Proc. Nº 975/10 STA
REVISÃO DE PREÇOS
EXCLUSÃO DE PROPOSTAS
CONCURSO
CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS
FUNDAMENTAÇÃO DA SENTENÇA
EXCLUSÃO DE PROPOSTAS
CONCURSO
CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS
FUNDAMENTAÇÃO DA SENTENÇA
I - No âmbito de concurso submetido ao regime legal estabelecido no Código dos Contratos Públicos, aprovado pelo Decrecto-Lei 18/2008, de 29 de Janeiro, devem ser excluídas, por força do disposto no artigo 70 desse diploma legal, as propostas que apresentem condições violadoras de aspectos do contrato a celebrar, que o caderno de encargos do concurso não submeteu à concorrência.
II - Estão nessas circunstâncias as propostas que contêm declarações de revisão de preços não prevista no caderno de encargos.
III - Assim, é de negar provimento ao recurso de acórdão, que decretou a anulação de acto de adjudicação de proposta nessas circunstâncias.
II - Estão nessas circunstâncias as propostas que contêm declarações de revisão de preços não prevista no caderno de encargos.
III - Assim, é de negar provimento ao recurso de acórdão, que decretou a anulação de acto de adjudicação de proposta nessas circunstâncias.
Acordam, na Secção do Contencioso Administrativo, do Supremo Tribunal Administrativo:
1. A…, SA, intentou no Tribunal Administrativo Fiscal de Sintra (TAFS) contra B…, acção administrativa especial de contencioso pré-contratual, na qual impugnou o acto de adjudicação, em favor do agrupamento de empresas formado pelas contra-interessadas C…, SA e D…, SA (C…/D…), no âmbito do procedimento concursal número 644/2009, a que respeita o aviso publicado no Diário da República, II Série, nº 144, de 27.7.2009, e que teve por objecto a «Prestação de Serviços e Locação de Viaturas e Equipamentos de Limpeza Urbana e Recolha de RSU no Concelho de Sintra», pedindo a declaração de nulidade ou a anulação da adjudicação e, cumulativamente, a anulação do Acordo Quadro ou outro contrato entretanto celebrado, bem como a condenação da entidade adjudicante a praticar os actos e operações necessárias à reconstituição da situação actual hipotética.
Por sentença de 30.4.10, o TAFS julgou a acção improcedente e absolveu a autoridade demandada, assim como as contra-interessadas, dos pedidos formulados.
Inconformada, a Autora (A.) A… recorreu para o Tribunal Central Administrativo-Sul (TCAS) que, por acórdão de 14.9.10, concedeu provimento ao recurso e anulou o acto impugnado e o Acordo Quadro, celebrado entre a Ré (R.) e as contra-interessadas, condenando a R. a praticar os actos e operações materiais necessárias ao restabelecimento da situação actual hipotética.
E é deste acórdão do TCAS que adjudicatário C…/D…, bem como a R. B… vieram interpor, ao abrigo do art. 150 do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA), o presente recurso de revista.
O recorrente C…/D… apresentou alegação, com as seguintes conclusões:
A) Nos termos do disposto no art.º 668°, nº 1, al. b) do Código de Processo Civil (CPC), aplicável ex vi art. 1º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA), a sentença (acórdão) é nula quando não especifique os fundamentos de facto e de direito da decisão.
B) Esta exigência de "fundamentação", que tem assento constitucional (cfr. art. 205º/1 da CRP), apenas se satisfaz com a indicação das razões de facto e de direito que conduzem o julgador, num raciocínio lógico, a decidir em determinado sentido.
C) O Douto Acórdão ora recorrido encontra-se absolutamente omisso das razões (itinerário cognoscitivo e valorativo percorrido) que conduziram o julgador a tomada da decisão nele plasmada.
D) Nestes termos, o Douto Acórdão recorrido é NULO por ausência total e absoluta de fundamentação.
E) A questão essencial neste processo de contencioso pré-contratual consiste em apurar se a declaração sobre "revisão de preços" que acompanha e integra a proposta do concorrente Agrupamento C…/D…, ora Recorrente, se circunscreve unicamente aos trabalhos a mais previstos no art. 30º do Caderno de Encargos (CE).
F) O Douto Acórdão recorrido, no que ao ora Recorrente respeita, limitou-se a concluir que "esse sentido [a não circunscrição da declaração aos trabalhos a mais previstos no art. 30° do CE] é ainda mais patente na proposta do Agrupamento C…/D…" transcrevendo de seguida o conteúdo da declaração.
G) E mais não diz não se percebendo assim qual o raciocínio lógico-jurídico que permite alcançar, sustentar e fundamentar esta "conclusão".
H) Pergunta-se: mas como chegou o Tribunal a quo a esta constatação? Quais os critérios que nortearam esta apreciação quantitativa? Qual o processo lógico e racional subjacente a esta conclusão, com base na qual se alterou uma decisão jurisdicional anteriormente proferida?
I) Na medida em que o Acórdão recorrido revoga a Sentença anteriormente proferida pelo TAF de Sintra, assume especial relevo a necessidade de se apreender o raciocínio lógico e racional que conduziu a tal decisão e que a sustenta, o qual deve constar de exposição concisa e completa dos motivos de facto bem como das razões de direito que justificam a decisão.
J) O agrupamento C…/D…, ora Recorrente, tem o direito Constitucional de conhecer e perceber as motivações que conduziram a que o Tribunal a quo concluísse que a sua proposta apresenta um sentido amplo de revisão de preços ainda mais patente do que a proposta do concorrente E…, tendo, apenas fundado nesta conclusão, decidido a exclusão da sua proposta.
K) A motivação de uma sentença/acórdão deve ser tal que, intraprocessualmente, permita aos sujeitos processuais e ao Tribunal a quem o exame do processo lógico e racional que lhe subjaz; e, extraprocessualmente, a fundamentação deve assegurar, pelo seu contendo, um respeito efectivo do princípio de legalidade na sentença.
L) O que efectivamente não se verifica com o Douto Acórdão ora recorrido.
SEM CONCEDER,
M) Caso este Venerando Tribunal entenda que a mera constatação do Tribunal a quo de que a proposta do ora Recorrente apresenta um sentido amplo de revisão de preços ainda mais patente do que a proposta do concorrente E… preenche suficiente e adequadamente a exigência Constitucional de fundamentação das decisões judiciais, então sempre o Acórdão recorrido será igualmente NULO, nos termos do art. 668°, nº 1, alínea c) do CPC, aplicável ex vi art. 1° do CPTA, por manifesta contradição lógica no seu "silogismo judiciário".
N) Toda a decisão judicial é a conclusão de certos pressupostos (de facto e de direito). E porque a decisão incorpora em si e se justifica nos respectivos fundamentos, o erro na avaliação e interpretação dos seus pressupostos atinge a validade da própria decisão, ou seja, inquina o silogismo judiciário.
O) Este erro é sancionado, pelo art. 668°, nº 1, alínea c) do CPC, com a nulidade da sentença/acórdão.
P) A nulidade do Douto Acórdão e uma matéria que se integra, com toda a propriedade, no contexto dos pressupostos de cujo preenchimento o art. 150º do CPTA faz depender a admissibilidade do recurso de revista.
Q) O silogismo judiciário presente no acórdão ora recorrido apresenta erros lógicos na construção dos raciocínios que vão sendo desenvolvidos no processo intelectual de formação da decisão.
R) Com efeito, o acórdão ora recorrido evidencia uma manifesta contradição entre as premissas consideradas (o conteúdo das "declarações" de revisão de preços dos concorrentes E… e Agrupamento C…/D…) e a conclusão expressa, pois a análise comparativa das declarações, auxiliada e orientada pelo destaque a negrito concedido (no acórdão) ao segmento da declaração do concorrente E… ("bem como para os trabalhos a mais que venham a existir") conduz necessariamente a conclusão contrária aquela que foi escrita, que estaria, concerteza, no espírito do Julgador, pois flui naturalmente do exercício comparativo levado a cabo, mas que, por lapso ou erro (manifesto), acabou por ser erradamente expressa.
S) Dúvidas não existem que qualquer declaratário normal, medianamente instruído, conclui, da análise das declarações em confronto, que é inegável o sentido amplo da revisão de preços contido na declaração do concorrente E… mas o mesmo já não se verifica na declaração do Agrupamento C…/D…, que se limitou a expressar uma forma de revisão, que tem de ser contextualizada e interpretada no espírito do Caderno de Encargos.
T) O CE, nos termos da sua cláusula 30ª, sujeita a prestação de "novos serviços" a revisão de preços, sem estabelecer ou fixar os respectivos termos, nomeadamente, o método de cálculo e a periodicidade.
U) A proposição dos termos da revisão de preços, designadamente, o método de cálculo e a periodicidade, cuja fixação é, nos termos do art. 300º do CCP, imprescindível para a concretização da "revisão", foi deixada aos concorrentes.
V) O único traço distintivo da "revisão de preços" prevista no art. 30° do CE relativamente a uma "revisão de preços" dita tradicional, reside no âmbito de aplicação e não no modo efectivo da sua concretização.
W) Pelo que era absolutamente imperioso que a "declaração" de revisão de preços produzida para efeitos do art. 30° do CE propusesse uma concreta fórmula de revisão (o ora Recorrente propôs a taxa de inflação anual, mero IPC anual), propusesse a periodicidade da revisão (o Recorrente propôs revisões anuais), e, por adequação à fórmula proposta, o ora Recorrente considerou o mês de Janeiro como referência temporal para cálculo da revisão, visto os índices IPC anuais serem (em regra) publicados neste mês.
X) Porque a periodicidade da revisão é anual (a alternativa seria revisões mensais) é necessário ter em consideração os índices IPC anuais relativos a cada ano que antecede a efectiva realização dos trabalhos a mais previstos na cláusula 30ª do CE.
Y) O facto de a referência anual da revisão de preços proposta pelo ora Recorrente ser o mês de Janeiro, tal em nada contende com a contextualização da "declaração" no art. 300 do CE.
Z) A indicação de um qualquer outro mês, inclusivamente aquele em que tivesse inicio a realização dos "trabalhos a mais", apenas poderia eventualmente relevar para efeitos do último IPC anual a considerar no cálculo da revisão. Nada mais.
AA) No contexto de tudo o que antecede, não se alcança de que modo ou forma a "declaração" de revisão de preços do Agrupamento C…/D… desrespeita o conteúdo do art. 300 do CE.
BB) Ou evidencia, como conclui o Douto Acórdão ora recorrido, um sentido amplo de revisão de preços, ainda mais patente que a declaração contida na proposta do concorrente E…, quando esta "declaração" da E…, sublinhe-se, expressamente refere que se aplica aos preços da proposta "bem como para os trabalhos a mais que venham a existir".
CC) Resulta assim evidente que o raciocínio vertido no Douto Acórdão recorrido se encontra viciado de contradição lógia entre os fundamentos (premissas) considerados e a conclusão (decisão) extraída, situação que inquina de nulidade o referido Acórdão.
DD) Resulta ainda da vinculação expressa do concorrente aos termos do Caderno de Encargos que o conteúdo da "declaração" há-de ter o sentido e alcance que o cumprimento do estabelecido no Caderno de Encargos lhe permita atribuir, e esse sentido apenas pode ser este: a revisão de preços estabelecida na "declaração" aplica-se exclusivamente no contexto circunstanciado do nº 2 do art. 30º do Caderno de Encargos.
EE) Nos termos desta vinculação expressa do concorrente ao estabelecido no Caderno de Encargos, a "declaração" ora em crise deve ser lida e interpretada como tendo sido iniciada pela seguinte expressão "Nos termos do Caderno de Encargos ……..", que não está no papel, mas que está subentendida, implícita, por referência a unidade da proposta.
FF) E esta é por si mesmo, uma questão de Direito fundamental e muito relevante, sobretudo a luz do disposto no nº 5 do art. 96° do CCP, nos termos do qual, verificando-se uma divergência entre o estabelecido no CE e na proposta (para nos cingirmos a questão ora em análise) prevalece o determinado no CE.
GG) A disciplina normativa que este artigo consigna em matéria de prevalência dos diversos documentos que integram o contrato constitui uma inversão completa e total do regime jurídico anterior, entretanto revogado pelo CCP.
HH) À luz desse anterior regime aplicável à contratação pública (revogado pelo CCP), ainda se compreenderia (embora não se aceite) que se pudessem colocar dúvidas quanto ao alcance efectivo da referida "declaração" do ora Recorrente.
II) Mas, no contexto da disciplina jurídica actual (aplicação do CCP), é inquestionável que a referida "declaração" apresentada pelo ora Recorrente no contexto e para efeitos do art. 30º do CE não pode ter outra interpretação que não aquela que resulta do estabelecido no CE: a revisão de preços estabelecida na "declaração" aplica-se exclusivamente no contexto circunstanciado do nº 2 do art. 30º do Caderno de Encargos.
JJ) Qualquer outra interpretação é contra legem, e constitui ofensa directa ao expressamente determinado no nº 5 do art. 96° do CCP, sendo, por conseguinte, inconstitucional.
NESTES TERMOS, e nos demais que serão superiormente supridos, deve ser concedido provimento ao presente recurso de revista, revogando-se o douto acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul e confirmando-se a douta sentença do Tribunal Administrativo de Sintra.
A R. B… apresentou alegação, na qual formulou as seguintes conclusões:
A. O douto acórdão recorrido anulou a sentença do TAF de Sintra, por entender que os factos dados como assentes nas alíneas E) e F) da matéria de facto, no sentido de terem sido apresentados, respectivamente, pelos concorrentes E… e C…/D…, juntamente com as suas propostas, declarações que aludem à revisão de preços (com o teor literal reproduzido nas alíneas do probatório), não se cingem aos "trabalhos a mais" previstos no art. 30.° do Caderno de Encargos,
B. Com base neste pressuposto, o douto aresto entendeu que resulta violado um aspecto não submetido à concorrência pelo caderno de encargos, a saber, a revisão do preço do contrato, circunstância que, consequentemente, viola o art. 300.º do CCP e os Princípios da Legalidade e da Prossecução do interesse Público e deveria ter conduzido à exclusão das propostas nos termos da alínea b) do n.º 2 do art. 70.º ex vi aliena o), do n. ° 2, do art. 146.º do CCP.
C. Salvo o devido respeito, que é muito, o douto acórdão proferido pelo TCA Sul incorre em erro de direito e falta de fundamentação, se não vejamos:
D. O erro de direito cometido pelos M.°s Juízes Desembargadores resulta do facto de terem interpretado incorrectamente o art. 30.° do Caderno de Encargos.
E. Na verdade, como pode ver-se no douto acórdão recorrido, a fls. 14, § 4, e fls. 15, § 2 e 4, o TCA Sul interpretou o Art. 30.º do Caderno de Encargos com o sentido de produzir efeitos apenas em sede de "trabalhos a mais".
F. Todavia, o sentido e alcance desta norma prende-se exclusivamente com a introdução de novos serviços no âmbito do acordo-quadro.
G. O preceito em causa do Caderno de Encargos não pode ser mais claro – «ARTIGO 30.° - INCLUSÃO DE NOVOS SERVIÇOS –,
"1. De forma a obter a melhoria da prestação de serviços e corresponder as necessidades do Concelho de Sintra em termos de limpeza urbana e recolha de resíduos, o adjudicatário é obrigado a aceitar o aumento dos trabalhos da mesma espécie ou de natureza semelhante e que envolvam meios iguais aos descritos no mapa de quantidades, ou outros meios desde que similares em termos de sofisticação e preços aos descritos no mesmo mapa de quantidades."
2. Os preços unitários a praticar no caso de ampliação dos serviços serão determinados de acordo com os preços unitários da proposta do adjudicatário, afectados da revisão de preços."
H. A ratio do preceito introduzido pela entidade adjudicante no caderno de encargos tem fundamento nas exigências de publicitação e promoção da transparência, igualdade e concorrência, como pressupostos prévios dos termos da modificação do acordo-quadro por razões de interesse publico (cfr. arts. 311º e ss. do CCP, em especial o art. 313.°/1/2 CCP) (Sobre a publicitação prévia da possibilidade de alterado do conteúdo de um contrato público como pressuposto da própria alteração, veja-se o Acórdão do Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias (Terceira Secção) de 19.06.2008, P. C-454106 – Ac. Pressetext – comentado por Pedro Gonçalves, in Caderno de Justiça Administrativa, n.º 73, Janeiro / Fevereiro de 2009.),
I. E não, estritamente, com a determinação dos termos de remuneração de eventuais serviços a mais (ou trabalhos a mais, como incorrectamente referido pelo douto Tribunal a quo) que possam vir a ser ordenados no âmbito da execução do contrato.
J. O exposto no Art. 30.° do Caderno de Encargos com referência a inclusão de novos serviços conduz, assim, a aplicação dos mesmos preços já constantes da lista de preços unitários dos concorrentes, apresentada em conformidade com os Anexos III e IV ao Programa de Concurso, relativamente aos quais se admitiu expressamente a revisibilidade dos preços.
K. Nestes termos, a apresentação de declarações dos concorrentes sobre revisão de preços não era vedada, já que o P. da irrevisibilidade dos preços das propostas neste concurso não era absoluto, estando expressamente prevista a revisibilidade ao abrigo do art. 30.° do Caderno de Encargos.
L. As declarações apresentadas pelos concorrentes em causa têm pleno enquadramento – e assim foram interpretadas e integradas pelo Júri – à luz das declarações de proposta económica exaradas nos termos do Modelo de Proposta constante do Anexo I ao Programa de Concurso e dos demais elementos da proposta, com efeitos delimitados revisão dos preços que eventualmente venham a ser incluídos no contrato.
M. Refira-se que não existe na proposta dos concorrentes C…/D… e E… qualquer reserva ou condição relativamente a irrevisibilidade dos preços dos serviços contratualizados para o âmbito inicial do contrato,
N. Nem o Júri interpretou a proposta do concorrente nesse sentido ou admitiu qualquer reserva nesta matéria,
O. Refira-se ainda que o Júri não deu aliás qualquer relevância valorativa as declarações em causa, por não serem aspectos relevantes para efeito da avaliação das propostas à luz do critério de avaliação estabelecido (v. art. 13.° do Programa de Concurso) maxime do subcritério de avaliação preço.
P. A importância destas declarações tem efeitos diferidos ao momento em o interesse público eventualmente dite a necessidade de inclusão de novos serviços no contrato.
Q. Ora, não contendo tais declarações apresentadas pela C…/D… e E… qualquer reserva ou condição relativamente aos preços dos serviços contratualizados, não tendo qualquer relevância para efeito de avaliação das propostas e tendo enquadramento legal à luz da revisibilidade prevista no Caderno de Encargos, é quanto baste para o Júri do Concurso estar obrigado a aceitá-las como proposta de revisão para efeitos de revisão de preços, o que foi feito.
R. Acresce ainda que, o Júri do Concurso estava vinculado ao dever de interpretar as propostas apresentadas pelos concorrentes à luz do Princípio Pro Concurso,
S. Pelo que, ainda que se admitisse a interpretação do douto Tribunal recorrido como admissível – no que não se concede minimamente – sendo as propostas apresentadas pelos concorrentes compatíveis com as todas as regras legais e concursais, e atento o P. de Prevalência ínsito no art. 51.° do CCP, nunca poderia a B… proceder exclusão das mesmas.
T. Atento o exposto, salvo devido respeito, o entendimento expendido pelo Tribunal a quo assenta num erro de direito, consubstanciado na violação do art. 30.° do Caderno de Encargos e, consequentemente, dos arts. 42.°, 70.°/2/b) ex vi art. 146.°/2/o), e 311.° ss., todos do CCP, bem como dos Princípios Pro Concurso, da Legalidade, da igualdade, e da Concorrência.
U. Acresce que, salvo o devido respeito, se verifica igualmente que o douto acórdão recorrido carece de fundamentação suficiente.
V. Na verdade, este não estabelece, relativamente à C… ou E…, o mínimo de conexão entre as declarações e a forma como, alegadamente, resulta violado o art. 30.° do caderno de encargos,
W. E muito menos explicita convenientemente, em que termos é violado o CCP em termos que efectivamente permitam a subsunção dos factos no art. 70.°/2/al. b) do CCP e a consequente exclusão das propostas.
Termos em que, com o douto suprimento de V. Ex.as, deve o presente recurso ser julgado procedente e, em consequência, deve ser revogado o douto acórdão recorrido proferido pelo TCA Sul e confirmada a douta decisão proferida pelo TAF de Sintra que absolveu a B… dos pedidos formulados pela A…, como é de Lei e de justiça!
Não houve contra-alegação.
2. Por acórdão de fls. 723 e segts, dos autos, proferido nos termos do disposto no art. 150, nº 5, do CPTA, foi admitido o presente recurso de revista.
A Exma Magistrada do Ministério Público junto deste Supremo Tribunal, notificada nos termos e para os efeitos do art. 146, nº 1, do CPTA, emitiu douto parecer, nos termos seguintes:
…
São dois os recursos jurisdicionais interpostos do acórdão do TCA: um interposto pelo agrupamento contra-interessado formado pelas empresas C…, SA e D… SA (Agrupamento C…/D…), e, um outro recurso interposto pela entidade demandada, B…
1. Vêm invocadas nulidades do acórdão, que, a nosso ver, não ocorrem. Defende-se, a esse propósito, ser o acórdão nulo, por falta de fundamentação, mas sem fundamento.
Nos termos do art° 668º, nº1, alínea b), do CPC, é nula a sentença: quando não especifique os fundamentos de facto e de direito que justifiquem a decisão.
Neste caso, o TCA concluiu que as propostas da concorrente E… e do Agrupamento C…/D… deveriam ter sido excluídas por conterem termos ou condições que violam aspectos da execução do contrato a celebrar não submetidos à concorrência pelo Caderno de Encargos, e, como tal decidiu conceder provimento ao recurso jurisdicional.
Estavam em causa as declarações desses concorrentes, integrativas das suas propostas, a que aludem, respectivamente a alínea E) e a alínea F) da matéria de facto.
Para decidir como decidiu, o TCA pronunciou-se sobre a questão de saber se tais declarações se circunscrevem unicamente a revisão de preços de eventuais "novos serviços", tal como prevê o art° 30º do Caderno de Encargos, ou, se contêm a previsão da revisão geral de preços de todos os serviços contratualizados; e concluiu neste último sentido, fundamentando essa sua posição interpretando essas declarações à luz dos art°s 236° e 238° do CC.
A respeito da proposta da E…, diz o acórdão que se extrai uma conclusão segura do segmento onde se refere que "esta fórmula de revisão de preços será aplicada aos preços unitários apresentados para a lista do Anexo III e do Anexo IV do Programa do Procedimento, bem como para os trabalhos a mais que venham a existir".
Relativamente a proposta do Agrupamento C…/D…, refere o acórdão que esse sentido é ainda mais claro, na medida em que aí se diz que "a revisão de preços a praticar como consequência da alteração dos custos de mão de obra e materiais, será realizada no início do mês de Janeiro de cada ano, tendo em conta a taxa de inflação anual publicada oficialmente pelo INE".
Como se sabe, sobre a nulidade a que alude a alínea b) do nº 1 do art° 668° do CPC, tem sido entendimento uniforme na jurisprudência, quer deste STA, quer do STJ, que a mesma apenas se verifica quando haja falta absoluta de fundamentos e não quando a justificação seja apenas deficiente.
Nestes termos é forçoso concluir, neste caso, pela inverificação da alegada nulidade.
E adianta-se, desde já, que também não ocorre, em nosso entender, uma outra nulidade que vem invocada: a nulidade prevista na alínea c) do nº 1 do art° 668° do CPC.
Para que tal se verificasse necessário seria que existisse uma tal incongruência que conduziria a que os fundamentos em que se apoia o julgador ditassem, logicamente, um resultado contrário ao sentido da decisão, o que, manifestamente, não é o caso.
2. Passemos às restantes questões.
A matéria em análise respeita, como se sabe, ao procedimento pré-contratual de direito público destinado a celebração de um Acordo Quadro para prestação de serviços e de locação de viaturas e equipamentos de limpeza urbana e recolha de resíduos sólidos urbanos no concelho de Sintra.
As normas do CCP de que se irá fazer menção são aplicáveis in casu por força do art° 253° do CCP.
O que se discute prende-se, em primeiro lugar, com a interpretação a extrair do conteúdo da declaração identificada na alínea F da matéria de facto, respeitante a "revisão de preços" e constante da proposta do agrupamento adjudicatário C…/D….
Diz essa declaração, sob a epígrafe "revisão de preços":
"A revisão de preços a praticar como consequência da alteração dos custos de mão-de-obra e materiais, será realizada no início do mês de Janeiro de cada ano, tendo em conta a taxa de inflação anual publicada oficialmente pelo INE".
O que importará desde logo clarificar é se esta declaração restringe a revisão de preços a "novos serviços", em conformidade com o art° 30° do Caderno de Encargos, entendendo-se como um elemento para aferir o método de cálculo e a periodicidade dos serviços descritos, tal como defendem os recorrentes, ou, se essa declaração contém uma cláusula de revisão geral dos preços de todos os serviços contratualizados, tal como concluiu o acórdão recorrido.
Nos termos do art° 56°, nº 1, do CCP, a proposta é a declaração pela qual o concorrente manifesta a entidade adjudicante a sua vontade de contratar e o modo pelo qual se dispõe a fazê-lo.
Trata-se de uma declaração de vontade receptícia para cuja interpretação haverá que convocar o disposto no art° 236° do CC, cujo n°1 dispõe que a declaração negocial vale com o sentido que um declaratário normal, colocado na posição do real declaratário, possa deduzir do comportamento do declarante, salvo se este não puder razoavelmente contar com ele, e, o nº 2, que sempre que o declaratário conheça a vontade real do declarante, é de acordo com ela que vale a declaração emitida.
A propósito do nº 1, que consagra uma doutrina objectivista da interpretação, ensina Antunes Varela (in Revista de Legislação e Jurisprudência, ano 116°, p. 189):
"Não conhecendo o declaratário, nem devendo razoavelmente conhecer, a vontade real do declarante, a declaração vale com o sentido (objectivo) que um declaratário normal (medianamente arguto e diligente) colocado na situação do declaratário real (tendo por conseguinte à mão, para a interpretação do negócio, todos os elementos informativos de que este dispõe), puder deduzir do comportamento do declarante.
Partindo daqui parece-nos ser de concluir pelo afastamento da tese dos recorrentes. Com efeito, para qualquer declaratário normal, atentos os termos da declaração em causa, esta, ao fazer depender a revisão de preços não da inclusão de novos serviços e sim de duas outras causas, a alteração dos custos da mão de obra e a alteração dos custos dos materiais, sem qualquer referenda delimitadora a novos serviços, consubstanciará uma cláusula de revisão geral de preços.
Assim, em nosso entender, assiste razão ao acórdão recorrido ao considerar que o objectivo da proposta é a revisão geral de preços e não a revisão restringida ao âmbito delimitado do art° 30° do Caderno de Encargos.
Por esta via, a proposta do agrupamento adjudicatário tinha que ser excluída por aquilo que a seguir se dirá.
Nos termos do art° 13° do Programa do Procedimento o "regime de preços" constitui um factor de ponderação a ter em conta no critério de adjudicação, que é o da proposta economicamente mais vantajosa.
Por outro lado, no tocante a este factor, não há uma previsão de revisão de preços. O preço surge sempre referenciado a remuneração fixa.
Com efeito, naquela disposição, no tocante ao estabelecimento de pontuações em sede de "regime de preços", apenas se prevê como termo de comparação dos preços a propor, um único preço: preço anual, estimado em 2.000.000 de euros.
Acresce que segundo o modelo de proposta constante do anexo I os proponentes sujeitam-se expressamente aos preços indicados nos anexos III e IV, que irão vigorar para um período contratual de oito anos.
Também no Caderno de Encargos não se encontra prevista qualquer cláusula genérica de revisão de preços do contrato (como, de resto, as partes aceitam). Apenas se prevê, no art° 30º, como já se referiu, a revisão de preços num contexto bem delimitado de "inclusão de novos serviços".
Ora, não havendo uma previsão genérica de revisão de preços, também estes não serão revisíveis, fora daquele âmbito restrito, sob pena de ocorrer um obstáculo intransponível à comparação das propostas, e, consequentemente, à sua correcta avaliação.
Por força do princípio da comparabilidade das propostas – decorrência dos princípios da transparência, da igualdade e da concorrência – não era permitido aos concorrentes introduzirem nas suas propostas um elemento novo relativamente ao padrão estabelecido na disciplina procedimental e contratual para um aspecto determinante na decisão de adjudicar como é o regime de preços.
Tal como referem Mário Esteves de Oliveira e Rodrigo Esteves de Oliveira, a propósito deste princípio – in Concursos e outros Procedimentos de Adjudicação Administrativa, das Fontes às Garantias, p. 103 – do que se trata, afinal, para que haja uma concorrência real e efectiva é assegurar que todos os concorrentes respondam aos mesmos quesitos e requisitos do concurso (ou a um núcleo básico deles) de modo a possibilitar a plena comparação das propostas, a possibilidade de confrontá-las enquanto respostas contratuais.
Neste caso, aceitar a tese dos contra-interessados será permitir que, em situações idênticas, determinado candidato obtenha sempre uma pontuação elevada no tocante ao factor "regime de preços", por a sua proposta apresentar uma baixa remuneração anual, comparativamente com as restantes propostas, quando na realidade essa baixa onerosidade é fictícia, por ser compensada por um mecanismo excluído à concorrência – a revisão de preços em função da flutuação dos custos com mão de obra e materiais.
Isto é, além do mais, falsear a livre concorrência.
Ao abrigo da alínea b), segunda parte, do nº 2 do art° 70° do CCP, ex vi do disposto na alínea o) do nº 2 do art° 146° do CCP, deveria a proposta da concorrente vencedora ter sido excluída, por violação de aspectos da execução do contrato a celebrar por aquele não submetidos a concorrência.
Com efeito, nos termos do art° 75°, nº 1, do CCP, os factores e os eventuais sub factores que densificam o critério de adjudicação da proposta economicamente mais vantajosa devem abranger todos, e apenas, os aspectos da execução do contrato a celebrar submetidos a concorrência pelo caderno de encargos.
Esta regra e a do citado art° 70°, nº 2, alínea b), tem que ver, naturalmente, com o princípio da transparência e com os princípios da igualdade dos concorrentes e da concorrência, autonomizando-se também nesta sede o princípio da comparabilidade das propostas, como acima vimos.
O que acaba de ser exposto também se aplica relativamente a proposta da concorrente E….
Em nosso entender, no caso que se analisa o factor de ponderação "regime de preços", das propostas dos contra-interessados, acabou por introduzir um aspecto novo que o Caderno de Encargos não submete concorrência, que é a previsão de revisão geral de preços. Daí não poderem tais propostas ser admitidas.
Alega o Agrupamento C…/D… que este entendimento ofende o disposto no art° 96°, nº 5, do CCP.
Mas também aqui não tem razão.
A argumentação do recorrente assente nesta disposição e incompatível com uma interpretação de ordem sistemática, não podendo ser aceite, sob pena de quebra de coerência do complexo normativo em que se insere.
O disposto no art° 96°, nº 5, do CCP terá que estar harmonizado com outros preceitos, nomeadamente com o disposto nas disposições conjugadas do art° 70°, nº 2, alínea b) e 75°, nº 1, do mesmo Código. Assim, a sua aplicação pressupõe, logicamente, que a divergência em causa não seja tal que determine a exclusão da proposta, como ocorre no caso presente. Por isso entendemos que o citado art° 96°, nº 5, não é aqui aplicável.
Adiante-se que a aplicação do princípio pro concurso também não podia ter lugar neste caso, contrariamente ao alegado pela recorrente adjudicante.
Só em caso de dúvida insanável sobre os resultados da interpretação da lei e da aplicação dos princípios gerais concursais seria de recorrer a este princípio geral da actividade e do procedimento administrativos – cfr. Mário Esteves de Oliveira e Rodrigo Esteves de Oliveira, in ob. cit., p. 125 e 126.
Nessa hipótese, como referem estes autores: para beneficio do próprio princípio da concorrência deve a solução do caso pender pro concurso ou pro concorrente, valorizando-se as devidas que formal ou materialmente possam suscitar-se sobre uma candidatura ou uma proposta favoravelmente aos interesses normais da entidade adjudicante e do seu concorrente.
Mas, como vimos, não é este, manifestamente, o caso.
Quanto ao disposto no art° 51° do CCP, a que a mesma recorrente também faz apelo, apenas se poderá dizer que no nosso entendimento os seus ditames conduzem precisamente a solução a que chegou o acórdão impugnado.
Por todo o exposto, o acórdão do TCA devera ser mantido.
3. Nestes termos, emitimos parecer no sentido do improvimento da revista.
Cumpre decidir.
3. O acórdão recorrido, tal como a decisão do TAFS, deu como provada a seguinte matéria de facto:
A) Em 28 de Julho de 2009, foi publicitada, por aviso publicado no DR. II Série, nº 144 (anúncio de procedimento nº 3644/2009) a abertura de procedimento Concurso Público, para prestação de serviços e de locação de viaturas e equipamentos de limpeza urbana e recolha de RSU, no concelho de Sintra, tendo também sido anunciado no Jornal das Comunidades Europeias (cfr. doc. 1 junto à petição inicial e processo administrativo apenso);
B) Do Programa de Procedimento, cujo teor se dá por integralmente reproduzido, destacam-se:
"Artigo 1.º - Objecto do Procedimento
1. O objecto do Procedimento é a celebração de Acordo Quadro para a Prestação de Serviços e de Locação de Viaturas e Equipamentos de Limpeza Urbana e Recolha de RSU no Concelho de Sintra, através de CONCURSO PÚBLICO INTERNACIONAL, com vista a capacitar os serviços de limpeza urbana, nas suas várias vertentes, designadamente, varredura e lavagem mecânica, varredura manual, corte de ervas e monda química, limpeza de mercados, lavagem de papeleiras, limpeza de bermas, valetas e sarjetas ou outros serviços que venha a ser necessário desenvolver durante período de vigência da Prestação de Serviços, nos termos e condições previstas no Caderno de Encargos e demais documentos integrantes do presente procedimento.
(…)
Artigo 7º- Prazo e modo de apresentação das propostas
(…)
6. A proposta será instruída com os seguintes documentos:
(...)
C - Preenchimento do Mapa de Viaturas /Equipamentos Tipo (Anexo III) e Lista
Complementar de Preços Unitários de Mão de Obra (Anexo IV)
…
F - Outros documentos que o concorrente apresente por considerar que os mesmos são indispensáveis, por conterem atributos da proposta, de acordo com os quais aquele se dispõe a contratar.
(...)
Artigo 13º "Critérios de Adjudicação"
"1- O critério de adjudicação das propostas será o da proposta economicamente mais vantajosa para Entidade Adjudicante, atendendo-se aos seguintes factores e subfactores:
i. Regime de preços: 40% - preços comparados ao valor estimado do concurso:
2.000.000,00€ (pontuação a atribuir - escala entre 0 e 1);
a. As propostas com preço anual de valor inferior ou igual a 15%, abaixo do valor estimado serão classificadas de 1 ponto;
b. As propostas com preço anual de valor inferior ou igual a 10%, abaixo do valor estimado serão classificadas de 0,85 pontos;
c. As propostas com prego anual de valor inferior ou igual a 5%, abaixo do valor estimado serão classificadas de 0,7 pontos;
d. As propostas com preço anual de valor inferior ou igual ao valor estimado serão classificadas de 0,5 pontos;
d. As propostas com preço anual de valor superior ao valor estimado serão classificadas de 0 pontos;
ii. Clareza e modo de Apresentação das Propostas: 7,5%;
(...)
Qualidade dos Equipamentos Propostos: 25%
(...)
iii. Educação ambiental: 7,5%
(...)
iv. Instalações de Apoio e Assistência Técnica: 20%
(...)
2- Caso as propostas não cumpram integralmente as condições do Programa de Procedimento e do Caderno de Encargos serão ponderadas a zero, se se verificar que este incumprimento desvirtua o objecto do contrato.
3- Caso as propostas cumpram deficientemente as condições do Programa de Procedimento e do Caderno de Encargos, nomeadamente por omissão de actividades a desenvolver ou de preços unitários ou por incumprimento de condições vinculativas expressas nas peças concursais ou ainda, pela apresentação de condições de pagamento divergentes das exigidas, serão as mesmas penalizadas ou ponderadas a zero, se se verificar que desvirtuam o objecto do contrato ou comprometem a transparência da avaliação." - cfr. processo administrativo apenso;
C) No Caderno de Encargos que rege o referido Concurso consta designadamente: "Artigo 3.º - PRAZO DA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS
1. O Acordo Quadro a celebrar manter-se-á em vigor pelo prazo de 8 (oito) anos após o seu início, e poderá ser renovado por igual período, salvo se qualquer das partes comunicar a intenção de não renovação com a antecedência mínima de 6 meses antes do fim do prazo do contrato ou da sua renovação
(...)
Artigo 10º - LEGISLAÇÃO APLICÁVEL
Ao presente procedimento, bem como a outorga e execução do contrato de adjudicação, é aplicável a lei Portuguesa, designadamente o Código dos Contratos Públicos aprovado pelo DL 18/2008, de 29 de Janeiro e legislação complementar.
(...)
Artigo 30° - INCLUSÃO DE NOVOS SERVIÇOS
1. De forma a obter a melhoria da prestação de serviços e corresponder as necessidades do Concelho de Sintra em termos de limpeza urbana e recolha de resíduos, o adjudicatário é obrigado a aceitar o aumento dos trabalhos da mesma espécie ou de natureza semelhante e que envolvam meios iguais aos descritos no mapa de quantidades, ou outros meios desde que similares em termos de sofisticação e preços aos descritos no mesmo mapa de quantidades.
2. Os preços unitários a praticar no caso de ampliação dos serviços serão determinados de acordo com os preços unitários da proposta do adjudicatário, afectados da revisão de preços".
D) Apresentaram propostas ao presente concurso os seguintes concorrentes: E…, SA; o Agrupamento formado pelas empresas C…, SA e D…, SA. (C…/D….) e a ora Autora, A…, SA - cfr. processo administrativo apenso;
E) O Concorrente E… na sua Proposta Económica, no ponto 6, juntou declaração de "6 - Revisão de Preços
"Nos termos do Artigo 300º do CCP- Código dos Contratos Públicos e ao abrigo do Decrecto-Lei nº 612004, de 6 de Janeiro a E… propõe a seguinte fórmula de revisão de preços:
…
Esta fórmula de revisão de preços será aplicada aos preços unitários apresentados para a lista do Anexo III e do Anexo IV do Programa de Procedimento, bem como para os trabalhos a mais que venham a existir"- cfr. fls. 1320 processo administrativo apenso (Vol. III);
F) O Agrupamento C…/D… apresentou também na Proposta Económica uma declaração (de 13.09.2009) "REVISÃO DE PREÇOS"
"A revisão de preços a praticar como consequência da alteração dos custos de mão de obra e materiais, será realizada no início do mês de Janeiro de cada ano, tendo em conta a taxa de inflação anual publicada oficialmente pelo INE" - cfr. fls. 1256 do processo administrativo apenso (Vol. III);
G) Em 12.11.2009 o Júri do concurso elaborou o Relatório Preliminar Fundamentado do qual se destaca:
"5- Após apreciação das formalidades documentais o júri admitiu todas as propostas apresentadas, com os seguintes valores; 1.[A…] 1.619.220,60
1.[E…] 1.446.840,00
2.[Agrupamento C…/D…] 1.642.257,45
Em face do critério de adjudicação ser o da proposta economicamente mais vantajosa, conforme definido no art. 13º do Programa do Procedimento, o Júri depois de analisar as propostas, propõe a classificação da seguinte forma, com base na avaliação que faz parte integrante deste Relatório Preliminar e que se anexa ( ... )
1. A…, SA, intentou no Tribunal Administrativo Fiscal de Sintra (TAFS) contra B…, acção administrativa especial de contencioso pré-contratual, na qual impugnou o acto de adjudicação, em favor do agrupamento de empresas formado pelas contra-interessadas C…, SA e D…, SA (C…/D…), no âmbito do procedimento concursal número 644/2009, a que respeita o aviso publicado no Diário da República, II Série, nº 144, de 27.7.2009, e que teve por objecto a «Prestação de Serviços e Locação de Viaturas e Equipamentos de Limpeza Urbana e Recolha de RSU no Concelho de Sintra», pedindo a declaração de nulidade ou a anulação da adjudicação e, cumulativamente, a anulação do Acordo Quadro ou outro contrato entretanto celebrado, bem como a condenação da entidade adjudicante a praticar os actos e operações necessárias à reconstituição da situação actual hipotética.
Por sentença de 30.4.10, o TAFS julgou a acção improcedente e absolveu a autoridade demandada, assim como as contra-interessadas, dos pedidos formulados.
Inconformada, a Autora (A.) A… recorreu para o Tribunal Central Administrativo-Sul (TCAS) que, por acórdão de 14.9.10, concedeu provimento ao recurso e anulou o acto impugnado e o Acordo Quadro, celebrado entre a Ré (R.) e as contra-interessadas, condenando a R. a praticar os actos e operações materiais necessárias ao restabelecimento da situação actual hipotética.
E é deste acórdão do TCAS que adjudicatário C…/D…, bem como a R. B… vieram interpor, ao abrigo do art. 150 do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA), o presente recurso de revista.
O recorrente C…/D… apresentou alegação, com as seguintes conclusões:
A) Nos termos do disposto no art.º 668°, nº 1, al. b) do Código de Processo Civil (CPC), aplicável ex vi art. 1º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA), a sentença (acórdão) é nula quando não especifique os fundamentos de facto e de direito da decisão.
B) Esta exigência de "fundamentação", que tem assento constitucional (cfr. art. 205º/1 da CRP), apenas se satisfaz com a indicação das razões de facto e de direito que conduzem o julgador, num raciocínio lógico, a decidir em determinado sentido.
C) O Douto Acórdão ora recorrido encontra-se absolutamente omisso das razões (itinerário cognoscitivo e valorativo percorrido) que conduziram o julgador a tomada da decisão nele plasmada.
D) Nestes termos, o Douto Acórdão recorrido é NULO por ausência total e absoluta de fundamentação.
E) A questão essencial neste processo de contencioso pré-contratual consiste em apurar se a declaração sobre "revisão de preços" que acompanha e integra a proposta do concorrente Agrupamento C…/D…, ora Recorrente, se circunscreve unicamente aos trabalhos a mais previstos no art. 30º do Caderno de Encargos (CE).
F) O Douto Acórdão recorrido, no que ao ora Recorrente respeita, limitou-se a concluir que "esse sentido [a não circunscrição da declaração aos trabalhos a mais previstos no art. 30° do CE] é ainda mais patente na proposta do Agrupamento C…/D…" transcrevendo de seguida o conteúdo da declaração.
G) E mais não diz não se percebendo assim qual o raciocínio lógico-jurídico que permite alcançar, sustentar e fundamentar esta "conclusão".
H) Pergunta-se: mas como chegou o Tribunal a quo a esta constatação? Quais os critérios que nortearam esta apreciação quantitativa? Qual o processo lógico e racional subjacente a esta conclusão, com base na qual se alterou uma decisão jurisdicional anteriormente proferida?
I) Na medida em que o Acórdão recorrido revoga a Sentença anteriormente proferida pelo TAF de Sintra, assume especial relevo a necessidade de se apreender o raciocínio lógico e racional que conduziu a tal decisão e que a sustenta, o qual deve constar de exposição concisa e completa dos motivos de facto bem como das razões de direito que justificam a decisão.
J) O agrupamento C…/D…, ora Recorrente, tem o direito Constitucional de conhecer e perceber as motivações que conduziram a que o Tribunal a quo concluísse que a sua proposta apresenta um sentido amplo de revisão de preços ainda mais patente do que a proposta do concorrente E…, tendo, apenas fundado nesta conclusão, decidido a exclusão da sua proposta.
K) A motivação de uma sentença/acórdão deve ser tal que, intraprocessualmente, permita aos sujeitos processuais e ao Tribunal a quem o exame do processo lógico e racional que lhe subjaz; e, extraprocessualmente, a fundamentação deve assegurar, pelo seu contendo, um respeito efectivo do princípio de legalidade na sentença.
L) O que efectivamente não se verifica com o Douto Acórdão ora recorrido.
SEM CONCEDER,
M) Caso este Venerando Tribunal entenda que a mera constatação do Tribunal a quo de que a proposta do ora Recorrente apresenta um sentido amplo de revisão de preços ainda mais patente do que a proposta do concorrente E… preenche suficiente e adequadamente a exigência Constitucional de fundamentação das decisões judiciais, então sempre o Acórdão recorrido será igualmente NULO, nos termos do art. 668°, nº 1, alínea c) do CPC, aplicável ex vi art. 1° do CPTA, por manifesta contradição lógica no seu "silogismo judiciário".
N) Toda a decisão judicial é a conclusão de certos pressupostos (de facto e de direito). E porque a decisão incorpora em si e se justifica nos respectivos fundamentos, o erro na avaliação e interpretação dos seus pressupostos atinge a validade da própria decisão, ou seja, inquina o silogismo judiciário.
O) Este erro é sancionado, pelo art. 668°, nº 1, alínea c) do CPC, com a nulidade da sentença/acórdão.
P) A nulidade do Douto Acórdão e uma matéria que se integra, com toda a propriedade, no contexto dos pressupostos de cujo preenchimento o art. 150º do CPTA faz depender a admissibilidade do recurso de revista.
Q) O silogismo judiciário presente no acórdão ora recorrido apresenta erros lógicos na construção dos raciocínios que vão sendo desenvolvidos no processo intelectual de formação da decisão.
R) Com efeito, o acórdão ora recorrido evidencia uma manifesta contradição entre as premissas consideradas (o conteúdo das "declarações" de revisão de preços dos concorrentes E… e Agrupamento C…/D…) e a conclusão expressa, pois a análise comparativa das declarações, auxiliada e orientada pelo destaque a negrito concedido (no acórdão) ao segmento da declaração do concorrente E… ("bem como para os trabalhos a mais que venham a existir") conduz necessariamente a conclusão contrária aquela que foi escrita, que estaria, concerteza, no espírito do Julgador, pois flui naturalmente do exercício comparativo levado a cabo, mas que, por lapso ou erro (manifesto), acabou por ser erradamente expressa.
S) Dúvidas não existem que qualquer declaratário normal, medianamente instruído, conclui, da análise das declarações em confronto, que é inegável o sentido amplo da revisão de preços contido na declaração do concorrente E… mas o mesmo já não se verifica na declaração do Agrupamento C…/D…, que se limitou a expressar uma forma de revisão, que tem de ser contextualizada e interpretada no espírito do Caderno de Encargos.
T) O CE, nos termos da sua cláusula 30ª, sujeita a prestação de "novos serviços" a revisão de preços, sem estabelecer ou fixar os respectivos termos, nomeadamente, o método de cálculo e a periodicidade.
U) A proposição dos termos da revisão de preços, designadamente, o método de cálculo e a periodicidade, cuja fixação é, nos termos do art. 300º do CCP, imprescindível para a concretização da "revisão", foi deixada aos concorrentes.
V) O único traço distintivo da "revisão de preços" prevista no art. 30° do CE relativamente a uma "revisão de preços" dita tradicional, reside no âmbito de aplicação e não no modo efectivo da sua concretização.
W) Pelo que era absolutamente imperioso que a "declaração" de revisão de preços produzida para efeitos do art. 30° do CE propusesse uma concreta fórmula de revisão (o ora Recorrente propôs a taxa de inflação anual, mero IPC anual), propusesse a periodicidade da revisão (o Recorrente propôs revisões anuais), e, por adequação à fórmula proposta, o ora Recorrente considerou o mês de Janeiro como referência temporal para cálculo da revisão, visto os índices IPC anuais serem (em regra) publicados neste mês.
X) Porque a periodicidade da revisão é anual (a alternativa seria revisões mensais) é necessário ter em consideração os índices IPC anuais relativos a cada ano que antecede a efectiva realização dos trabalhos a mais previstos na cláusula 30ª do CE.
Y) O facto de a referência anual da revisão de preços proposta pelo ora Recorrente ser o mês de Janeiro, tal em nada contende com a contextualização da "declaração" no art. 300 do CE.
Z) A indicação de um qualquer outro mês, inclusivamente aquele em que tivesse inicio a realização dos "trabalhos a mais", apenas poderia eventualmente relevar para efeitos do último IPC anual a considerar no cálculo da revisão. Nada mais.
AA) No contexto de tudo o que antecede, não se alcança de que modo ou forma a "declaração" de revisão de preços do Agrupamento C…/D… desrespeita o conteúdo do art. 300 do CE.
BB) Ou evidencia, como conclui o Douto Acórdão ora recorrido, um sentido amplo de revisão de preços, ainda mais patente que a declaração contida na proposta do concorrente E…, quando esta "declaração" da E…, sublinhe-se, expressamente refere que se aplica aos preços da proposta "bem como para os trabalhos a mais que venham a existir".
CC) Resulta assim evidente que o raciocínio vertido no Douto Acórdão recorrido se encontra viciado de contradição lógia entre os fundamentos (premissas) considerados e a conclusão (decisão) extraída, situação que inquina de nulidade o referido Acórdão.
DD) Resulta ainda da vinculação expressa do concorrente aos termos do Caderno de Encargos que o conteúdo da "declaração" há-de ter o sentido e alcance que o cumprimento do estabelecido no Caderno de Encargos lhe permita atribuir, e esse sentido apenas pode ser este: a revisão de preços estabelecida na "declaração" aplica-se exclusivamente no contexto circunstanciado do nº 2 do art. 30º do Caderno de Encargos.
EE) Nos termos desta vinculação expressa do concorrente ao estabelecido no Caderno de Encargos, a "declaração" ora em crise deve ser lida e interpretada como tendo sido iniciada pela seguinte expressão "Nos termos do Caderno de Encargos ……..", que não está no papel, mas que está subentendida, implícita, por referência a unidade da proposta.
FF) E esta é por si mesmo, uma questão de Direito fundamental e muito relevante, sobretudo a luz do disposto no nº 5 do art. 96° do CCP, nos termos do qual, verificando-se uma divergência entre o estabelecido no CE e na proposta (para nos cingirmos a questão ora em análise) prevalece o determinado no CE.
GG) A disciplina normativa que este artigo consigna em matéria de prevalência dos diversos documentos que integram o contrato constitui uma inversão completa e total do regime jurídico anterior, entretanto revogado pelo CCP.
HH) À luz desse anterior regime aplicável à contratação pública (revogado pelo CCP), ainda se compreenderia (embora não se aceite) que se pudessem colocar dúvidas quanto ao alcance efectivo da referida "declaração" do ora Recorrente.
II) Mas, no contexto da disciplina jurídica actual (aplicação do CCP), é inquestionável que a referida "declaração" apresentada pelo ora Recorrente no contexto e para efeitos do art. 30º do CE não pode ter outra interpretação que não aquela que resulta do estabelecido no CE: a revisão de preços estabelecida na "declaração" aplica-se exclusivamente no contexto circunstanciado do nº 2 do art. 30º do Caderno de Encargos.
JJ) Qualquer outra interpretação é contra legem, e constitui ofensa directa ao expressamente determinado no nº 5 do art. 96° do CCP, sendo, por conseguinte, inconstitucional.
NESTES TERMOS, e nos demais que serão superiormente supridos, deve ser concedido provimento ao presente recurso de revista, revogando-se o douto acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul e confirmando-se a douta sentença do Tribunal Administrativo de Sintra.
A R. B… apresentou alegação, na qual formulou as seguintes conclusões:
A. O douto acórdão recorrido anulou a sentença do TAF de Sintra, por entender que os factos dados como assentes nas alíneas E) e F) da matéria de facto, no sentido de terem sido apresentados, respectivamente, pelos concorrentes E… e C…/D…, juntamente com as suas propostas, declarações que aludem à revisão de preços (com o teor literal reproduzido nas alíneas do probatório), não se cingem aos "trabalhos a mais" previstos no art. 30.° do Caderno de Encargos,
B. Com base neste pressuposto, o douto aresto entendeu que resulta violado um aspecto não submetido à concorrência pelo caderno de encargos, a saber, a revisão do preço do contrato, circunstância que, consequentemente, viola o art. 300.º do CCP e os Princípios da Legalidade e da Prossecução do interesse Público e deveria ter conduzido à exclusão das propostas nos termos da alínea b) do n.º 2 do art. 70.º ex vi aliena o), do n. ° 2, do art. 146.º do CCP.
C. Salvo o devido respeito, que é muito, o douto acórdão proferido pelo TCA Sul incorre em erro de direito e falta de fundamentação, se não vejamos:
D. O erro de direito cometido pelos M.°s Juízes Desembargadores resulta do facto de terem interpretado incorrectamente o art. 30.° do Caderno de Encargos.
E. Na verdade, como pode ver-se no douto acórdão recorrido, a fls. 14, § 4, e fls. 15, § 2 e 4, o TCA Sul interpretou o Art. 30.º do Caderno de Encargos com o sentido de produzir efeitos apenas em sede de "trabalhos a mais".
F. Todavia, o sentido e alcance desta norma prende-se exclusivamente com a introdução de novos serviços no âmbito do acordo-quadro.
G. O preceito em causa do Caderno de Encargos não pode ser mais claro – «ARTIGO 30.° - INCLUSÃO DE NOVOS SERVIÇOS –,
"1. De forma a obter a melhoria da prestação de serviços e corresponder as necessidades do Concelho de Sintra em termos de limpeza urbana e recolha de resíduos, o adjudicatário é obrigado a aceitar o aumento dos trabalhos da mesma espécie ou de natureza semelhante e que envolvam meios iguais aos descritos no mapa de quantidades, ou outros meios desde que similares em termos de sofisticação e preços aos descritos no mesmo mapa de quantidades."
2. Os preços unitários a praticar no caso de ampliação dos serviços serão determinados de acordo com os preços unitários da proposta do adjudicatário, afectados da revisão de preços."
H. A ratio do preceito introduzido pela entidade adjudicante no caderno de encargos tem fundamento nas exigências de publicitação e promoção da transparência, igualdade e concorrência, como pressupostos prévios dos termos da modificação do acordo-quadro por razões de interesse publico (cfr. arts. 311º e ss. do CCP, em especial o art. 313.°/1/2 CCP) (Sobre a publicitação prévia da possibilidade de alterado do conteúdo de um contrato público como pressuposto da própria alteração, veja-se o Acórdão do Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias (Terceira Secção) de 19.06.2008, P. C-454106 – Ac. Pressetext – comentado por Pedro Gonçalves, in Caderno de Justiça Administrativa, n.º 73, Janeiro / Fevereiro de 2009.),
I. E não, estritamente, com a determinação dos termos de remuneração de eventuais serviços a mais (ou trabalhos a mais, como incorrectamente referido pelo douto Tribunal a quo) que possam vir a ser ordenados no âmbito da execução do contrato.
J. O exposto no Art. 30.° do Caderno de Encargos com referência a inclusão de novos serviços conduz, assim, a aplicação dos mesmos preços já constantes da lista de preços unitários dos concorrentes, apresentada em conformidade com os Anexos III e IV ao Programa de Concurso, relativamente aos quais se admitiu expressamente a revisibilidade dos preços.
K. Nestes termos, a apresentação de declarações dos concorrentes sobre revisão de preços não era vedada, já que o P. da irrevisibilidade dos preços das propostas neste concurso não era absoluto, estando expressamente prevista a revisibilidade ao abrigo do art. 30.° do Caderno de Encargos.
L. As declarações apresentadas pelos concorrentes em causa têm pleno enquadramento – e assim foram interpretadas e integradas pelo Júri – à luz das declarações de proposta económica exaradas nos termos do Modelo de Proposta constante do Anexo I ao Programa de Concurso e dos demais elementos da proposta, com efeitos delimitados revisão dos preços que eventualmente venham a ser incluídos no contrato.
M. Refira-se que não existe na proposta dos concorrentes C…/D… e E… qualquer reserva ou condição relativamente a irrevisibilidade dos preços dos serviços contratualizados para o âmbito inicial do contrato,
N. Nem o Júri interpretou a proposta do concorrente nesse sentido ou admitiu qualquer reserva nesta matéria,
O. Refira-se ainda que o Júri não deu aliás qualquer relevância valorativa as declarações em causa, por não serem aspectos relevantes para efeito da avaliação das propostas à luz do critério de avaliação estabelecido (v. art. 13.° do Programa de Concurso) maxime do subcritério de avaliação preço.
P. A importância destas declarações tem efeitos diferidos ao momento em o interesse público eventualmente dite a necessidade de inclusão de novos serviços no contrato.
Q. Ora, não contendo tais declarações apresentadas pela C…/D… e E… qualquer reserva ou condição relativamente aos preços dos serviços contratualizados, não tendo qualquer relevância para efeito de avaliação das propostas e tendo enquadramento legal à luz da revisibilidade prevista no Caderno de Encargos, é quanto baste para o Júri do Concurso estar obrigado a aceitá-las como proposta de revisão para efeitos de revisão de preços, o que foi feito.
R. Acresce ainda que, o Júri do Concurso estava vinculado ao dever de interpretar as propostas apresentadas pelos concorrentes à luz do Princípio Pro Concurso,
S. Pelo que, ainda que se admitisse a interpretação do douto Tribunal recorrido como admissível – no que não se concede minimamente – sendo as propostas apresentadas pelos concorrentes compatíveis com as todas as regras legais e concursais, e atento o P. de Prevalência ínsito no art. 51.° do CCP, nunca poderia a B… proceder exclusão das mesmas.
T. Atento o exposto, salvo devido respeito, o entendimento expendido pelo Tribunal a quo assenta num erro de direito, consubstanciado na violação do art. 30.° do Caderno de Encargos e, consequentemente, dos arts. 42.°, 70.°/2/b) ex vi art. 146.°/2/o), e 311.° ss., todos do CCP, bem como dos Princípios Pro Concurso, da Legalidade, da igualdade, e da Concorrência.
U. Acresce que, salvo o devido respeito, se verifica igualmente que o douto acórdão recorrido carece de fundamentação suficiente.
V. Na verdade, este não estabelece, relativamente à C… ou E…, o mínimo de conexão entre as declarações e a forma como, alegadamente, resulta violado o art. 30.° do caderno de encargos,
W. E muito menos explicita convenientemente, em que termos é violado o CCP em termos que efectivamente permitam a subsunção dos factos no art. 70.°/2/al. b) do CCP e a consequente exclusão das propostas.
Termos em que, com o douto suprimento de V. Ex.as, deve o presente recurso ser julgado procedente e, em consequência, deve ser revogado o douto acórdão recorrido proferido pelo TCA Sul e confirmada a douta decisão proferida pelo TAF de Sintra que absolveu a B… dos pedidos formulados pela A…, como é de Lei e de justiça!
Não houve contra-alegação.
2. Por acórdão de fls. 723 e segts, dos autos, proferido nos termos do disposto no art. 150, nº 5, do CPTA, foi admitido o presente recurso de revista.
A Exma Magistrada do Ministério Público junto deste Supremo Tribunal, notificada nos termos e para os efeitos do art. 146, nº 1, do CPTA, emitiu douto parecer, nos termos seguintes:
…
São dois os recursos jurisdicionais interpostos do acórdão do TCA: um interposto pelo agrupamento contra-interessado formado pelas empresas C…, SA e D… SA (Agrupamento C…/D…), e, um outro recurso interposto pela entidade demandada, B…
1. Vêm invocadas nulidades do acórdão, que, a nosso ver, não ocorrem. Defende-se, a esse propósito, ser o acórdão nulo, por falta de fundamentação, mas sem fundamento.
Nos termos do art° 668º, nº1, alínea b), do CPC, é nula a sentença: quando não especifique os fundamentos de facto e de direito que justifiquem a decisão.
Neste caso, o TCA concluiu que as propostas da concorrente E… e do Agrupamento C…/D… deveriam ter sido excluídas por conterem termos ou condições que violam aspectos da execução do contrato a celebrar não submetidos à concorrência pelo Caderno de Encargos, e, como tal decidiu conceder provimento ao recurso jurisdicional.
Estavam em causa as declarações desses concorrentes, integrativas das suas propostas, a que aludem, respectivamente a alínea E) e a alínea F) da matéria de facto.
Para decidir como decidiu, o TCA pronunciou-se sobre a questão de saber se tais declarações se circunscrevem unicamente a revisão de preços de eventuais "novos serviços", tal como prevê o art° 30º do Caderno de Encargos, ou, se contêm a previsão da revisão geral de preços de todos os serviços contratualizados; e concluiu neste último sentido, fundamentando essa sua posição interpretando essas declarações à luz dos art°s 236° e 238° do CC.
A respeito da proposta da E…, diz o acórdão que se extrai uma conclusão segura do segmento onde se refere que "esta fórmula de revisão de preços será aplicada aos preços unitários apresentados para a lista do Anexo III e do Anexo IV do Programa do Procedimento, bem como para os trabalhos a mais que venham a existir".
Relativamente a proposta do Agrupamento C…/D…, refere o acórdão que esse sentido é ainda mais claro, na medida em que aí se diz que "a revisão de preços a praticar como consequência da alteração dos custos de mão de obra e materiais, será realizada no início do mês de Janeiro de cada ano, tendo em conta a taxa de inflação anual publicada oficialmente pelo INE".
Como se sabe, sobre a nulidade a que alude a alínea b) do nº 1 do art° 668° do CPC, tem sido entendimento uniforme na jurisprudência, quer deste STA, quer do STJ, que a mesma apenas se verifica quando haja falta absoluta de fundamentos e não quando a justificação seja apenas deficiente.
Nestes termos é forçoso concluir, neste caso, pela inverificação da alegada nulidade.
E adianta-se, desde já, que também não ocorre, em nosso entender, uma outra nulidade que vem invocada: a nulidade prevista na alínea c) do nº 1 do art° 668° do CPC.
Para que tal se verificasse necessário seria que existisse uma tal incongruência que conduziria a que os fundamentos em que se apoia o julgador ditassem, logicamente, um resultado contrário ao sentido da decisão, o que, manifestamente, não é o caso.
2. Passemos às restantes questões.
A matéria em análise respeita, como se sabe, ao procedimento pré-contratual de direito público destinado a celebração de um Acordo Quadro para prestação de serviços e de locação de viaturas e equipamentos de limpeza urbana e recolha de resíduos sólidos urbanos no concelho de Sintra.
As normas do CCP de que se irá fazer menção são aplicáveis in casu por força do art° 253° do CCP.
O que se discute prende-se, em primeiro lugar, com a interpretação a extrair do conteúdo da declaração identificada na alínea F da matéria de facto, respeitante a "revisão de preços" e constante da proposta do agrupamento adjudicatário C…/D….
Diz essa declaração, sob a epígrafe "revisão de preços":
"A revisão de preços a praticar como consequência da alteração dos custos de mão-de-obra e materiais, será realizada no início do mês de Janeiro de cada ano, tendo em conta a taxa de inflação anual publicada oficialmente pelo INE".
O que importará desde logo clarificar é se esta declaração restringe a revisão de preços a "novos serviços", em conformidade com o art° 30° do Caderno de Encargos, entendendo-se como um elemento para aferir o método de cálculo e a periodicidade dos serviços descritos, tal como defendem os recorrentes, ou, se essa declaração contém uma cláusula de revisão geral dos preços de todos os serviços contratualizados, tal como concluiu o acórdão recorrido.
Nos termos do art° 56°, nº 1, do CCP, a proposta é a declaração pela qual o concorrente manifesta a entidade adjudicante a sua vontade de contratar e o modo pelo qual se dispõe a fazê-lo.
Trata-se de uma declaração de vontade receptícia para cuja interpretação haverá que convocar o disposto no art° 236° do CC, cujo n°1 dispõe que a declaração negocial vale com o sentido que um declaratário normal, colocado na posição do real declaratário, possa deduzir do comportamento do declarante, salvo se este não puder razoavelmente contar com ele, e, o nº 2, que sempre que o declaratário conheça a vontade real do declarante, é de acordo com ela que vale a declaração emitida.
A propósito do nº 1, que consagra uma doutrina objectivista da interpretação, ensina Antunes Varela (in Revista de Legislação e Jurisprudência, ano 116°, p. 189):
"Não conhecendo o declaratário, nem devendo razoavelmente conhecer, a vontade real do declarante, a declaração vale com o sentido (objectivo) que um declaratário normal (medianamente arguto e diligente) colocado na situação do declaratário real (tendo por conseguinte à mão, para a interpretação do negócio, todos os elementos informativos de que este dispõe), puder deduzir do comportamento do declarante.
Partindo daqui parece-nos ser de concluir pelo afastamento da tese dos recorrentes. Com efeito, para qualquer declaratário normal, atentos os termos da declaração em causa, esta, ao fazer depender a revisão de preços não da inclusão de novos serviços e sim de duas outras causas, a alteração dos custos da mão de obra e a alteração dos custos dos materiais, sem qualquer referenda delimitadora a novos serviços, consubstanciará uma cláusula de revisão geral de preços.
Assim, em nosso entender, assiste razão ao acórdão recorrido ao considerar que o objectivo da proposta é a revisão geral de preços e não a revisão restringida ao âmbito delimitado do art° 30° do Caderno de Encargos.
Por esta via, a proposta do agrupamento adjudicatário tinha que ser excluída por aquilo que a seguir se dirá.
Nos termos do art° 13° do Programa do Procedimento o "regime de preços" constitui um factor de ponderação a ter em conta no critério de adjudicação, que é o da proposta economicamente mais vantajosa.
Por outro lado, no tocante a este factor, não há uma previsão de revisão de preços. O preço surge sempre referenciado a remuneração fixa.
Com efeito, naquela disposição, no tocante ao estabelecimento de pontuações em sede de "regime de preços", apenas se prevê como termo de comparação dos preços a propor, um único preço: preço anual, estimado em 2.000.000 de euros.
Acresce que segundo o modelo de proposta constante do anexo I os proponentes sujeitam-se expressamente aos preços indicados nos anexos III e IV, que irão vigorar para um período contratual de oito anos.
Também no Caderno de Encargos não se encontra prevista qualquer cláusula genérica de revisão de preços do contrato (como, de resto, as partes aceitam). Apenas se prevê, no art° 30º, como já se referiu, a revisão de preços num contexto bem delimitado de "inclusão de novos serviços".
Ora, não havendo uma previsão genérica de revisão de preços, também estes não serão revisíveis, fora daquele âmbito restrito, sob pena de ocorrer um obstáculo intransponível à comparação das propostas, e, consequentemente, à sua correcta avaliação.
Por força do princípio da comparabilidade das propostas – decorrência dos princípios da transparência, da igualdade e da concorrência – não era permitido aos concorrentes introduzirem nas suas propostas um elemento novo relativamente ao padrão estabelecido na disciplina procedimental e contratual para um aspecto determinante na decisão de adjudicar como é o regime de preços.
Tal como referem Mário Esteves de Oliveira e Rodrigo Esteves de Oliveira, a propósito deste princípio – in Concursos e outros Procedimentos de Adjudicação Administrativa, das Fontes às Garantias, p. 103 – do que se trata, afinal, para que haja uma concorrência real e efectiva é assegurar que todos os concorrentes respondam aos mesmos quesitos e requisitos do concurso (ou a um núcleo básico deles) de modo a possibilitar a plena comparação das propostas, a possibilidade de confrontá-las enquanto respostas contratuais.
Neste caso, aceitar a tese dos contra-interessados será permitir que, em situações idênticas, determinado candidato obtenha sempre uma pontuação elevada no tocante ao factor "regime de preços", por a sua proposta apresentar uma baixa remuneração anual, comparativamente com as restantes propostas, quando na realidade essa baixa onerosidade é fictícia, por ser compensada por um mecanismo excluído à concorrência – a revisão de preços em função da flutuação dos custos com mão de obra e materiais.
Isto é, além do mais, falsear a livre concorrência.
Ao abrigo da alínea b), segunda parte, do nº 2 do art° 70° do CCP, ex vi do disposto na alínea o) do nº 2 do art° 146° do CCP, deveria a proposta da concorrente vencedora ter sido excluída, por violação de aspectos da execução do contrato a celebrar por aquele não submetidos a concorrência.
Com efeito, nos termos do art° 75°, nº 1, do CCP, os factores e os eventuais sub factores que densificam o critério de adjudicação da proposta economicamente mais vantajosa devem abranger todos, e apenas, os aspectos da execução do contrato a celebrar submetidos a concorrência pelo caderno de encargos.
Esta regra e a do citado art° 70°, nº 2, alínea b), tem que ver, naturalmente, com o princípio da transparência e com os princípios da igualdade dos concorrentes e da concorrência, autonomizando-se também nesta sede o princípio da comparabilidade das propostas, como acima vimos.
O que acaba de ser exposto também se aplica relativamente a proposta da concorrente E….
Em nosso entender, no caso que se analisa o factor de ponderação "regime de preços", das propostas dos contra-interessados, acabou por introduzir um aspecto novo que o Caderno de Encargos não submete concorrência, que é a previsão de revisão geral de preços. Daí não poderem tais propostas ser admitidas.
Alega o Agrupamento C…/D… que este entendimento ofende o disposto no art° 96°, nº 5, do CCP.
Mas também aqui não tem razão.
A argumentação do recorrente assente nesta disposição e incompatível com uma interpretação de ordem sistemática, não podendo ser aceite, sob pena de quebra de coerência do complexo normativo em que se insere.
O disposto no art° 96°, nº 5, do CCP terá que estar harmonizado com outros preceitos, nomeadamente com o disposto nas disposições conjugadas do art° 70°, nº 2, alínea b) e 75°, nº 1, do mesmo Código. Assim, a sua aplicação pressupõe, logicamente, que a divergência em causa não seja tal que determine a exclusão da proposta, como ocorre no caso presente. Por isso entendemos que o citado art° 96°, nº 5, não é aqui aplicável.
Adiante-se que a aplicação do princípio pro concurso também não podia ter lugar neste caso, contrariamente ao alegado pela recorrente adjudicante.
Só em caso de dúvida insanável sobre os resultados da interpretação da lei e da aplicação dos princípios gerais concursais seria de recorrer a este princípio geral da actividade e do procedimento administrativos – cfr. Mário Esteves de Oliveira e Rodrigo Esteves de Oliveira, in ob. cit., p. 125 e 126.
Nessa hipótese, como referem estes autores: para beneficio do próprio princípio da concorrência deve a solução do caso pender pro concurso ou pro concorrente, valorizando-se as devidas que formal ou materialmente possam suscitar-se sobre uma candidatura ou uma proposta favoravelmente aos interesses normais da entidade adjudicante e do seu concorrente.
Mas, como vimos, não é este, manifestamente, o caso.
Quanto ao disposto no art° 51° do CCP, a que a mesma recorrente também faz apelo, apenas se poderá dizer que no nosso entendimento os seus ditames conduzem precisamente a solução a que chegou o acórdão impugnado.
Por todo o exposto, o acórdão do TCA devera ser mantido.
3. Nestes termos, emitimos parecer no sentido do improvimento da revista.
Cumpre decidir.
3. O acórdão recorrido, tal como a decisão do TAFS, deu como provada a seguinte matéria de facto:
A) Em 28 de Julho de 2009, foi publicitada, por aviso publicado no DR. II Série, nº 144 (anúncio de procedimento nº 3644/2009) a abertura de procedimento Concurso Público, para prestação de serviços e de locação de viaturas e equipamentos de limpeza urbana e recolha de RSU, no concelho de Sintra, tendo também sido anunciado no Jornal das Comunidades Europeias (cfr. doc. 1 junto à petição inicial e processo administrativo apenso);
B) Do Programa de Procedimento, cujo teor se dá por integralmente reproduzido, destacam-se:
"Artigo 1.º - Objecto do Procedimento
1. O objecto do Procedimento é a celebração de Acordo Quadro para a Prestação de Serviços e de Locação de Viaturas e Equipamentos de Limpeza Urbana e Recolha de RSU no Concelho de Sintra, através de CONCURSO PÚBLICO INTERNACIONAL, com vista a capacitar os serviços de limpeza urbana, nas suas várias vertentes, designadamente, varredura e lavagem mecânica, varredura manual, corte de ervas e monda química, limpeza de mercados, lavagem de papeleiras, limpeza de bermas, valetas e sarjetas ou outros serviços que venha a ser necessário desenvolver durante período de vigência da Prestação de Serviços, nos termos e condições previstas no Caderno de Encargos e demais documentos integrantes do presente procedimento.
(…)
Artigo 7º- Prazo e modo de apresentação das propostas
(…)
6. A proposta será instruída com os seguintes documentos:
(...)
C - Preenchimento do Mapa de Viaturas /Equipamentos Tipo (Anexo III) e Lista
Complementar de Preços Unitários de Mão de Obra (Anexo IV)
…
F - Outros documentos que o concorrente apresente por considerar que os mesmos são indispensáveis, por conterem atributos da proposta, de acordo com os quais aquele se dispõe a contratar.
(...)
Artigo 13º "Critérios de Adjudicação"
"1- O critério de adjudicação das propostas será o da proposta economicamente mais vantajosa para Entidade Adjudicante, atendendo-se aos seguintes factores e subfactores:
i. Regime de preços: 40% - preços comparados ao valor estimado do concurso:
2.000.000,00€ (pontuação a atribuir - escala entre 0 e 1);
a. As propostas com preço anual de valor inferior ou igual a 15%, abaixo do valor estimado serão classificadas de 1 ponto;
b. As propostas com preço anual de valor inferior ou igual a 10%, abaixo do valor estimado serão classificadas de 0,85 pontos;
c. As propostas com prego anual de valor inferior ou igual a 5%, abaixo do valor estimado serão classificadas de 0,7 pontos;
d. As propostas com preço anual de valor inferior ou igual ao valor estimado serão classificadas de 0,5 pontos;
d. As propostas com preço anual de valor superior ao valor estimado serão classificadas de 0 pontos;
ii. Clareza e modo de Apresentação das Propostas: 7,5%;
(...)
Qualidade dos Equipamentos Propostos: 25%
(...)
iii. Educação ambiental: 7,5%
(...)
iv. Instalações de Apoio e Assistência Técnica: 20%
(...)
2- Caso as propostas não cumpram integralmente as condições do Programa de Procedimento e do Caderno de Encargos serão ponderadas a zero, se se verificar que este incumprimento desvirtua o objecto do contrato.
3- Caso as propostas cumpram deficientemente as condições do Programa de Procedimento e do Caderno de Encargos, nomeadamente por omissão de actividades a desenvolver ou de preços unitários ou por incumprimento de condições vinculativas expressas nas peças concursais ou ainda, pela apresentação de condições de pagamento divergentes das exigidas, serão as mesmas penalizadas ou ponderadas a zero, se se verificar que desvirtuam o objecto do contrato ou comprometem a transparência da avaliação." - cfr. processo administrativo apenso;
C) No Caderno de Encargos que rege o referido Concurso consta designadamente: "Artigo 3.º - PRAZO DA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS
1. O Acordo Quadro a celebrar manter-se-á em vigor pelo prazo de 8 (oito) anos após o seu início, e poderá ser renovado por igual período, salvo se qualquer das partes comunicar a intenção de não renovação com a antecedência mínima de 6 meses antes do fim do prazo do contrato ou da sua renovação
(...)
Artigo 10º - LEGISLAÇÃO APLICÁVEL
Ao presente procedimento, bem como a outorga e execução do contrato de adjudicação, é aplicável a lei Portuguesa, designadamente o Código dos Contratos Públicos aprovado pelo DL 18/2008, de 29 de Janeiro e legislação complementar.
(...)
Artigo 30° - INCLUSÃO DE NOVOS SERVIÇOS
1. De forma a obter a melhoria da prestação de serviços e corresponder as necessidades do Concelho de Sintra em termos de limpeza urbana e recolha de resíduos, o adjudicatário é obrigado a aceitar o aumento dos trabalhos da mesma espécie ou de natureza semelhante e que envolvam meios iguais aos descritos no mapa de quantidades, ou outros meios desde que similares em termos de sofisticação e preços aos descritos no mesmo mapa de quantidades.
2. Os preços unitários a praticar no caso de ampliação dos serviços serão determinados de acordo com os preços unitários da proposta do adjudicatário, afectados da revisão de preços".
D) Apresentaram propostas ao presente concurso os seguintes concorrentes: E…, SA; o Agrupamento formado pelas empresas C…, SA e D…, SA. (C…/D….) e a ora Autora, A…, SA - cfr. processo administrativo apenso;
E) O Concorrente E… na sua Proposta Económica, no ponto 6, juntou declaração de "6 - Revisão de Preços
"Nos termos do Artigo 300º do CCP- Código dos Contratos Públicos e ao abrigo do Decrecto-Lei nº 612004, de 6 de Janeiro a E… propõe a seguinte fórmula de revisão de preços:
…
Esta fórmula de revisão de preços será aplicada aos preços unitários apresentados para a lista do Anexo III e do Anexo IV do Programa de Procedimento, bem como para os trabalhos a mais que venham a existir"- cfr. fls. 1320 processo administrativo apenso (Vol. III);
F) O Agrupamento C…/D… apresentou também na Proposta Económica uma declaração (de 13.09.2009) "REVISÃO DE PREÇOS"
"A revisão de preços a praticar como consequência da alteração dos custos de mão de obra e materiais, será realizada no início do mês de Janeiro de cada ano, tendo em conta a taxa de inflação anual publicada oficialmente pelo INE" - cfr. fls. 1256 do processo administrativo apenso (Vol. III);
G) Em 12.11.2009 o Júri do concurso elaborou o Relatório Preliminar Fundamentado do qual se destaca:
"5- Após apreciação das formalidades documentais o júri admitiu todas as propostas apresentadas, com os seguintes valores; 1.[A…] 1.619.220,60
1.[E…] 1.446.840,00
2.[Agrupamento C…/D…] 1.642.257,45
Em face do critério de adjudicação ser o da proposta economicamente mais vantajosa, conforme definido no art. 13º do Programa do Procedimento, o Júri depois de analisar as propostas, propõe a classificação da seguinte forma, com base na avaliação que faz parte integrante deste Relatório Preliminar e que se anexa ( ... )
| Quadro Resumo | Preço | Clareza e Modo de Apresentação das Propostas | Qualidade dos Equipamentos Propostos | Educação Ambiental | Instalações de Apoio e Assistência Técnica | Total |
| C… | 0,4 | 0,075 | 0,125 | 0,075 | 0,2 | 0,875 |
| A… | 0,4 | 0,0225 | 0,125 | 0,0375 | 0,1 | 0,685 |
| E… | 0,4 | 0,0375 | 0,125 | 0,075 | 0,2 | 0,8375 |
- cfr. fls. 3193 a 3202 do processo administrativo apenso (Vol. IV);
H) Em 12.11.2009 a ora Autora pronunciou-se nos termos do art. 123º do CCP, requerendo a revisão do relatório preliminar, exclusão das ora Contra-interessadas - cfr. fls. 3203 a 3251 do processo administrativo apenso (Vol. IV);
I) Em 19.11.2009 o júri do concurso reuniu, mantendo a proposta anterior, elaborando o Relatório Final Fundamentado, propondo a adjudicação da "Prestação de Serviços de locação de viaturas e equipamentos de limpeza urbana e recolha de RSU no concelho de Sintra, ao consórcio classificado em primeiro lugar, C…/D…, pelo valor da proposta de 1.642.257,45 (um milhão, seiscentos e quarenta e dois mil, duzentos e cinquenta e sete euros e quarenta e cinco cêntimos) acrescido de IVA a taxa legal em vigor, nos termos de referência do procedimento de concurso e da proposta da adjudicatária - cfr. fls. 2260 a 3262 do processo administrativo apenso (Vol. IV), cujo teor se dá por integralmente reproduzido
J) Em 11.01.2010, foi aprovada em reunião do Conselho de Administração o Relatório precedente e autorizada a adjudicação ao Agrupamento C… D... - cfr. fls. 3259 (extracto da reunião) do processo administrativo apenso (Vol. IV);
K) Em 10.02.2010 foi celebrado entre a B… e o contra-interessado, agrupamento C…/D… o ACORDO QUADRO tendo por objecto a prestação de serviços identificado em A) do probatório - cfr. doc. 1 junto à contestação da Entidade Demandada, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.
4. Como se relatou, o acórdão impugnado, revogando decisão proferida em 1ª instância, anulou o acto de adjudicação da proposta apresentada pelo agrupamento formado pelas empresas C… SA e D…, SA (C…/D…), no âmbito do «Concurso Público para Celebração de um Acordo Quadro para a Prestação de Serviços de Locação de Viaturas e Equipamentos de Limpeza Urbana e Recolha de RSU no Concelho de Sintra», bem como esse mesmo acordo quadro, celebrado entre aquele agrupamento C…/D.., ora recorrente, e a também recorrente B… (B…).
Para assim decidir, o acórdão recorrido começou por referir que a questão fulcral do recurso, que apreciou, se prendia – como sucede, aliás, na presente revista – com a interpretação a dar a uma das cláusulas das propostas, designadamente a do adjudicatário e ora recorrente C…/D…, respeitante a «revisão de preços».
Está em causa a declaração, contida na Proposta Económica desse recorrente, nos termos da qual «A revisão de preços a praticar como consequência da alteração dos custos de mão de obra e materiais, será realizada no início do mês de Janeiro de cada ano, tendo em conta a taxa de inflação anual publicada oficiosamente pelo INE» - vd. alínea F), da matéria de facto.
E a questão surge pelo facto de os documentos reguladores do concurso, o Programa de Procedimento (PP) e o Caderno de Encargos (CE), não estar prevista a revisão de preços do contrato, admitindo-a o CE, apenas, para efeitos de determinação dos preços unitários a praticar no caso de eventual ampliação dos serviços contratados, conforme o estabelecido na respectiva cláusula 30º (vd. alínea C), da matéria de facto]:
Artigo 30º - INCLUSÃO DE NOVOS SERVIÇOS
1. De forma a obter a melhoria da prestação de serviços e corresponder as necessidades do Concelho de Sintra em termos de limpeza urbana e recolha de resíduos, o adjudicatário é obrigado a aceitar o aumento dos trabalhos da mesma espécie ou de natureza semelhante e que envolvam meios iguais aos descritos no mapa de quantidades, ou outros meios desde que similares em termos de sofisticação e preços aos descritos no mesmo mapa de quantidades.
2. Os preços unitários a praticar no caso de ampliação dos serviços serão determinados de acordo com os preços unitários da proposta do adjudicatário, afectados da revisão de preços.
Assim, e como bem considerou o acórdão sob impugnação, a questão essencial a decidir consiste em apurar se a referida declaração sobre revisão de preços, designadamente a que foi apresentada pelo ora recorrente C…/D…, respeita à totalidade dos serviços a prestar ou se visa, apenas, os serviços não incluídos no âmbito inicial do contrato e cuja prestação lhe poderá ser imposta, nos termos previstos no citado art. 30º do CE.
Depois de reproduzir os termos em que a sentença do TAF apreciou essa questão, considerou o acórdão recorrido:
…
A questão consiste, pois, em apurar se as propostas das contra-interessadas se destinam unicamente aos trabalhos a mais previstos no art.° 30.º do C. E.
Para determinar o sentido das propostas neste aspecto é fundamental ter em conta que uma proposta concursal constitui uma declaração negocial, como tal submetida à disciplina dos artigos 236.º a 238.º do Código Civil, em que o n.º 1 do primeiro dos referidos normativos consagra a doutrina da impressão do declaratário, postulando uma interpretação de harmonia com o sentido que um declaratário, normal, medianamente instruído, sagaz e diligente, colocado na posição do real declaratário, poderia deduzir do comportamento do declarante.
Em anotação ao art.º 236.º do Código Civil referem Pires de Lima/Antunes Varela no seu Código Civil Anotado:
"(…) A normalidade do declaratário que a lei toma como padrão, exprime-se não só na capacidade para entender o texto ou o conteúdo da declaração, mas também na diligência para recolher todos os elementos que, coadjuvando a declaração, auxiliem a descoberta da vontade real do declarante."
Por outro lado, o quando estejam em causa negócios formais, o art.° 238.°, n.º 1, do mesmo diploma estatui que o sentido correspondente a impressão do destinatário não pode valer se não tiver um mínimo de correspondência, ainda que imperfeita, no texto do respectivo documento.
Pois bem, olhando para as propostas das contra-interessadas no que concerne revisibilidade de preços, delas não resulta, salvo o devido respeito por opinião contrária, que as mesmas se cinjam ao âmbito restrito dos trabalhos a mais previstos no art.º 30.° do CE.
A proposta (n.º 6) da E… invoca o art.º 300.º do CCP, o que não nos permite tirar uma conclusão segura; mas ela já pode extrair-se do segmento em que refere que "esta fórmula de revisão de preços será aplicada aos preços unitários apresentados para a lista do Anexo III e do Anexo IV do Programa de Procedimento, bem como para os trabalhos a mais que venham a existir" (negrito nosso).
A interpretação do assim proposto, à luz dos ditames dos art.°s 236.°, n.º 1, e 238. °, n.º 1, ambos do CC, não deixa quaisquer dúvidas de que o fito da proposta é a revisão de preços em sentido amplo e não restringida aos trabalhos a mais do art.º 30. ° do C.E.
Esse sentido é ainda mais patente na proposta do agrupamento C…/D.., em que se refere que "A revisão de preços a praticar como consequência da alteração dos custos de mão de obra e materiais, será realizada no início do mês de Janeiro de cada ano, tendo em conta a taxa de inflação anual publicada oficialmente pelo INE".
Portanto, ao contrário do que defende a sentença, as propostas em causa deveriam ter sido excluídas por conterem, como bem se refere no douto parecer junto aos autos, "termos ou condições que violam aspectos da execução do contrato a celebrar não submetidos concorrência pelo Caderno de Encargos" [al. b) do n.º 2 do art.º 70.°, aplicável ex vi do art.º 146.°, n.º 2, al. o), do CCP].
E não se diga que isso é um aspecto que pode ser controlado pela autora a posteriori, que só no caso da efectiva revisão global de preços poderia propor acção comum, porque não foi esse o fito do legislador do CCP. Pelo contrário, o que no diploma se pretende é que execução dos contratos seja linear e transparente, de harmonia com parâmetros que devem ficar consolidados na fase concursal, o que impede que a sua definição em concreto possa ser relegada para a fase de execução.
Procede, assim, o recurso interposto pela "A…", e concomitantemente os vícios que aquela invoca nos artigos 40.°, 41.° e 42.° da petição inicial, que a sentença afastou ou cujo conhecimento considerou prejudicado, vícios que conduzem à anulação do acto de adjudicação.
Consequentemente, o recurso merece provimento e, nessa medida, deve a sentença recorrida ser revogada e condenadas a ré e as contra-interessadas no pedido formulado pela autora (art.º 149.°, n.º 4, do CPTA).
Com tais fundamentos, o acórdão recorrido, ao contrário do que tinha sido o entendimento da sentença do TAF, concluiu que o acto de adjudicação da proposta do ora recorrente C…/D… violou o disposto no art. 70, nº 2, al. b), do Código dos Contratos Públicos (CCP) e, por consequência, revogou aquela sentença e anulou esse acto bem como o acordo quadro celebrado entre o referido adjudicatário e a também recorrente B….
A transcrita passagem do acórdão impugnado evidencia que interpretou a referida declaração negocial desse recorrente C…/D… à luz dos critérios legais, estabelecidos nos arts 236 a 238 do Código Civil, tendo concluído que tal declaração consubstancia proposta «de revisão de preços em sentido amplo e não restringida aos trabalhos a mais do art. 30º do C.E.».
E, uma vez que fora da específica previsão desta norma regulamentar, relativa à possibilidade de inclusão de novos serviços, o mesmo CE não previa a revisão de preços, tornando-os, assim, aspectos da execução do contrato não submetidos à concorrência, considerou também o acórdão recorrido que a indicada proposta violou o estabelecido no art. 70, nº 2, al. b) do CCP e, por isso, deveria ter sido excluída. Daí que tenha decidido anular, por ilegal, o acto de adjudicação dessa mesma proposta.
Face ao que é de concluir que o acórdão impugnado especificou, adequadamente os fundamentos de facto e de direito justificativos dessa decisão, não tendo incorrido, assim, na nulidade por falta de fundamentação, prevista no art. 668, nº1, al. b), do CPCivil, que lhe imputam os recorrentes.
De igual modo, também o acórdão recorrido não incorreu no vício a que alude a alínea c) do mesmo nº 1 desse preceito legal e que o recorrente C…/D… alega decorrer da consideração, feita nesse mesmo aresto, de que o sentido amplo, que reconhece na declaração desse recorrente, resulta mais patente quando confrontada essa declaração com a que foi apresentada por uma outra concorrente, a contra-interessada E…
Segundo essa alegação, essa análise comparativa conduziria a conclusão contrária aquela que foi afirmada pelo acórdão recorrido.
Mas, sem razão.
A este propósito, o acórdão impugnado começa por considerar que, no caso da declaração daquela E…, só o respectivo segmento final, ao referir que a proposta «fórmula de revisão de preços será aplicada aos preços unitários aos preços unitários apresentados para a lista do Anexo III e do Anexo IV do Programa de Procedimento, bem como para os trabalhos a mais que venham a existir», permite concluir, com segurança, que tem o sentido amplo de abranger não só os eventuais novos serviços, a que alude o art. 30º do CE, mas também os preços dos serviços incluídos no âmbito inicial do contrato, afastando a dúvida que, no entendimento do mesmo acórdão recorrido, é suscitada pela invocação, nessa mesma declaração, do art. 300 (Artigo 300º (Revisão de preços):
Sem prejuízo do disposto nos artigos 282º, 341º e 382º, só há lugar à revisão de preços se o contrato o determinar e fixar os respectivos termos, nomeadamente o método de cálculo e periodicidade). do CCP, que justamente admite revisão de preços, «se o contrato o determinar».
E, face ao teor da declaração do ora recorrente C…/D…, que faz invocação desse preceito do CCP, não suscitando, por isso, a enunciada dúvida, considerou o acórdão sob impugnação que, nela, «é ainda mais patente» o sentido amplo da proposta de revisão de preços, que também reconheceu na declaração da contra-interessada E…
Assim, a análise comparativa das referidas duas propostas, feita no acórdão recorrido, resultou em perfeita coerência lógica com a conclusão que nele se atingiu, sobre o alcance da declaração de revisão de preços, que foi apresentada, designadamente pelo ora recorrente C…/D….
Para além disso, e no que respeita ao alcance da declaração desse mesmo recorrente, sobre a revisão de preços, é manter, por acertado, o entendimento afirmado no acórdão impugnado.
Como nele se explicita, o sentido dessa declaração, atento o seu teor literal, é o de que visa, desde logo, os preços dos serviços incluídos no inicial do contrato, nada permitindo concluir que se cinja, apenas, aos preços dos eventuais «novos serviços», previstos no art. 30 do CE.
Saliente-se que, como bem nota a Exma Magistrada do Ministério Público, essa declaração não faz depender a proposta revisão de preços da inclusão de tais novos serviços, mas sim de duas outras causas: a alteração dos custos de mão de obra e a alteração dos custos dos materiais. Pelo que, para qualquer declaratário normal, consubstancia uma cláusula de revisão geral d e preços.
E esta conclusão, diversamente do que alega o recorrente C…/D…, também não poderia atingir-se por via da consideração do disposto no art. 96 (Artigo 96 (Conteúdo do contrato):
…
2 - Fazem parte integrante do contrato, independentemente da sua redução a escrito:
…
c) O caderno de encargos;
d) A proposta adjudicada;
…
5 - Em caso de divergência entre os documentos referidos no nº 2, a prevalência é determinada pela ordem pela qual são indicados nesse número.),nº 5, do CCP, nos termos do qual, em caso de divergência entre a proposta adjudicada e o CE, é este que prevalece.
É que, no caso sujeito, e como reconhecem, aliás, os próprios recorrentes, o CE não contém qualquer cláusula genérica de revisão de preços do contrato.
E como bem salienta, ainda, a Exma Magistrada do Ministério Público, também o Programa de Procedimento estabelece (art. 13), o «regime de preços» como um dos factores a atender na aplicação do critério da adjudicação, que é o da proposta mais vantajosa. E não consagra qualquer possibilidade de revisão de preços, antes estabelecendo, como referência para a classificação das propostas, no âmbito desse factor de ponderação, um preço único: o preço anual, estimado em € 2.000.000,00 – cfr. alínea B), da matéria de facto.
Acresce que os concorrentes, conforme o modelo de proposta, que constitui o Anexo I do mesmo Programa de Procedimento, sujeitam-se, expressamente, aos preços indicados nos Anexos III e IV, que irão vigorar «para o período contratual de 8 anos» (vd. citado Anexo I e art. 3, do CE).
Pelo que a declaração do ora recorrente, no sentido da revisibilidade desses preços, apresenta-se como violadora de aspectos da execução do contrato não submetidos à concorrência. O que, desde logo, e por força do disposto no já referido art. 70 (Artigo 70º (Análise das Propostas):
1 - …
2 - São excluídas as propostas cuja análise revele:
a) …
b) Que apresentam atributos que violem os parâmetros base fixados no caderno de encargos ou que apresentem quaisquer termos ou condições que violem aspectos da execução do contrato a celebrar por aquele não submetidos à concorrência, sem prejuízo do disposto nos nºs 4 a 6 e 8 a 11 do artigo 49º:
c) …), nº 2, al. b), do CCP, deveria ter levado à exclusão da proposta desse recorrente, sem que houvesse à aplicação do referido critério, estabelecido no invocado art. 96, nº 5, designadamente para os casos de divergência entre o CE e a proposta adjudicada.
Nesse mesmo sentido também aponta o princípio da prevalência das normas relativas à formação dos contratos, consagrada no art. 51 (Artigo 51º (Prevalência):
As normas constantes do presente Código relativas às fases de formação e de execução do contrato prevalecem sobre quaisquer disposições das peças do procedimento com elas desconformes) do CCP e invocado, aliás, pela recorrente B…
Em suma: O acórdão recorrido deve ser mantido, por ter feito correcta interpretação da lei, não tendo incorrido em violação de qualquer dos princípios ou normas legais, que lhe imputam os recorrentes, cuja alegações, por isso, se mostram inteiramente improcedentes.
5. Pelo exposto, acordam em negar provimento aos recursos.
Custas pelas recorrentes.
Lisboa, 24 de Março de 2011. – Adérito da Conceição Salvador dos Santos (relator) – José Manuel da Silva Santos Botelho – Rui Manuel Pires Ferreira Botelho
2. Os preços unitários a praticar no caso de ampliação dos serviços serão determinados de acordo com os preços unitários da proposta do adjudicatário, afectados da revisão de preços.
Assim, e como bem considerou o acórdão sob impugnação, a questão essencial a decidir consiste em apurar se a referida declaração sobre revisão de preços, designadamente a que foi apresentada pelo ora recorrente C…/D…, respeita à totalidade dos serviços a prestar ou se visa, apenas, os serviços não incluídos no âmbito inicial do contrato e cuja prestação lhe poderá ser imposta, nos termos previstos no citado art. 30º do CE.
Depois de reproduzir os termos em que a sentença do TAF apreciou essa questão, considerou o acórdão recorrido:
…
A questão consiste, pois, em apurar se as propostas das contra-interessadas se destinam unicamente aos trabalhos a mais previstos no art.° 30.º do C. E.
Para determinar o sentido das propostas neste aspecto é fundamental ter em conta que uma proposta concursal constitui uma declaração negocial, como tal submetida à disciplina dos artigos 236.º a 238.º do Código Civil, em que o n.º 1 do primeiro dos referidos normativos consagra a doutrina da impressão do declaratário, postulando uma interpretação de harmonia com o sentido que um declaratário, normal, medianamente instruído, sagaz e diligente, colocado na posição do real declaratário, poderia deduzir do comportamento do declarante.
Em anotação ao art.º 236.º do Código Civil referem Pires de Lima/Antunes Varela no seu Código Civil Anotado:
"(…) A normalidade do declaratário que a lei toma como padrão, exprime-se não só na capacidade para entender o texto ou o conteúdo da declaração, mas também na diligência para recolher todos os elementos que, coadjuvando a declaração, auxiliem a descoberta da vontade real do declarante."
Por outro lado, o quando estejam em causa negócios formais, o art.° 238.°, n.º 1, do mesmo diploma estatui que o sentido correspondente a impressão do destinatário não pode valer se não tiver um mínimo de correspondência, ainda que imperfeita, no texto do respectivo documento.
Pois bem, olhando para as propostas das contra-interessadas no que concerne revisibilidade de preços, delas não resulta, salvo o devido respeito por opinião contrária, que as mesmas se cinjam ao âmbito restrito dos trabalhos a mais previstos no art.º 30.° do CE.
A proposta (n.º 6) da E… invoca o art.º 300.º do CCP, o que não nos permite tirar uma conclusão segura; mas ela já pode extrair-se do segmento em que refere que "esta fórmula de revisão de preços será aplicada aos preços unitários apresentados para a lista do Anexo III e do Anexo IV do Programa de Procedimento, bem como para os trabalhos a mais que venham a existir" (negrito nosso).
A interpretação do assim proposto, à luz dos ditames dos art.°s 236.°, n.º 1, e 238. °, n.º 1, ambos do CC, não deixa quaisquer dúvidas de que o fito da proposta é a revisão de preços em sentido amplo e não restringida aos trabalhos a mais do art.º 30. ° do C.E.
Esse sentido é ainda mais patente na proposta do agrupamento C…/D.., em que se refere que "A revisão de preços a praticar como consequência da alteração dos custos de mão de obra e materiais, será realizada no início do mês de Janeiro de cada ano, tendo em conta a taxa de inflação anual publicada oficialmente pelo INE".
Portanto, ao contrário do que defende a sentença, as propostas em causa deveriam ter sido excluídas por conterem, como bem se refere no douto parecer junto aos autos, "termos ou condições que violam aspectos da execução do contrato a celebrar não submetidos concorrência pelo Caderno de Encargos" [al. b) do n.º 2 do art.º 70.°, aplicável ex vi do art.º 146.°, n.º 2, al. o), do CCP].
E não se diga que isso é um aspecto que pode ser controlado pela autora a posteriori, que só no caso da efectiva revisão global de preços poderia propor acção comum, porque não foi esse o fito do legislador do CCP. Pelo contrário, o que no diploma se pretende é que execução dos contratos seja linear e transparente, de harmonia com parâmetros que devem ficar consolidados na fase concursal, o que impede que a sua definição em concreto possa ser relegada para a fase de execução.
Procede, assim, o recurso interposto pela "A…", e concomitantemente os vícios que aquela invoca nos artigos 40.°, 41.° e 42.° da petição inicial, que a sentença afastou ou cujo conhecimento considerou prejudicado, vícios que conduzem à anulação do acto de adjudicação.
Consequentemente, o recurso merece provimento e, nessa medida, deve a sentença recorrida ser revogada e condenadas a ré e as contra-interessadas no pedido formulado pela autora (art.º 149.°, n.º 4, do CPTA).
Com tais fundamentos, o acórdão recorrido, ao contrário do que tinha sido o entendimento da sentença do TAF, concluiu que o acto de adjudicação da proposta do ora recorrente C…/D… violou o disposto no art. 70, nº 2, al. b), do Código dos Contratos Públicos (CCP) e, por consequência, revogou aquela sentença e anulou esse acto bem como o acordo quadro celebrado entre o referido adjudicatário e a também recorrente B….
A transcrita passagem do acórdão impugnado evidencia que interpretou a referida declaração negocial desse recorrente C…/D… à luz dos critérios legais, estabelecidos nos arts 236 a 238 do Código Civil, tendo concluído que tal declaração consubstancia proposta «de revisão de preços em sentido amplo e não restringida aos trabalhos a mais do art. 30º do C.E.».
E, uma vez que fora da específica previsão desta norma regulamentar, relativa à possibilidade de inclusão de novos serviços, o mesmo CE não previa a revisão de preços, tornando-os, assim, aspectos da execução do contrato não submetidos à concorrência, considerou também o acórdão recorrido que a indicada proposta violou o estabelecido no art. 70, nº 2, al. b) do CCP e, por isso, deveria ter sido excluída. Daí que tenha decidido anular, por ilegal, o acto de adjudicação dessa mesma proposta.
Face ao que é de concluir que o acórdão impugnado especificou, adequadamente os fundamentos de facto e de direito justificativos dessa decisão, não tendo incorrido, assim, na nulidade por falta de fundamentação, prevista no art. 668, nº1, al. b), do CPCivil, que lhe imputam os recorrentes.
De igual modo, também o acórdão recorrido não incorreu no vício a que alude a alínea c) do mesmo nº 1 desse preceito legal e que o recorrente C…/D… alega decorrer da consideração, feita nesse mesmo aresto, de que o sentido amplo, que reconhece na declaração desse recorrente, resulta mais patente quando confrontada essa declaração com a que foi apresentada por uma outra concorrente, a contra-interessada E…
Segundo essa alegação, essa análise comparativa conduziria a conclusão contrária aquela que foi afirmada pelo acórdão recorrido.
Mas, sem razão.
A este propósito, o acórdão impugnado começa por considerar que, no caso da declaração daquela E…, só o respectivo segmento final, ao referir que a proposta «fórmula de revisão de preços será aplicada aos preços unitários aos preços unitários apresentados para a lista do Anexo III e do Anexo IV do Programa de Procedimento, bem como para os trabalhos a mais que venham a existir», permite concluir, com segurança, que tem o sentido amplo de abranger não só os eventuais novos serviços, a que alude o art. 30º do CE, mas também os preços dos serviços incluídos no âmbito inicial do contrato, afastando a dúvida que, no entendimento do mesmo acórdão recorrido, é suscitada pela invocação, nessa mesma declaração, do art. 300 (Artigo 300º (Revisão de preços):
Sem prejuízo do disposto nos artigos 282º, 341º e 382º, só há lugar à revisão de preços se o contrato o determinar e fixar os respectivos termos, nomeadamente o método de cálculo e periodicidade). do CCP, que justamente admite revisão de preços, «se o contrato o determinar».
E, face ao teor da declaração do ora recorrente C…/D…, que faz invocação desse preceito do CCP, não suscitando, por isso, a enunciada dúvida, considerou o acórdão sob impugnação que, nela, «é ainda mais patente» o sentido amplo da proposta de revisão de preços, que também reconheceu na declaração da contra-interessada E…
Assim, a análise comparativa das referidas duas propostas, feita no acórdão recorrido, resultou em perfeita coerência lógica com a conclusão que nele se atingiu, sobre o alcance da declaração de revisão de preços, que foi apresentada, designadamente pelo ora recorrente C…/D….
Para além disso, e no que respeita ao alcance da declaração desse mesmo recorrente, sobre a revisão de preços, é manter, por acertado, o entendimento afirmado no acórdão impugnado.
Como nele se explicita, o sentido dessa declaração, atento o seu teor literal, é o de que visa, desde logo, os preços dos serviços incluídos no inicial do contrato, nada permitindo concluir que se cinja, apenas, aos preços dos eventuais «novos serviços», previstos no art. 30 do CE.
Saliente-se que, como bem nota a Exma Magistrada do Ministério Público, essa declaração não faz depender a proposta revisão de preços da inclusão de tais novos serviços, mas sim de duas outras causas: a alteração dos custos de mão de obra e a alteração dos custos dos materiais. Pelo que, para qualquer declaratário normal, consubstancia uma cláusula de revisão geral d e preços.
E esta conclusão, diversamente do que alega o recorrente C…/D…, também não poderia atingir-se por via da consideração do disposto no art. 96 (Artigo 96 (Conteúdo do contrato):
…
2 - Fazem parte integrante do contrato, independentemente da sua redução a escrito:
…
c) O caderno de encargos;
d) A proposta adjudicada;
…
5 - Em caso de divergência entre os documentos referidos no nº 2, a prevalência é determinada pela ordem pela qual são indicados nesse número.),nº 5, do CCP, nos termos do qual, em caso de divergência entre a proposta adjudicada e o CE, é este que prevalece.
É que, no caso sujeito, e como reconhecem, aliás, os próprios recorrentes, o CE não contém qualquer cláusula genérica de revisão de preços do contrato.
E como bem salienta, ainda, a Exma Magistrada do Ministério Público, também o Programa de Procedimento estabelece (art. 13), o «regime de preços» como um dos factores a atender na aplicação do critério da adjudicação, que é o da proposta mais vantajosa. E não consagra qualquer possibilidade de revisão de preços, antes estabelecendo, como referência para a classificação das propostas, no âmbito desse factor de ponderação, um preço único: o preço anual, estimado em € 2.000.000,00 – cfr. alínea B), da matéria de facto.
Acresce que os concorrentes, conforme o modelo de proposta, que constitui o Anexo I do mesmo Programa de Procedimento, sujeitam-se, expressamente, aos preços indicados nos Anexos III e IV, que irão vigorar «para o período contratual de 8 anos» (vd. citado Anexo I e art. 3, do CE).
Pelo que a declaração do ora recorrente, no sentido da revisibilidade desses preços, apresenta-se como violadora de aspectos da execução do contrato não submetidos à concorrência. O que, desde logo, e por força do disposto no já referido art. 70 (Artigo 70º (Análise das Propostas):
1 - …
2 - São excluídas as propostas cuja análise revele:
a) …
b) Que apresentam atributos que violem os parâmetros base fixados no caderno de encargos ou que apresentem quaisquer termos ou condições que violem aspectos da execução do contrato a celebrar por aquele não submetidos à concorrência, sem prejuízo do disposto nos nºs 4 a 6 e 8 a 11 do artigo 49º:
c) …), nº 2, al. b), do CCP, deveria ter levado à exclusão da proposta desse recorrente, sem que houvesse à aplicação do referido critério, estabelecido no invocado art. 96, nº 5, designadamente para os casos de divergência entre o CE e a proposta adjudicada.
Nesse mesmo sentido também aponta o princípio da prevalência das normas relativas à formação dos contratos, consagrada no art. 51 (Artigo 51º (Prevalência):
As normas constantes do presente Código relativas às fases de formação e de execução do contrato prevalecem sobre quaisquer disposições das peças do procedimento com elas desconformes) do CCP e invocado, aliás, pela recorrente B…
Em suma: O acórdão recorrido deve ser mantido, por ter feito correcta interpretação da lei, não tendo incorrido em violação de qualquer dos princípios ou normas legais, que lhe imputam os recorrentes, cuja alegações, por isso, se mostram inteiramente improcedentes.
5. Pelo exposto, acordam em negar provimento aos recursos.
Custas pelas recorrentes.
Lisboa, 24 de Março de 2011. – Adérito da Conceição Salvador dos Santos (relator) – José Manuel da Silva Santos Botelho – Rui Manuel Pires Ferreira Botelho
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