terça-feira, 22 de novembro de 2011

PRAZO DE ENTREGA DE PROPOSTAS EM CONCURSO PÚBLICO - SUPERVENIÊNCIA DE LEIS LABORAIS REFLECTIDAS NO PREÇO - PRINCÍPIO DA CONCORRÊNCIA


Proc. Nº 4950/09  TCAS


PRAZO DE ENTREGA DE PROPOSTAS EM CONCURSO PÚBLICO
SUPERVENIÊNCIA DE LEIS LABORAIS REFLECTIDAS NO PREÇO
PRINCÍPIO DA CONCORRÊNCIA

1. Em obediência aos princípios da tutela da confiança e da estabilidade das regras pré-estabelecidas e patenteadas, a Administração não pode no decurso do procedimento concursal proceder a qualquer alteração após o termo do prazo para a apresentação das propostas.

2. Por via do princípio da imutabilidade ou intangibilidade das propostas, com o acto de entrega das propostas os concorrentes ficam vinculados ao respectivo conteúdo, com um plus, de deverem mantê-la durante um determinado período de tempo.

3. A questão da superveniência de alterações na componente retributiva dos trabalhadores antes do termo do prazo de entrega das propostas resolve-se no quadro dos princípios da tutela da confiança e da estabilidade das regras pré-estabelecidas e patenteadas, tendo por destinatário a Administração e da imutabilidade ou intangibilidade das propostas dirigido primacialmente aos concorrentes, conjugados com o princípio da concorrência maxime na sua manifestação específica de princípio da comparabilidade das propostas

A...– Restaurantes e Alimentação, SA, com os sinais nos autos, inconformada com a sentença proferida pelo Mmo. Juiz do Tribunal Administrativo e Fiscal de Sintra dela vem recorrer, concluindo como segue:

1. No critério da douta sentença de que se recorre, a Recorrente deveria ter apresentado a sua proposta a concurso fazendo reflectir uma alteração do contrato colectivo de trabalho - CCT — ocorrida após a data da publicação o anúncio do concurso e da entrega Programa do Concurso e do Caderno de Encargos, não podendo apresentar os encargos de pessoal do CCT vigente na data da publicação do anúncio abertura do concurso.
2. Os encargos com o pessoal constituem um dos factores que compõem o preço final de remuneração dos serviços proposto pelos concorrentes no concurso público para efeito de adjudicação dos serviços, são estabelecidos pelo contrato colectivo de trabalho - CCT - que rege as relações da Recorrente com os seus trabalhadores.
3. Consequentemente, o CCT faz parte do bloco de legalidade do concurso, devendo as concorrentes remunerar os trabalhadores de acordo com os encargos obrigatórios que aí se estabelecem.
4. Uma alteração do CCT quanto aos encargos mínimos obrigatórios do pessoal a considerar pelos concorrentes na composição do preço proposto a concurso, implica uma alteração das regras do concurso já que com a actualização salarial o preço proposto a concurso tem também uma actualização.
5. Com a publicação do anúncio do concurso, em obediência ao princípio da estabilidade do concurso, congelam-se as regras que regem o anúncio, o programa do concurso e o caderno de encargos e as regras para apresentação das propostas não podem sofrer flutuações, alterações ou modificações à medida que o tempo passa entre a data do anúncio e data limite da apresentação das propostas.
6. O anúncio do concurso foi publicado no Diário da República n.° 42, II Série, de 28/02/08, a data limite de apresentação das propostas é até às 17.00 horas do dia 14/04/2008, o regime legal do concurso permanece inalterado para todos os concorrentes entre estas duas datas.
7. As actualizações salariais por decorrem do contrato colectivo de trabalho aplicável não estão na livre disponibilidade dos concorrentes e, não é exigível a nenhum concorrente, que esteja ligada segundo a segundo aos serviços do Boletim do Trabalho e Emprego só para saber quando é que vai ser publicada a nova tabela salarial.
8. Ocorrendo uma alteração das regras do concurso, já depois da publicação do anúncio do concurso, passando a vigorar novas regras legais que fixam os encargos mínimos obrigatórios com o pessoal que devem ser considerados pelos concorrentes no cálculo do preço proposto a concurso, esse novo regime legal não constitui parâmetro de conformidade das propostas a apresentar pelos concorrentes, determinado a sua admissão ou exclusão sob pena de violação do princípio da estabilidade.
9. Consequentemente, as concorrentes podem não considerar alterações supervenientes do CCT aplicável, alterações que no caso concreto foram publicadas no BTE n.° 13, de 08/04/2008, uns escassos 6 dias antes da data limite para apresentação das propostas e onde se procedeu à actualização dos encargos obrigatórios com o pessoal.
10. A Recorrente cumpriu cabalmente o artigo 8.° n.° 3 e n.° 4 do Programa do Concurso, preceito que estabelece o dever das propostas serem instruídas com a nota justificativa do preço da refeição, a elaborar conforme modelo constante do Anexo VI, com a nota justificativa do preço da refeição os encargos com o pessoal vigentes na data da publicação do anúncio.
11. As propostas, devem ser avaliadas Júri pelo direito vigente na data limite da apresentação das propostas ou em data posterior - ponto a.4) do artigo 4.° do Programa do Concurso.
12. Não pode a Recorrente ser excluída por incumprimento de uma norma, o ponto a.4) do artigo 4.° do Programa do Concurso, que não lhe diz respeito, que não deve cumprir e que estabelece estritos deveres para o Júri do Concurso: o de avaliar as propostas de acordo como CCT em vigor à data da apresentação das propostas.
13. O Júri em cumprimento do ponto a.4) do Artigo 4.° do Programa do Concurso, devia ter rectificado oficiosamente a proposta da Recorrente fazendo constar a tabela salarial publicada no BTE n.° 13 de 08/04/2008, ou oficiosamente devia tê-la convidado a rectificar a proposta nessa medida.
14. A possibilidade de rectificação das propostas por superveniente alteração dos custos com o pessoal, já foi objecto de apreciação por Acórdão do Pleno da Secção do Supremo Tribunal Administrativo, Pleno da Secção do Supremo Tribunal Administrativo, recurso 01204/03, publicado em www.dgsi.pt/jsta , onde se entende:
i. Num concurso para o fornecimento de serviços de refeição, aberto em Março de 2002 e para prestar nesse mesmo ano, em que um dos factores de avaliação das propostas era o encargo com o pessoal, sendo os documentos do concurso omissos quanto ao Acordo Colectivo de Trabalho (se o 2001 ou o de 2002) que os concorrentes deviam ter em conta para elaborarem os mapas de vencimentos e encargos obrigatórios a apresentar, perante a constatação de que todos eles, com excepção de um, apresentavam os referidos mapas com referenda à tabela salarial do ACT de 2002, a Administração deveria informar os concorrentes a qual dos ACTs se deviam reportar, convidando-os a corrigir as respectivas propostas quanto a esse item, ou até, oficiosamente, ela própria corrigir os valores apresentados de acordo com os valores mínimos legais aplicáveis consoante a tabela (única) que elegesse (2002 ou 2001);
ii. Tal atitude não buliria com o princípio da intangibilidade das propostas - não altera o conteúdo das mesmas uma vez que o quadro de pessoal se mantinha tal como foi indicado pelo concorrentes, consistindo a alteração em operações aritméticas de acerto dos vencimentos (e respectivos encargos obrigatórios) com o mínimo obrigatório face ao ACT considerado de acordo com o esclarecimento prestado, e a ter lugar tão só nos casos em que esse mínimo não tenha sido respeitado - antes asseguraria a observância do princípio da concorrência permitindo a comparabilidade das propostas.
iii. Não o tendo feito e tendo procedido à apreciação das propostas tal qual as mesmas foram apresentadas, a Administração comparou realidades diferentes, pelo que foi violado o principio da comparabilidade das propostas, uma das vertentes do princípio da concorrência, verdadeira trave mestra do procedimento concursal.
15. Doutrina que se aplica ao presente caso. Pense-se, por exemplo, se uma concorrente tivesse apresentado a proposta no dia 7 de Abril de 2008, antes da actualização dos encargos obrigatórios da tabela salarial publicada no BTE n.° 13 de 08/04/08 e outra concorrente tivesse apresentado a sua proposta no dia 09-04-08, já com a nova tabela salarial, como é que o Júri procederia à comparação das propostas?
16. Neste exemplo e sufragando a tese do acórdão supra citado, o Júri lançado mão o artigo 4.° n.° l, A4 do Programa do Concurso, deveria proceder à rectificação oficiosa da proposta da concorrente que não tinham os encargos com o pessoal de acordo com o novo regime legal.
17. No citado acórdão, faz-se doutrina no sentido do dever de rectificação das propostas fazendo aplicar o CGT vigente, fazendo aplicar a lei vigente, fazendo reflectir alterações supervenientes da lei, de forma a cumprir o princípio da concorrência e da comparabilidade das propostas.
18. Contrariamente ao sustentado na sentença Recorrida, o citado acórdão não versa propriamente sobre as omissões ou imprecisões do Programa do Concurso, defini sim doutrina no sentido de que há do dever de rectificação das propostas para assegurar a observância do princípio da comparabilidade, da concorrência e da igualdade, desde que essa rectificação não interfira no conteúdo das propostas.
19. Acresce que o regime do concurso é de facto omisso quanto aos encargos obrigatórios com o pessoal a considerar pelos concorrentes: se os vigentes na data da publicação do anúncio, se os vigentes na data da apresentação das propostas.
20. Na tese do acórdão a que se adere inteiramente as "... operações aritméticas de acerto dos vencimentos (e respectivos encargos obrigatórios) com o mínimo obrigatório face ao ACT considerado (...) e a ter lugar tão só nos casos em que esse mínimo não tenha sido respeitado" não substancia qualquer alteração à proposta, que permanece inalterada.
21. A proposta da Recorrente por ter considerado os encargos com o pessoal vigentes antes da publicação do BTE de 08/04/2008, não viola qualquer preceito do concurso - as actualizações salariais decorrem da lei e não substanciam o conteúdo da proposta e não constituem cláusula de exclusão das propostas.
22. Constitui critério de adjudicação o do mais baixo preço, cuja fórmula de cálculo é: Preço=(Preço da Refeição x 80%) + (Preço médio de Produtos de Bar obrigatórios x 20%) - cf. artigo 4.° do Programa do Concurso.
23. O acto de adjudicação é totalmente vinculado, é consequência da aplicação de uma equação aritmética e, para a sua prática, não são necessários e aplicáveis quaisquer juízos de mérito, juízos de oportunidade ou juízos técnicos.
24. Podendo o Tribunal, por se tratar de um acto totalmente vinculado, substituir-se ao Júri, determinando qual é a proposta que apresenta melhor preço em função da fórmula constante no artigo 4.° do Programa do Concurso, a quem os serviços devem ser adjudicados.
25. Os serviços devem ser adjudicados à Recorrente, por ter o mais baixo preço da refeição-preço e o mais baixo preço-médio da proposta, assim se assegurando o cumprimento do artigo 4.° do Programa do Concurso.

*
O Recorrido contra-alegou, concluindo como segue:

1. . Tal como é a própria a reconhecer, a proposta da Recorrente foi excluída do Concurso dos autos por não apresentar os vencimentos e respectivos encargos directos obrigatórios com pessoal de acordo com o C.C.T. em vigor para o sector à data de apresentação das propostas, conforme vem de forma clara exigido no ponto a.4) alínea A) do n.° l do art° 4° do Programa do Concurso.
2. De facto, o ponto a.4) alínea A) do n.° l do art° 4° do Programa de Concurso, estabelece que as propostas devem ter em conta os encargos directos obrigatórios com o pessoal estabelecidos na C.C.T. para o sector em vigor à data da apresentação das mesmas.
3. Por outro lado, como também reconhece a Recorrente, os encargos directos obrigatórios com o pessoal são um dos elementos que compõem o preço proposto pelos concorrentes, integrando-se no respectivo conteúdo das propostas, cujos parâmetros e pressupostos encontram-se claramente definidos na citada norma do Programa do Concurso.
4. Não faz, pois, qualquer sentido vir alegar que houve uma alteração superveniente do quadro legal que rege o Concurso, dado que, desde a publicação do respectivo Anúncio, a exigência inequívoca constante do Programa do Concurso é a de que os concorrentes formulem os preços propostos com base nos encargos com o pessoal estabelecidos no C.C.T. em vigor à data da apresentação das propostas.
5. Sucede é que a Recorrente apresentou uma proposta desconforme com o estabelecido no Programa do Concurso, nos seus art°s 4°, n° l, ai. A), ponto a.4) e 8°, n°s 3 e 4, tornando-a insusceptível de comparação com as restantes propostas que cumpriram o exigido no Programa do Concurso e, por isso, foi excluída.
6. Não assiste qualquer razão à Recorrente na censura que faz à douta Sentença recorrida quando esta reconheceu que o acto de exclusão da sua proposta não padece de nenhuma ilegalidade, dada a sua desconformidade com as regras do Concurso e a consequente incomparabilidade da mesma com as dos restantes concorrentes que observaram tais regras e que não sofreram nenhuma alteração ou modificação ao longo do procedimento.
7. De resto, não precisa a Recorrente de estar "ligada segundo a segundo aos serviços do Boletim do Trabalho e Emprego" para apresentar a sua proposta em conformidade com o exigido no Programa do Concurso, tanto mais que, como é de elementar evidência, nos termos do art° 6° do Código Civil, a ignorância ou a má interpretação da lei não justifica a falta do seu cumprimento.
8. A Recorrente nem sequer contesta que o Programa do Concurso estabeleça que as propostas devem ter em conta os encargos directos obrigatórios com pessoal previstos no C.C.T. em vigor à data da apresentação das mesmas, apenas se limita a argumentar, de forma descabida, que essa exigência não lhe diz respeito nem lhe é aplicável e que o Júri do Concurso tem o dever oficioso de proceder à rectificação das propostas.
9. Ora, a douta Sentença recorrida não podia acolher tais argumentos infundados e inconsistentes, nem é susceptível de qualquer das críticas que a Recorrente lhe dirige.
10. É evidente que os concorrentes estavam obrigados a apresentar as suas propostas de acordo com o referido requisito do Programa do Concurso, sob pena de ficar vedado ao Júri proceder à sua comparabilidade, em virtude de aquelas conterem pressupostos (encargos) diferentes, com repercussão no preço proposto.
11. Assim, a douta Sentença recorrida não podia deixar de considerar que não assiste à Recorrente nenhum fundamento jurídico-legal para pretender a não vinculação dos concorrentes à elaboração das suas propostas com base nos valores constantes do C.C.T. vigente à data da sua apresentação, conforme indica e é exigido no Programa do Concurso.
12. Também julgou bem a douta Sentença recorrida quanto ao pretendido dever de rectificação oficiosa das propostas pelo Júri do Concurso ou do convite aos concorrentes para as corrigirem, porquanto o Acórdão do STA citado pela Recorrente não tem aplicação nos presentes autos por assentar em pressupostos diferentes dos que aqui se verificam.
13. O Acórdão do STA citado pela Recorrente não se aplica à situação destes autos, pois aquele reporta-se a um concurso em que os documentos patenteados eram omissos quanto à definição do C.C.T. a ter em conta para a elaboração das respectivas propostas.
14. Ao invés, nos presentes autos, o Programa do Concurso é claro e preciso e expresso quanto ao C.C.T. que os concorrentes devem observar: o que se encontrar em vigor à data da apresentação das propostas.
15. Além disso, ao contrário da situação objecto do citado Acórdão do STA, nos presentes autos o que está em causa é a inobservância por parte da proposta da Recorrente quanto a um aspecto exigido no Programa do Concurso e que, tal como a própria alega, constitui um dos factores que compõem o preço final proposto pelos concorrentes
16. Isto é, está em causa o próprio conteúdo das propostas, pelo que não é possível proceder à sua rectificação oficiosa sem contender com o princípio da intangibilidade das mesmas.
17. Assim, não pode a alteração dos encargos mínimos obrigatórios com o pessoal a ter em conta na composição do preço final proposto a Concurso implicar, como alega a Recorrente, também uma actualização deste último e, contraditoriamente, vir invocar um pretenso dever de rectificação oficiosa ou o convite à correcção das propostas sem pôr em causa o princípio da intangibilidade das mesmas.
18. Com efeito, não se pode pretender que os encargos mínimos obrigatórios com pessoal constantes do C.C.T. a ter em conta na elaboração das propostas fazem parte do bloco de legalidade do Concurso e integram o conteúdo das mesmas e, depois, se sustente que o Júri do Concurso deveria proceder à rectificação destas ou convidar os concorrentes a corrigi-las após a sua abertura, sem que tal afecte o princípio da sua intangibilidade.
19. Assim, tal como considerou a douta Sentença recorrida, a exclusão da proposta da Recorrente, com fundamento no incumprimento do Programa do Concurso - impedindo, desse modo, a sua comparabilidade com as propostas dos restantes concorrentes, já que aquela se apresenta baseada em pressupostos diversos -, não padece de qualquer violação da lei ou dos princípios concursais.
20. Daí que, dada a incomparabilidade da proposta da A. com as restantes que se conformaram com o estabelecido no Programa do Concurso e a insusceptibilidade da sua rectificação oficiosa, também não poderia a douta Sentença recorrida condenar o IEFP, I.P. a adjudicar os serviços objecto do Concurso dos autos à Recorrente.
21. Ao invés do que defende a Recorrente e tal como se considera na douta Sentença recorrida, a adjudicação também não constitui um acto totalmente vinculado, já que, nos termos do art° 4° do Programa do Concurso, a escolha da proposta mais vantajosa tem de atender a vários aspectos cuja observância com o exigido sempre caberia ao Júri verificar, ainda que fosse possível efectuar a pretendida correcção oficiosa das propostas quanto aos aos encargos resultantes do C.C.T. em vigor à data da apresentação daquelas.
22. Deste modo, todas as conclusões apresentadas pela Recorrente mostram-se improcedentes, não sendo a douta Sentença recorrida susceptível de qualquer reparo nem padece dos vícios que aquela lhe imputa.

***

Com dispensa de vistos substituídos pelas competentes cópias entregues aos Exmos. Juízes Desembargadores Adjuntos, vem para decisão em conferência – artºs. 36º nº 2 CPTA e 707º nº 2 CPC, ex vi artº 140º CPTA.

***

Pelo Senhor Juiz foi julgada provada a seguinte factualidade:

(A) O concurso público internacional n° AQS 2008210041 para prestação de serviços de refeições e serviço de bar para o Centro de Emprego e Formação Profissional de Alverca foi aberto pelo Instituto do Emprego e Formação Profissional e rege-se pelo anúncio, publicado em Diário da República de 28.2.2008, II série, pelo Programa do Concurso e Caderno de Encargos - ver does n° l, 2 e 3 juntos com a petição inicial, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.
(B) A 28.2.2008 os valores vigentes para o subsídio de alimentação na tabela da Convenção Colectiva de Trabalho em vigor eram de €: 29,27 e de €: 27,00 - por acordo.
(C) Com a publicação do BTE, n° 13, de 8.4.2008 os valores do subsídio de alimentação, dos trabalhadores filiados na FETESE - Federação dos Sindicatos dos Trabalhadores de Serviços e Outro, foram alterados para €: 30,06 no ano de 2007 e para €: 30,84 no ano de 2008 - por acordo.
(D) A tabela salarial aplicável aos trabalhadores filiados na FESHOT -Federação dos Sindicatos da Hotelaria e Turismo de Portugal e Outros (cantinas, Refeitórios e Fábricas de Refeições) é da CCT celebrada entre a ARESP e a FESHOT, publicada no BTE, n° 36, de 29.9.1998 - por acordo.
(E) A data limite de apresentação das propostas foi até às 17 horas do dia 14.4.2008 - ver anúncio publicado no Diário da República, doe n° l junto com o requerimento inicial, fls 184 do processo administrativo apenso.
(F) As concorrentes ao concurso, entre as quais a Autora, apresentaram as suas propostas entre 11.4.2008 e 14.4.2008, com indicação de que o CCT que lhes era aplicável era o CCT entre a ARESP e a FETESE - ver processo administrativo apenso.
(G) A proposta da Autora indicava os preços formulados com base no CCT celebrado entre a ARESP e a FETESE, publicado no BTE, 1a série, n° 34, de 15.9.2006 - por acordo.
(H) A Autora, em 22.7.2008, foi notificada do relatório de análise das propostas, mediante ofício n° 2074/FC-AD, de 18.7.2008, onde se comunica a intenção de proceder à sua exclusão, por incumprimento do disposto no ponto a.4), al. A) do n° l do art 4° do Programa do Concurso -ver processo administrativo apenso.
(I) Em sede de exercício do direito de audiência prévia, a Autora apresentou reclamação escrita que juntou como doe n° 4 com a petição inicial, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido,
(J) e juntou um documento com o novo preço da refeição de €: 2,23, o preço médio da tabela de bar de €: 0,50 e o preço médio da proposta por lote de €: 1.89, apresentando o mapa justificativo do preço proposto e fazendo contar os encargos com o pessoal de acordo com a tabela publicada no BTE n° 13, de 8.4.2008, passando o preço final do concurso a ser o de €: l .63 - ver doe n° 4 junto com a petição inicial.
(K) No relatório final, datado de 11.8.2008, o júri deliberou não existir fundamento nas reclamações apresentadas, pelo que manteve a intenção de: «exclusão dos concorrentes... A......, por incumprimento do disposto no ponto a.4), al. A) do n° l do art 4° do Programa do Concurso.
(..)
Proceder à ordenação das propostas das empresas concorrentes, tendo por base o critério de adjudicação definido n° 3 do ar t 4° do Programa do Concurso e n° IV.2.1. da secção IV do anúncio do concurso:
Concorrentes preço médio do lote
IÇA 2,22€
Nordigal 2,32
ITAU 2,51
SERUNION 2,75.
Nestes termos, o júri do concurso deliberou considerar como a proposta economicamente mais vantajosa, de acordo com o critério de adjudicação estabelecido no anúncio e no art 4º do Programa do Concurso:
- ao concorrente IÇA -Indústria e Comércio Alimentar, SA.
Em face do atrás exposto, o júri do Concurso deliberou ainda submeter à aprovação superior o seguinte projecto de decisão:
- A adjudicação do contrato para o «fornecimento de refeições e serviço de bar nas instalações do Centro de Formação Profissional de Alverca à empresa IÇA - Indústria e Comércio Alimentar, SA, cujo preço médio do lote é €: 2,22, a que corresponde o preço unitário da refeição completa de €: 2,68 acrescido de Imposto sobre o Valor Acrescentado à taxa de 12%» — ver doe n° 5 junto com a petição inicial, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.
(L) Acto impugnado: Por deliberação do Conselho Directivo do Instituto do Emprego e Formação Profissional, de 7.10.2008, foi aprovado o relatório final de análise de propostas; autorizada a realização da despesa de €: 221.217,92, com Imposto sobre o Valor Acrescentado incluído, a adjudicação à empresa IÇA - Indústria e Comércio, SA e foi aprovada a minuta do contrato - ver fls 4965 do processo administrativo apenso.
(M) Em 17.10.2008 a Autora foi notificada da deliberação do Conselho Directivo do Instituto do Emprego e Formação Profissional - ver doe n° 5 junto com a petição inicial, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.




DO DIREITO




A obrigação legal de escolha do co-contratante por meio do procedimento de concurso público tal como regulado no DL 197/99 de 08.06 impõe que a entidade adjudicante decida em estrita observância dos critérios e formalidades a que se auto-vinculou em sede de programa de concurso e de caderno de encargos, no primeiro, especificando tudo quanto entendeu de essencial com referência ao concreto procedimento a seguir e, no segundo, estabelecendo as cláusulas do concreto contrato a celebrar – vd. artºs. 89º e 42º DL 197/99.
É exactamente por isso, por constituírem o quadro dos pressupostos normativos que a Administração escolheu e a que se auto-vincula, que a elaboração das regras do concurso vazadas no programa e das cláusulas do contrato a celebrar inseridas no caderno de encargos, competem a momento anterior à abertura do concurso e devem ser patenteados, isto é, dados a conhecer por referência expressa no anúncio público “desde o dia da primeira publicação até ao dia e hora da abertura do acto público do concurso”, sendo que o acto público do concurso é “a data limite para a apresentação das propostas” – vd. artºs 88º nº 1 e 98º nº 1 DL 197/99.
E mais.
Em obediência aos princípios da
tutela da confiança
e da estabilidade das regras pré-estabelecidas e patenteadas, a Administração não pode no decurso do procedimento concursal proceder a qualquer alteração após o termo do prazo para a apresentação das propostas e, por seu turno, em homenagem ao princípio da imutabilidade ou intangibilidade das propostas, também os concorrentes com o acto de entrega das propostas ficam vinculados ao respectivo conteúdo, com um plus, de deverem mantê-la durante um determinado período de tempo, vd. artºs. 52º nº1 e 89º j), DL 197/99, donde parte da Doutrina retira que a entrega das propostas nos exactos termos consignados no programa de concurso configura o momento “(..) em que entre os particulares e a Administração se gera uma relação pré-contratual (..)” (1)

*
Importa ter em atenção no caso dos autos, que a alteração com força de lei da componente retributiva dos trabalhadores com a publicação do BTE, n° 13, de 8.4.2008 dos valores do subsídio de alimentação, dos trabalhadores filiados na FETESE - Federação dos Sindicatos dos Trabalhadores de Serviços e Outro, alterados para €: 30,06 no ano de 2007 e para €: 30,84 no ano de 2008 nem sequer suscita a questão da eventualidade de se ter de admitir um reajustamento das condições jurídicas do programa do concurso e consequente admissibilidade de alteração de conteúdo de todas as propostas entregues (e não só desta ou daquela) em função da vigência superveniente de leis com reflexos extintivos nas condições pré-estabelecidas para o concreto procedimento concursal.
Na hipótese em causa não se verifica nenhuma superveniência normativa em matéria de retribuição laboral que venha bulir com o programa de concurso.
É verdade que a alteração dos vencimentos dos trabalhadores sempre será um factor de sobrecarga de custos operacionais correntes, configurando, inclusivamente em fase de execução, uma modificação unilateral do contrato por alteração superveniente das circunstâncias que se impõe ao co-contratante, com consequências que não vêm ao caso.
Pese embora no tocante à fixação do critério de adjudicação da proposta económicamente mais vantajosa, o preço da refeição base tenha, entre outros componentes de cálculo, o factor referido no artº 4º, A), a.4) do Programa do Concurso, a saber - “Os encargos directos obrigatórios de acordo com as categorias profissionais postas a concurso, estabelecidas na Convenção Colectiva de Trabalho (CCT) em vigor à data da apresentação das propostas para este sector: vencimentos, subsídio de férias e de Natal, substituição em férias, respectiva taxa social única e alimentação do pessoal.”, como já referido, a circunstância dos autos não é de alteração superveniente das condições jurídicas do concurso estabelecidas no programa, na medida em que a entrada em vigor das alterações retributivas via CCT (8.4.2008) ocorre antes da data limite para a entrega das propostas (14.04.2008).

*
Na circunstância dos autos a questão da superveniência de alterações na componente retributiva dos trabalhadores antes do termo do prazo de entrega das propostas resolve-se no quadro dos princípios supra referidos da tutela da confiança e da estabilidade das regras pré-estabelecidas e patenteadas, tendo por destinatário a Administração, da imutabilidade ou intangibilidade das propostas dirigido primacialmente aos concorrentes, com especial relevância de conjugação com o princípio da concorrência maxime na sua manifestação específica de princípio da comparabilidade das propostas.
Como nos diz a Doutrina “(..) sem possibilidade de confronto entre as candidaturas ou entre as propostas (entre si e com o processo patenteado), isto é, sem possibilidade de fazer funcionar a concorrência nos termos em que esta foi suscitada fica prejudicada a própria finalidade ou função do concurso. (..)
Do que se trata, afinal, para que haja uma concorrência leal e efectiva é assegurar que todos os concorrentes respondam aos mesmos quesitos e requisitos do concurso (ou a um núcleo básico deles) de modo a possibilitar a plena comparação das propostas, a possibilidade de confrontá-las enquanto respostas contratuais a quesitos idênticos, para se saber, objectiva e imparcialmente, a final, qual o melhor concorrente ou a melhor proposta que o mercado forneceu. (..)
(..) o princípio da comparabilidade das propostas comunga, ao contrário do que poderia parecer, tanto de elementos objectivos como de elementos subjectivos.
Objectivos, porque exige que as propostas base (ou de outra qualquer espécie admitida) respondam clara e precisamente aos requisitos que, nos documentos do concurso, se pedia fossem concretizados ou quantificados pelos concorrentes.
Mas também se integram aí elementos subjectivos, pois que a determinação daquilo que num concurso é comparável é estabelecido pela entidade adjudicante de acordo coma sua vontade adjudicatória, expressa no programa do concurso e (sobretudo) no caderno de encargos. (..)
É, portanto, a Administração que define, indisputávelmente, mesmo em tribunal (salvo erro absurdo, grosseiro ou manifesto), quais são os critérios e os elementos ou aspectos que lhe permitem a comparação pretendida. (..)” (2)
*
O que vem de ser dito quanto às regras e aos princípios gerais - como o da intangibilidade das propostas enquadrado pelo princípio da concorrência e corolário da comparabilidade das propostas -, tem expressão no DL 197/99, desde logo, nos termos gerais de direito, porque os actos administrativos praticados no procedimento, pela entidade adjudicante ou pelo júri, estão submetidos ao princípio da legalidade o que significa que a respectiva validade se afere pela sua conformidade com as disposições regulamentares do programa de concurso e do caderno de encargos pré-estabelecidas e patenteadas pela Administração e, prende-se com a circunstância de o legislador ter rodeado de particulares cuidados a fase do acto público no que respeita à prestação de esclarecimentos, à possibilidade de entrega diferida de documentos exigidos no programa de concurso e no caso de exclusão de concorrentes ou propostas ao conceito de “falta essencial” reportado a documento e ao modo de apresentação da proposta.
Quanto à prestação de esclarecimentos sobre os documentos do concurso (programa e caderno de encargos), o artº 93º nº 2 é claro no sentido de que “os esclarecimentos devem ser prestados por escrito até ao fim do segundo terço do prazo fixado para a entrega das propostas.” – escopo, garantia da intangibilidade das propostas.
No tocante aos documentos que acompanham a proposta, artº 96º, ao júri é permitido admitir condicionalmente os concorrentes que “não entreguem a totalidade dos documentos” exigidos no artº 96º ou que “omitam qualquer dado exigido” – vd. artº 101º nº 4 a), b) – sendo excluídos os concorrentes admitidos condicionalmente que na documentação junta, além do mais, indiciem o preço da proposta – vd. artº 103º nº 3 b) – escopo, garantia dos princípios da concorrência e comparabilidade das propostas.
Relativamente ao conceito de “falta essencial” de documento exigido no artº 96º e no modo de entrega da proposta, artº 97º para efeitos de exclusão de concorrentes ou de propostas, artºs. 103º nº 3 a) e 104º nº 3 c) e ao conceito de “proposta inaceitável” para efeitos de exclusão de propostas, vd. artº 106 nº 3, a Doutrina que vimos seguindo pronunciou-se nas Lições de 1980 considerando “(..) como essencial a falta ou irregularidade que prejudicasse «a igualdade entre os concorrentes ou a possibilidade da correcta e imparcial comparação de uma com as outras propostas; caso contrário a irregularidades das propostas considerar-se não essencial» e isso independentemente de tais irregularidades serem de carácter formal ou substantivo (..)”.
E quanto à análise e valorização das propostas o mesmo Autor salienta que “(..) apreciação de propostas não é só compará-las umas com as outras, em função do seu mérito relativo, mas avaliá-las também em absoluto, para verificar se, em todos os factores ou critérios relevantes para adjudicação, elas se podem considerar aceitáveis ou se, pelo contrário, há algum valor tão baixo (face a um só desses critérios) que a proposta deve ser julgada inaceitável para efeitos de adjudicação – e isto qualquer que seja o seu mérito relativo, quando comparada com as outras propostas, em função de todos os factores ou critérios de adjudicação. (..)” (3)

*
Na medida em que (i) o termo do prazo de entrega das propostas é, simultaneamente, o limite para a prestação de esclarecimentos sobre o programa do concurso, (ii) o factor preço é elemento exclusivo da proposta (vd. 47º nº 1 a) e 96º), tal significa que por a proposta de preço da ora Recorrente não reportar ao CCT vigente à data do termo ad quem de entrega das propostas essa irregularidade constitui uma falta essencial e, por isso, recondutível a proposta inaceitável para efeitos de exclusão em sede de relatório final (vd. artº 106º nº 3) dado que relativamente a um dos componentes de cálculo do preço da refeição base - os vencimentos dos trabalhadores -, a proposta apresentou valores constantes da CCT celebrada entre a ARESP e a FETESE, publicado no BTE, 1a série, n° 34, de 15.9.2006 e não a vigente à data limite para entrega das propostas (14.04.2008) a CCT publicada no BTE, n° 13, de 8.4.2008 com valores ligeiramente superiores de subsídio de alimentação, que é, como sabido, uma componente fixa e ordinária para efeitos retributivos.
De modo que não tem sustentação jurídica nem no direito objectivo (DL 197/99) nem ao nível dos princípios da contratação pública a afirmação da ora Recorrente de que o ponto a.4) da alínea A) do nº 1 do artigo 4.° do Programa do Concurso não tem por destinatários os concorrentes mas apenas ao Júri pelo que este “devia ter rectificado oficiosamente a proposta da Recorrente fazendo constar a tabela salarial publicada no BTE n.° 13 de 08/04/2008, ou oficiosamente devia tê-la convidado a rectificar a proposta nessa medida”, o que, a ter sido feito, envolveria a violação dos princípios supra referidos.

*
Por último diga-se que o citado Acórdão do Pleno da Secção do Supremo Tribunal Administrativo, recurso 01204/03, não tem aplicação ao caso - é conveniente não perder de vista que as sentenças contêm a norma do caso concreto, a norma geral e abstracta está na Lei, pelo que estão umbilicalmente ligadas à factualidade da questão controvertida levada a juízo pelas partes - pois como expressamente é dito no respectivo sumário o caso tratado reporta a um “(..) concurso para o fornecimento de serviços de refeição, aberto em Março de 2002 e para prestar nesse mesmo ano, em que um dos factores de avaliação das propostas era o encargo com o pessoal, sendo os documentos do concurso omissos quanto ao Acordo Colectivo de Trabalho (se o 2001 ou o de 2002) (..)”.
No caso da ora Recorrente, o programa de concurso não é omisso quanto à CCT, faz-lhe referência expressa através do ponto a.4) alínea A) do n.° l do art° 4° do Programa de Concurso, estabelecendo que as propostas deveriam ter em conta os encargos directos obrigatórios com o pessoal estabelecidos na CCT para o sector, em vigor à data da apresentação das mesmas.

*
Termos em que se conclui pela improcedência de todas as questões trazidas a recurso nos itens 1 a 25 das conclusões.


***

Termos em que acordam, em conferência, os Juízes Desembargadores da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul em julgar improcedente o recurso e confirmar a sentença proferida.

Custas a cargo da Recorrente.


Lisboa, 30.SET.2010,



(Cristina dos Santos)

(António Vasconcelos)

(Fonseca da Paz)



1- Margarida Olazabal Cabral, O concurso público nos contratos administrativos, Almedina/1997, pág.160; Mário e Rodrigo Esteves de Oliveira, Concursos e outros procedimentos de adjudicação administrativa – das fontes às garantias, Almedina/2003, págs. 135/136; vd. em sentido diverso da Autora citada, pág. 365.
2- Mário e Rodrigo Esteves de Oliveira, Concursos … págs. 102/105 [nota 178] e 108/109.
3- Mário e Rodrigo Esteves de Oliveira, Concursos … págs. 442 e 492.

Sem comentários:

Enviar um comentário