente, são os contratos individuais de fornecimento, a celebrar no futuro ao abrigo e na vigência dos CPA’s homologados na sequência do procedimento de concurso público n° 2008/100, com os fornecedores seleccionados e nas condições contratuais fixadas e previstas no procedimento de formação do CPA.
No caso dos autos, a estes contratos individuais de fornecimento se referem, nomeadamente, o artº 18º nº 13 do Programa do Concurso Público nº 2008/100 transcrito no item D do probatório, e o artº 12º nº s 1 e 2 do Caderno de Encargos do dito concurso, levado ao probatório no item E., bem como os art°s.5°, 6º e 7º da Portaria 939/2009 de 14.07.2009, homologatória dos CPA, transcritos no item K do probatório, sendo que o PC e o CE nos citados artigos determinam, respectivamente, que,
“(..) Artigo 18º -
13. Uma vez celebrados os Contratos Públicos de Aprovisionamento, as ARS, IP e as demais Instituições que manifestem a intenção de beneficiar das condições contratuais homologadas podem adquirir, ao abrigo do Catálogo e na sequência de procedimentos por ajuste directo, nos termos da alínea b) do n.° l do artigo 86° do Decreto-Lei n° 197/99, de 08 de Junho, os produtos aos preços mais vantajosos, constituindo os preços mais baixos constantes do catálogo para cada tipo de bem ou prestação de serviço naquela área geográfica de administração de saúde os limites máximos à contratação.(..)”
“(..) Artigo 12° - Negociação pelas ARS e aquisição pelos serviços e estabelecimentos do SNS
1. As ARS devem, ao abrigo da alínea b) do n.° l do artigo 86.° e do artigo 162.° ambos do Decreto-Lei n° 197/99, de 08 de Junho, negociar os preços de cada serviço e artigo constantes do Anexo l ao Caderno de Encargos e considerados no n.° 4 do artigo 1°, bem como os descontos a praticar na prestação e no fornecimento e as condições da verificação dos mesmos. (..)”,
diversamente do disposto na Portaria nº 939/2009, artºs. 5 a 7, relativamente à celebração dos contratos de fornecimento, que
“(..) 5. (..) deve ser feita de acordo com o disposto no artigo 259.° do Código dos Contratos Públicos, aprovado pelo Decreto-Lei n° 18/2008, de 29 de Janeiro, sendo critério de adjudicação o da proposta economicamente mais vantajosa ou o do mais baixo preço (..)”
“(..) 6. No caso de o critério de adjudicação ser o da proposta economicamente mais vantajosa, os factores que densificam o critério de adjudicação, além do preço, devem ser escolhidos de entre os previstos no caderno de encargos e que são os seguintes: (..)”
“(..) 7. Para efeitos do artigo 259º do Código dos Contratos Públicos, aprovado pelo Decreto-Lei n°18/2008, de 29 de Janeiro, e no caso de se optar pelo critério da proposta economicamente mais vantajosa para proceder à adjudicação, deve ser fixado um modelo de avaliação em que o preço tem um peso de 70 % . (..)”.
2. alteração do critério de adjudicação dos contratos consequentes;
De acordo com o probatório é uma evidência que houve alteração do critério de adjudicação fixado para a adjudicação dos contratos individuais de fornecimento, a celebrar em função das necessidades da entidade pública, junto dos adjudicatários seleccionados ao abrigo dos CPA homologados pela Portaria 939/2009 assinada em 14.07.09 no domínio do concurso público nº 2008/100 para a área da saúde, mediante decisão de 25.07.08 e anúncio de 31.07.2008 na 2ª Série do Diário da República, com vista à aquisição de serviços de cuidados técnicos respiratórios domiciliários, itens B a E do probatório.
Critério que passou do indicado “mais baixo preço” sujeito a negociação em sede de procedimento de ajuste directo, artº 162º DL 197/99, para, em alternativa, um dos dois critérios de adjudicação consagrados, o “do mais baixo preço” ou o da “proposta economicamente mais vantajosa”, por arrastamento da aplicabilidade do CCP aos procedimentos de formação dos contratos de fornecimento, ou seja, em via de aplicação do regime dos artºs. 259º do CCP, no âmbito do acordo-quadro aberto com vários adjudicatários (como não poderia deixar de ser em sede de CCP, já que não se mostra previsto o acordo-quadro fechado com várias entidades) em que a entidade adjudicante deve dirigir convite a todos os adjudicatários para apresentação de propostas para os efeitos previstos nas alíneas a) (termos do acordo insuficientemente especificados) e b) (aspectos da execução submetidos à concorrência) do nº 1 do artº 259º.
Todavia, certo é que o artº 259º nº 2 CCP descreve com muita clareza o conteúdo do convite a enviar aos adjudicatários, para efeitos do procedimento de formação dos contratos individuais consequentes ao acordo-quadro (ou CPA, no caso que ora importa), pois que preceitua que o “convite deve indicar (..) os termos ou os aspectos referidos no número anterior [259º/1/a)/b)] e, ainda, o modelo de avaliação das propostas com base nos factores e eventuais sub-factores que densificaram o critério de adjudicação previamente previsto no programa do procedimento de formação do acordo-quadro.”
*
Do que vem de ser dito retiram-se duas consequências, a primeira, que no caso trazido a recurso não é possível aplicar o conteúdo normativo do artº 259º nº 2 CCP, acabado de referir, no sentido de que os factores e subfactores do procedimento de celebração dos contratos individuais ao abrigo do acordo-quadro (ou do CPA) são uma concretização dos factores e subfactores discriminados no procedimento de formação do acordo-quadro, designado por contrato público de aprovisionamento em sede de contratação centralizada, na exacta medida em que o critério de adjudicação contemplado no procedimento de formação dos CPA homologados pela Portaria 939/2009 para os contratos consequentes é o do “mais baixo preço” a resultar por recurso a uma fase de negociação enxertada no procedimento de ajuste directo, nos termos do artº 162º DL 197/99.
O que significa que tanto a Portaria 939/2009 como os esclarecimentos prestados pelo júri, levados ao probatório no item F, contêm matéria inovatória no que respeita ao procedimento de formação dos contratos individuais consequentes a celebrar ao abrigo dos contratos de aprovisionamento para a área da saúde decorrentes de decisão de 25.07.08 e anúncio do concurso público nº 2008/100 de 31.07.2008 na 2ª Série do Diário da República e respectivas peças patenteadas.
Resta saber se tal é possível, a luz do direito objectivo, começando pela questão do âmbito dos esclarecimentos prestado pelo júri concursal.
3. esclarecimentos do júri; princípio da estabilidade das regras dos concursos;
Relativamente a qualquer dos diplomas em causa no presente recurso, o DL 197/99 e CCP, quanto aos esclarecimentos prestados pelo júri concursal, sejam de iniciativa oficiosa ou a solicitação dos concorrentes e tendo por objecto o concreto conteúdo das peças do procedimento, cumpre distinguir “(..) as dúvidas ou questões que tenham por objecto aspectos técnicos, económicos e similares das peças patenteadas, daquelas outras que versam sobre a interpretação (ou integração) de normas legais e outras aplicáveis ao procedimento adjudicatório – podendo até dar-se o caso de as peças ou documentos patenteados, como o programa do concurso ou o caderno de encargos, conterem puras transcrições de normas da lei, de regulamentos ou de directivas aplicáveis.
A distinção é importante porque, naturalmente, o regime legal da prestação de esclarecimentos está virado para os primeiros, que versam sobre os aspectos das peças patenteadas de que “é dona”, digamos assim, a entidade adjudicante, não para a interpretação que ela faça das leis aplicáveis ao procedimento e ao contrato. (..) de acordo com o disposto na lei, o dever de prestar esclarecimentos sobre as peças e os documentos do concurso patenteados encontra-se expressamente circunscrito à necessidade da sua “boa compreensão e interpretação” pelos concorrentes. (..)”.
Como bem põe de manifesto a doutrina que vimos citando, há que diferenciar a matéria própria dos esclarecimentos da matéria centrada nas alterações ou correcções das peças concursais, incluso se se der o caso de haver que adaptar cláusulas do caderno de encargos “(..) a novas leis que tornem ilegal a execução do contrato (ou do acto) a adjudicar nos termos que tinham sido inicialmente fixados - hipótese que, a não ser admitida, levará à anulação do procedimento.
[192] Não é, porém de excluir a hipótese de as modificações legais das condições do caderno de encargos, ocorridas após a apresentação das propostas, poderem dar lugar a um procedimento de reajustamento destas, por parte dos concorrentes, se não forem postos em causa valores como os da concorrência e igualdade (..)”, cumpre não perder de vista que a conformação do regime legal em matéria de esclarecimentos é uma decorrência do princípio da estabilidade das regras dos concursos e de protecção da confiança dos interessados e por isso “(..) os esclarecimentos em causa correspondem legalmente – e devem restringir-se – a uma tarefa hermenêutica ou de aclaração, de fixação do sentido de algo que já se encontra estabelecido, e nunca à alteração (por adição ou suprimento) dos elementos que tenham sido patenteados. (..)”. (4)
Efectivamente os textos legais, tanto no artº 93º nº 1 DL 197/99 como no artº 50º nº 1 CCP, determinam que os esclarecimentos se devem configurar como “necessários à boa compreensão e interpretação” das peças do procedimento, o que significa que se trata de actos de tipo interpretativo ou aclarativo, ou seja, entre o esclarecimento prestado pelo júri e a disposição objecto daquele esclarecimento deve existir em nexo de adequação descritivo e de conteúdo, de modo a que não se extravaze nem do texto expresso no objecto do esclarecimento - não deve o teor da disposição documentada no caderno de encargos ou no programa dizer uma coisa e pelo esclarecimento passar a constar deles coisa diferente -, nem do seu sentido devido, tomado a partir do contexto da peça singular sobre a qual foram formuladas dúvidas bem como do conjunto das demais peças do procedimento que, no seu todo confluem na caracterização do tipo de contrato que a Administração pretende outorgar em ordem a preencher o concreto interesse público presente na fundamentação da decisão de contratar, procedimento e tipo de contrato exteriorizados aos potenciais interessados no anúncio público.
Uma vez prestados os esclarecimentos, diz-nos a lei que “juntar-se-á cópia às peças patentes em concurso”, devendo ser “comunicados a todos interessados” e “publicitados pelos meios julgados mais convenientes” – artº 93º nº 3 DL 197/99 – presentemente, além de notificados aos concorrentes que tenham adquirido as peças, devem ser “disponibilizados no portal da internet dedicado aos concursos públicos ou em plataforma electrónica utilizada pela entidade adjudicante e juntos às peças do procedimento”, artº 50º nº 2 CCP.
Ou seja, independentemente da respectiva natureza, se acto geral e concreto se acto normativo – acto administrativo no sentido do artº 120º CPA é que não, na medida em que não tem por efeito regular uma “situação individual e concreta” – os esclarecimentos assumem a natureza de acto jurídico-público vinculativo e obrigatório no concurso, por configurarem a “(..) interpretação autêntica das disposições esclarecidas, em termos de se considerar o sentido nele assumido como vinculativo e obrigatório (..) os documentos e peças do concurso ficam a valer com o sentido que lhes deu o esclarecimento – pressupondo, obviamente, que ele é juridicamente eficaz e correcto – devendo o procedimento decorrer em sua conformidade (..)
Eles obrigam, portanto, a Administração a agir no procedimento segundo o entendimento a que agora se auto-vinculou, e os concorrentes a conformarem-se com o que neles se dispõe. (..)”
Deve considerar-se, portanto, que em caso de esclarecimento ilegal ou desconforme [(30) para os esclarecimentos extemporâneos a solução deve ser a da prorrogação do prazo do concurso], o “erro” cometido é da responsabilidade da entidade adjudicante, “obrigando-a” – porque obviamente não se lhe pode pedir que pratique ou mantenha um acto ilegal , se está a tempo de o evitar ou levantar – a anular total ou parcialmente o concurso, se a sua interpretação viesse a mostrar-se determinante de qualquer opção tomada pelos concorrentes ou por ela própria, em contradição com as normas anteriores que a vinculavam, e de modo a afectar a comparabilidade das propostas nos termos em que esta devia ter lugar. (..)” (5)
*
Na circunstância, o júri pronunciou-se em sede de esclarecimentos no sentido de que “(..) O procedimento legal aplicável ao presente concurso público que rege a fase de formação dos contratos públicos de aprovisionamento é o Decreto-Lei n.° 197/99, de 8 de Junho. Os procedimentos posteriores efectuar-se-ão ao abrigo do novo Código dos Contratos Públicos, dado que serão iniciados após a sua vigência e ao abrigo do artigo 259.° do Código. (..)”, item H do probatório.
Consequentemente, cumpre saber se é admissível no domínio do procedimento do CPA de escolha dos fornecedores e fixação antecipada dos termos dos contratos individuais a celebrar no seu âmbito de vigência, alterar o critério de adjudicação nele pré-fixado para o procedimento de adjudicação dos contratos a celebrar no citado período de vigência dos CPA homologados, a que se refere a decisão de contratar tomada em 25.07.08 e publicitada no anúncio de concurso público nº 2008/100 de 31.07.2008 na 2ª Série do Diário da República e respectivas peças patenteadas.
Em síntese, cabe saber se o procedimento de formação do contrato público de aprovisionamento, cujo escopo é duplo, sendo um deles fixar o elenco de fornecedores e o subsequente procedimento enxertado cujo objecto é a adjudicação dos contratos individuais a celebrar ao abrigo e durante o período de vigência do CPA, são ou não, à luz do direito objectivo, uma relação jurídica procedimental única e pré-ordenada no sentido de constituída por actos numa relação de antecedente-consequente, em que actos jurídicos praticados no procedimento de formação do CPA determinam total ou parcialmente o conteúdo abstracto devido de actos jurídicos a praticar no procedimento dos contratos individuais a celebrar.
A resposta a dar é no sentido afirmativo, porque, embora se trate de contratos distintos, a verdade é que estão conexionados do ponto de vista dos respectivos procedimentos de adjudicação, como já decorre do acima exposto a propósito da referência à matéria inovatória dos esclarecimentos prestados pelo júri.
Os contratos públicos de aprovisionamento, designação mantida no CCP para o acordo-quadro no domínio das aquisições centralizadas, são contratos unilaterais dado que a entidade adjudicante assume perante os fornecedores seleccionados a obrigação de contratar apenas se tal obrigação tiver sido clausulada no caderno de encargos referente ao CPA, o que tem hoje expressão legal no artº 255º nº 2 CCP.
No tocante aos contratos de aquisição de serviços a celebrar subsequentemente, participam da característica normal da bilateralidade de obrigações para ambos os contraentes, mas a efectiva celebração depende do prazo máximo de vigência do contrato público de aprovisionamento a que se reportam e, quanto ao respectivo conteúdo, dependem das condições contratuais fixadas e previstas no procedimento de formação do CPA.
Particularmente este segundo patamar de dependência, constituído pelas condições contratuais fixadas e previstas no procedimento de formação do CPA tem expressão normativa desde logo nos artºs. 5º e 9º da Portaria 1176-A/2000 de 14.12 para os CPA na área da saúde, emanada ao abrigo dos artsº 59º nº 1 d) e 86º nº 1 b) DL 197/99 e, de forma mais desenvolvida nos artºs. 251º in fine, e 253º nº 1 in fine, 259º nºs 1 a) e b) e nº 2 CCP.
Para o caso que ora nos importa, a determinação de que os contratos a celebrar no futuro devem obedecer às “condições estabelecidas naqueles contratos”, ou seja, nos CPA, e que as alterações das condições contratuais estabelecidas de natureza técnica, económica ou comercial devem ser “devidamente justificadas nos termos dos cadernos de encargos a formalizar mediante aditamento aos contratos” – artºs. 5º e 9º da citada Portaria 1176-A/2000 .
O que significa que os interessados que ingressem no elenco de fornecedores seleccionado adquirindo a qualidade de co-contratentes para os futuros contratos tomam conhecimento logo no procedimento de formação dos CPA das regras disciplinadoras da adjudicação dos contratos a celebrar no seu âmbito, sendo o conhecimento concreto destes elementos patenteados nas peças do procedimento do CPA a única forma de os interessados poderem aferir do interesse económico que reveste, ou não, elaborar e apresentar propostas, com os custos inerentes, em ordem à aquisição da qualidade de fornecedores durante o período de vigência dos CPA para os concretos bens ou serviços cuja aquisição é posta a concurso e para os quais irão ser convidados a apresentar propostas, segundo as regras dos procedimentos pré-contratuais, concretizadas no procedimento do CPA em que foram seleccionados.
E significa também que a Administração tem o dever jurídico – em razão do princípio da legalidade na vertente da conformidade do agir administrativo – de discriminar no procedimento de formação do CPA o conteúdo mínimo do programa do concurso, nomeadamente no tocante à especificação e densificação do critério de adjudicação das propostas, bem como a prévia determinação das cláusulas que conformam os futuros contratos, maxime, nos aspectos dos contratos a celebrar no âmbito dos CPA que a entidade adjudicante submete à concorrência e que, do lado dos interessados, configura a parte das propostas sobre a qual irá incidir, concretizando a fase procedimental da avaliação das propostas, o acervo de factores e sub-factores que compõem o critério de adjudicação previamente fixado no procedimento do CPA.
Pelo que, a nosso ver, a instância procedimental de formação de contratos públicos de aprovisionamento se configura em modo de sequência pré-ordenada de actos numa relação de conformidade jurídica de sentido de antecedente-consequente, em que actos jurídicos praticados no procedimento de formação do CPA determinam total ou parcialmente o conteúdo abstracto devido de actos jurídicos a praticar no procedimento dos contratos individuais a celebrar, isto porque, citando doutrina já na vigência do CCP mas aplicável no quadro jurídico anterior, “(..) quer para a conclusão do acordo-quadro quer para a celebração dos contratos individuais devem ser previamente definidos e publicitados os critérios de adjudicação, assim como a ponderação dos diversos factores e sub-factores e o modelo de avaliação, no caso de o critério de adjudicação ser o da proposta economicamente mais vantajosa. (..)” (6)
*
Em razão desta conformação jurídica do procedimento de formação dos contratos públicos de aprovisionamento – tal como nos acordos-quadro regulados no CCP – não é admissível a ausência de especificação antecipada do critério de adjudicação dos contratos a celebrar no âmbito da sua vigência, na medida em que é uma exigência de salvaguarda do princípio da concorrência no seu corolário da igualdade dos concorrentes plasmado na fixação das condições do procedimento, não “(..) se admitindo desvios no dever de interpretação e aplicação iguais das normas e juízos procedimentais “(..)”. (7)
O que ocorreria se se entendesse admissível, por reporte ao caderno de encargos e programa de concurso patenteados, a alteração do critério de adjudicação aplicável aos contratos individuais a celebrar ao abrigo e na vigência do CPA, definido no âmbito, como lhe compete, do procedimento de formação deste.
Donde se conclui que este tipo de procedimento contém duas distintas fases procedimentais de aplicação de critérios de adjudicação: a primeira respeita ao procedimento de escolha do elenco de fornecedores no procedimento do CPA; a segunda, ao procedimento adjudicatório dos contratos individuais a celebrar no âmbito da vigência daquele, discutindo a doutrina, que vimos citando, a possibilidade de os critérios serem distintos num e noutro dos procedimentos referidos, pronunciando-se no sentido afirmativo.
Em bom rigor, a celebração dos CPA visa a fixação antecipada dos termos dos concretos contratos a celebrar durante a sua vigência ou, como se diz especificamente na Portaria 939/2009 de 14.07.09, “as condições de fornecimento ao Estado da prestação de serviços de cuidados técnicos respiratórios domiciliários”.
Antecipação que, a nosso ver, explica que esses dois momentos procedimentais, para os CPA e para os contratos individuais, não possam considerar-se juridicamente estanques entre si, bem como, no domínio dos procedimentos para a adjudicação dos contratos individuais, não tenha cobertura legal a introdução de alterações substanciais das condições fixadas no procedimento de formação dos CPA.
*
No caso trazido a recurso essa alteração substancial deriva da introdução para os procedimentos de adjudicação dos contratos individuais, em via de esclarecimentos sobre as peças do concurso patenteadas, de critério distinto do fixado no quadro do procedimento de formação do CPA, maxime, no Programa e o Caderno de Encargos, nos termos supra referidos, pelo que tais esclarecimentos contêm matéria inovatória em contrário do clausulado no artº 18º nº 13 do Programa do Concurso Público nº 2008/100 transcrito no item D do probatório, e no artº 12º nº s 1 e 2 do Caderno de Encargos, levado ao probatório no item E., matéria inovatória que passou a integrar nos seus precisos termos o clausulado das referidas peças do procedimento e traduzidas no conteúdo dos art°s. 5°, 6º e 7º da Portaria 939/2009 de 14.07.2009, homologatória dos CPA, transcritos no item K do probatório.
Por todo o exposto, tanto os citados esclarecimentos como os artigos da Portaria homologatória dos CPA, constantes dos mencionados itens E, D e K do probatório são passíveis de anulação por desconformidade com o disposto no artº 93º nº 1 DL 197/99 e violação de clausulado regulamentar a que a ora Recorrida se auto-vinculou, o que tem por consequência a manutenção do Programa e Caderno de Encargos nos termos originariamente patenteados.
***
Termos em que acordam, em conferência, os Juízes Desembargadores da Secção de Contencioso
Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul em,
A. na procedência do recurso revogar a sentença proferida e:
B. anular os esclarecimentos prestados pelo júri na parte em que contêm matéria inovatória em contrário do clausulado no artº 18º nº 13 do Programa do Concurso Público nº 2008/100, transcrito no item D do probatório, e no artº 12º nº s 1 e 2 do respectivo Caderno de Encargos, levado ao probatório no item E,
C. anular os art°s. 5°, 6º e 7º da Portaria 939/2009 de 14.07.2009, homologatória dos CPA, transcritos no item K do probatório.
Custas a cargo dos Recorridos..
Lisboa, 31.MAR.2011
(Cristina dos Santos) ……………………………………………………………………………..
(António Vasconcelos) …………………………………………………………………………..
(Paulo Gouveia).............................................................................................................................
(1) Tiago Duarte, A decisão de contratar no Código dos Contratos Públicos: da idade do armário à idade dos porquês, CEDIPRE - Estudos de Contratação Pública - I, AA-VV, organização Pedro Gonçalves, pág. 151
(2) Sobre esta matéria da centralização das aquisições vd. Miguel Assis Raimundo, Estudos sobre contratos públicos – Dever de contratar através de acordo quadro – notas ao Sistema Nacional de Compras Públicas, c/c de Ana França Jardim, ed. da AAFDL/2010, págs. 272 e ss.
(3) Mário Bernardino, Aquisições de bens e serviços na administração pública, Almedina/2003. pág. 165.
(4) Mário e Rodrigo Esteves de Oliveira, Concursos e outros procedimentos de adjudicação administrativa – das fontes às garantias, Almedina/2003 (reimpressão), págs. 108/109, 285/286;
(5) Mário e Rodrigo Esteves de Oliveira, Concursos …, págs. 292/295.
(6) Cláudia Viana, O acordo-quadro, Revista de Direito Público e Regulação nº 3, CEDIPRE Set./2009 (www.fd.uc.pt/cedipre/cedipreonline.html), págs. 18/20
(7) Rodrigo Esteves de Oliveira, Os princípios gerais da contratação pública, Estudos de contratação pública - I, CEDIPRE, Coimbra Editora/2008, pág. 92; Cláudia Viana, Os princípios comunitários na contratação pública, Coimbra Editora/2007, pág. 365
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