CONTENCIOSO PRÉ-CONTRATUAL - GRUPO DE EMPRESAS - PRINCÍPIO DA CONCORRÊNCIA

 

Proc. Nº 7536/11 TCAS  - 12-05-2011 - CA- 2º JUÍZO

CONTENCIOSO PRÉ-CONTRATUAL

GRUPO DE EMPRESAS

PRINCÍPIO DA CONCORRÊNCIA

I - A existência de uma relação de domínio ou de grupo em que se encontrem certas empresas, não obsta, por si só, a que estas participem, simultaneamente, num mesmo procedimento pré-contratual, com propostas autónomas e distintas;

II – Sé perante as circunstâncias concretas da actuação dessas empresas em tal procedimento e perante a análise das propostas que apresentem se poderá avaliar se foi falseada a concorrência, não podendo esse juízo fundar-se numa mera presunção, decorrente daquela relação de domínio

Acordam na 1ª Secção do Tribunal Central Administrativo Sul

Vem interposto recurso da sentença do TAF de Sintra que julgou procedente a acção de contencioso pré-contratual intentada pela aqui Recorrida ........., anulando o acto de 12.11.2010 e condenando: a Entidade Demandada a abster-se de excluir a proposta daquela do Concurso Público nº 20102100530 e a abster-se de adjudicar à S…………– …………………, SA, o fornecimento objecto do concurso; E a proceder à avaliação da proposta da ......... de acordo com o critério de adjudicação estabelecido no art. 6º, nº 1 do Programa de Concurso (PC) e, consequentemente, a ordenar em 1º lugar a proposta da ......... e a adjudicar-lhe o fornecimento de refeições e serviço de bar para as instalações do Centro de Formação profissional de Faro objecto do referido Concurso público.

Em alegações são formuladas as seguintes conclusões:

1º Desde logo, a sentença é manifestamente omissa e contrária ao regime jurídico resultante do Título VI - Sociedades Coligadas - do Código das Sociedades Comerciais (C.S.C.),

2.º Na verdade, tal omissão, enferma e invalida o alcance que o Tribunal "a quo" pretendeu com a transcrição do Acórdão Assitur, Processo c -538/07 (...), de 19 de Maio de 2009, como fundamentação do processo sub judicie;

3.º Na realidade, ao invés da interpretação do Tribunal "a quo" na decisão ora impetrada - "administração das Autoras não é idêntica, as propostas são diferentes em conteúdo e montantes " - decorre do próprio regime jurídico aplicável a respectiva subordinação e interdependência relativamente à sociedade dominante – T…….. S.A. (S.G.P.S.),

4.º Isto é, o regime vertido no Título VI - Sociedades Coligadas do Código das Sociedades Comerciais, que como resulta do respectivo n.º 1 do artigo 481.º do C.S.C., é aplicável a relações que entre si estabeleçam sociedades por quotas, sociedade anónimas e sociedades em comandita por acções; 

5.º Ora, sem prejuízo da transcrição do aresto comunitário por parte do Tribunal "a quo", em nenhuma passagem do mesmo é afastada a respectiva natureza das Autoras como sociedades anónimas, cujo único accionista é a T…………., S.A. (S.G.P.S.),

6.º E, de acordo com a alínea c) do artigo 482º do C.S.C., consideram-se sociedades coligadas as sociedades em relação de domínio;

7.º Quer isto dizer que, para efeitos do Código das Sociedades Comerciais as Autoras da acção de contencioso pré-contratual decretada procedente, são sociedades coligadas, por se encontrarem em situação de relação de grupo, de domínio total inicial por parte da T…………, S.A. (S.G.P.S.), face ao estabelecido no artigo 488º do C.S.C.;

8.º E, por constituir um grupo de domínio total por remissão do artigo 491. ° do C.S.C., a T…………, S.A. (S.G.P.S.), tem direito de dar instruções às sociedades subordinadas, isto é, às Autoras da acção de contencioso pré-contratual, como expressamente resulta do artigo 503º do C.S.C.;

9.º A T………., S.A. (S.G.P.S.), ao agregar um conjunto de sociedades comerciais que, conservando embora as respectivas personalidades jurídicas próprias e distintas, se encontram subordinadas a uma direcção económica unitária e comum;

10.º Por outras palavras, "há uma combinação entre a manutenção da individualidade jurídico -formal e a dissolução da autonomia económico - material das sociedades comerciais componentes.";

11.º “A atenção que a lei de defesa da concorrência presta a favor destas operações é perfeitamente compreensível. Com efeito, não é indiferente ao ordenamento jurídico que as empresas conjuguem os seus esforços, uma vez que podem, através dessa congregação de esforços, vir a lesar os interesses económicos da generalidade, criando situações de oligopólio ou mesmo situações de monopólio. Portanto é uma matéria que está de certo modo condicionada.”.

12.º A mesma orientação é perfilhada pelo Tribunal Central Administrativo do Sul, vertida no Acórdão de 29 de Janeiro de 2009, no âmbito do Processo n.º 04105/08:

"a prática concertada entre duas empresas no âmbito dos procedimentos concursais não necessita da prova material da ligação entre os concorrentes (...), ou da prova do conhecimento mútuo antecipado das respectiva propostas, mas basta-se com um juízo de objectividade resultante das próprias propostas, traduzido em factos, tendo em conta que as semelhanças em elevado grau ou identidade das mesmas possam contribuir, no caso concreto, para possibilitar a obtenção de ganhos acrescidos no acesso ao mercado por efeito da conjugação das propostas. " (cfr. Acórdão de 29 de Janeiro de 2009, do Tribunal Central Administrativo do Sul, Processo n.º04105/08);

13.º Aliás, como o próprio Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias, no aresto de 4 de Junho de 2009:

"não é necessário que a concorrência seja efectivamente impedida, restringida ou falseada, nem que haja uma ligação directa entre essa prática concertada e os preços finais de venda ao consumidor. A troca de informações entre concorrentes tem um objectivo anti concorrencial quando é susceptível de eliminar as incertezas quanto à actuação planeada pelas empresas em causa. (...) sempre que a empresa que participa na concertação permaneça activa no mercado de referência, é aplicável a presunção de nexo de causalidade entre a concertação e o comportamento da referida empresa no mercado ".

14.º Face a todo o exposto, devidamente provado que as Autoras se encontram coligadas, por se encontrarem em situação de relação de grupo, de domínio total inicial por parte da T………, S.A. (S.G.P.S.), constitui uma única sociedade/empresa;

15.º E, a decisão em causa, omite de forma ostensiva que, apesar de juridicamente autónomas, os administradores de ambas as sociedades são nomeados pelo único sócio, ou seja, pela administração da T…………, S.A. (S.G.P.S.), que também define os objectivos a alcançar e define a política comercial daquelas sociedades;

16.º Facto que, por si só, é susceptível de eliminar as incertezas quanto à actuação planeada pelas sociedades/empresas em causa, ao invés do decidido pelo Tribunal "a quo"

17º" Ao decidir de outro modo, o Tribunal "a quo" violou as regras e aos princípios da concorrência, assim como ao princípio da igualdade, na sua vertente - tratar de forma desigual situações diferentes -, expressamente previstos no n.º 4 do artigo 1.° do C. C.P.;

18.º Por conseguinte, mal andou o Tribunal "a quo" ao considerar que estamos perante entidades com administração distinta e autónoma do mesmo grupo de sociedades coligadas – T………….., S.A. (S.G.P.S.), - em domínio total inicial, e nesse sentido, afigura-se-nos manifestamente incorrecta e em manifesta violação do regime jurídico decorrente dos artigos 481.º a 503.º do C.S.C., considerando-se, com o necessário respeito, tratar-se de uma perspectiva redutora em matéria interpretativa, bem como desligada da realidade subjacente à apresentação de candidaturas por entidades, que na época de recessão que se vive no nosso pais, adoptam cada vez uma postura de "cartelização" de modo apoderem sobreviver;

19.º Acresce que, o que está verdadeiramente em causa na presente demanda, é

o Tribunal "a quo" sufragar a tese indefensável que "(…) o Júri não afirma que, em concreto, existam factos indiquem a violação os princípios da igualdade, transparência e confidencialidade, limitando-se a concluir a partir de um facto - o capital social das Autoras - ser na íntegra detido pela T......... - que se mostram violados os princípios da igualdade e de "a cada concorrente corresponde uma proposta";

20.º Ora, foi precisamente em homenagem aos princípios da transparência, da igualdade e da concorrência, expressamente previstos no n.º 4 do artigo 1.º e bem assim do estabelecido no artigo 52º, no artigo 53.°, no n.º 7do artigo 59.°, na alínea g) do n.º 3 do artigo 70.° do C.C.P., e na alínea i) do n.º 2 do artigo 146.º todos do C.C.P., que o Júri do procedimento em crise, decidiu não admitir as propostas das Autoras nos autos, ora Recorridas, por violação:

"Do princípio da igualdade, na medida em que se verifica uma situação de vantagem por parte das sociedades G…….., S.A., G……., S.A., e T…….., S.A., perante os restantes concorrentes, que apenas puderam apresentar uma única proposta, em violação do artigo 14.º do Programa do Concurso e do n.º 7 do artigo 59.º do C.C.P.

Do princípio da concorrência, porque, consubstanciando-se as propostas da G……, S.A e G……., S.A., duas propostas de uma "única empresa" - a T……., S.A., entre as mesmas não pode haver uma efectiva e sã concorrência. "

21.º A decisão em causa, fez letra morta dessa fundamentação, ao exigir que se deveria "verificar se tal relação teve uma incidência concreta sobre o seu comportamento respectivo no âmbito desse processo. ";

22.º E, na continuação desse raciocínio, só depois de devidamente provado esse (alegado) comportamento, o Júri poderia decidir então pela exclusão das propostas; 

23.º A ser aceite tal tese, seria mais um passo na chamada "judicialização" da actividade administrativa e enquistamento do respectivo funcionamento, manifestamente indefensável, porque fomentadora da formação de cartéis e oligopólios;

24.º Tanto assim é que, não é por acaso que todos as outros concorrentes (contra interessados no âmbito deste e de outros procedimentos idênticos a este), suscitaram a questão da violação dos princípios da transparência, da igualdade e da concorrência, caso as propostas das Autoras, ora Recorridas, fossem aceites;

25.º Pelo que, se nos afigura manifestamente incorrecta tal interpretação e em manifesta violação do disposto no n.º 4 do artigo 1.°, e bem assim do estabelecido no artigo 52.°, no artigo 53.°, no n.º 7 do artigo 59.°, na alínea g) do n.º 3 do artigo 70.º do C.C.P., e na alínea i) do n.º 2 do artigo 146º "todos do C.C.P.;

26.º Acrescente-se que, a decisão em apreço não contempla de modo algum na respectiva fundamentação, uma alusão, ainda que superficial ao princípio do Direito Comunitário da proibição das práticas concertadas que sejam susceptíveis de afectar o comércio entre os Estados-Membros e que tenham por objectivo ou efeito impedir, restringir ou falsear a concorrência no mercado comum;

27.º Mas mesmo que assim não se entenda, o que se admite sem conceder, sempre se dirá que o artigo 29. ° da Directiva n. ° 92/59/CEE do Conselho, de 18 de Junho de 1992, não visa a proibição da legislação nacional ser mais exigente que a legislação comunitária, mas o respeito pelos princípios da igualdade de tratamento dos proponentes, da transparência no âmbito dos contratos públicos e da concorrência a nível comunitário;

28.º E, a verdade é que o acto suspenso nos presentes autos, visou precisamente impedir o tratamento desigual de situações desiguais (em termos de propostas), a opacidade (por falta de transparência) do procedimento em termos de adjudicação, assim como a defesa da concorrência sã e livre, ao invés do que parece resultar da decisão ora impetrada;

29.º Por último, afigura-se que, a decisão em apreço não acautelou como deveria que, nos termos do artigo 234.º do tratado que institui a comunidade europeia publicada no JOUE n.° C 321 E, de 29/12/2006, estando no domínio de interpretação de um acto adoptado pelas Instituições da Comunidade Europeia, deverá ser submetida ao Tribunal de Justiça da Comunidade Europeia;

30.º A isso acresce que, como se viu, existe uma decisão do referido Tribunal que sobre a mesma matéria decidiu e bem, em sentido oposto ao propugnado pelo Tribunal "a quo".

31.º Pelo que, mal andou o Tribunal "a quo" ao considerar que não foi respeitado o disposto no artigo 29.º da Directiva n.° 92/59/CEE do Conselho, de 18 de Junho de 1992, pelo facto do Júri ter de "verificar se tal relação teve uma incidência concreta sobre o seu comportamento respectivo no âmbito desse processo. ";

32.º E, em consequência, afigura-se-nos manifestamente incorrecta tal interpretação e em manifesta violação do estabelecido no artigos 57. °, 66. °, 81.°, 82.º e artigo 234.°, todos do Tratado que institui a Comunidade Económica Europeia.

33.º Por fim, mal andou o Tribunal "a quo" ao considerar que o Recorrente violou os princípios da igualdade e de "a cada concorrente corresponde uma proposta”.

34.º Porquanto, é indesmentível que o ora Recorrente fundamentou a sua decisão com base nos preceitos legalmente aplicáveis sem qualquer discriminação e visou precisamente impedir o tratamento desigual de situações desiguais (em termos de propostas), a opacidade (por falta de transparência) do procedimento em termos de adjudicação, assim como a defesa da concorrência sã e livre, ao invés do que parece resultar da decisão ora impetrada;

55.º Não obstante, do teor da decisão ora recorrida, não se vislumbra objectivamente qual foi o preceito que o acto em causa terá violado, mas apenas designações genéricas e sem qualquer concretização;

36.º Assim, ao ter concluído de forma inversa, afigura-se-nos que o Tribunal "a quo", cometeu um erro de julgamento e, nesse sentido, deverá ser revogada a sentença em causa e manter a decisão recorrida.

Em contra-alegações são formuladas as seguintes conclusões:

1. A questão que se coloca no presente recurso é a de saber se sendo I…….. e G……… sociedades detidas em 100% pela T…….., tal facto, por si só, as impede de concorrerem ao mesmo procedimento concursal, apresentado cada uma a sua proposta.

2. O conceito de "concorrente" em procedimentos concursais é o constante do artigo 53º do CCP.

3. Não existe qualquer lacuna no CCP que deva ser colmatada com recurso à aplicação analógica de outros preceitos legais.

4. As noções de "empresa", exarada no artigo 2.º da Lei n.º 18/2003 e de "sociedades coligadas", constante dos artigos 482° e seguintes do Código das Sociedades Comerciais, apenas se aplicam nos respectivos ramos de Direito.

5. O legislador do CCP não foi indiferente a estas definições, mas decidiu introduzir no CCP um conceito próprio de "empresas associadas" e apenas para proibir a participação destas, verificados certos pressupostos, nos procedimentos de contratação dos sectores da água, da energia, dos transportes e dos serviços postais (cf. artigos 13° e 14°) e não para proibir a participação de empresas associadas na generalidade dos procedimentos.

6. O Art.° 54° n.° 2 do CCP apenas proíbe que os membros de um agrupamento possam ser concorrentes no mesmo procedimento ou integrar outro agrupamento concorrente.

7. Não caindo na sua previsão as situações em que duas sociedades são detidas em 100% por uma sociedade terceira (cf. Mário Esteves de Oliveira, "Agrupamentos de Entidades Adjudicantes e de Candidatos e Concorrentes em Procedimentos de Contratação Pública", in Estudos de Contratação Pública - II, Coimbra Editora, 2010,pág. 129esegs.)

8. Se o legislador do CCP quisesse ter proibido a participação no mesmo procedimento de sociedades detidas em 100% por uma sociedade terceira, tê-lo-ia previsto expressamente.

9. Concorrente é (apenas), uma entidade com personalidade jurídica, sendo irrelevantes eventuais relações de domínio ou de grupo entre dois ou mais concorrentes.

10. I…….. e G…….. são duas pessoas colectivas distintas e autónomas, têm sedes sociais e administrações distintas (cf. al. I) dos factos provados).

11. Pelo que, tanto I…….. como G……… se consideram concorrentes.

12. A apresentação de propostas individuais por parte de I……. e G……… não consubstancia a apresentação de mais de uma proposta pelo mesmo concorrente.

13. Contrariamente ao defendido pelo Recorrente, a douta sentença recorrida interpretou correctamente quer o CSC, designadamente, os seus artigos 481° a 503°, quer o CCP.

14. Inexiste qualquer norma no nosso ordenamento jurídico que proíba a participação, no mesmo concurso, de empresas que se encontrem entre si em relação de domínio ou de grupo.

15. O artigo 70º n.º 2 al. g) do CCP apenas prevê a exclusão das propostas cuja análise revele a existência de fortes indícios de actos, acordos, práticas ou informações susceptíveis de falsear as regras da concorrência.

16. Apenas se se puder concluir pela existência de tais fortes indícios é que se justificará a exclusão das propostas (cf., neste sentido, Acórdãos do TCAS de 25/03/2010, processo 05806/09, de 14/09/2010, processo n.° 06482/10 e de 30/09/2010, processo n.° 06517/10, e Acórdão do STA de 11/01/2011, processo n.° 0851/10).

17. Assim, e contrariamente ao defendido pelo Recorrente, a douta sentença recorrida não violou o disposto no n.° 4 do artigo 1°, no artigo 52°, no artigo 53°, no n.° 7 do artigo 59°, na alínea g) do n.° 3 do artigo 70° e na alínea i) do n.° 2 do artigo 146° do CCP.

18. Pelo contrário, a douta sentença recorrida fez uma interpretação correcta de tais disposições do CCP ao considerar que "(...) se não pode imputar qualquer

violação do princípio da concorrência ao simples facto de ao concurso em causa terem concorrido duas empresas em relação de domínio ou de grupo, pois que a lei não estabelece qualquer presunção, nesse domínio, resultante da sua situação de coligação, antes exigindo que a existência dos indícios da violação desse princípio, que têm de ser fortes, tenha de resultar de circunstâncias concretas de actuação dessas empresas no procedimento concursal e da análise das propostas por elas apresentadas. (...) "

19. Não só a nossa legislação efectivamente não proíbe a participação simultânea, no mesmo procedimento concursal, de entidades que se encontram numa relação de domínio ou de grupo, como não o poderia fazer, sob pena de violação do direito comunitário.

20. O TJCE no seu Acórdão Assitur, proferido em 19 de Maio de 2009 no processo C-538/07 decidiu que: "o direito comunitário opõe-se a uma disposição nacional que, embora prosseguindo os objectivos legítimos da igualdade de tratamento dos proponentes e da transparência no âmbito dos processos de adjudicação dos contratos públicos, instaure uma proibição absoluta, para as empresas entre as quais exista uma relação de domínio ou que estejam associadas entre si, de participar de forma simultânea e concorrente num mesmo concurso, sem lhes dar a possibilidade de demonstrar que a dita relação não teve influência sobre o seu comportamento respectivo no âmbito desse concurso."

21. A douta sentença recorrida, ao decidir como decidiu, limitou-se a respeitar o direito comunitário e os Princípios da Concorrência e da Proporcionalidade, tal como interpretados pelo Tribunal de Justiça da União Europeia.

Página 36 de 38 22. Não violou, pois, contrariamente ao alegado pelo recorrente, as disposições dos artigos 57°, 66°, 81 °, 82° e 234° do Tratado CEE.

23. A verificação de eventual acordo ou prática proibidos há-de traduzir-se na ocorrência de factos concretos que se consubstanciem nos pressupostos de facto exarados na norma do Art.° 4° da Lei n.° 18/2003.

24. A jurisprudência dominante entende que para que as propostas possam ser excluídas com fundamento na existência de fortes indícios de práticas concertadas é necessário proceder a efectiva análise das propostas apresentadas por forma a aferir se existem semelhanças entre estas que permitam indiciar coordenação entre os concorrentes e comportamento paralelo.

25. Para concluir pela existência de uma prática concertada entre G…….. e ......... no âmbito do concurso ajuizado a entidade adjudicante teria que ter identificado factos de que resultasse a existência de contactos entre elas, através dos quais estas tivessem coordenado a sua actuação por forma a adoptarem um comportamento susceptível de falsear as regras da concorrência, que tivessem agido em coordenação no sentido da elaboração das propostas e dos preços a apresentar ou que tivessem adoptado comportamentos paralelos traduzidos numa homogeneidade das propostas.

26. Teria ainda a entidade adjudicante de ter evidenciado a existência de causalidade entre a alegada coordenação entre as concorrentes e o comportamento paralelo.

27. A jurisprudência nacional tem entendido que a coordenação da actuação das concorrentes e a homogeneidade das propostas extraem-se, designadamente, dos seguintes elementos:

a) Identidade de Administrações;

b) Identidade do representante que apresentou as propostas;

c) Identidade da estrutura formal e gráfica das propostas;

d) Identidade dos preços apresentados;

e) Identidade de outros elementos constantes das propostas, designadamente, o número de trabalhadores propostos.

28. O Relatório Final do Júri do Concurso é absolutamente omisso quanto a factos em que se consubstanciasse a concertação ou paralelismo de comportamentos entre ......... e ......... e relação causa efeito (cf. G) dos Factos Provados).

29. E, como bem decidiu a douta sentença recorrida, dos factos provados decorre a absoluta divergência entre as propostas de ......... e ........., qualquer que seja a comparação efectuada (cf. J), K), L), M) e N) dos Factos Provados)

30. Da análise das propostas não se retiram quaisquer indícios de acordo ou prática concertada entre ......... e ......... susceptível de falsear as regras da concorrência.

31. Em conclusão, deverá o presente recurso ser julgado totalmente improcedente e, em consequência, ser mantida a douta Sentença recorrida.

Foi dado cumprimento ao disposto no art. 146º, nº 1 do CPTA, não tendo sido emitido parecer.

Sem vistos, vem o processo à conferência.

Os Factos

A sentença recorrida considerou provados os seguintes factos:

A) O Instituto do Emprego e Formação Profissional, IP, (doravante IEFP), lançou o Concurso Público n° 20102100530, para fornecimento de refeições e serviços de bar para as instalações do Centro de Formação Profissional de Faro - ver docs juntos ao processo.

B) O identificado Concurso rege-se pelo Programa de Concurso e Caderno de Encargos que foram juntos como does n° l e 2 com a petição inicial e se dão aqui por reproduzidos, designadamente o art 6° do Programa de Concurso que prevê:

1 - O critério de adjudicação adoptado é o da proposta economicamente mais vantajosa, tendo em conta o preço da refeição com base em:

a. cumprimento da ementa para 12 semanas, conforme o Plano de Ementas para 12 semanas constante do Caderno de Encargos e que dele faz parte integrante;

b. os custos alimentares e custos não alimentares relevantes;

c. quadro de pessoal, de acordo com o estipulado nos termos de Referência deste concurso;

d. os encargos directos obrigatórios de acordo com as categorias profissionais postas a concurso, estabelecidas na Convenção Colectiva de Trabalho em vigor à data da apresentação de propostas para este sector: vencimentos, subsídios de férias e de Natal, substituição em férias, respectiva taxa social única e alimentação do pessoal.

Preço base da tabela de produtos de bar obrigatórios, sendo este o somatório de todos os preços dos produtos de bar obrigatório a dividir pelo número de produtos de bar obrigatório (62).

2 - A fórmula de cálculo a aplicar será:

Preço = (preço da refeiçãox70%) + (preço médio de produtos de bar obrigatóriosx30%).

3 - A adjudicação será efectuada ao concorrente cujo preço resultante da fórmula de cálculo referida no nº anterior, seja mais baixo, arredondando-se os preços (...)»

C) A prestação do serviço que constitui objecto do Concurso será por um período de 12 meses e tem o seu início previsto para o dia 1.1.2011 - ver art 2° das cláusulas jurídicas do Caderno de Encargos.

D) A Autora e as Contra-interessadas apresentaram proposta no Concurso -ver docs n° 3 e 4 juntos com a petição inicial.

E) Em 29.10.2010, no relatório preliminar, o júri propôs a adjudicação da prestação de serviços de fornecimento de refeições e serviços de bar para as instalações do Centro de formação Profissional de Faro à Autora, pelo preço ponderado de €: 1,69 - ver doe n° 5 junto com a petição inicial, que aqui se dá por reproduzido.

F) No mesmo relatório consta que analisadas as propostas, propõe-se a exclusão do concorrente n° 2 – U…….., do concorrente n" 4 – I…….., do concorrente n" 5 — E……., do concorrente n" 7 - ......... e a admissão dos concorrentes n" l – S……., n° 3 - ........., n" 6- ……..

Mais, nele se lê: atendendo ao critério de adjudicação o júri procedeu à ordenação dos concorrentes de acordo com as propostas apresentadas e com a indicação dos respectivos preços, tendo obtido os seguintes resultados:

1°. .........-preço: €: 1,69

2°. S……… -preço: €: 1, 71

3°. S……… -preço: €:1l, 77.

G) No 1° relatório final de análise de propostas, de 12.11.2010, colocado na plataforma electrónica nesse mesmo dia, o júri do Concurso deliberou a exclusão da proposta do ......... e a adjudicação à S……….. - Restaurantes e Alimentação, SA, com fundamento em:

As empresas ......... e ......... pertencem ao mesmo grupo de empresas, respectivamente o grupo T………. (SGPS), SA. (...).

Nestes termos as sociedades ......... e ........., apesar de juridicamente distintas, são, para efeitos concursais e de concorrência, consideradas como uma única empresa, devendo ser excluídas as respectivas propostas, ao abrigo do disposto no art 146°, n° 2, al e) e n° 3 e art 70°, nº 2, al g) do Código dos Contratos Públicos, posto que se verifica violação:

i) do princípio da igualdade, na medida em que se verifica uma situação de vantagem por parte das sociedades ........., ......... e T…….., perante os restantes concorrentes, que apenas puderam apresentar uma única proposta, em violação do ponto (...) e do art 59º, n° 2 do Código dos Contratos Públicos;

ii) do princípio da concorrência, porque, consubstanciando-se as propostas da ......... e da ......... duas propostas de uma «única empresa» - a T........., entre as mesmas não pode haver uma efectiva e sã concorrência — ver doc nº 6 junto com o requerimento inicial, que aqui se dá por reproduzido.

H) A Autora exerceu o seu direito de audiência prévia - ver doc n° 7 junto com a petição inicial.

I) ......... e ......... são duas pessoas colectivas distintas e autónomas, têm sedes sociais e administrações distintas - ver certidões permanentes com os códigos de acesso 5277-……….-3076 e 8532-………-6578. 

J) A proposta do ......... foi assinada por José …………. – ver doc n° 3 junto com a petição inicial.

K) A proposta da ......... foi assinada por Rodolfo ………. - ver doc n° 4 junto com a petição inicial.

L) O preço unitário de refeição completa proposto pelo ......... foi de €: 2,15 -ver doc n° 3 junto com a petição inicial.

M) O preço unitário de refeição completa proposto pela ......... foi de €: 2,35 -ver doc n° 4 junto com a petição inicial.

N) Os preços dos produtos de bar proposto pelo ......... e pela ......... são divergentes - ver docs n° 3 e 4 juntos com a petição inicial.

O) As propostas da Autora e das Contra-interessadas foram elaboradas em conformidade com o modelo disponível na plataforma electrónica, as notas justificativas do preço da refeição e do preço do bar foram elaboradas nos termos dos modelos constantes dos anexos V, VI e VII do Programa de Concurso, o quadro de pessoal foi elaborado de acordo com o anexo I do Caderno de Encargos e as ementas foram elaboradas de acordo com o anexo II do Caderno de Encargos - ver docs juntos aos autos.

P) Com data de 13.12.2010 a Entidade Demandada deliberou que a suspensão e o deferimento da execução do acto administrativo cuja suspensão vem requerida é gravemente prejudicial para o interesse público, pelo que deverá proceder-se à adjudicação do fornecimento de refeições e serviço de bar para o centro de Formação Profissional de Faro à empresa S………., com fundamento na grave situação que acarretaria para os seus utilizadores, que se estima num universo de 250 refeições servidas diariamente, a não abertura do refeitório no dia 1.1.2011 — ver doc junto aos autos cautelares em 20.12.2010.

O Direito 

A sentença recorrida julgou procedente a acção de contencioso pré-contratual intentada pela aqui Recorrida ........., anulando o acto de 12.11.2010 e condenando: a Entidade Demandada a abster-se de excluir a proposta daquela do Concurso Público nº 20102100530 e a abster-se de adjudicar à S……….. – Restaurantes e Alimentação, SA, o fornecimento objecto do concurso; E a proceder à avaliação da proposta da ......... de acordo com o critério de adjudicação estabelecido no art. 6º, nº 1 do Programa de Concurso (PC) e, consequentemente, a ordenar em 1º lugar a proposta da ......... e a adjudicar-lhe o fornecimento de refeições e serviço de bar para as instalações do Centro de Formação profissional de Faro objecto do referido Concurso público.

O Recorrente alega que a sentença recorrida incorreu com a interpretação que perfilhou em manifesta violação do disposto no n.º 4 do artigo 1.º, e bem assim do estabelecido no artigo 52.º, no artigo 53.º, no n.º 7 do artigo 59.º, na alínea g) do n.º 3 do artigo 70.º do C.C.P., e na alínea i) do n.º 2 do artigo 146º, "todos do C.C.P, e, violação do estabelecido no artigos 57. °, 66. °, 81.°, 82.º e artigo 234. °, todos do Tratado que institui a Comunidade Económica Europeia. 

Diremos desde já que entendemos que a sentença recorrida não merece censura, estando de acordo com a mais recente jurisprudência deste TCAS e do STA (cfr. arestos referidos na sentença).

Como se escreveu no Ac. deste TCAS de 14.09.2010, confirmado, em recurso de revista, pelo Ac. do STA de 31.03.2011, Proc. 017/11 em matéria em tudo semelhante à aqui em causa (e com as mesmas partes):

«O Código dos Contratos Públicos, aprovado pelo DL. nº 18/2008, de 29 de Janeiro (doravante C.C.P.), não contém qualquer disposição que se refira expressamente às propostas apresentadas por sociedades ligadas entre si por relações jurídicas de domínio.

Porém, o art. 54º, nº 2, do C.C.P. estabelece que “os membros de um agrupamento candidato ou de um agrupamento concorrente não podem ser candidatos ou concorrentes no mesmo procedimento (…), nem integrar outro agrupamento candidato ou outro agrupamento concorrente”.

A questão que se coloca é a de saber se cairão sob a alçada do referido preceito, por corresponderem também a uma dupla participação que falseia a concorrência, as situações em que duas sociedades ligadas por relações de domínio total ou quase total apresentam isolada e separadamente, não integradas em agrupamentos, propostas distintas no mesmo procedimento.

Mário Esteves de Oliveira (cfr. “Agrupamentos de Entidades Adjudicantes e de Candidatos e Concorrente em Procedimentos de Contratação Pública” in “Estudos de Contratação Pública - II”, Organização: Pedro Gonçalves, 2010, págs. 129-132) pronunciou-se, de forma clara e que tem a nossa concordância, sobre a referida questão, nos seguintes termos:

“A resposta a essa questão depende do peso que se atribuir aos argumentos que pendem para um e outro lado, a começar logo pelo facto de a solução literal desse preceito ser claramente uma solução pensada e trabalhada pelo legislador, donde a sua extensão a outros casos que não sejam rigorosamente análogos aos acima descritos poder ser juridicamente incorrecta. E conviria também determinar qual é, em rigor, a “ratio” e (ou) teleologia dessa norma, a razão ou o fim que levou o legislador a reportar expressamente a previsão legal apenas aos casos em que a dupla participação envolva a integração de uma pessoa ou entidade em, pelo menos, um agrupamento. Será que a sua preocupação, ao estabelecer a proibição de uma entidade concorrer duplamente, de um lado isoladamente, de outro grupo – ou, em ambos os casos, agrupadamente -, foi a de defender os membros do (ou dos) agrupamento(s) por si integrado(s) contra as manobras fraudulentas que o conhecimento de que se passa do outro lado, quanto à elaboração da respectiva proposta, lhe possibilitariam?

Literalmente a resposta é positiva. É verdade que, contra essa maneira de ver, em defesa de um entendimento concorrencial mais extenso do art. 54º/2 do código – que visse nele uma forma de proteger também os interesses públicos de uma concorrência perfeita, em benefício dos interesses de apresentação de propostas o mais favorável possível para as entidades adjudicantes -, poderia convocar-se o princípio da concorrência, essencial nos procedimentos pré-contratuais (art. 1º/4), argumentando-se que a permissão para uma mesma empresa ou duas empresas ligadas por relações de domínio total ou quase total concorrer (em) com duas propostas isoladas e independentes também constituiria uma sua violação.

Existem, aliás, no Código das Sociedades Comerciais – poderia aduzir-se, se estivessem em causa apenas a apresentação de propostas isoladas por sociedades em relação de domínio dessas – vários preceitos a reflectir a existência de um princípio de uso “perverso” de tais relações.

Propendemos, mesmo assim, para negar a extensão da proibição do art. 54/2 à hipótese com que agora trabalhamos. Na verdade, se duas sociedades ligadas entre si por relações dessas apresentarem propostas isoladas e independentes, uma mais fraca, outra melhor, não deriva daí qualquer prejuízo, seguramente para a entidade adjudicante, pois que a proposta escolhida para a adjudicação e ordenada em primeiro lugar, de entre as duas, será sempre a melhor, nunca a outra. E se, porventura, ficassem ambas nos dois primeiros lugares da avaliação e a melhor fosse retirada, não só estaria a denunciar-se com isso um propósito de falseamento da concorrência – levando a que se excluíssem as duas propostas apresentadas e a que se lhes aplicasse as sanções regulatórias previstas -, como teria ainda que indemnizar-se a entidade adjudicante pelos prejuízos decorrentes da desistência do respectivo concorrente.

O que nos levaria então a concluir que, quanto a esta hipótese, o legislador pôs na letra da lei exactamente o que ia no seu espírito, quando proibiu que a pessoa ou empresa integrante de um agrupamento se apresentasse isolada ou agrupadamente com outra proposta a um procedimento pré-contratual, excluindo assim do âmbito de aplicação da estatuição legal do art. 54º/2 – ou de qualquer outra norma similar do código – a participação isolada e separada de sociedades ligadas por relações de domínio total ou quase total. O que significa que, salvo em casos excepcionais – como quando haja uma fase de negociação das propostas, a eu não podem, claro, aceder as duas empresas ligadas por relações dessas -, estas hipóteses devem resolver-se em função do recente (e não totalmente esclarecedor) acórdão “Assitur”, proferido pelo TJCE em 19 de Maio de 2009 (processo C-538/07), nos termos do qual o direito comunitário se opõe a uma disposição nacional que, embora prosseguindo os objectivos legítimos da igualdade de tratamento dos proponentes e da transparência no âmbito dos processo de adjudicação dos contratos públicos, instaure uma proibição absoluta, para as empresas entre as quais exista uma relação de domínio ou que estejam associadas entre si, de participar de forma simultânea e concorrente num mesmo concurso, sem lhes dar a possibilidade de demonstrar que a dita relação não teve influência sobre o seu comportamento respectivo no âmbito desse concurso”».

Aliás, tal como se escreve no Ac do STA de 31.03.2011, quanto à referência que o aqui Recorrente faz ao acórdão de 04.06.09, proc. C-8/08 (caso “T-Mobile”):

«Desde logo, não colhe a invocação desta decisão do TJCE, que visou situação distinta da destes autos.

Com efeito, esse acórdão, que apreciou pedidos de decisão prejudicial sobre o conceito de «prática concertada» do art. 81º, nº 1 CE e o nexo de causalidade entre a concertação de empresas e a respectiva actuação no mercado, declarou:

1) Uma prática concertada tem um objectivo anticoncorrencial na acepção do artigo 81.º, n.º 1 d, CE quando, devido ao seu teor e à sua finalidade e tendo em conta o contexto jurídico e económico em que se insere, é concretamente apta a impedir, restringir ou falsear a concorrência no mercado comum. Não é necessário que a concorrência seja efectivamente impedida, restringida ou falseada nem que haja uma ligação directa entre essa prática concertada e os preços finais de venda ao consumidor. A troca de informações entre concorrentes tem um objectivo anticoncorrencial quando é susceptível de eliminar as incertezas quanto a actuação planeada pelas empresas em causa.

2) No âmbito da análise do nexo de causalidade entre a concertação e a actuação no mercado das empresas que participam nessa concertação, nexo este que é exigido para demonstrar a existência de uma prática concertada na acepção do artigo 81.º, n.º 1, CE, o juiz nacional é obrigado, sem prejuízo da prova em contrário que cabe as empresas fazer, a aplicar a presunção de causalidade enunciada pela jurisprudência do Tribunal de Justiça, segundo a qual as empresas, quando continuam activas no mercado, levam em conta as informações trocadas com os seus concorrentes.

3) Na medida em que a empresa que participa na concertação permaneça activa no mercado de referência, a presunção do nexo de causalidade entre a concertação e a actuação no mercado dessa empresa é aplicável mesmo que a concertação se baseie numa única reunião das empresas em causa.

Em causa está, pois, situação em que o Tribunal de Justiça considerou existir efectiva concertação de empresas, no mercado de telecomunicações. Pelo que, diversamente do que sugere o recorrente, dele não resulta qualquer conforto para o entendimento, pelo mesmo recorrente propugnado, no sentido de que a existência de uma relação de domínio em que se encontram as recorridas A… e b… basta para que se presuma a respectiva concertação e consequente violação dos referenciados princípios da igualdade e da concorrência.» 

Assim sendo, tal como entendeu a sentença recorrida, o júri não podia excluir a proposta da aqui Recorrida ......... com o fundamento de que as empresas ......... e ......... pertencem ao mesmo grupo de empresas, respectivamente o grupo T......... (SGPS), SA

Efectivamente, as disposições invocadas - arts. 70º, nº 2, al g) e 146º, nº 2, al. i), ambas do CCP -, não proíbem a situação verificada. E, se proibissem não poderiam ser aplicadas por, como se viu, serem contrárias ao direito comunitário, já que no caso não está demonstrada a existência de fortes indícios de actos, acordos, práticas ou informações susceptíveis de falsear as regras de concorrência, sendo certo que as concorrentes eram a ......... e a ......... que apresentaram, cada uma delas, uma única proposta (cfr. art. 53º do CCP). 

Termos em que a sentença recorrida não violou as disposições invocadas pelo recorrente (nem as nacionais nem as comunitárias), nem os princípios da igualdade e da concorrência, improcedendo todas as conclusões do recorrente.

Pelo exposto, acordam em:

a) – negar provimento ao recurso, confirmando integralmente a sentença recorrida;

b) – condenar o Recorrente nas custas. 

Lisboa, 12 de Maio de 2011 

Teresa de Sousa

Paulo Carvalho

Carlos Araújo